3.3. Factores Ambientales Globales: Asistimos a una creciente medicalización de los problemas humanos. La medicación, "la pastilla", constituye la solución mágica de todo tipo de problemas. Se genera así un hábito farmacológico con uso abusivo del medicamento. Los niños están acostumbrados a observar cómo sus padres acuden al fármaco como solución a cualquier desajuste personal; siendo sencillo generalizar el culto del fármaco al uso de las drogas. El drogodependiente es siempre víctima de una situación social determinada. Los seres humanos a través de su comportamiento buscan la adaptación a su medio. En la adolescencia se facilita la conducta de probar. Es en la adolescencia, durante el proceso de socialización y cuando el control de la conducta de los sujetos deja gradualmente de estar en manos de los padres para ir adquiriendo un cierto grado de autocontrol, el momento genérico de máximo riesgo. Así pues, prevenir la drogodependencia supone incidir de forma directa sobre los fenómenos de toda índole (personales, influencias micro sociales o interpersonales e influencias ambientales globales) que facilitan, en ciertos sujetos, el desarrollo de pautas disfuncionales de consumo de sustancias psicoactivas.
Las drogas y su Tráfico Ilícito en el ámbito del derecho sustancial
Después de los delitos contra el patrimonio es el delito más frecuente en la criminalidad nacional e internacional, con una cifra negra de delitos desconocidos muy elevada, pues no se suelen descubrir más allá del 2 o 3% de los delitos que se cometen. Es un gran problema para la Administración de justicia a todos sus niveles, incluyendo Ministerio Público, la Policía, pues buena parte de los procedimientos y logística están dedicados a la lucha contra esta forma de criminalidad, de ahí que, junto con otras razones, se haya planteado la legalización del cultivo y tráfico de estupefacientes, por lo menos para las sustancias que no causen grave daño a la salud. El problema, cada vez más grave, no encuentra vías de solución, pese a los esfuerzos realizados.[4]
Concepto de Tráfico Ilícito de Drogas
En este punto debemos partir de señalar que la expresión tráfico ilícito de drogas resulta más apropiada para calificar lo que comúnmente se denomina narcotráfico. En primer lugar, porque no todo tráfico es ilícito, pues hay muchas drogas que se venden legalmente en las farmacias; en segundo lugar, porque no toda droga traficada ilegalmente es un narcótico.
Por otro lado, cuando hablamos de drogas, nos referimos a "toda sustancia natural o sintética que al ser introducida en el organismo humano por cualquier medio, produce en menor o en mayor grado, estimulación, depresión o disturbios en la personalidad del usuario, modificando las percepciones sensoriales y creando una necesidad continua de su uso".
Esta definición comprende a las denominadas drogas estupefacientes, psicotrópicas, estimulantes, depresivas, delirantes y alucinógenas o narcóticas, tales como la cocaína, la heroína, el opio, el LSD, la marihuana, el éxtasis, entre otras.
En este sentido, podemos definir el tráfico ilícito de drogas como aquella actividad ilícita que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación, comercialización o tráfico de estas sustancias.
Tipificación
En nuestro Código Penal junto al mantenimiento de tipo básico, de carácter abierto, tienen asiento conductas cuya aptitud lesiva sobre el bien jurídico es harto discutible, y en el que, consecuentemente, se opera un adelantamiento de la barrera punitiva, equiparando: tentativa y consumación, la prevención de una irracional tendencia unificadora de comportamientos típicos relativos a conductas de autoría y participación, portadores de contenido de injusto claramente desiguales. Las circunstancias agravantes se modifican y amplían, con criterios políticos – criminales poco claros, que acercan las novedades más hacia un uso simbólico del Derecho penal que a un Derecho penal más justo y eficaz[5]
Hay que tener presente, dice Serrano Gómez, que estamos ante "delitos de peligro y consumación anticipada", así como que el Código Penal Español distingue entre sustancias o productos que causan grave daño a la salud y los demás casos, es decir, los que no causan ese grave daño. La STE del 29.9.1997, anota: "para determina si una sustancia incluida en las listas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas a los efectos de la ley, que pueda reputarse que cause o no grave daño a la salud, habrá que atender a sus efectos sobre la conducta, comportamiento, psiquismo y, en general, la salud personal.[6]"
Autoconsumo
El autoconsumo no es punible. La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo y no un elemento objetivo del mismo. Esta diferencia es importante, puesto que la cantidad de droga poseída puede y, en su caso, debe ser valorada junto con otros elementos de juicio que permitan inducir el propósito de traficar. Por el contrario, si fuera un elemento objetivo, bastaría con la comprobación de la cantidad, sin más. Los problemas se presentan con frecuencia es cuando el drogadicto, a su vez, es traficante, ya que con los beneficios del tráfico adquiere la dosis que precisa para su propio consumo. Hay que tener en cuenta que un consumidor no traficante puede llegar a adquirir cantidades muy superiores para su consumo, pues a mayor cantidad adquirida se consigue más barata; por otra parte, depende de la situación económica para adquirir cantidades importantes.
Así también, en la Constitución ecuatoriana, en el Artículo 364 se señala que "las adicciones son un problema de salud pública, y que al Estado le corresponderá desarrollar programas coordinados de información, prevención y control del consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas; así como ofrecer tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y problemáticos. En ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus derechos constitucionales".
Es interesante revisar y profundizar sobre los estudios realizados sobre este controvertido tema del consumo personal de drogas y saber cuáles han sido los fundamentos político – criminales que llevaron a considerar tales conductas como indiferentes para el Derecho Penal. Así tenemos a Alonso R. Peña Cabrera Freyre[7]que señala que no se les considera impunes porque sean atípicas o antijurídicas o culpables, sino porque punir el consumo de drogas prohibidas, significaría desmantelar las bases del Estado Constitucional de Derecho al penalizar conductas privativas de la personalidad humana, aquella esfera íntima del individuo, indicador de la libertad del ser humano, de hacer con su propio cuerpo u organismo lo que le plazca, al margen de aquellos que aún no han logrado un desarrollo genésico pleno o antes sujetos manifiestamente inimputables.
Es interesante analizar cómo el consumo de drogas importa una conducta desprovista de relevancia "jurídico – penal", constituyendo una eximente de responsabilidad penal, al reconocer el Estado, según los valores que inspiran una democracia de Derecho, que los individuos son libres de autoconducirse de acuerdo a su propio sentir y entender.
Se trata de la posibilidad de la persona de determinar libremente, de conformidad con dicha determinación sin que esa actuación, siempre que sea lícita sufra interferencias o impedimentos por parte de terceros y, especialmente, por parte de los poderes públicos[8]
Alonso R. Peña Cabrera Freyre apunta que en la doctrina, el "Estado" nacido de las modernas constituciones se caracteriza, entre otras cosas, por la funcionalización de todos sus poderes al servicio de las garantías de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante la incorporación limitativa en su "Constitución" de los deberes públicos correspondientes, es decir, la prohibición de lesionar los derechos públicos de libertad y las obligaciones de dar satisfacción a los derechos sociales.
Si es que el ESTADO DECIDE PROHIBIR EL CONSUMO DE DROGAS ILÍCITAS, PENALIZANDO UNA CONDUCTA QUE REVELA UNA DECISIÓN BASADA – EN UN RECONOCIMIENTO A LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES-, NIEGA ASIMISMO, SU PROPIO BASAMENTO BASILAR, EN EL SENTIDO DE RESPETAR LA AUTONOMÍA INTER – SUBJETIVA DE LOS INDIVIDUOS, PLATAFORMA ESENCIAL EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.
Así las cosas, es acaso difícil de comprender, o mejor dicho, dejándonos de hipocresías, aceptar de una vez por todas, que si estamos reconociendo la LIBERTAD DE CADA UNO, de consumir drogas (si así cada quien lo desea), porque estamos en un Estado Constitucional de Derecho y ahí sí las libertades se respetan, también deberíamos legalizar la forma en que las drogas llegan a ellos o ¿cómo es que debemos entender que llegan los estupefacientes a las manos de esos consumidores "libres"?, no es acaso de las manos de quienes microcomercializan y deben esconderse para ello, y que yendo de retroceso, y tratando de cerrar el círculo, finalmente todo ello ha partido de los grandes cárteles que, ilegalmente, SÍ, ILEGALMENTE, hicieron posible que la droga, que en estos momentos muchos de "aquellos ciudadanos libres" (porque para ellos sí existe el Estado Constitucional de Derecho) están consumiendo
¿No es absurdo permitir que se consuma (a escala de personal) las drogas pero sin que se quiera que existan organizaciones bien estructuradas que las proporcionen? ¿O sea, se puede consumir pero no se permite que haya quien las proporcione? ¿Absurdo o no? ¿Cómo es que si hemos reconocido que con la entrada en vigencia del Estado Liberal de Derecho se garantiza el respeto hacia las libertades fundamentales, esto es, que el Derecho Penal no debe intervenir, cuando se identifique un plano de autorrealización personal, desprovisto por tanto, de todo rasgo de lesividad social; siendo ello así, mientras la conducta humana no desborde un ámbito de circularidad, le está vedado intervenir al poder penal estatal, por ende, que dicha expresión de la personalidad humana sea objeto de represión; se intenta reprimir (o mejor dicho, no legalizar) la comercialización de la droga, que finalmente aliviaría toda la gran carga que el Estado se echa cuesta arriba cada vez que intenta combatir el narcotráfico de cada día que es la que tantas penas y muertes ha costado para que los ciudadanos que deciden y tiene la libertad de drogarse (porque no se les ha prohibido tal conducta) lo hagan?
Llevados los argumentos esbozados, al tema que es esta sección nos ocupa, se tiene que el articulado – in examen-, exonera de responsabilidad penal a quien posee drogas ilícitas para su consumo personal (e inmediato); lo cual genera una serie de reflexiones, tanto desde una perspectiva de política criminal como de orden dogmático, en el sentido de escudriñar las razones y/o motivos por los cuales, una conducta así concebida no es objeto de sanción por parte del Derecho Penal.
3.4. Delito de peligro abstracto
La jurisprudencia española, señala: "estamos en presencia de un delito de peligro abstracto, de simple actividad y consumación anticipada, en el que se ha optado por anticipar la consumación de la infracción criminal a un momento anterior al de la realidad del tráfico, estimando perfeccionado el acto punible por la mera tenencia de la droga, probado el ánimo de destinarla al consumo de otras personas; resultando de tal modo suficiente la coincidencia de los dos elementos integrantes del delito, como es el corpus (la tenencia o posesión de la droga) y el animus (el elemento tendencial de destinar la droga al tráfico). En estos delitos se pretende proteger la salud de las personas; no se trata de evitar la creación de riesgos que minoren el nivel de salud general del país. Y se protege este nivel general cuando el ataque se hace mediante conductas genéricas e inespecíficas (no tienen por objeto proteger la salud de persona o personas determinadas).
3.5. Análisis del delito de Tráfico Ilícito de Drogas, según el Código Penal peruano
Artículo 296
"El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico o las posea con este ultimo fin, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor, de quince años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al articulo 36°, incisos 1, 2, y 4.
El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de la libertad no menos de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días – multa.
El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos para ser destinados a la elaboración ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas de maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días – multa.
El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días – multa."
Bien Jurídico protegido:
Código Penal Peruano: Señala la EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CÓDIGO PENAL, que el Tráfico Ilícito de Drogas, anteriormente comprendido en una ley especial, ahora es incluido dentro de los delitos contra la salud pública. Lo que se pretende proteger es, precisamente, la salud pública. Respecto de la legislación anterior, el Código, además de variación en cuanto a la penalidad de los tipos legales, precisa que la posesión de droga para que sea delito, debe tener como finalidad el tráfico. Se establece, además, criterios para determinar si la droga poseída tiene como finalidad el consumo: correlación peso-dosis, pureza de la droga y aprehensión de la misma. También se reprime el favorecimiento al cultivo.
En el primer párrafo, cuando se señala que "Promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal", el bien jurídico protegido es la salud pública. Este vocablo indica la salud de los individuos que componen la sociedad, sin olvidar, obviamente, la salud individual, porque si ésta se daña también aquella se resiente. En estos casos la colectividad se yuxtapone a la persona y, frente al individuo concreto -lesionado-, aparece el conjunto social como sujeto pasivo.
En el segundo párrafo, cuando se señala que "El que posee drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas para su tráfico ilícito", también lo que se busca es preservar la salud pública. Esta modalidad delictiva implica, sin embargo, una puesta en riesgo más remota al bien jurídico. Es un delito de peligro abstracto, que puede llevarse a cabo, con el concurso de sujetos que sólo contribuyen a transportar la droga de un lugar a otro, sin participar en la venta directa a consumidores. De allí que no se requiere, para la consumación, que el Juez determine que la posesión con fines de tráfico haya implicado una efectiva promoción, favorecimiento o facilitación para el consumo de terceros. La posesión de droga debe estar orientada hacia un acto posterior del tráfico, es decir, de comercialización. La tipicidad no exige la presencia de un elemento subjetivo especial distinto del dolo de aquellos a los que la doctrina califica como de tenencia interna trascendente. El agente debe subrepticiamente proponerse un fin ulterior a la posesión, esto es, destinar la droga poseída al tráfico ilegal (por eso, tal estado, se dice que es de carácter permanente). Por lo antes dicho, se excluye de entrada, los casos de promoción para propio consumo y otros fines lícitos.
En cuanto al tercer párrafo, "El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos para ser destinados a la elaboración ilegal de drogas.", el Bien jurídico es la salud pública. El comercio de las materias primas y de insumos químicos -para fines del TID-, constituye una conducta que pone en peligro abstracto al bien jurídico.
En relación al cuarto párrafo, "El que toma parte en una conspiración de dos o mas personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas", que ingresó con la modificación que se hizo mediante el Dec. Leg. 982 del 22/7/2007. Se castiga al que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el TID (asociación ilícita, específica), se mantiene la protección del mismo bien jurídico: la salud pública.
Doctrina: ENRIQUE BACIGALUPO, habla que "la salud pública es un bien jurídico totalmente difuso, que implica una cierta desvaloración de la salud individual". En suma, en este delito no puede invocarse la protección de la salud individual como interés protegido (el derecho a la autodeterminación, a la libertad, impediría castigar las lesiones consentidas a la propia salud, lo cual, por lo demás, sería contradictorio con el orden jurídico).
ANTONIO BERISTAIN, viene sosteniendo que el artículo 344 del Código Español, es un tipo penal en blanco, puesto que al referirse a las sustancias objeto del delito, no las determina, dejando esa tarea a la normatividad extra penal nacional e internacional. De allí que este autor proponga que se consideren como objeto del delito las sustancias que precisan las listas anexas a las Convenciones ONU de 1961 y de 1971, con las consideraciones complementarias que contienen la Ley17/1967 sobre estupefacientes y el Real Decreto 2829/1977 sobre sustancias y preparados psicotrópicos[9]
FRANCISCO MUÑOZ CONDE, parte de considerar que el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, es un atentado a la salud pública, por lo que con independencia de su clasificación farmacológica o de sus efectos clínicos, lo fundamental es que las sustancias objeto de criminalización sean peligrosas.
JOSÉ MARÍA LORENZO SALGADO y LUÍS ARROYO ZAPATERO, sostienen la necesidad de establecer catálogos cerrados de las sustancias fiscalizadas que pueden constituirse en objeto potencial del Tráfico Ilícito de Drogas.
BRAMONT ARIAS señala que el bien jurídico protegido en el tráfico ilícito de drogas es la salud pública, lo cual esta, a su vez, enmarcado en el Código Penal en los delitos contra la seguridad pública. Por tanto nos encontramos ante un bien jurídico macro social, la salud pública.
Jurisprudencia: "El bien jurídico protegido en el tráfico ilícito de drogas es la salud pública, y siendo que este delito se encuentra enmarcado en el código penal en los delitos contra la seguridad pública, se puede concluir que nos encontramos ante la protección de un bien jurídico macrosocial – la salud pública como interés estatal."[10]
Si bien es cierto que genéricamente este delito arremete la salud pública, como bien jurídico, no debe olvidarse que los efectos de esta agresión inciden directamente en la salud física y mental de la persona humana, con efectos muchas veces irreversibles, causando inclusive la degeneración genética con imprevisibles consecuencias futuras para la humanidad y por el mismo motivo la incidencia de estos delitos también afecta la estructura social, política, cultural y económica de los Estados[11]
Tipicidad objetiva:
Código Penal Peruano: La acción típica, como se ve en el primer párrafo, es el "fabricar", "traficar drogas…", logrando como resultado "promover", "favorecer" o "facilitar" su consumo ilegal de drogas tóxicas…, es una acción de peligro concreto.[12]
Con los términos PROMOVER, FAVORECER O FACILITAR, se comprueba cómo nuestro legislador sigue la tendencia omniconprensiva en lo que se hado en llamar "ciclo de la droga", es decir, la penalización de todo comportamiento que suponga una contribución, por mínima que sea, su consumo[13]
Pero hay que precisar que el Código Penal, en su primer párrafo, no castiga toda promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de droga, sino solo aquellos comportamientos que se realizan mediante actos de fabricación o tráfico o que consistan en su posesión con dicho fin.
Se entiende por fabricación "todos los procedimientos, distintos de la producción, que permitan obtener estupefacientes, incluidas la refinación y la transformación de unos estupefacientes en otros (también en mismo sentido, el Convenio de 1971). Habrá que entender como estupefacientes las sustancias comprendidas en las Listas I y II que figuran a continuación del Convenio Único 1961, y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional con arreglo a dicho Convenio, más lo que se declare expresamente en el Perú;
El término TRÁFICO se refiere a todo acto de comercio, negociación o actividad que busca la obtención, venta, almacenamiento, distribución, transporte, etc. Entonces, ACTO DE TRÁFICO es la comercialización o negocio de la droga, se incluye la distribución, el transporte y el almacenamiento.
Y son ACTOS DE POSESIÓN, la relación de hecho que une al sujeto con la droga, se reprime la posesión con fines de comercialización no la simple posesión. El sujeto que posee para su consumo no será reprimido con una sanción punitiva; tiene que ser una posesión con fines lucrativos.
También se considera o están inmersos dentro de este delito aquellos que tienen posesión de droga para su consumo y comercialización (traficante-consumidor), este responde como autor del delito de TID.
En el segundo párrafo, tenemos: i) sujeto activo: cualquiera que posea droga con el fin de traficar. Aquí encaja la actividad del comercializador directo que, para llegar al mercado de consumo, traslada la droga de un lugar otro (el traslado implica aquí posesión). Diferente es el caso del poseedor que trafica sólo transportando (llevando la droga de un lugar a otro), pero no comercializa o vende a consumidores (típico, los "burriers"). La pena resulta atenuada, si le compara con la de la comercialización del 296-A del CP, empero, será mayor para los comercializadores que usan de los "burros" (296, 1p), siempre y cuando hayan logrado vender la droga trasladada por dichos "paseros" a los consumidores finales; ii) sujeto pasivo: el Estado. No obstante, como la posesión afecta muy remotamente al bien jurídico, la pena es atenuada (peligro abstracto); iii) objeto material: igual que del 1°p, del 296; iv) acción típica: poseer, aunque sea temporalmente, "drogas tóxicas", para traficar, llevándolas de un lugar a otro o a los consumidores finales, pero en este último caso, sin llegar a concretar la venta; caso contrario, se le aplicará la pena mayor del 1°p. del 296 CP; v) en el párrafo segundo, se configura una hipótesis de peligro abstracto.
En el tercer párrafo i) el objeto material, lo integra las materias primas e insumos dirigidos a la producción de drogas. Este párrafo, describe las actividades de comercialización de materias primas oriundas del Perú (hoja de coca y su procesamiento de PBC), a diferencia de la producción de insumos químicos que vienen de países industrializados; en nuestro caso, se ejecuta la tarea primaria o básica que se agota fundamentalmente en el pre-refinado y el refinado intermedio de la coca en bruto; ii) el tipo subjetivo: es con dolo directo (ánimo de comercializar); iii) no se admite la culpa; iv) en el tercer párrafo, se estaría ante una criminalización autónoma de actos preparatorios; v) el legislador está tipificando con carácter autónomo y específico un acto anterior a la fabricación o al tráfico de drogas: actos preparatorios, por razón de prevención general, son criminalizados de modo independiente.
Objeto típico:
Código Penal Peruano: Se considera droga cualquier sustancia que, independientemente de su utilidad terapéutica, actúa sobre el sistema nervioso central modificando la conducta del individuo, pudiendo crear, tras su uso continuo, una fármaco dependencia.
Así, se entiende por fármaco – dependencia según la organización Mundial de la Salud (OMS), a todo estado psíquico, y a veces físico, causado por la interacción entre un organismo vivo y un fármaco; se caracteriza por modificaciones del comportamiento y por otras reacciones que comprenden siempre un impulso irreprimible a tomar el fármaco en forma continua o periódica a fin de experimentar sus efectos psíquicos y a veces para evitar el malestar que produce su privación.
La administración de los medicamentos es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del individuo hasta provocar en él una alteración física o intelectual, la experimentación de nuevas sensaciones o la modificación de su estado físico. Esa modificación condicionada por los efectos inmediatos (psicoactivos) o persistentes (crónicos), predispone a una reiteración continuada en el uso del producto. Su capacidad de crear dependencia, física o psíquica, en el consumidor es precisamente una de las características más importantes a la hora de definir una sustancia como droga.
Pero la dependencia no viene determinada exclusivamente por esa interacción entre la sustancia y el sistema nervioso central que, real y objetivamente, tiene efectos bioquímicos agudos, persistentes o crónicos a corto, medio o largo plazo. Es una situación más compleja, en la que también intervienen la estructura social donde se desenvuelve el sujeto, sus relaciones dentro de un grupo humano y la "agresividad" en los mecanismos del mercado del producto. En este factor dependencia está basada, precisamente, una de las clasificaciones más controvertidas de las drogas: "duras o pesadas", cuando crean adición física, y "blandas o ligeras" cuando no la crean.
En el tipo penal se alude a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Todos estos términos encajan dentro del concepto de drogas tóxicas, esto es, aquella que causa un daño a la salud; si debido a cualquier circunstancia, perdieran dicha propiedad y se tornaran inocuas, no se configuraría el delito de tráfico ilícito de drogas, dada la ausencia de peligro motivada por impropiedad absoluta del objeto material, lo que nos permitiría hablar de un delito imposible[14]
Tipicidad subjetiva:
Código Penal Peruano: En el comportamiento del primer párrafo del articulo 296 se requiere necesariamente el dolo, pero en el caso de posesión se exige, además, un elemento subjetivo del tipo consistente en la intención de destinar la posesión de droga al tráfico.
En el comportamiento recogido en el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal se requiere, también aparte del dolo, un elemento subjetivo consistente en la intención de destinar el comercio a la elaboración de drogas tóxicas.
En el segundo párrafo, se requiere del dolo, bastando la mera tenencia o posesión de la droga con fines de tráfico ilícito; el agente, subjetivamente, debe proponerse comercializar o transportar la droga como un fin ulterior a la posesión. No es necesaria la comercialización efectiva, bastando sólo la intención. Por ello, la posesión para el propio consumo o con finalidad distinta al tráfico ilícito, carece de relevancia penal.
Doctrina: En este primer párrafo, siendo como dice PRADO, un delito de peligro concreto, resulta indiferente la verificación material de daños al bien jurídico salud pública. La amplitud del tipo básico 296 CP permite extender el círculo de posibles sujetos activos a todos cuantos intervengan con actos que puedan calificarse como de las conductas que dicho tipo señala.
Jurisprudencia: Según la jurisprudencia española, para la verificación objetiva de la finalidad de tráfico, puede apreciarse a través de la prueba indiciaria; al conjunto de circunstancias concurrentes, como cantidad poseída, condición de consumidor ocasional o habitual del poseedor, variedad, la oportunidad, el lugar de la detención, lugar donde se incaute la droga, utensilios para su preparación, capacidad adquisitiva del agente, naturaleza de las demás especies incautadas como dinero, cigarrillos, balanzas de precisión[15]En suma, además del dolo, subjetivamente, el agente debe proponerse un fin ulterior a la posesión: que finalidad deba ser la de destinar la droga poseída al tráfico ilegal. La consumación: "poseer", aunque temporalmente, con fines de tráfico.
Jurisprudencia peruana indica que "El tipo subjetivo del delito de posesión de drogas tóxicas, exige no solo la posesión de drogas, sino también el poseerlas con la finalidad de destinarlas al tráfico ilícito. La determinación de tal finalidad está en función de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto[16]
Sujetos:
Código Penal Peruano: Tenemos: a) sujeto activo, cualquiera; b) pasivo, el Estado, como titular del bien jurídico. Sin embargo, directamente es la colectividad, la sociedad en su conjunto. En el caso del "transporte" de droga de un lugar a otro, puede hacerse mediante el uso de cualquier vehículo o medio de locomoción, o mediante portadores como los "burros", "paseros", "burriers". Empero, éstos (captados sólo para transportar) deben ser reprimidos con el segundo párrafo, del 296, porque llevan a cabo una actividad que, en realidad, los hace sólo poseedores o depositarios temporales. Su actividad, claro está, tiene el designio de facilitar la comercialización; es una posesión con fines de tráfico: sólo en el sentido de trasladar la droga de un lugar a otro. Su contribución sólo es una forma de facilitar la actividad de quienes expenderán la droga directamente: los consumidores finales. Su participación se restringe, en todo caso, a una etapa previa a la venta final de las drogas.
Autoría:
Código Penal Peruano: La amplitud de la redacción del tipo básico, permite extender el círculo de posibles sujetos activos de este delito a todos cuantos intervengan con actos que puedan calificarse de "fabricación o tráfico". En realidad el 296 -similar al 368/2010 CPE-, incorpora un "concepto unitario de autor", conforme al cual se califica de tal a todo el que contribuya causalmente de algún modo a la realización del delito; se deja así de lado los artículos 24 y 25 del Código Penal, sobre instigación y complicidad (por ello, por ej., se considera autores a los intermediarios). Empero, nada impediría, en correcta aplicación de los criterios legales, apreciar complicidad en casos de cooperación necesaria (25 del Código Penal), como cuando alguien indica dónde se puede adquirir droga o prestar dinero para adquirirla; el único problema será, igual que en cualquier otro delito, la dificultad de distinguir entre cooperación necesaria y complicidad[17]
Jurisprudencia: El Tribunal Constitucional, ha dicho que, "uno y otro delito son conductas distintas, simultáneas o sucesivas". Empero, siendo que, al ser la ratio legis en ambos delitos, la misma, es preferible la tesis de concurso de leyes (48 CP) y castigar sólo la infracción más gravemente penada en el caso concreto.
Tentativa y consumación:
Código Penal Peruano: En el primer párrafo del Art. 296 el delito se consuma cuando se promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación, tráficos o posesión. Es admisible, igualmente, la tentativa en el tipo base del delito de tráfico ilícito de drogas.
Jurisprudencia: El TSE en fallo de 4.2.1985, ha dicho: "que había tentativa al ser los individuos detenidos en el portal del edificio donde se realizaba el tráfico; como fueron sorprendidos antes de recibir la droga debe estimarse como tentativa ya que la cadena o ciclo de tráfico ("favorecimiento") quedó interrumpido, no habiendo siquiera la posibilidad de poder continuarlo". En otro caso, el TSE dijo: "por ser detenido en el aeropuerto antes o justo en el momento de encontrarse con el pasajero que transporta la droga". En suma, el TSE ha aceptado como posible una tentativa de tenencia de droga, "cuando el autor ha intentado hacerse con la droga (materializado el intento de acciones próximas a su obtención), sin haber logrado su disponibilidad efectiva".
En cambio, el mismo Tribunal "ha rechazado la aplicación de la tentativa, dada la estructura del tipo penal, cuando el autor no ha logrado los fines o metas, como el tráfico de droga propiamente dicho, perseguidos con la tenencia, porque el delito se consuma con la tenencia; en este caso, el autor tiene la droga y tiende a un fin futuro y extratípico que no alcanza, mientras que en el anterior caso, el autor ha comenzado la ejecución con el fin de lograr la tenencia, sin alcanzarla. Que estas conclusiones son consecuencia de una concepción de la tentativa, aceptada en general, que la define como un defecto del tipo objetivo, es decir, como un caso en el que realmente no concurren todos los elementos del tipo objetivo, pero en los que el autor ha supuesto dicha concurrencia. Por tal razón, en la doctrina se considera que la tentativa es un error de tipo inverso. Como es claro, desde este punto de vista, la tentativa de los delitos de pura actividad o de los delitos de peligro, no ofrece ninguna dificultad conceptual".
El TSE señala que, la imposibilidad de la consumación del delito de tráfico de drogas no excluye su punibilidad como tentativa, pues, la introducción del adverbio "objetivamente" en el 16 CPE/95-2010, no limita los casos de las tentativas punibles a las inidóneas; quiere significar que, el plan o actuación del autor objetivamente considerado, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo, utilizando los medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. Que, de todos modos, no se trata de una tentativa inidónea, porque el juicio de idoneidad está básicamente condicionado por la estructura del tipo penal.
Por ende, en un delito en el que la tipicidad se agota en la realización de una acción, este juicio no necesita ser referido a la potencialidad causal de un medio para la producción de un resultado que implica una modificación en el mundo exterior. Es decir, el juicio sobre la idoneidad en un delito de actividad o de peligro abstracto, sólo se debe referir a la aptitud de la acción para la realización del tipo, sin ninguna vinculación a un posible resultado proveniente causalmente de la acción. Asimismo, el Tribunal ha dicho: "que el enviado por el recurrente a Madrid en busca de la droga no regresó a Barcelona con ella, sino unos paquetes que -al contrario de lo supuesto por ellos- no contenían cocaína u otro tipo de droga. Es decir, que el recurrente creyó tener en su poder droga, aunque realmente no era así, pues éste sólo recibió paquetes con otro contenido; es decir, que obrando con dolo completo, realizó acciones que le hubieran permitido conseguir la droga, si el proveedor se la hubiera proporcionado."
Tribunales peruanos han señalado que "Incurre en tentativa de tráfico ilícito de drogas quien comenzó con la ejecución del delito imputado al intentar comercializar la droga, tratando de conseguir comprador"[18].
Concepto médico:
Código Penal Peruano: Para algunos penalistas habría una omisión sensible en la redacción del art. 296 del Código Penal (no así en España), pues, la realidad de este ilícito tan extendido en la sociedad, exige recurrir a criterios médicos o sanitarios, y de ese modo decidir el ámbito más omnicomprensivo de la prohibición. Del Convenio de N.Y. 1961, se deduce que no sólo son los criterios médicos o sanitarios los que se tienen que tener en cuenta a la hora de decidir cuáles son las sustancias cuyo tráfico debe ser prohibido. Así, se incluye sustancias que desde el punto de vista estrictamente médico, no tienen las características antes aludidas (cannabis y sus derivados) o que, en todo caso, no son más nocivas que otras cuyo consumo y tráfico es legal o incluso fomentado públicamente como el alcohol, tabaco.
Jurisprudencia: Empero, un sector de la doctrina y la jurisprudencia española, considera que el concepto de "droga tóxica o estupefaciente" viene determinado por los Convenios Internacionales [El TSE, reconociendo que España ha ratificado dichos convenios, sostiene que el concepto de droga de la "cannabis o hachís" se hará sobre la base de estar en la Lista I del Convenio Único ONU].
Artículo 296 – A
"El que promueve, favorece, financia, facilita o ejecuta actos de siembra o cultivo de plantas de amapola o adormidera de la especie papaver somníferum o marihuana de la especie cannabis sativa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho años ni mayor de quince años, y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 4.
El que comercializa o transfiere semillas de las especies a que alude el párrafo anterior será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con ciento veinte a ciento ochenta días – multa.
La pena será privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de seis años y de noventa a ciento veinte días multa cuando:
La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no exceda de cien.
La cantidad de semillas no exceda de la requerida para sembrar el número de plantas que señala el inciso precedente.
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años el que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a la siembra o cultivo o al procesamiento ilícito
Bien jurídico:
Código Penal Peruano: En el primer párrafo, el bien jurídico es la salud pública, constituyéndose en un delito de peligro abstracto, aunque ello implique un adelantamiento desmesurado de la punición. Ello no libera al juzgador considerar el principio de lesividad y proporcionalidad al aplicar la pena, porque no es igual sembrar marihuana que amapola ni, eventualmente, sembrar o cultivar, que dedicarse a financiar, promover o favorecer dicho cultivo. En el segundo párrafo, el bien jurídico es la salud pública; aquí, se nota -más claramente- un serio quebrantamiento del principio de proporcionalidad y lesividad en la intervención penal: debería considerarse que sólo son actos preparatorios en el iter criminis de la producción de drogas. Es un delito de peligro abstracto. En el tercer párrafo, el bien jurídico es la salud pública
Tipo objetivo:
Código Penal Peruano: En el primer párrafo se señala que: son i) sujeto activo, cualquiera, incluyendo los autores mediatos e inmediatos (generalmente campesinos que, eventualmente, pueden participar); ii) sujeto pasivo: el Estado; como es delito abstracto la agresión a la salud colectiva puede ser remota, sobre todo si el tipo implica una excesiva anticipación de intervención penal; iii) objeto material: plantas de amapola y marihuana. Este párrafo no prohibe la obtención de los derivados del opio o marihuana. Tampoco prohíbe el cultivo del arbusto de coca. En Turquía, Pakistán y otros países del Asia, el látex de opio extraído de la amapola se utiliza en los ritos religiosos y mágicos llevados a cabo por tribus milenarias; iv) acción típica: promover, facilitar, financiar, favorecer o ejecutar actos de siembra o cultivo de amapola o marihuana.
Para el tercer párrafo: i) sujeto activo, cualquier persona o asociación delictiva, incluso con autoría mediata; ii) sujeto pasivo, el Estado, pero también el que recibe directamente la acción contra su libertad; iii).acción típica: obligar a otro, mediante la violencia o amenaza a sembrar; iv) pena: debió medirse, principalmente, en base al grado de afección del bien jurídico libertad individual y no al bien jurídico salud pública. Es más, es un error equiparar penas, caso de aquel que obliga a otro cultivar arbustos de coca que no está prohibido.
Tipo subjetivo:
Código Penal Peruano: En el primer párrafo es la Consumación: El tipo exige dolo. La consumación, desde el momento en que se lleva a cabo actos que impliquen promover, etc. En el segundo párrafo, se requiere del dolo: comercializar en pequeña cantidad. Se trata de atacar los primeros eslabones de la producción, aunque sea una circunstancia atenuante con peligro leve para el bien jurídico (al parecer se ha hecho pensando en la posible participación del campesinado pobre). Se observa que la cantidad de semillas no es determinable en número exacto.
Artículo 296 – B
"El que importa, exporta, fabrica, produce, prepara, elabora, transforma, almacena, posee, transporta, adquiera, vende o de cualquier modo transfiere insumos químicos o productos, sin contar con las autorizaciones o certificaciones respectivas, o contando con ellas hace uso indebido de las mismas, con el objeto de destinarlos a la producción, extracción o preparación ilícita de drogas, la pena será no menor de 5 ni mayor de 10 años, y con sesenta a ciento veinte días multa."
Circunstancias agravantes
Artículo 297: "La pena será privativa de libertad no menor de veinticinco años; de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación conforme el articulo 36°, incisos 1), 2) , 4), 5) y 8) cuando:
1.- El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública.
2.- El agente tiene profesión de educador o se desempeña como tal en cualquiera de los niveles de enseñanza.
3.- El agente es médico, farmacéutico, químico, odontólogo o ejerce profesión sanitaria.
4.- El hecho es cometido en el interior o inmediaciones de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial de salud, recinto deportivo, lugar de detención o reclusión.
5.- El agente vende drogas a menores de edad, o los utiliza para la venta o emplea a una persona inimputable.
6.- El hecho es cometido por tres o más personas, o en calidad de integrante de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o que se dedique a la comercialización de insumos para su elaboración.
7.- La droga a comercializarse o comercializados excede las siguientes cantidades: veinte kilogramos de pasta básica de cocaína, diez kilogramos de clorhidrato de cocaína, cinco kilogramos de látex de opio o quinientos gramos de sus derivados, y cien kilogramos de marihuana o dos kilogramos de sus derivados o quince gramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina – MDA, Metilendioximetanfemina – MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas.
La pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años cuando el agente actúa como jefe, dirigente o cabecilla de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o insumos para su elaboración.
Igual pena se aplicará al agente que se vale del tráfico ilícito de drogas para financiar actividades terroristas".
Conceptos
Abusar.- Usar o aprovecharse excesiva o indebidamente de algo o de alguien.
Función pública.- Una interpretación constitucionalmente adecuada del concepto "función pública" exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de vista material como el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado[19]
Educador.- Persona que se dedica a la docencia.
Inimputable.- Es aquella persona que no puede razonar por sí misma — sea por incapacidad o por alguna otra razón— y que ante un delito sus actos deben ser juzgados desde su incapacidad y desde el punto de vista de cuanto puede llegar o no a ser culpable.
Organización.- Formación social o grupo institucionalmente independiente.
Jefe.- Persona que manda o dirige a otras.
Dirigente.- Persona que ejerce una función en una asociación, organismo, etc.
Cabecilla.- Persona que está a la cabeza de un grupo.
Terrorista.- Que comete actos de terrorismo, que es la forma violenta de lucha política mediante la cual se persigue la destrucción del orden establecido o la creación de un clima de temor o inseguridad.
Bien jurídico: La salud pública.
Tipo objetivo:
Código Penal Peruano: a) Sujeto activo.- Cometen delito de tráfico ilícito de drogas agravado, en calidad de autores mediatos, aquellos que utilizan a menores de edad para que introduzcan droga al interior de un establecimiento penitenciario, oculta dentro de los víveres que van a entregar a sus familiares, el día de visitas[20]El Artículo 297.5 exige como presupuesto para su tipificación, que el agente se valga o utilice para la comisión del delito a menores de edad o a cualquier persona inimputable, esto es, que el sujeto activo comete el delito por mediación de personas que carecen de capacidad de entendimiento, autocontrol y voluntad[21]La agravante del delito de tráfico ilícito de drogas, en función al número de sujetos intervinientes, exige que exista una concertación entre ellos y a su vez un reparto de funciones, que suponga una cierta organización mínima, aunque ocasional, transitoria o esporádica, y un conocimiento del hecho por parte de cada agente. Es decir, se exige que actúen en co-autoría o coparticipación.[22]
En el segundo párrafo, El cabecilla tiene ocasional y subordinada participación en funciones de mando, mientras que el dirigente es el iniciador o impulsador de la agrupación para comercializar drogas ilícitas. El fundamento de esta tipificación no sólo radica en la pertenencia al grupo dirigencial sino también en el soporte de la autoría mediata.
En el tercer párrafo, El sujeto activo es un agente miembro de la organización terrorista, el cual emplea el narcotráfico para autofinanciarse. b) Sujeto pasivo: La sociedad.
Tipo subjetivo: el dolo.
Código Penal Peruano: Se eliminó las agravantes constituidas por la calidad del sujeto activo de ser: funcionario o servidor público encargado de la prevención o investigación de cualquier delito o que tiene el deber de la aplicación o vigilancia de su ejecución; y, ser autoridad pública elegida por sufragio popular.
La ley prevé una sanción más grave para los situados en la cúspide de la "organización de dos o más personas" y/o "jefes, dirigentes o cabecillas", pero nada dice respecto a los pequeños traficantes, situados en los últimos escalones de aquélla. La cosa es más grave, si se observa las penas por circunstancias agravadas, que también son mayores a las penas por los delitos comunes, como por ej., de lesiones graves (121), ataque a la libertad sexual (170). La comparación resulta más ilustrativa: la pena es mucho más grave que la de los delitos de peligro abstracto y concreto, como de tenencia ilegal de armas de fuego e incendio. La ley no distingue las distintas formas de participación, pues, el "favorecimiento" de tráfico constituye autoría, haciendo muy difícil las normas relativas a la complicidad (la instigación e inducción es sólo para el consumo del 302 CP). Esta situación es altamente criticable, desde la perspectiva de un derecho penal basado en el principio de culpabilidad, que exigiría distinguir distintos niveles de respuesta penal[23]
El tráfico ilícito de drogas posee diversas modalidades de comisión en nuestra ley penal. A continuación, se analizará brevemente los criterios que la jurisprudencia nacional ha asumido con la finalidad de determinar cuándo se configura la agravante prevista por el inciso 6 del artículo 297 del Código Penal: concurrencia de tres o más personas en la perpetración del ilícito.
Respecto al tipo base en el tráfico ilícito de drogas, debe tenerse en cuenta que sujeto activo será aquel que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas mediante actos de fabricación o tráfico o, cuando su posesión sea realizada con este último fin.[24]
La Concurrencia De Agentes:
Jurisprudencia: En el Acuerdo Plenario Nº 3-2005 de fecha 30 de setiembre de 2005, se indicó, respecto a esta circunstancia agravante que ella no solo consistía en la determinación de una mera cantidad de participantes en la perpetración del ilícito, sino además en la mediación de otros elementos como, es el caso, de la concertación de los intervinientes.
En tal sentido, la sola verificación de la intervención de tres o más personas en la realización del hecho delictivo no será suficiente para afirmar la circunstancia agravante del artículo 297, inciso 6 del código Penal, sino que por el contrario, atribuir ya la agravante con ese solo dato podría comportar una abierta vulneración del principio de proscripción de la responsabilidad objetiva (artículo VII del Título Preliminar del Código Penal).
Ahora bien, es posible plantearse la problemática referida a los casos en los que pese a existir una imputación a tres o más implicados, solo dos de ellos resultan condenados y el tercero o demás absueltos de los cargos. Al respecto, la jurisprudencia indica que, en estos supuestos es común la solicitud de adecuación de los hechos al tipo previsto por el artículo 296 del Código Penal, es decir el tipo base. Debemos recalcar que este tipo de pedidos son fundados, cuando en realidad se ha verificado la no culpabilidad de uno de los encausados; mas no se puede solicitar, a efectos de suprimir la imputación por la agravante.
En tal sentido, al menos del tenor del tipo se desprende que en ningún caso podría condenarse a una persona por la agravante del artículo 297.6 del Código Penal cuando no se haya comprobado (cuando menos) la intervención o participación de tres o más personas. Sin embargo, ello no significa a contrario sensu que esa participación de tres o más personas sea suficiente para configurar la agravante.
El acuerdo plenario citado supra indica además que resulta imperativo el conocimiento de cada uno de los participantes de que su intervención será realizada (o se está realizando) conjuntamente con dos o más personas. La existencia e intervención de tres o más agentes en el tráfico ilícito de drogas debió ser conocido por el agente, debido a lo cual en la comisión del ilícito habrá tenido que "contar" (conocer) con este dato.
Además de ello, no debe perderse de vista que ejecutar conjuntamente el delito es una fórmula que supone de un lado, la decisión colectiva de realizar la infracción y, de otro, la colaboración conjunta consciente y voluntariamente. En tal sentido, la Corte Suprema pone de manifiesto las condiciones que ello comporta: a) Decisión común: entre los intervinientes ha existido decisión común de realizar el delito; b) Aporte esencial: el aporte individual que ha realizado cada uno de los acusados es y ha sido esencial o relevante, de tal modo que si uno de ellos lo hubiese retirado, el plan de ejecución podría haberse frustrado, y c) Tomar parte en la fase de ejecución; cada acusado ha tenido un dominio parcial del acontecer, circunstancia que da contenido real a la coautoría[25]
En una decisión anterior, la Corte Suprema, asumiendo los criterios descritos líneas arriba, enlaza la interpretación de la agravante de pluralidad de agentes con el conocimiento de la intervención de tres o más sujetos y la funcionalidad de cada uno de ellos. Así señala que "Si quien participa en el hecho como parte de un plan determinado, no conoce que en el mismo interviene o necesariamente intervendrán por lo menos tres personas, incluidas él, no será posible ser castigado por dicha agravante; y, la decisión conjunta o común del hecho en sus rasgos esenciales de por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuación material, es esencial para poder vincular funcionalmente los distintos aportes al delito en orden a la agravante en mención[26]
No es necesario que los roles impuestos a los participantes sea de carácter permanente o duradero. La agravante del delito de tráfico ilícito de drogas, en función del número de sujetos intervinientes, exige que exista una concertación entre ellos, y a su vez un reparto de funciones, que suponga una cierta organización mínima, aunque ocasional, transitoria o esporádica, y un conocimiento del hecho por parte de cada agente[27]Por ello se afirma que en la configuración de la agravante, la ejecución del ilícito por parte de los agentes puede identificarse tareas específicas, desplegadas por cada uno de ellos, y por la naturaleza del delito, puede devenir en transitorio, o duradero en el tiempo.
En el injusto penal de tráfico ilícito de drogas puede caber, a efectos de la agravante materia de comentario, la imputación a título de coautoría o coparticipación[28]Nuestra legislación establece pues que en algunos supuestos de participación (inducción, complicidad primaria) el cómplice será reprimido con la pena que corresponda al autor del hecho punible.
La circunstancia agravante en los correos de droga: "burriers"
Jurisprudencia: Conociendo la trascendencia y actualidad de esta modalidad agravada del tráfico ilícito de drogas, la Corte Suprema retomó nuevamente la concurrencia o pluralidad de agentes como tema a abordar en un reciente pleno jurisdiccional, que dio lugar a un acuerdo plenario del 18 de julio de 2008.
El acuerdo señala que, en muchas ocasiones, se detiene a los denominados "burriers" sin que se identifique adecuadamente a los que se dedican a reclutar personas con la finalidad de transportar droga o precursores y, en su caso, sin que se descubra la estructura y lógica de funcionamiento de las organizaciones criminales, que por lo general se ubican detrás de ese acto de transporte delictivo. Además, que dentro del conjunto de actividades destinadas a la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo ilegal de drogas se comprende a actividades como la distribución y el transporte.
Es en este último supuesto donde se ubica el acto de desplazamiento de dichas sustancias de un lugar a otro, el que se realiza específicamente por medio de los denominados "correos de droga" o "burriers". También en este caso, para configurar la circunstancia agravante, señala el acuerdo que el sujeto activo ha de estar involucrado o haber participado en otras fases o actividades distintas de las propias o específicas del acto singular de transporte, tales como la obtención, en cualesquiera de sus variables y de manos de terceros, de los citados bienes delictivos, o la determinación o ubicación autónoma de los que recibirían tales bienes, asimismo, en la realización de otras fases, esta vez no anteriores o inmediatamente posteriores al transporte, pero concomitantes, en tanto sean funcionales y de aportación no reemplazables al transporte; actos de intermediación, actos de guarda previa o almacenaje, actos de aportación de personas o bienes instrumentales, entre muchas conductas de similar entidad valorativa.
De esa forma, en este caso el agente ya no sería un mero "correo de drogas", sino un coautor incurso en el subtipo agravado del inciso 6), artículo 297 del Código Penal, y como tal deberá ser sancionado.
Microcomercialización, microproducción de droga
Artículo 298: "La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete años y de ciento ochenta a trescientos sesenta días – multa cuando:
La cantidad de droga fabricada, extractada, preparada, comercializada o poseída por el agente no sobrepase los cincuenta gramos de pasta básica de cocaína y derivados ilícitos, veinticinco gramos de clorhidrato de cocaína, cinco de látex de opio o un gramo de sus derivados, cien gramos de marihuana o diez gramos de sus derivados o dos gramos de éxtasis, conteniendo metilendioxiantefamina – MDAM o Metilendioxianfetamina – MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas.
Las materias primas o los insumos comercializados por el agente que no excedan de lo requerido para la elaboración de las cantidades de drogas señaladas en el inciso anterior.
Se comercialice o distribuya pegamentos sintéticos que expelen gases con propiedades psicoactivas, acondicionados para ser destinados al consumo humano por inhalación.
La pena será privativa de libertad no menos de seis años ni mayor de diez años y de trescientos sesenta a setecientos días – multa cuando el agente ejecute el delito en las circunstancias previstas en los incisos 2,3,4,5 o 6 del artículo 297 del Código Penal.
Acción típica: POSESIÓN, es el tener en su poder las materias primas para su posterior comercialización. La posesión de materias primas en pequeñas cantidades es merecedora de atenuación. FABRICACIÓN, es producir los objetos en serie generalmente por medios mecánicos; en el caso de drogas implica que aquellos que lo hacen en reducidas cantidades tienen los medios adecuados para realizar estas acciones pero no para hacerlo en grandes proporciones.
EXTRACTAR, es obtener el extracto o sustancia de un vegetal mediante presión mecánica. Mediante la extracción se obtiene la PBC, la materia prima empleada para este objeto es la hoja de coca. Preparar, es hacer las operaciones necesarias para obtener un producto. DISTRIBUIR es dividir una cosa entre varios, designando lo que a cada uno le corresponde, según voluntad, conveniencia o regla. Esta acción puede ser realizada por una o más personas con el fin de hacer al narcodependiente o consumidor la cantidad de droga que necesita para su consumo.
Bien jurídico protegido: Es la salud pública.
Tipicidad Objetiva:
Código Penal Peruano: i) El sujeto activo puede ser cualquier persona. En la segunda parte, el agente tiene la profesión de educador o se desempeña como tal en cualquiera de los niveles de enseñanza; o, es médico, farmacéutico, químico, odontólogo o ejerce otra profesión sanitaria; o, el hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detención o reclusión; o, el agente vende drogas a menores de edad, o los utiliza para la venta o emplea a una persona inimputable; o, el hecho es cometido por tres o más personas, o en calidad de integrante de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o que se dedique a la comercialización de insumos para su elaboración.ii) El sujeto pasivo es la colectividad.
Tipicidad subjetiva: Es el dolo.
Objeto material del delito: Lo constituyen los insumos, materias primas y las drogas estupefacientes producidas y comercializadas en parvas cantidades.
Posesión no punible
Artículo 299:"No es punible la posesión de drogas para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de cocaína, dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo de látex de opio o doscientos miligramos de sus derivados o doscientos cincuenta miligramos de éxtasis, conteniendo MDA, MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas
Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo precedente la posesión de dos o más tipos de drogas".
Suministro Indebido de Droga
Artículo 300: "El médico, farmacéutico, químico, odontólogo u otro profesional sanitario que indebidamente receta, prescribe, administra o expende medicamento que contenga droga tóxica, estupefaciente o psicotrópica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4".
Conceptos:
Recetar.- Prescribir el médico un medicamento indicando su dosis y período de administración.
Prescribir.- Recetar el uso de un medicamento o un remedio.
Administrar.- Aplicar, dar o hacer tomar una medicina.
Expender.- Vender al por menor o al menudeo.
Bien jurídico protegido: Es la salud pública.
Tipicidad Objetiva:
Código Penal Peruano: i) El sujeto activo es el médico, farmacéutico, químico, odontólogo u otro profesional sanitario. Ii) El sujeto pasivo es la colectividad. iii) La conducta típica consiste en recetar, prescribir, administrar o expender indebidamente medicamentos que contengan droga toxica, estupefaciente o psicotrópicos. iv) El objeto material de este delito son los medicamentos que contienen droga tóxica, estupefacientes o psicotrópicos.
Tipicidad Subjetiva: Es el dolo.
Consumación y tentativa: Este delito se consuma cuando se receta, prescribir, administra o expender indebidamente medicamentos que contengan droga. Es irrelevante que se haya comprado o ingerido el medicamento que contiene droga. Es posible la tentativa.
Coacción al consumo de droga
Artículo 301: "El que, subrepticiamente, o con violencia o intimidación, hace consumir a otro una droga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con noventa a ciento ochenta días-multa.
Si el agente actúa con el propósito de estimular o difundir el uso de la droga, o si la víctima es una persona manifiestamente inimputable, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa".
Bien jurídico protegido: Es la libertad personal y la salud pública.
Tipicidad Objetiva:
Código Penal Peruano: i) El sujeto activo como el pasivo pude ser cualquier persona. En el segundo párrafo, el agente hace consumir una droga a otro con el propósito de estimular su consumo o si el estimulado es una persona incapaz o inimputable. Debe tenerse en cuenta que una persona incapaz o inimputable no puede tener la experiencia o madurez para apartarse del posible daño del agente. ii) En el primer párrafo, la persona que consume droga debido a que se utilizó en su contra violencia o intimidación. En el segundo párrafo, la persona incapaz o inimputable.
Tipicidad subjetiva: Es el dolo.
Consumación y tentativa: Este delito se consuma cuando al sujeto pasivo se le hace consumir una droga tóxica. Se admite la tentativa.
3.5.9. Inducción al consumo de droga
Artículo 302: "El que instiga o induce a persona determinada para el consumo indebido de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cinco años y noventa a ciento ochenta días-multa.
Si el agente actúa con propósito de lucro o si la víctima es persona manifiestamente inimputable, la pena será no menor de cinco ni mayor de ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Bien Jurídico Protegido: Es la libertad personal y la salud pública.
Tipicidad Objetiva:
Código Penal Peruano: i) El sujeto activo es cualquiera. En el segundo párrafo, el agente instiga o induce a otro para que consuma una droga para lucrarse o cuando instiga o induce a una persona manifiestamente inimputable. ii) El sujeto pasivo es la colectividad. En el segundo párrafo, la persona que es inducida a consumir droga. iii) La conducta típica consiste en instigar o inducir al sujeto pasivo al consumo indebido de drogas. iv) En el caso que la victima sea inimputable o que el agente actué con el propósito de lucro ese delito se agravara.
Tipicidad Subjetiva: Es el dolo.
Consumación y tentativa: Este delito se consuma cuando al sujeto pasivo consume la droga. Se admite la tentativa.
3.5.10. Expulsión
Artículo 303:
"El extranjero que haya cumplido la condena impuesta será expulsado del país, quedando prohibido su reingreso".
CAPÍTULO II:
El Tráfico Ilícito de Drogas en la legislación comparada
1. El tráfico ilícito de drogas como amenaza a la seguridad
En el contexto internacional actual, existe consenso sobre la presencia de nuevas amenazas a la seguridad que tienen un correlato interno, pero también una dimensión transnacional. Entre ellas, destaca nítidamente el tráfico ilícito de drogas.
En ese sentido, y a efectos de justificar que el tráfico ilícito de drogas constituye una amenaza para el Perú y la Comunidad Internacional en su conjunto, se presentan a continuación dos conceptos básicos, fundamentales para la comprensión de la materia: la noción de amenaza a la seguridad y la de tráfico ilícito de drogas.
1.1 Noción de amenaza a la seguridad
Si bien internacionalmente se discute qué debe entenderse por amenaza a la seguridad, la doctrina contemporánea, así como las reuniones hemisféricas sobre seguridad, coinciden en resaltar que para que se configure una amenaza a la seguridad deben concurrir dos elementos:
I) La intención de perjudicar al Estado, esto es, la voluntad de causar un daño o afectar negativamente algún interés del mismo.
Entonces, un hecho de la naturaleza, como un terremoto o un huracán no constituye una amenaza a la seguridad en cuanto está ausente la intencionalidad humana.
II) La capacidad de afectar al Estado. Ello está referido a que la intención no basta por sí sola para constituir una amenaza, sino que ha de ir acompañada de un poder, sea político, económico o militar, capaz -en términos reales- de perjudicar un interés del Estado.
1.2 Niveles en los que se expresa como amenaza
De la revisión de los dos conceptos anteriores, se desprende que el tráfico ilícito de drogas constituye una amenaza a la seguridad nacional y global de los Estados, en tanto concurren los dos elementos para entender que ella se configura: de un lado, la voluntad de las mafias y los cárteles de la droga de causar un daño a los Estados para facilitar sus actividades ilícitas, y, de otro, la gran capacidad de movilización de recursos materiales y humanos con que cuentan estos grupos delictivos.
Sobre esto último, se estima que el comercio de drogas en el mundo moviliza alrededor de 500 mil millones de dólares al año, representando casi el 8% del comercio mundial. Si a ello le agregamos que las Naciones Unidas calculan que anualmente se lavan aproximadamente 200 mil millones de dólares en el sistema financiero mundial, se puede fácilmente concluir que el narcotráfico implica una amenaza real para la estabilidad y seguridad de los Estados[29]
Precisamente, a continuación, se pasa a analizar los diferentes niveles en los que el tráfico ilícito de drogas se manifiesta como amenaza.
1.2.1 En el ámbito social
a) Afecta gravemente la salud: Uno de los peores efectos del consumo de drogas es el grave deterioro físico y psicológico que se deriva de éste. Las drogas generan efectos letales para la salud de las personas.
Un indicador representativo en materia de consumo está dado por las solicitudes de tratamiento originadas por el uso de ciertas drogas en diferentes partes del mundo. Así, en la mayor parte de Europa y
Asia, los opiáceos representaron el 62% de las solicitudes de tratamiento; en América del Sur, la cocaína supuso el 59% de solicitudes; mientras que en África, el cannabis ocupa el primer lugar con 64%.
En cuanto a tendencias que vienen observándose respecto al consumo, el uso del cannabis está creciendo en América del Norte, Europa, África y América Latina. La cocaína, entretanto, ha disminuido en América del Norte y se ha incrementado sustantivamente en algunos países de Europa (fundamentalmente, en España, el Reino Unido e Italia), mientras que en América del Sur y África ha tenido un incremento ligero.
Esta última tendencia se encuentra vinculada a un cambio en los circuitos de distribución de la cocaína producida en los países andinos, la cual se transporta a Europa utilizando las rutas de países sudamericanos y africanos; en el caso de estos últimos, no sólo crece el consumo de cocaína, sino que se estarían empleando los canales de acceso al mercado europeo usados por los traficantes de cannabis.
En lo que al opio y sus derivados respecta, cabe destacar la notable disminución en la producción de Laos y Myanmar (antigua Birmania) aunque, a manera de contraste, existe un espectacular crecimiento en la producción proveniente de Afganistán. El acceso al mercado europeo del opio es a través de diferentes rutas, entre las cuales reviste especial importancia la que atraviesa Turquía y los Balcanes.
Por otro lado, en ciertos países latinoamericanos se ha detectado un ligero crecimiento en las plantaciones de amapola o adormidera, e, incluso, se han localizado algunos laboratorios clandestinos; es el caso de México y Colombia. En el Perú, habría alrededor de mil quinientas hectáreas dedicadas a este cultivo ilícito.
Una tendencia preocupante es que existen grupos de consumidores en regiones del mundo, como algunos jóvenes en países de Europa, que utilizan más de una droga a efectos de conjugar sus efectos; ello viene ocurriendo, por ejemplo, con la cocaína y la heroína, empleada, en ciertos casos, a través de la inhalación y no por vía intravenosa.
Paralelamente, un consumo que, en el mundo entero, se incrementa en términos exponenciales es de las anfetaminas, metaanfetaminas
y éxtasis. Al hacer esta constatación, resulta importante no perder de perspectiva que la elaboración de estas drogas se realiza utilizando productos farmacéuticos, lo cual obliga a extremar las precauciones y a considerar algunos de éstos en las listas de productos sometidos a control y fiscalización.
Específicamente, en el caso del Perú, el consumo de drogas ilícitas también se ha incrementado en los últimos años, en especial, la marihuana, el clorhidrato de cocaína, drogas de tipo anfetamínico y drogas sintéticas. Según datos de CEDRO el número de consumidores en el Perú se habría elevado a la fecha a alrededor de doscientas mil personas, número bastante elevado si tenemos en cuenta la población del Perú y que la tendencia va en crecimiento[30]
Finalmente, cabría señalar que el incremento mostrado en el uso indebido de drogas en el mundo no sólo viene afectando la salud de millones de personas, sino que, específicamente, sigue siendo una de las principales causas de propagación del VIH/SIDA. Contribuyen a esto últimos la utilización de jeringas contaminadas; las relaciones sexuales con consumidores; los comportamientos sexuales de alto riesgo derivados del consumo de drogas; y la transmisión de madres gestantes afectadas a sus hijos.
b) Incrementa los niveles de violencia: Otro efecto pernicioso del tráfico ilícito de drogas es que incrementa los niveles de violencia en todos los países donde se desarrolla por tres razones fundamentales. En primer lugar, porque el propio tráfico ilícito de drogas implica la existencia de una red delincuencial destinada a asegurar el enriquecimiento ilícito del grupo, mediante asesinatos, extorsión, amenazas, etc. En el caso del Perú, por ejemplo, entre 1980 y 1987, más de diecisiete mil personas fueron detenidas y procesadas por el delito de narcotráfico, mientras que, en 2003, fueron detenidas mil setecientas noventa y siete personas por tráfico ilícito de drogas y ocho mil cuatrocientos noventa por sospecha de micro comercialización[31]
En segundo lugar, el tráfico ilícito de drogas también incrementa la violencia por la apetencia compulsiva e irrefrenable de los adictos por conseguir la droga que los lleva a cometer robos y otros delitos conexos.
Finalmente, en tercer lugar, el uso indebido de drogas puede llevar al individuo a la pérdida de conciencia y a la comisión de delitos, normalmente con mayor ferocidad que un delincuente común y dentro de su propio entorno social y familiar.
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