Factores que se deben tomar en cuenta para llegar a la culpabilidad del sujeto” (página 2)

Partiendo, pues, de la realidad, o sea de una sociedad de desiguales del todo distinta a la "esperada por los firmantes" del Contrato Social expuesto por Rousseau, habrá de convenirse que dichos desiguales sociales, lo serán en gran medida, por los condicionamientos socio-culturales, igualmente desiguales, a que han sido sometidos.

Sin embargo, como mínimo, y como ya se ha indicado anteriormente en el tema que nos ocupa, en base a la exigencia del principio de igualdad real de todos los ciudadanos, deben tratarse de desigual forma (a efectos de reproche) a aquellos sujetos que reciben también desigualmente la "llamada de la norma" (distinta motivabilidad/motivación anormal).

Pero llegados a este punto cabe preguntarse:

A) ¿en qué consiste la llamada de la norma? y

B) ¿por qué se recibe desigualmente esa llamada?

Tratémoslo:

¿En qué consiste la llamada de la norma?: en el hecho que el ciudadano en cuestión:

a) estime que el bien juridico-penal protegido por la misma, es digno de tal protección.

b) en consecuencia desvalore aquellas conductas que puedan ponerlo en peligro.

c) Y en que, motivado por ello, se abstenga de realizarlas, adecuándose –salvo supuestos de no exigibilidad- al imperativo de la norma primaria.

Evidentemente que la llamada de la norma, puede motivar a adecuar la conducta a la misma, únicamente por el miedo al castigo asociado a la vulneración de la tal norma. Es perfectamente posible pues que un ciudadano para el que el bien jurídico-penal protegido por la norma no merezca esa protección y en consecuencia no desvalore las conductas que lo puedan poner en peligro, no las desarrolle, únicamente, por el miedo al posible castigo.

De hecho, se han efectuado numerosas encuestas sociológico-penales en que una buena parte de la muestra, se ha manifestado cumplidora de la ley, sin que ello supusiese la no disposición a vulnerarla siempre que existiese la seguridad de impunidad. ¡Lo único que separa al normal del desviado es la falta de valentía (técnicamente la motivabilidad debida al castigo) de aquél! Lo que por otro lado mantiene la utilidad de la punición, como elemento de prevención general.

Seguimos aquí una anología con el arrepentimiento cristiano:

–dolor de contricción (existe arrepentimiento por el simple hecho de haber ofendido al Dios amado, al margen del miedo al castigo). Y –dolor de atricción (hay arrepentimiento únicamente por el miedo al castigo que recaerá en caso de que tal arrepentimiento no exista).

Si bien el primero tiene indudablemente un mayor "calado" etico-moral, la Iglesia acepta ambos y con los mismos efectos. Igual sucede en Derecho Penal: da igual el motivo por el que no se transgreda la norma, lo relevante es no transgredirla. Y es obvio que en ocasiones concurren ambos, aunque los aislemos a efectos conceptuales.

Sin embargo, para la teoría de la sociedad consensuada (en contraposición con la conflictual en que unos tratan de imponerse a los restantes), en la que tiene cabida válida la figura del hombre medio, es evidente que la primera de las motivaciones -la del desvalor que para el sujeto tienen las conductas atentatorias al bien juridico- es la coherente. No en vano existe consenso en relación a la necesidad de protección del bien determinado. Por todos, o por la casi totalidad, es percibido como tal bien.

Parece, pues, que es "jugar con dos barajas", el alinearse con la teoría del consenso, de la no desigualdad, a los efectos de la construcción teórica (del "hombre medio", etc.), cuando la realidad evidencía que nos hallamos ante una sociedad conflictual, para utilizar cuando convenga, argumentos propios de la realidad que se está negando.

2.5 DISTINTA CAPACIDAD DE MOTIVACIÓN Y SU NECESARIA CONSIDERACIÓN EN ARAS DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

Si estamos por el consenso, por el hombre medio, entonces estamos por el "dolor de contricción", motivación por el desvalor del ataque al bien jurídico protegido. Y estar por el "hombre medio", es estar por el consenso, ignorando la realidad y teorizando al margen de ella, pues hacerlo contemplándola sería muy dificil o inconveniente -¿cómo construir una teoría general que sirva a cada caso concreto, y por ende distinto?-. Y dado que esa realidad no parece que de momento vaya a cambiar -a pesar incluso de que nuestra Constitución obliga a ello-, o seguimos conformándonos con una teoría útil -para algunos pero basada en la irrealidad, o intentamos como solución transitoria y a la espera de "mejores tiempos" que parte de esa realidad penetre en la teoría/dogmática, acercando así ésta algo a esa realidad, aunque sea disfrazado de elemento manejado ya por la citada teoría.

¿Por qué no "disfrazar -pseudoanalogía ad bonam partem-", por ejemplo, la ausencia de desvalor -respecto a conductas atentatorias a un bien jurídico-penal- debida a condiciones socio-culturales anormales, como si se tratase de un error de prohibición del "hombre medio", que también le priva de desvalorar el hecho antijurídico cometido?

Si la "llamada de la norma" consiste, como hemos dicho, en que el ciudadano estime que el bien juridico-penal protegido por la misma es digno de tal protección (pues se adhiere al valor de ese bien), y que, en consecuencia, desvalore aquellas conductas que puedan ponerlo en peligro, y que, motivado por ello, se abstenga de realizarlas cumpliendo así con la norma primaria, entonces el esquema es este:

-esa llamada "motiva" al cumplimiento, por la apreciación de "desvalor" en la conducta atentatoria al bien. Y -la apreciación de ese desvalor activa los mecanismos de autocontrol/frenado, evitándose con ello tal conducta.

Por su parte, el error de prohibición -desconocimiento de la antijuricidad del hecho elimina el desvalor de la conducta y, con ello, no se activan los mecanismos de autocontrol/frenado, por lo que tal conducta se desarrolla bajo el influjo de ese error, considerándola lícita. Recordemos, al respecto, lo anteriormente expuesto siguiendo a Mir Puig:

… para que el sujeto pueda ser motivado por una norma penal que protege un bien jurídico-penal determinado, es preciso que dicho sujeto pueda saber que se encuentra frente a un tal bien protegido por el Derecho. Si el sujeto no puede saber que su acción va a lesionar un bien amparado por el Derecho (antijuricidad) -y así desvalorarla- ¿cómo podrá sentirse motivado a evitar dicha acción por la norma penal sino puede ser motivado por ella? Y si la norma no puede motivarlo no tiene sentido que lo intente prohibiéndole el hecho.

Se está refiriendo al error de prohibición directo/indirecto, aunque este último según los finalistas y la teoría de los elementos negativos del tipo se reconduce a error de tipo/natural -pasando de la culpabilidad al injusto, a diferencia del primero, que sigue en la culpabilidad-, y en línea con la "teoría de la culpabilidad" (pues el error de prohibición al afectar al dolo ubicado en la culpabilidad pero no al típico no elimina el total dolo y sólo modula la culpabilidad), en contraposición, a su vez, a la "teoría del dolo" propia del causalismo (pues el error de prohibición, directo o no, excluye el dolo si es invencible) que considera ambos errores de prohibición en el terreno de la culpabilidad.

En definitiva, si sólo la apreciación -por parte del sujeto-, del desvalor en su conducta activa los mecanismos de autocontrol/frenado para evitar aquella, sin desvalor ni motivación, no cabe autocontrol ni por tanto el reproche que existe cuando aquel se puede y debe dar. Esa falta de "apreciación del desvalor o de motivación" es por tanto el punto central de la cuestión. Si la conducta representada mentalmente y querida/aceptada en el tipo doloso directo/eventual no es desvalorada por el sujeto, no cabe reproche si la realiza.

Observo que en la sociedad real -de desiguales- esa falta de apreciación del desvalor, se produce en igual manera y, por tanto, debería jugar con los mismos efectos que el error, cuando el sujeto, por su proceso de socialización diferente al "normal", no valora (y posiblemente tampoco consensuó) el bien jurídico como digno de protección y, por tanto, la conducta que pueda ponerlo en peligro no es consecuentemente desvalorada por él.

Cosa distinta es que el sujeto, admitiendo el valor del bien actuase peligrosamente contra él, en cuyo caso cabría el reproche salvo que, a pesar de aceptar la "bondad" del bien, estuviese totalmente habituado a esas conductas atentatorias, (a las que quizás está abocado desde la infancia, las ha aprendido de su grupo, etc. y le resulten tan familiares y próximas, que por esa habitualidad las considere "normales para él") y, en consecuencia, tampoco las desvalore, con lo que el efecto podría ser el mismo que el del supuesto del anterior párrafo.

Hemos establecido pues, un "paralelismo" entre los efectos del error de prohibición y los condicionamientos socio-culturales como factores generadores de motivación anormal o ausencia de la misma.

La ausencia de desvalor personal por condicionamientos socio-culturales, puede por tanto generar los mismos efectos desmotivadores que la incomprensión del ilícito por error de prohibición, -tanto más cuanto más alejados de los "normales" sean esos condicionamientos-. Es preciso por tanto un estudio biográfico del sujeto.

La doctrina del alto Tribunal mantiene que "no puede descartarse por completo que la incomunicación y falta de socialización sean efecto de ciertas y graves anomalías… capaces de bloquear el proceso de integración del individuo en la sociedad". Aquí sí se admiten causas de orden social.

B) ¿Por qué se recibe desigualmente esa llamada de la norma?

De lo anteriormente expuesto se deduce, que los inimputables no la reciben -por sus propias características- en absoluto; otros no la reciben por causa del error; a otros, aún recibiéndola, no se les exige adecuación a la misma -no exigibilidad- y otros no la reciben por la no apreciación de desvalor en base a los "condicionamientos socio-culturales y económicos".

Recordemos una vez más que para la imputación personal se precisa la infracción personal de una norma primaria, atribuible a un sujeto penalmente responsable.

En consecuencia, los condicionantes socio-culturales pueden afectar a la apreciación del desvalor en determinadas conductas, generando una falta de motivación para abstenerse de realizarlas, y por ello, la imputación personal de los sujetos condicionados se verá mermada mas o menos seriamente, al no recibirse –a causa de aquellos condicionamientos- la "llamada de la norma" con la misma intensidad, que en el caso de sujetos bajo condicionamientos socio-culturales diferentes. Existirán pues recepciones distintas de la "llamada de la norma"

Por ello quién, debido a cualquier causa, recibe desigualmente esa llamada de la norma, debe responder penalmente, asimismo, de forma distinta. Y todo ello en aras del principio de igualdad.

Tomando en cuenta la investigación de Jordi Cabezas Salmerón en su tesis doctoral intitulada "La culpabilidad dolosa como resultante de condicionamientos socioculturales" me parece que el individuo al cometer el ilícito es cuestionado por diversas

CAPITULO III

Culpabilidad

3.1 CONCEPTO

El concepto de la culpabilidad, dependerá de la teoría que se adopte, pues no será igual el de un psicologista, el de un normativista o el de un finalista. Así, el primero diría, la culpabilidad consiste en el nexo psicológico que une al sujeto con la conducta o el resultado material, y el segundo, en el nexo psicológico entre el sujeto y la conducta o el resultado material, reprochable, y el tercero, afirmaría, que la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta, sin considerar el dolo como elemento de la culpabilidad, sino de la conducta La culpabilidad en la tesis finalista se reduce a la reprochabilidad y a diferencia de la teoría normativa el dolo y la culpa no son elementos de la culpabilidad porque no son contenido del tipo. "La culpabilidad es por lo tanto, responsabilidad, apartándose consecuentemente de los normativistas mantienen el dolo y la culpa en la culpabilidad, constituyendo como se afirma por un sector un mixtum compositum, de cosas –como afirma Baumann- no pueden mezclarse".[25]

Maggiore define a la culpabilidad como "la desobediencia consiente y voluntaria –y de la que uno ésta obligado a responder- a alguna ley".[26] Mientras que Jiménez de Asúa la define como "el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica".[27]

Para Zaffaroni: "La culpabilidad es la reprochabilidad de un injusto a un autor, la que sólo es posible cuando revela que el autor ha obrado con una disposición interna a la norma violada, disposición que es fundamento de la culpabilidad".[28]

Mezger supone, "la culpabilidad es el conjunto de los presupuestos que fundamentan el reproche personal al autor, por el hecho punible que ha cometido".[29]

El concepto de culpabilidad como tercer aspecto del delito y de acuerdo a las definiciones anteriores, nos señala cuatro importantes elementos que la conforman y son: una ley, una acción, un contraste entre esta acción y esta ley, y el conocimiento de esta situación, según lo manifestó Maggiore.

La culpabilidad es un elemento básico del delito y es el nexo intelectual y emocional entre el sujeto y el delito.

3.2 TEORIAS DE LA CULPABILIDAD

En cuanto al desarrollo de la culpabilidad, es correcto señalar tres momentos históricos, que nace en forma gradual, iniciándose con el criterio psicológico de la culpabilidad, continuando con un criterio llamado "mixto" o "complejo", o sea, psicólogico y normativo, y terminando con un criterio meramente normativo, trasladando el dolo y la culpa al elemento material.

Mir Puig, refiriéndose a la concepción psicológica de la culpabilidad señala:

"El concepto casual-naturalista de delito de Von Liszt y Beling ( el llamado <<concepto clásico>> del delito) supuso una concepción psicológica de la culpabilidad: la culpabilidad como relación psicológica entre el hecho y su autor. El ambiente positivista de fines del pasado siglo se plasmó en una construcción de la teoría del delito que por una parte, arrancaba de la división del mismo en las dos partes que se manifiestan separadas ante la percepción de los sentidos: la parte externa y la parte interna, y, por otra parte, atendía como elemento definidor fundamental a la idea de la casualidad. La parte externa del hecho se identificó con el objeto de la antijuricidad. Mientras que la parte interna se atribuyó a la culpabilidad. Ésta se presenta como el conjunto de elementos subjetivos del hecho. Por otro lado, así como el injusto se define a partir del concepto de casualidad, como causación de un estado lesivo, la culpabilidad se concibe como una relación de casualidad psíquica como el nexo que explica el resultado como producto de la mente del sujeto. El dolo y la culpa se ven como las dos formas posibles de esta conexión psíquica entre el autor y su hecho. El delito aparece, pues, como el resultado de una doble vinculación casual. La relación de casualidad material que da lugar a la antijuridicidad, y la conexión de de casualidad psíquica en que consiste la culpabilidad.

En esta concepción el dolo y la culpa no sólo pertenecen a la culpabilidad, son las dos clases o especies de culpabilidad que constituyen el género. No sólo son formas de la culpabilidad, por que son la culpabilidad misma en una u otra de sus dos posibles especies".[30]

Dos teorías se enfrentan para fundamentar la culpabilidad:

• a) La psicología

• b) La normativista, propuesta por Frank.

De estas dos teorías, se ha originado una tercera posición:

c) El normativismo puro, que traslada el dolo y a la culpa en el tipo, y deja únicamente en la culpabilidad la reprochabilidad.

Si el psicologismo consiste en un nexo psicólogico entre el sujeto y la conducta o el resultado, no puede fundamentar sino el dolo directo y el eventual y tal vez la culpa con representación, consiente o con previsión, por que en ésta, n se previó, el resultado previsible. Richard Busch apunta, "que todos los esfuerzos por comprobar también en la culpa una relación psíquica del autor con el resultado, fueron inútiles".[31]

Podemos señalar que la teoría psicologista, como ya se analizó en las unidades anteriores, no se puede aceptar, ya que no basta el dolo o la culpa para integrarla. De esta manera, si un sujeto obrara en un sentido ilícito pero tiene la protección de la protección de alguna eximente de responsabilidad, sería culpable tan sólo por haber deseado el resultado. Entonces, caeríamos en un conflicto mayor, y no se podría concebir a la legítima defensa, y al estado de necesidad, entre otras, como excluyentes de responsabilidad.

Algunos penalistas piensan que para hacerle a una persona algún reproche sobre su comportamiento, se necesitan dar: la imputabilidad, que es la aptitud espiritual del autor; una cierta relación psíquica del autor con el hecho y por último la normalidad de las circunstancias en las cuales el autor obra.

Pavón Vasconcelos, refiriéndose a la teoría normativa de la culpabilidad expone: "La teoría normativa presupone, para estructurar su concepto de la culpabilidad, la existencia de una conducta o hecho antijurídico".[32]

Luis Jiménez de Asúa en su Tratado de Derecho Penal, hace una aclaración, la cual consiste en precisar la importancia de separar la concepción normativa de la culpabilidad, de otras doctrinas, que puedan usar, sin que se les acuse de usurpadoras, el nombre de teorías normativas. A juicio del maestro español, la teoría normativa se sintetiza de la siguiente manera: "Para la concepción normativista de la culpabilidad ésta no es una pura situación psicológica (intelecto y voluntad). Representa un proceso atribuible a una motivación reprochable del agente. Es decir, partiendo del hecho concreto psicológico, ha de examinarse la motivación que llevó al hombre a esa actitud psicológica, dolosa o culposa. No basta tampoco el examen de estos motivos sino que es preciso deducir de ellos si el autor cometió o no un hecho reprochable. Sólo podremos llegar a la reprobación de su hacer u omitir si apreciados esos motivos y el carácter del sujeto, se demuestra que se le podía exigir un comportamiento distinto al que emprendió; es decir, si le era exigible que se le condujese conforme a las pretensiones del Derecho. En suma, la concepción normativa se funda en el reproche (basado en el acto psicológico, en los motivos y en la caracterología del agente) y en la exigibilidad. La culpabilidad es, pues, un juicio, y, al referirse al hecho psicológico, es un juicio de referencia".[33]

Jiménez de Asúa considera que la teoría de James Goldschmidt presenta el más puro normativismo. Ésta no incluye a los elementos de hecho como la imputabilidad, la intención y la negligencia, e incluso la "motivación normal" y la "libertad", están fuera de ella; son presupuestos de la culpabilidad.

Otra teoría es la referente al Conductismo, la cual señala que la culpabilidad es una variación de lo normativo del hombre, que está regido por conductas sociales y cuando el hombre cambia las conductas tiene la comisión del delito. Cuando violamos la norma alteramos las conductas sociales.

En resumen, podemos decir para el psicologismo, la psique o la mente del sujeto es la que comete el delito; el normativismo sostiene, que el sujeto delinque al violar las normas ya que se le hace un juicio de reproche; y por último, el conductismo, dice que le sujeto varía la conducta de actuar en la sociedad.

3.3 ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD

Para Jiménez de Asúa los elementos de la culpabilidad son los motivos, las referencias de la acción a la total personalidad del autor.

Maggiore señala que: "Culpable es el que, hallándose en las condiciones requeridas para obedecer a una ley, la quebranta consciente y voluntariamente".

Si analizamos la definición anterior, encontramos en ella los siguientes elementos: 1) una ley; 2) una acción; 3) un contraste entre la acción y la ley; 4) el conocimiento de este contraste".[34]

Desde nuestro punto de vista los elementos de la culpabilidad, con base en la teoría finalista de la acción, son:

a) la exigibilidad de una conducta conforme a la ley;

b) la imputabilidad, y

c) la posibilidad concreta de reconocer al carácter ilícito del hecho realizado.

Jescheck considera como primer elemento del concepto de culpabilidad a la salud psíquico mental del autor adulto (capacidad de culpabilidad). En el segundo elemento de filosofía de Jescheck está contemplada la conciencia de la antijuricidad; este elemento se refiere a un sujeto que actúa con pleno conocimiento de que su conducta es prohibitiva por el Derecho, ésta será digna de desaprobación; en cambio, si concurre un error de prohibición, no será censurable cuando el error es inevitable.

3.4 ELEMENTOS DEL TIPO DE CULPABILIDAD

Elementos de culpabilidad objetivamente configurados: estos elementos operan en beneficio del autor, son atenuantes o exclusorios de la culpabilidad. Es preciso que el autor conozca estos elementos, ya que de otra manera no podrían incitarlo.

Elementos de culpabilidad subjetivamente configurados: aquí es necesario que una circunstancia externa, además de la concurrencia de los elementos, incida efectivamente en la creación de su voluntad. Jescheck ejemplifica esto de la siguiente manera: "Constituye una causa de atenuación de la culpabilidad subjetivamente configurada el testimonio en estado de necesidad y la provocación en el homicidio. Es un elemento de culpabilidad agravatorio subjetivamente configurado en el asesinato la intención de hacer posible u ocultar la comisión de otro hecho punible".[35]

Elementos de la actitud interna: causan polémica en cuanto a su alcance y la posición que ocupan en el concepto del delito.

3.5 ESPECIES O FORMAS DE CULPABILIDAD

De acuerdo con el psicologismo las especies de la culpabilidad, son dos:

a) El dolo

b) La culpa

sin embargo, para algunos autores existe una tercera forma de culpabilidad: la preterintencionalidad, ultra intencionalidad o exceso en el fin, que para otros, constituye no una forma, sino una hipótesis de culpabilidad. Misma que ha sido excluida del Código Penal, en las reformas realizadas el 10 de enero de 1994.

En la antigüedad, los penalistas consideraban especies de la culpabilidad al dolo y a la culpa, pero a partir de Frank, se les dio la aceptación de elementos.

Jiménez de Asúa nos dice: "Las especies de la culpabilidad – el dolo y la culpa, con las correspondientes subespecies- no son características de aquélla, como Mezger ha creído, ni formas de presentación. Constituyen auténticas especies en las que encarna conceptualmente el género abstracto culpabilidad. Y son las únicas especies. A fines de siglo quiso Löfler, seguido luego por Miricka, establecer una tripartición: dolo, previsión a sabiendas y mera culpa. Más tarde, Grossmann ha querido añadir otras de naturaleza fronteriza. Pero dolo y culpa son, en verdad, las únicas que existen".[36]

Respecto al dolo y a la culpa, Edmundo Mezger dice: "Estas formas de culpabilidad son, a la vez, grados determinados de la culpabilidad y se encuentran, por lo tanto, en una determinada relación de orden. Son:

a) La forma legal básica de la culpabilidad, denominada habitualmente dolo (dolus).

b) La forma mas leve de la culpabilidad, llamada culpa (culpa).

c) La unión especial entre estas dos formas fundamentales".[37]

El dolo

Carmignani definió el dolo como el acto de intención más o menos perfecta, dirigido a infringir la ley, manifestada en siglos exteriores.

Carrara, máximo representante de la Escuela Clásica, define el dolo como la intención más o menos perfecta de ejecutar un hecho que se sabe es contrario a la ley.

Para los positivistas el dolo requiere para su existencia de: voluntad, intención y fin.

Jiménez de Asúa piensa, "dolo es la producción de un resultado típicamente antijurídico, con conciencia de que se quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de casualidad existente entre la manifestación humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad de realizar la acción y con representación del resultado que se quiere o ratifica".[38]

Cuello calón afirma: "dolo es la voluntad consiente dirigida a la ejecución de un hecho que es delictuoso".[39]

Para nosotros, el dolo consiste en el conocimiento de la realización de circunstancias que pertenecen al tipo, y voluntad o aceptación de realización del mismo.

El dolo es la voz más patente de la culpabilidad. Para fundamentar el dolo es indispensable unir dos teorías: una llamada de la voluntad y una llamada de la representación.

El dolo, a través de su evolución dentro del Derecho Penal, ha pasado por diversas etapas, primeramente, lo encontramos en el Derecho Romano de la primera época y en el primitivo Derecho Germánico, donde los castigos se descargaban por el mero resultado, sin importar la intención del agente.

Algunos autores sólo habían percibido la teoría de la voluntariedad, por lo que se definían al dolo como en orden a la consecuencia directa que el autor ha previsto y ha deseado. Se ha citado como ejemplo el delito de homicidio, como un delito doloso, ya que el sujeto activo se propone dar muerte a una persona, poniendo todos los medios necesarios para la consumación del mismo, deseado el resultado.

Sin embargo, algunos otros investigadores piensan que no es suficiente definir al dolo desde la voluntariedad, porque entonces no habría modo de definir el dolo eventual, y se pasa a substituir el concepto de la voluntariedad, por el de la representación. "En tal sentido, la producción contraria al deber (pflichtwidrig) de un resultado típico es dolosa, no sólo cuando la representación de que el resultado sobrevendrá ha determinado al autor a emprender la acción, sino también cuando esa representación no le movió a cesar en su actividad voluntaria. A mi juicio, es preciso conservar los dos conceptos, construyendo el dolo sobre la voluntad y la representación, como se vera mas explícitamente al desenvolver e problema del dolus eventualis. Una vez obtenida esa fórmula, basada en la voluntad y en la representación, pasemos al estudio de los elementos del dolo."[40]

3.6 ELEMENTOS DEL DOLO

Para Maggiore son dos los elementos del dolo:

"1) La previsión (o representación) del resultado;

2) La violación de él."[41]

Si alguno de estos dos elementos faltase, no puede haber dolo.

Nosotros afirmamos que el dolo está compuesto por los siguientes elementos:

a) Intelectual. Implica el conocimiento por parte del sujeto que realiza circunstancias pertenecientes al tipo, y

b) Emocional. Es la voluntad de la conducta o del resultado.

En los elementos intelectuales, primeramente debemos definir si el dolo lo realiza el agente con conciencia de la antijuricidad, del tipo,, de algún otro concepto más eficiente para la realización de la conducta. Respecto al conocimiento del tipo penal, el decir técnicamente las acciones o el conocerlas, no es exactamente lo que se requiere para que se diga que el sujeto conocía el tipo penal, en este aspecto nos referimos al conocimiento que debe tener el sujeto activo del ilícito que ésta cometiendo, en el sentido de saber que su conducta es contraria al orden y la paz social.

En este contexto, el autor Ernesto Beling, expresa que al demandarse el conocimiento de la tipicidad, no se supone que el agente conozca la descripción típica del mismo modo que los técnicos de la materia, afirmando que la representación del agente debe ser de la situación real correspondiente a una descripción típica y no debe de exigirse que conozca los elementos del tipo legal, pues ello presupondría ya un estudio en concreto.

Cuando el dolo exige un tipo de culpabilidad para conectarlo en la figura rectora, ha adelantado mucho, aunque no sean resuelto todos los problemas.

Franz Von Liszt ha afirmado que el dolo debe captar las circunstancias del hecho y se cree, en cambio, no se necesita la consciencia de lo injusto. De lo cual se han concedido consecuencias inaceptables en orden a la defensa putativa.

Binding exigía que el dolo debía tener como elemento ético a la antijuricidad, es decir, el sujeto debía tener consciencia de el acto que realizaba era antijurídico.

"Debemos exigir en el dolo la consciencia de la antinormalidad en sí como noción profunda de norma en cuanto el Estado la ha hecho suya en referencia a la cultura. De todos modos, el elemento esencial del dolo no es otro que la consciencia de violar el deber. Sin embargo, conforme ya antes hemos advertido, no es sólo este elemento intelectual el que debe ser demandado, sino también el conocimiento de que le hecho se haya descrito en la ley."[42]

Podemos afirmar, que todos, hasta los más ignorantes saben lo que es un automóvil y una pulmonía, todos los saben: pero es imposible que todos tengamos el conocimiento técnico al igual de quienes se han preparado en su saber. Nuestro conocimiento podría decirse que es profano. Por todo lo expuesto, debemos tener presente que los elementos intelectuales del dolo deben ser el conocimiento de la naturaleza de los hechos y de su significación jurídica; de esa manera profana y no técnica, es como se han salvado todos los escollos.

Los elementos afectivos y emocionales, según los autores tradicionales, se basan en la idea de que el dolo es la "Voluntad y Consciencia" de ejecutar un acto. En este sentido se dieron diferentes opiniones como la de Francisco Carrara, quien manifestaba que esa voluntad debía referirse a la de la ejecución del acto y no a la de ocasionar un daño; sin embargo, otro autor llamado Pesina, identifica el dolo como la voluntas sceleris. Pero lo importante es que ambos se basan en el hecho de la voluntad y consciencia.

Al parecerla escuela criminal positiva, el autor Ferri manifiesta que no es suficiente con la voluntad de la consciencia, ya que estos elementos carecen de profundidad, por lo que es necesario se haga un análisis más profundo en el que participe la voluntad, la intención y el fin, para que se pueda dar la existencia del dolo.

De está forma, Ferri nos da un ejemplo en el que se señala: si podemos disparar un revólver queriendo matar o se nos dispara casualmente, el acto mismo; pero es muy diferente en cuanto al problema doloso, ya que si el revólver se nos dispara casualmente, no existirá el dolo, de lo contrario, si queremos efectuar un homicidio, y no solamente es el deseo, sino que se vuelve un fin dentro de nuestra conducta, habrá dolo. De tal manera que requiere primero tener la voluntad de disparar el arma, después, la intención de matar a alguien y por último, el móvil de matar por venganza y no por defensa.

"Ya hemos dicho que a nuestro juicio, deben unirse la teoría de la voluntad y la representación, para que el elemento afectivo del dolo quede perfecto. La voluntad sola no basta, debiéndose distinguir claramente la mera voluntad del dolo propiamente dicho. Hemos afirmado repetidamente que el enajenado y el menor obran con voluntad aunque no con dolo. Del mismo modo deben separarse deseo e intención. Podemos tener afán de que una persona muera y aunque obtengamos el resultado, puede no ser éste doloso. Ello se ve muy bien en el ejemplo que se hace en los casos de Franz Von Liszt. Un sujeto incita a otro a que se guarezca bajo un árbol un día de tormenta, a fin de que la chispa eléctrica le fulmine. Si el rayo le mata, no podríamos, ciertamente, construir un homicidio doloso. En suma: el deseo no puede identificarse con el dolo. De igual modo, según veremos más adelante, un sujeto puede no desear la muerte de otro; más, por la acción que quiere y que desea, ha de ser aceptado por dolo si inexorablemente se produce."[43]

3.7 TEORÍA DE LOS MÓVILES

Esta teoría, surge de la escuela positiva italiana; pretende construir el dolo con independencia de la doctrina de la voluntad y de la representación. El autor Ferri, llega a darle un valor esencial al móvil de la acción en el dolo, ya que según él, si el agente comete un delito y los móviles no son egoístas, todo queda reducido a una contravención de policía. Asimismo, Carmignani reconoció al motivo toda su importancia, cuando afirmaba que la ausencia de él, debía inducir al juez a negar la existencia del delito. Dentro de esta doctrina se han concebido cuatro funciones del móvil; primero, debe servir para la investigación sobre la calidad del motivo psicológico del delito; segundo, la calidad moral y social del motivo conduce a un criterio fundamental para determinar la temibilidad y la condición peligrosa del delincuente; tercero, la calidad de los motivos que actúen con eficacia permanente, en cuanto a la elección del medio represivo que debe adoptarse respecto a los distintos delincuentes, es decir, actúe como criterio esencial en la elección de la pena; y el cuarto, cuando el motivo sea de tal naturaleza que haga desaparecer en el acto que se ejecutó toda huella de temibilidad; puede, excepcionalmente, cuando no se opongan otros factores, decidir que no procede la aplicación de medida defensiva alguna, porque sería superflua. Respecto a esta teoría, en Francia, en 1830, surgió una doctrina sobre los delitos políticos, en la que se usó el móvil en orden a la clase de pena que había de imponerse.

Finalmente, algunos autores consideraron como ingenua a esta doctrina, optando porno tomarla en consideración.

3.8 COMO SE DIVIDE EL DOLO EN CUANTO A LA MODALIDAD DE LA DIRECCIÓN

A) Dolo directo

Hay dolo directo cuando se quiere la conducta o el resultado. Es decir, el dolo se caracteriza en querer el resultado, si es delito material, y en querer la conducta, si es delito formal.

De la anterior definición, se desprenden los elementos siguientes:

a) Que el sujeto prevea el resultado, y

b) Que lo quiera

El dolo al consistir en querer la conducta o el resultado, según se trate de delitos formales o materiales, y la culpa en una conducta que contraviene un deber, impiden (estas diversas formas de culpabilidad) como es natural, una elaboración válida y única de culpabilidad para ambas especies, pues en el dolo, hay una relación psicológica y en la culpa, hay una relación normativa.

B) Dolo eventual

Hay autores como Maurach que consideran la expresión "dolo eventual" equívoca; en cambio, Maggiore dice: "Sólo una categoría puede decirse que no es inútil ni estorbosa: la del dolo llamdo eventual, cuya función es señalar los límites entre el dolo y la culpa consiente."[44]

En el dolo eventual hay una representación del resultado, pero no hay voluntariedad del mismo, porque no se quiere el resultado, sino se acepta en caso de que se produzca. Aquí el sujeto tiene presente que puede ocurrir un resultado, puede ser posible, y sin embargo, actúa para que se verifique, sin ni siquiera tratar de impedir que se realice.

Podemos deducir dos elementos del dolo eventual:

a) Representación del probable resultado, y

b) Aceptación del mismo.

C) Dolo de consecuencia necesaria (o dolo directo de segundo grado)

Jiménez de Asúa opina al respecto: "el dolo de consecuencias necesarias no es un dolo eventual, ya que la producción de los efectos no es aleatoria sino irremediable".[45]

Debemos entender por dolo de consecuencia necesaria, cuando queriendo el resultado, se prevé como seguro otro resultado derivado de la misma conducta. La naturaleza del dolo de consecuencias necesarias es indudablemente de un dolo directo, por que aún cuando es cierto, no se desea el resultado que forzosamente acaecerá, no es discutible que el sujeto se representa esta circunstancia consistente en su indiscutible realización, ligada consecuentemente al resultado querido.

3.9 COMO SE DIVIDE EL DOLO EN CUANTO A SU CONTENIDO

A) De daño

"Tenemos dolo de daño cuando el resultado que el agente tiende a producir, es un daño efectivo, es decir, la destrucción o disminución real de un bien jurídico."[46]

B) Dolo de peligro

Éste se produce cuando el agente inicia una acción encaminada a realizar un daño efectivo, y el producto es nada más un peligro.

C) De daño con resultado de peligro

Éste de caracteriza porque en él la intención va encaminada a ocasionar el daño, y la ley, con motivos de protección social, da por hecho el momento consumativo previo a la ejecución del perjuicio.

D) De peligro con resultado de daño

En el dolo de peligro con resultado de daño, la voluntad va encaminada a ocasionar el peligro, y únicamente la punibilidad está condicionada a la comprobación de un efecto dañoso.

3.10 CONCEPTO DE CULPA

La culpa es la segunda forma de culpabilidad, con base en el psicologismo.

Cuello Calón expresa: "Existe culpa cuando obrando sin intención y sin la diligencia debida se causa un resultado dañoso, previsible y penado por la ley."[47]

Para Mezger, "Actúa el que infringe un deber de cuidado que personalmente le incumbe y puede preveer la aparición del resultado."[48]

Carrara, por su parte, expuso que la culpa es una voluntaria omisión de diligencia, donde se calculan las consecuencias posibles y previsibles del mismo hecho.

Para su aplicación en nuestro sistema jurídico, nos basamos en lo establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación: "La esencia de la culpa radica en obrar sin poner en juego las cautelas y precauciones exigidas por el Estado para evitar que se cause daño de cualquier especie."[49] "Comete un delito imprudente, quien en los casos previstos por la ley, cause un resultado típicamente antijurídico, sin dolo, pero como consecuencia de un descuido por el evitable…."[50]

El maestro Pavón Vasconcelos define la culpa como "aquel resultado típico y antijurídico, no querido ni aceptado, previsto o previsible, derivado de una acción u omisión voluntarias, y evitable si se hubieran observado los deberes impuestos por el ordenamiento jurídico y aconsejables por los usos y costumbres".[51]

Se han elaborado, según Manzini, para fundamentar a la culpa, la teoría de la previsibilidad; de la previsibilidad y de la prevenilidad de Brusa; el uso de los medios anormales a la idea del Derecho; la psicosociológica de Angionili, modificada por Altavilla, y por último, la teoría de Tosti, fundada en el defecto de las facultades intelectivas del agente; sin olvidar, como manifestó Manzini, existen otras teorías menos importantes para fundamentar la culpa, pero "no podemos ocuparnos, también porque es difícil encontrar un escritor, que se haya ocupado de la culpa, y que no haya tratado de ofrecer una doctrina suya propia".[52]

"Para la existencia de la culpa es necesario comprobar:

a) La ausencia de la intención delictiva.

b) La presencia de un daño igual al que pudiera resultar de un delito intencional.

c) La relación de casualidad entre el daño resultante y la actividad realizada.

d) Que el daño sea producto de una omisión de voluntad, necesaria, para preservar de un deber de cuidado, indispensable para evitar un mal. Esta omisión de la voluntad exige que el hecho sea previsible y prevenible."[53]

La definición de culpa de Pavón Vasconcelos nos parece acertada, sólo sería deseable agregarle aspectos culturales, esto es, además de ser evitable, si se hubiesen observado los deberes impuestos por el ordenamiento jurídico y aconsejable no sólo por los usos y la costumbre, sino también por la cultura del sujeto.

3.11 CLASES DE CULPA

La culpa se clasifica en consciente, también llamada con representación o previsión; e inconsciente, denominada sin representación o sin previsión. Esto por lo que hace al "grado de conocimiento". Y en cuanto al "grado de indiferencia", se distingue en culpa leve y culpa grave.

Cuello Calón afirma que "la culpa es consciente cuando el agente se representa como posible, que de su acto se originen consecuencias perjudiciales, pero no las toma en cuenta confiando en que no se producirán".

Pavón Vasconcelos sostiene que existe culpa consiente cuando el sujeto ha representado la posibilidad de causación de las consecuencias dañosas, a virtud de su acción o de su omisión, pero ha tenido la esperanza de que las mismas no sobrevengan".

La culpa con representación existe, cuando se prevé el resultado como posible y se tiene la esperanza de que no se producirá.

Jiménez de Asúa refiriéndose a la culpa inconsciente dice que es: "Ignorancia de las circunstancias de hecho, a pesar de la posibilidad de previsión del resultado (Saber y Poder). Esta ignorancia descansa en la lesión de un deber concreto, que el autor hubiera debido atender, por que su cumplimiento podía serle exigible en su calidad de miembro de la comunidad. La conducta causante del resultado puede revestir las formas de hacer u omitir, pero también puede descansar en una mera inconsecuencia de la voluntad (olvido)."

La culpa sin representación existe, cuando no se previó el resultado por descuido y se tenía la obligación de preverlo por ser de naturaleza previsible y evitable.

Cuello Calón señala que la culpa en cuanto a la intensidad suele dividirse en tres grados:

"1) Culpa lata. Cuando el evento dañoso hubiera podido preverse por todos los hombres.

2) Culpa levis. Cuando su previsión sólo fuere dable a los hombres diligentes.

3) Culpa levísima. Cuando el resultado hubiera podido preverse únicamente mediante el empleo de una diligencia extraordinaria y no común."

Mezger difiere de lo anterior al opinar: "La ley no conoce, en general, grados de la culpa. en especial, la distinción entre culpa consciente e inconsciente sólo representa una aclaración conceptual, pero no una gradación de la culpa con arreglo a su valoración jurídico-penal; en el caso concreto, puede suponer la culpa consciente un reproche de menor cuantía que la culpa inconsciente."

3.12 DELITOS QUE NO PUEDEN COMETERSE CULPOSAMENTE

Hay ciertos delitos en los que no puede funcionar la culpa, y estos son:

a) En los que exijan la forma dolosa de culpabilidad;

b) De tendencia, y

c) Que requieran un elemento subjetivo del injusto.

a) El delito de parricidio no puede cometerse culposamente, lo que se obtiene a base de una interpretación teleológica.

El delito de parricidio exige un doble dolo: genérico y específico. (Actualmente, de acuerdo a la reforma del Código Penal Federal del 10 de enero de 1994, se le denomina al parricidio, homicidio en razón del parentesco, aunque aclaremos, este nuevo tipo penal es más amplio que el tradicional e histórico parricidio.)

El delito de infanticidio sin móviles o con móviles de honor, no admite la culpa. Este delito quedó derogado por las reformas del Código Penal Federal del 10 de enero de 1994.

b) Los delitos de estupro, violación e incesto, no pueden cometerse culposamente por tratarse de delitos de tendencia.

c) La culpa no puede funcionar en los delitos que contienen elementos subjetivos del injusto, como en el robo, abuso de confianza, fraude y abuso sexual.

• INCULPABILIDAD

La inculpabilidad es el aspecto negativo de la culpabilidad. Ésta se va a dar cuando concurren determinadas causas o circunstancias extrañas a la capacidad de conocer y querer, en la ejecución de un hecho realizado por un sujeto imputable.

La inculpabilidad operará cuando falte alguno de los elementos esenciales de la culpabilidad, ya sea el conocimiento, o la voluntad. Tampoco será culpable una conducta, si falta alguno de los otros elementos del delito o la imputabilidad del sujeto, por que si el delito integra un todo, sólo existirá mediante la conjugación de los caracteres constitutivos de su esencia.

Toda excluyente de responsabilidad lo es, porque elimina uno de los elementos del delito; asimismo, habrá inculpabilidad siempre que por error o ignorancia inculpable falte tal conocimiento y siempre que la voluntad sea forzada de modo que no actúa libre y espontáneamente.

Quién realiza un hecho en apariencia delictivo, pero obra de esta forma por una fuerza física a la que no puede resistir, no será culpable.

Se ha dicho que la inculpabilidad operará a favor del sujeto, cuando previamente medie una causa de justificación en lo externo o una de inimputabilidad en lo interno, por lo cual, para que sea culpable un sujeto, deben concurrir en la conducta el conocimiento y en la voluntad de realizarla.

Para algunos autores la inculpabilidad se dará sólo en el supuesto de error y en la no exigibilidad de otra conducta; sin embargo, otros penalistas consideran el error esencial de hecho y la coacción sobre la voluntad.

Asimismo, se han dado definiciones sobre las causas de inculpabilidad; dentro de las más destacadas la de Mayer, quien las llama causas de la inculpabilidad o causas de exculpación. Las causas de exculpación excluyen la culpabilidad, es decir, son las que absuelven al sujeto en el juicio de reproche. Se ha considerado importante diferenciar a éstas, con las causas de inimputabilidad, señalando que en estas últimas el sujeto es psicológicamente incapaz para toda clase de acciones ya sea permanente o transitoriamente; en cambio el inculpable es completamente capaz, pero no le es reprochada la conducta, porque es resultado de un error o por no podérsele exigir otra forma de actuar, por lo que en el juicio de culpabilidad se le absuelve.

La base de la inculpabilidad es el error, teniéndose varios tipos de éstos. Si se presenta la inculpabilidad, el sujeto no podrá ser sancionado, ya que para la existencia del delito, se requiere de la concurrencia de sus cuatro elementos: primero, se efectúe una acción; segundo, haya tipicidad, es decir, se adecué la conducta a algún tipo penal; tercero, el acto sea antijurídico y por último este mismo sea culpable.

Finalmente diremos, que la inculpabilidad consiste en la falta del nexo casual emocional entre el sujeto y su acto, esto es, la falta del nexo intelectual y emocional que une al sujeto con su acto.

CAPITULO IV

Factores que se deben de tomar en cuenta para llegar a la culpabilidad del sujeto

4.1 IGNORANCIA Y ERROR

Se ha considerado que ambos son actitudes psíquicas del sujeto, en la efectuación de alguna conducta. La ignorancia es el desconocimiento total de un hecho, por lo que es de esperarse que la conducta se realice en sentido negativo.

El error, por su parte, es una idea falsa o equivocada respecto a un objeto, cosa o situación, constituyendo un estado positivo.

Existen algunas legislaciones que han ocupado la expresión "error" y otras se han inclinado por el término "ignorancia", ya que consideraron que éste abarca también el concepto de error. Tanto el error como la ignorancia pueden consistir causas de inculpabilidad, si producen en el autor desconocimiento o un conocimiento equivocado sobre la anijuricidad de su conducta; el obrar en tales condiciones revela falta de malicia, de oposición subjetiva con el Derecho y por lo mismo con los fines que él propone realizar.

El error se divide en error de hecho y de derecho. El de hecho a su vez se clasifica en esencial y accidental, abarcando este último el error de golpe, en la persona y en el delito.

4.2 ERROR DE DERECHO

Tradicionalmente se ha estimado, cuando un sujeto en la realización de un hecho delictivo alega ignorancia o error de la ley, no habrá inculpabilidad, siguiendo el principio de que "la ignorancia de las leyes a nadie beneficia".

4.3 ERROR DE HECHO

El error de hecho, a su vez se subdivide en error esencial y error accidental, también llamado por algunos autores como inesencial.

Para que el error esencial de hecho tenga efectos de inculpabilidad, debe ser invencible, ya que de lo contrario dejará subsistente la culpa. para Vanini el error esencial es "el que recayendo sobre un extremo esencial del delito, impide al agente conocer, advertir la relación del hecho realizado con el hecho formulado en forma abstracta en el precepto penal".

En el error esencial, el sujeto realiza una conducta antijurídica, pensando que es jurídica, es decir, hay desconocimiento de su antijuridicidad.

En la doctrina, también se ha divido el error de hecho en error de tipo y de prohibición; el primero versa sobre la conducta, cuando el sujeto cree atípica su actuación, considerándola conforme a Derecho, siendo en realidad contraria al mismo.

El error de prohibición es el que se refiere al caso de obediencia jerárquica, cuando el inferior poder de inspección sobre la orden superior, pero por un error esencial e insuperable desconoce la ilicitud del mandato.

4.4 ERROR ACCIDENTAL

El error accidental no recae sobre circunstancias esenciales del hecho, sino en secundarias. Se subdivide en error en el golpe, error en la persona y error en el delito.

Error en el golpe, es cuando hay una desviación del mismo hecho ilícito, provocando un daño equivalente, menor o mayor al propuesto por el sujeto, es decir, el sujeto enfoca todos sus actos relacionados al ilícito, hacía un objetivo, que es la realización del mismo; no recae sobre ese objetivo por un error, y sin embargo, si provoca daño a otra, por lo que el sujeto, responderá de un ilícito doloso, siendo indiferente para la ley, que el mismo haya recaído en un bien jurídico protegido, distinto.

El error en la persona, se da debido a una errónea representación, ya que el sujeto destina su conducta ilícita hacia una persona, creyendo equivocadamente que es otra.

También se ha considerado el error en el delito, que ocurre cuando un sujeto piensa inexactamente que realiza un acto ilícito determinado, cuando en realidad se encuentra en el supuesto de otro.

Respecto a las anteriores clasificaciones de error, citaremos a los tratadistas alemanes, quienes se han inclinado por no diferenciar entre el error de hecho y error de Derecho, ya que afirman que no hay una razón para seguir manteniendo esa vieja equívoca diferencia. De esta forma surge la teoría unificadora, dentro de la cual algunos autores como Binding, manifiestan que el error de Derecho es un error de hecho, pero siempre resulta de una percepción inmediata de los hechos.

En relación a este tema, se ha afirmado que si se admite que actuar jurídicamente, significa examinar la relación entre la acción y el Derecho y comportarse en consonancia con éste, y que el Derecho no puede requerir sino que todos obren conforme con los preceptos por ellos conocidos, resulta que debe ser indiferente para la culpabilidad, cual sea el elemento en que el error se funde.

Para Franz Von Liszt, no tiene ninguna importancia para el valor jurídico del error, que la repulsa errónea de la presunción de que el auto está previsto por la ley, descanse sobre una apreciación inexacta del hecho, o sobre una concepción equivocada de las reglas jurídicas aplicables al mismo. La distinción entre error de hecho y error de derecho no encuentra fundamento en la ley. Y es completamente erróneo distinguir, además, dentro del error de Derecho, el error referente a las reglas del Derecho Penal, del error relativo a otras reglas jurídicas, y colocar este último, es decir, el error de Derecho extra penal, en el mismo plano de error de hecho. Esta distinción fracasa ya, puesto que no hay conceptos jurídico penales; el Derecho Penal, como derecho protector, toma más bien sus conceptos de las restantes ramas jurídicas.

Dentro de las teorías, surge una importante concepción del error por parte de Binding, para quien no es correcta la diferenciación que hacen algunos autores que dividen al error, en error de derecho y error de hecho, ya que al hacer ésta, se contradice todo sentimiento de justicia, afirmando que sólo se puede tener un conocimiento falso, sobre lo que se puede conocer, siendo esto para los tratadistas alemanes, los hechos, ya que sólo sobre ellos se puede conocer y errar. También nos explica que los hechos no sólo son acontecimientos, es decir, sucesos en la historia de la naturaleza animada e inanimada, sino que son asimismo estados, existencias de los más diversos géneros, o propiedades de las mismas.

4.5 CULTURA

Como ya he dicho, la violencia es en la mayoría de los casos –hay quien habla de un 80% o más- el resultado de que factores aprendidos, culturales en el sentido amplio del término, alteren el equilibrio natural de la agresividad. Ese aprendizaje tiene lugar a lo largo de la historia personal del individuo y estará condicionado por múltiples factores. Algunos tendrán que ver con su vertiente social; otros, con la familia en la que se inserta; otros, con diferentes estructuras sociales –organizadas unas, como la escuela o lugar de trabajo; desorganizadas otras, como el vecindario o el grupo de compañeros- y, finalmente, habrá elementos relacionados con los perjuicios, las preconcepciones, las ideologías, los principios, los valores, etcétera, que configuran la forma que se tiene de ver Edmundo (la cosmovisión) en un momento dado.

En este capitulo voy a hacer un breve repaso de algunos de estos factores.

4.6 LA CABEZA DE LA MADRE DE ED KEMPER

Quienes investigamos sobre la violencia sustentamos frecuentemente hipótesis que se consideran muy probables. Una de ellas es que buena parte de los adultos violentos han sufrido maltrato infantil o, al menos, han aprendido de otros –de sus padres, habitualmente- el uso de la violencia para alcanzar determinados objetivos.

Toda forma de maltrato infantil tiene secuelas de tipo psicológico y algunas modalidades de maltrato, como emocional, son puramente psicológicas. Por maltrato emocional entiendo aquí el empleo de amenazas, gritos o expresiones tendentes a atemorizar, minusvalorar, etc., al menor.

Tradicionalmente se ha pensado que los efectos psicológicamente negativos del maltrato podían estar por detrás de la violencia e, incluso, de la violencia en su forma extrema. A este respecto cabe destacar que, tras cada asesinato en serie entrevistado por el coronel Ressler, del que se ha hablado en el capitulo 2 de este ensayo, había una historia de maltrato infantil. A menudo una madre autoritaria era el origen del problema. Una madre paradigmática a este respecto fue la de Edmund Emil Kemper III, un asesino tristemente famoso que, a la edad de dieciséis años, mató a sus abuelos para saber lo que se sentía en esas circunstancias.

Ed Kemper, de dos metros cinco centímetros de estatura y 130 kilogramos de peso, era ya de niño un verdadero gigante. Según la madre, persona muy respetada en la Universidad de Santa Cruz en California –donde trabajaba como administrativa-, Ed asustaba por su estatura y corpulencia a sus hermanas y amigas. Por ello, con sólo diez años de edad, lo encerró durante ocho meses en el sótano de su casa, acusándole además de ser el responsable de todas las desgracias de su vida, entre otras cosas de su reciente divorcio.

Tras ser internado en el Hospital de Alta Seguridad de Atascadero por el asesinato de sus abuelos, Kemper es puesto en libertad en 199 e inicia una horrible carrera de muerte, mutilación y canibalismo que concluye en la madrugada del Sábado Santo de 1973. Ese día destroza a martillazos la cabeza de su madre, mientras duerme, y la decapita. Al parecer, llega a usar esta cabeza como diana para lanzar dardos.

La hipótesis de Ressler es que le maltrato emocional que sufre Kemper le lleva a refugiarse en esas fantasías de duro contenido pornográfico y violento de las que hemos hablado en el capítulo 2 de este ensayo. Lo hace a esa edad en que, precisamente, los niños normales comienzan a desarrollar las capacidades sociales precursoras de las sexuales. Esas fantasías aberrantes, como dice Ressler en su magnífico libro El que lucha con monstruos (Planeta/Seix Barral, 1995), son <<sustitutos de relaciones humanas adecuadas, y a medida que se vuelve más dependiente ellas, el adolescente pierde contacto con los valores sociales aceptados>>.

Personalmente, ya les he comentado a ustedes que opino que tras una conducta tan destructiva como la de un asesino en serie, y Kemper figura entre los maestros de este tipo de criminales, debe de haber algo más que consecuencias psicológicas de un maltrato infantil que puedan abordarse con medidas psicoterapéuticas. De hecho, no conozco un protocolo de actuación psicoterapéutica que haya tenido un grado de éxito aceptable con asesinos en serie de perfil psicopático.

Ciertamente, hoy empezamos a saber que el maltrato infantil puede llevar aparejadas alteraciones en el desarrollo básico de la anatomía y la fisiología cerebral. Y no me refiero sólo al maltrato físico, aunque sea el que voy a abordar seguidamente.

4.7 SÍNDROME DEL ZARANDEADO

Cada vez son más los investigadores que asumen el denominado <<síndrome del zarandeo>>. Hay una costumbre muy extendida en algunos lugares. Es un hábito cariñoso consistente en zarandear y lanzar por los aires al niño, normalmente al bebé, para recogerlo al vuelo. En otros casos, el zarandeo no es tan amoroso. Hay padres u otras personas que agitan fuertemente al niño para hacerlo callar, para castigarlo, etc.

Sea por amor o por ira, el niño zarandeado puede sufrir lesiones cerebrales importantes. El zarandeo puede, por ejemplo, romper las conexiones entre el sistema límbico y la corteza prefrontal, más exactamente las que median entre la amígdala y algunas áreas de la corteza prefrontal, como la orbitofrontal o la ventromedial. Las consecuencias de esta ruptura ya han sido analizadas en los capítulos 3 y 4 de este libro. Se reducen a un efecto importante: el circuito de la agresividad, cuyo centro neurálgico es la amígdala, queda fuera del control que la corteza prefrontal ejerce de forma consciente sobre él. Las emociones se escapan a la regulación que impone la razón. Y, en circunstancias en que la amígdala no basta para mantener en orden el equilibrio entre los mecanismos innatos que elicitan la agresividad y aquellos otros, asimismo innatos, que la controlan, el comportamiento del individuo podrá tornarse muy dañino y destructivo (para los otros y para sí mismo).

4.8 PINCUS Y LOS INSTINTOS BÁSICOS

Pero hay otro modo en que el maltrato infantil puede causar un profundo daño cerebral. Jonathan Pincus cuenta un caso muy interesante en su libro Basic Instincs (W. W. Norton & Co., 2001). Es el de la niña afroamericana Cynthia Williams.

Cynthia asestó un mal día una puñalada en el pecho a una compañera de colegio que la había amenazado en repetidas ocasiones con darle una paliza. Todo ocurrió en el autobús escolar, de vuelta a casa. Su compañera, que le había dicho el día anterior que iba por ella, se abalanzó sobre Cynthia, que estaba sentada en la parte trasera del vehículo. Cynthia se levantó, sacó un cuchillo que llevaba guardado en una de las mangas de su abrigo y, de un solo golpe, lo clavó en el costado izquierdo de su compañera, que murió casi de inmediato.

Jonathan Pincus tuvo la oportunidad de estudiar a Cynthia por encargo de la justicia. Le llamó la atención lo distinta que era de lo que, comúnmente, se considera la imagen robot de un asesino. Era una niña de trece años de edad, que andaba con la cabeza gacha y el temor reflejado en su rostro.

Pincus conoció de los labios de la niña cómo habían sido sus relaciones en el colegio. Cynthia le contó que le atemorizaba la idea de que sus compañeros descubrieran las magulladuras que cubrían su trasero y sus muslos, y que eran el resultado de los muchos golpes que le propinaban su madre, alcohólica, y su pareja. Por eso, rehuía las clases de gimnasía y cualquier otra circunstancia que pudiera delatar su situación.

El extraño comportamiento de Cynthia y el hecho de que fuera retrasada en los estudios, no dejó de llamar la atención de sus compañeros de clase que, frecuentemente, se burlaban de ella y alguno, como la asesinada, llegaba a amenazar con pegarle. Cynthia vivía atemorizada. Para ella era un verdadero suplicio acudir, cada día, a la escuela. Afirmaba que, a veces, sus compañeros le decían cosas feas por la espalda y que, en una ocasión, decidió girarse y enfrentarse a quien la estaba insultando de forma despiadada. Pero no había nadie. Ella pensó que, fuera quien fuera, se habría escondido.

Es muy probable que Cynthia desarrollara una autoestima muy baja y puede que, como en muchos otros casos, tratara de superar su situación refugiándose en fantasías. Pero, ¿basta todo lo dicho para explicar su asesinato? Creo que no. Y el historial de Cynthia me da la razón.

Cynthia era, ante todo, una niña maltratada. Fue objeto de violencia incluso antes de nacer. Durante el embarazo, su madre tomaba sustancias tóxicas, entre ellas el alcohol en grandes dosis. Y, como ya he dicho antes, el alcohol excesivo puede producir verdaderos estragos en el cerebro del feto. Sabemos que algunas personas que han sufrido esos problemas –los recogidos bajo el nombre de <<síndrome de alcohol fetal>>- suelen ser luego violentas. Pero los problemas de Cynthia no acabaron al nacer. Todo lo contrario. El parto fue muy traumático y se deformó su cráneo. Luego, de niña, reiteró su presencia en los servicios de urgencia hospitalarios. Fue atendida de contusiones varias, alguna de las cuales afectó seriamente su cabeza. Sus padres siempre dieron una explicación, más o menos creíble, de lo sucedido. Unas veces, a Cynthia la había atropellado un coche; otras, se había caído por la escalera o desde una ventana; <<explicaciones>> ocultaban una triste y dolorosa realidad: la del abuso al que estaba sujeta la pequeña, un maltrato que le acabó causando grandes lesiones cerebrales.

Según el mismo Pincus, estas lesiones debieron condicionar el comportamiento asesino de Cynthia, quizá porque alguna de ellas afectó la fuente de la que manan nuestras inhibiciones sociales. Por eso creo, de acuerdo con lo expuesto a lo largo de este ensayo, que habría que bucear en la corteza prefrontal de la niña. Es muy probable que allí se encuentren las raíces de su mal.

4.9 DROGAS Y CEREBRO

Y llegamos así a uno de los problemas más acuciantes de nuestro tiempo. En la violencia, como estamos viendo, no sólo tienen responsabilidad factores individuales de tipo biológico o factores sociales en el sentido amplio del término. También la tiene la historia personal del individuo: lo que ha adquirido a lo largo de su vida. Entre esas <<adquisiciones>> hay una cuyos efectos tienen una magnitud creciente cuando se habla de violencia: el consumo abusivo de substancias tóxicas (alcohol y drogas).

No afirmo rotundamente que el alcohol sea causa directa del comportamiento violento. Las feministas –con las que coincido en casi todo- aseveran que, en concreto, la conducta violenta del maltratador de mujeres se debe a sus estereotipos sexistas y que el alcohol (que suele estar presente en muchos casos de violencia doméstica) es sólo el desinhibidor que echa a pique los delgados muros de contención de la ideología en que ha sido socializado el agresor.

En mi opinión, la educación es un elemento clave para explicar el comportamiento que se despliega siempre y, en particular, una situación de conflicto. Un hombre que haya sido socializado en la idea de que la mujer es inferior y debe obedecerle, es un individuo que, en el momento en que sienta discutida o en riesgo su <<autoridad>>, es muy probable que no tenga escrúpulos en hacer uso de la violencia. Un hombre que, por una parte, haya sido socializado en la idea de que la mujer es propiedad del marido o compañero y que, por otra, se sienta desposeído de esa propiedad por que su mujer inicia un proceso de separación o, simplemente, se ha separado ya de él, quizá acabe recurriendo al asesinato, llevado por su aceptación radical del dicho. <<La maté porque era mía.>> No son exageraciones. No es casual que gran parte de los asesinatos <<domésticos>> ocurran cuando la mujer decide abandonar o abandona de hecho a su pareja, frecuentemente tras muchos años de haber sufrido en silencio sus malos tratos.

Pues bien, como luego analizaré de forma más detallada, es cierto que a los hombres socializados en esos estereotipos sexistas el alcohol suele liberarles de las débiles cadenas que, en circunstancias normales, impiden que sus pensamientos y sentimientos se traduzcan en conductas violentas. Pero, no es menos cierto que el alcohol por sí solo puede también tornar violento a una persona bien socializada. Y no es nada extraño que así sea, pues el alcohol y las drogas influyen sobre diversos mecanismos implicados en el despliegue agresivo y en su inhibición (consciente o no). Con el fin de clarificar cómo operan estas substancias tóxicas en nuestro cerebro, voy a resumir algo ya expuesto en el capítulo 3 de este ensayo.

Recordemos que allí hablé de neurotransmisores. A este respecto conviene no olvidar que una neurona tiene un cuerpo constituido por el núcleo y el citoplasma. En esto es igual que cualquier otra célula completa. La diferencia más llamativa es que, del cuerpo, nace típicamente una prolongación que, en ocasiones, puede tener una longitud enorme, hasta más de un metro. Es el llamado <<axón>> o <<cilindro eje>>. El axón divide en su parte final, pudiendo dar lugar a más de diez mil ramas. Cada una de estas ramas puede dirigirse hacia una neurona distinta sin entrar en contacto pleno con ella. Entre neurona y otra hay siempre una especie de brecha: la sinapsis. El mensaje que fluya por el axón de una neurona tendrá que saltar esa brecha para poder pasar a la neurona siguiente. Y es aquí donde entran en acción los neurotransmisores: una especie de barcazas que permiten que el mensaje pase la brecha. Cada neurotransmisor es producido por la neurona antecedente en la zona final de cada ramificación de axón, denominada <<botón terminal>>, y se engarza de forma muy específica con receptores que hay en la neurona subsiguiente. Si el neurotransmisor, siguiendo con nuestra imagen, es como una barcaza, el receptor es entonces como un malecón que sólo permite que atraque un tipo muy específico de embarcación.

Conviene no olvidar tampoco que, normalmente, la neurona antecedente produce más neurotransmisores que receptores hay en la subsiguiente. El sobrante, junto con las moléculas de neurotransmisor liberadas por los receptores una vez han cumplido su misión, tiene diversos destinos. Parte de estas moléculas de neurotransmisor son destruidas por determinados enzimas; parte son absorbidas por las células de la glía –células que no son neuronas y que son las más abundantes en el sistema nervioso-; parte, simplemente, se difunden por el cerebro y otra parte, finalmente, son reabsorbidas por la neurona antecedente para su reciclaje y consiguiente formación de nuevas moléculas del neurotransmisor.

Ya he hablado antes de dos neurotransmisores íntimamente relacionados con la agresividad: la noradrenalina y la serotonina. El primero excita nuestro cerebro. El segundo nos tranquiliza, al inhibir el disparo de grupos determinados de neuronas. Tanto uno como otro se producen en lugares situados en el tronco del encéfalo, es decir en la parte de nuestro cerebro mas primitiva desde un punto de vista evolutivo. La serotonina es producida por neuronas situadas en los núcleos del rafe. Las neuronas noradrenérgicas se encuentran situadas en el locus coeruleus. Ambos grupos de neuronas inervan gran parte del cerebro. Sorprende a ese respecto que las neuronas del locus coeruleus sean muy pocas, quizá unas tres mil, es decir una insignificancia comparada con los miles de millones de neuronas que hay en nuestro sistema nervioso. Esas pocas neuronas, sin embargo, llegan muy lejos con sus axones, tanto que alcanzan más de un tercio de nuestra corteza cerebral, excitándola con el río de noradrelina que producen.

Pues bien, las substancias tóxicas en general y las drogas en particular desbaratan el equilibrio en que naturalmente se halla el sistema neurotransmisor. Ya no se trata de casos como el de El campanitas, que he narrado en el capítulo anterior. Este toxicómano atracaba con violencia para conseguir el dinero necesario para su dosis de heroína. Se trata, por el contrario, de casos en los que la droga, influyendo directamente sobre los circuitos de los neurotransmisores, perturba su producción. Lo hacen, en general, incrementando o reduciendo el nivel normal del neurotransmisor, y se valen para ello de diversos procedimientos. Unas veces la droga inhibe la acción de los enzimas que contribuyen a la síntesis de las moléculas del neurotransmisor en los botones terminales. Otras veces, la droga empuja el neurotransmisor fuera de las bolsas que lo contienen en los botones terminales y, parcial o totalmente, es degradado por enzimas antes de alcanzar la brecha sináptica. Otras veces, la droga potencia o, por el contrario, inhibe la liberación del neurotransmisor en la sinapsis. En otros casos, la reabsorción de moléculas del neurotransmisor es inhibida. Y, en otros, lo que es inhibida es la recepción del neurotransmisor en la neurona postsináptica. Finalmente, hay ocasiones en las que la droga potencia la degradación de las moléculas del neurotransmisor en la brecha sináptica. Sea como fuere, el resultado es el mismo: las drogas (al menos, algunas drogas) influyen sobre el nivel de determinados neurotransmisores en las brechas sinápticas correspondientes, aumentándolo o reduciéndolo. Al actuar así, esas drogas rompen el equilibrio que preside el componente neurotransmisor implicado en el comportamiento agresivo, desbaratándolo hasta el punto de originar conductas violentas. Me explicaré algo más.

4.10 EDUCACIÓN Y VIOLENCIA

En suma, la educación y, en especial, la educación crítica que incrementa la capacidad del niño y del adolescente para saber elegir debería dotarle de medios para oponerse a la tentación de la droga. Para la educación hace bastante más que eso.

La historia personal de un individuo –las ideas, pensamientos y sentimientos que pueda ir adquiriendo a lo largo de la misma- no está sólo afectada por sus vivencias de niño o adolescente en relación son el consumo de substancias tóxicas o el padecimiento de maltrato. El niño (evitaré repetir en lo sucesivo la coletilla <<y el adolescente>>) aprende tanto de lo que experimentas en sí mismo como de lo que observa en otros, sean éstos personas de carne y hueso o personajes de los que pueblan las pantallas de cine, televisión, internet o videojuegos.

El niño que observa cómo su padre o su madre se vale de violencia para alcanzar sus objetivos, puede interiorizar la idea de que la violencia es un medio adecuado para lograr metas. Es muy posible que también la haga suya si sabe de acciones de fuerza que, socialmente, se estiman legítimas para responder a amenazas o al uso real de la violencia. Por eso es necesario esforzarse, social y racionalmente, en encontrar soluciones no violentas para los conflictos.

Pero el niño también aprende de lo que observa en las pantallas. Este tipo de aprendizaje se llama <<modelado simbólico>>.

A través del modelado simbólico hay niños que aprenden a comportarse violentamente. Antes de seguir adelante, me gustaría matizar esta aserción. No quiero decir con ella que la violencia que estos niños exhiben sea fruto directo de lo que ven en el cine, la televisión, los videojuegos o Internet. Lo que quiero aseverar es algo distinto, a saber: se trata de niños que, por lo común, viven ya en un entorno violento o que tienen una propensión hacia la violencia, y que aprenden de las pantallas cómo darle forma a su comportamiento. Las pantallas dan ideas de cómo conducirse violentamente a quienes tienen ya sobre sí la presión de factores de distinto tipo que les llevan a esa dirección.

En mi libro La violencia y sus claves (Ariel, 2000) expliqué con algún detalle las cuáles son los peores programas o las peores imágenes a ese respecto. Dije allí que las fuentes de inspiración más peligrosas son aquellas que nos presentan a protagonistas atractivos y simpáticos que recurren al empleo de la fuerza con la finalidad de impartir justicia o de salvar el mundo ante la amenaza del malvado de turno. Lo común es que un niño quiera ser 007 y no Darth Vader (el <<malo>> de la Guerra de las Galaxias). Por lo general, un deseo de este tipo tendrá efectos inocuos. Pero no debe olvidarse que hay niños, como he repetido a lo largo de este ensayo, que en un momento crucial de sus vidas se refugian por motivos distintos en fantasías aberrantes. Esos niños escarbarán en la basura de las pantallas para dar forma a sus ensueños pornográficos y violentos, e imitarán a sus obscuros héroes o heroínas. No son muchos. Pero su comportamiento no sobresalta cada cierto tiempo, sobre todo por lo brutal, gratuito y espectacular de su conducta. Y nunca mejor empleado del adjetivo <<espectacular>> que aquí, pues eso –repetir el espectáculo visto- es lo que pretenden muchas veces esos niños. Se trata de una pretensión que, frecuentemente, va acompañada de un intento de hacerse notar, de lograr una notoriedad que nunca alcanzarían por las vías de la normalidad.

Sería, pues, incurrir en un reduccionismo imperdonable poner en relación de causa-efecto a la violencia de las pantallas y la violencia real de los niños. Las pantallas tienen su parte de responsabilidad en este asunto, pero no toda. Las pantallas educan mal en demasiadas ocasiones, pero no son las responsables únicas de la mala educación o socialización de nuestros niños. No es legítimo exonerar de esta responsabilidad a nuestros padres, a maestros y a otros transmisores de los principios y valores de la cultura dominante, junto con las preconcepciones y perjuicios que puedan impregnarla.

En este sentido me gustaría destacar una vez más que hay cierto tipo de agresores de nuestra sociedad que sólo son explicables a partir de la cultura en que han sido socializados. Se trata de los agresores de mujeres y, más en concreto, de los agresores de mujeres en el marco de las relaciones de pareja. Es decir, de los llamados actualmente <<agresores domésticos>>.

Se han ofrecido retiradas veces y desde distintos sectores del saber una caracterización del agresor doméstico como un tipo que padece una fuerte psicopatología en forma de celotipia. Además, se añade, en él los celos patológicos van acompañados habitualmente de consumo abusivo de substancias tóxicas y principalmente, de alcohol. El alcohol los desinhibe y da rienda suelta, entonces, a sus celos. Las acciones de los agresores domésticos pueden ir, entonces, desde obligar a su compañera a vestir de una manera determinada hasta matarla. Este tipo de muertes es lo que algunos llaman <<pasionales>>, lo que me desagrada profundamente, porque la pasión es otra cosa y porque estos individuos no matan por ella, sino por afán de posesión.

Como ya he dicho, las substancias tóxicas alteran nuestro equilibrio transmisor, lo que puede acarrear malas consecuencias. Y, como también he dicho antes, ese desequilibrio puede traducirse en conductas violentas a la mínima ocasión. Lo que sucede es que, en el agresor doméstico dado a la bebida, esa mínima ocasión ésta habitualmente propiciada por perjuicios de su socialización y, en concreto, por perjuicios de tipo sexista.

No todo hombre que bebe pega a su compañera o la maltrata de alguna forma. Su violencia (aparece) quizá se dirija hacia otros objetivos. El que maltrata a su compañera lo hace porque tiene algo <<algo>> contra ella y ese <<algo>> suele ser más fruto de su propia socialización que de la realidad. La bebida libera de sus cadenas (ordinariamente, débiles) a ese <<algo>> que vive enraizado profundamente en el inconsciente del agresor y que no es otra cosa que una concepción de la mujer como ser inferior al hombre. Esta concepción va acompañada por unos estereotipos rígidos de masculinidad y feminidad y por una firme creencia en el valor de la disciplina y del castigo. En el marco de esa socialización sexista, la mujer debe seguir y respetar al hombre, ante todo debe respetarle obedeciendo sin rechistar sus órdenes.

Esta educación sexista está en retirada en algunos países. Pero es una retirada lenta que está causando verdaderos estragos. ¿Por qué? Por una parte, por el incremento de la conciencia de la mujer de sus derechos –los mismos que los de los hombres-, sus mayores cuotas de independencia económica, el aumento de sus niveles de cualificación y su creciente presencia en puestos hasta hace poco reservados a los hombres es algo percibido como una amenaza por buena parte de éstos. Por otra parte, y esto es lago complementario de lo que acabo de decir, porque el hombre inseguro –que ve cómo su compañera pasa de propiedad a igual, y cómo, llegado el caso, decide abandonarle- puede terminar dejándose llevar por los perjuicios de educación sexista y hacer realidad aquello de <<Mía o de nadie>>. Obsérvese cómo esos perjuicios ponen siempre delante de la mujer la preposición de posesión <<de>>.