La actividad riesgosa y la responsabilidad civil en el turismo de entrada a Cuba (página 2)

Análisis de la teoría del riesgo.

La teoría del riesgo prescinde en lo absoluto de la noción de dolo o culpa, atiende únicamente al daño. El problema de la responsabilidad pasa hacer de un problema de imputabilidad a uno de causalidad: ¨ Basta que se haya causado un daño en la persona o bienes ajenos por hechos u omisión de otra, para que éste deba repararlo, cualquiera que haya sido su conducta y aunque ese hecho u omisión no pueda imputarse a dolo o culpa suya ¨ -. Con la salvedad, de que podrá probar que el daño provino de un caso fortuito de fuerza mayor del hecho exclusivo de la victima o de un tercero, casos a los cuales cesaría toda responsabilidad de su parte. No es simplemente como algunos autores han entendido- que implique la inversión de la carga de la prueba, aquí se prescinde de ella, la victima bastara probar el daño y el hecho que lo generó, el modelo del juez se hace menos complejo, al prescindir del examen de la conducta del agente, y de la culpa a él asociada.

En la teoría objetiva o del riesgo se reconoce como ventajas en opinión de Alessandri-

Las siguientes cuestiones:

1. Favorece a la victima, pues las releva de la necesidad de probar la culpa o el dolo del autor del daño. Contribuyendo así a que la responsabilidad sea mas efectiva.
2. Contribuye de forma general a la disminución de los accidentes sabiéndose que todo hecho que irrogue daño a otro da origen a responsabilidad. Se obrará con más prudencia.
3. La responsabilidad objetiva, permite que un mayor número de victimas obtenga la debida reparación por los daños que han recibido.
4. La teoría del riesgo tiene también un gran fondo de justicia: si el hombre con su actividad puede obtener un provecho o beneficio, justo es que repare los daños que así cause.

Es contemplado en la doctrina al factor riesgo como uno de los factores objetivos de atribución de la responsabilidad civil. Viene asociado a los riesgos que supone la actividad empresarial. Cuando sobreviene un daño en la esfera de la actividad empresarial, se entiende que ha de quedar reparado, haya o no culpa del empresario, simplemente por los beneficios que le reporta y el riesgo que con su actividad ha creado.

Es práctica común de la jurisprudencia tomar el criterio de que el empresario está obligado a pagar los daños causados por sus dependientes porque es titular de una organización de bienes y personas, que suelen con su actividad causar daños a terceros. y se demuestra que una vez causado el evento dañoso, es casi imposible para el empresario exonerarse probando la diligencia de su actuar. Para la doctrina solo en la teoría del riesgo cabe encontrar el auténtico fundamento de la responsabilidad empresarial, y sustentado que cada particular o empresario debe soportar los riesgos de su propia economía individual.

En el artículo 106 del vigente Código Civil Cubano se admite como única causa para eximir de responsabilidad al sujeto que produce daños o perjuicios con motivo de la actividad riesgosa la acción u omisión imprudente de la victima.

Las actividades deportivas de riesgo.

La mayor parte de los deportes y actividades recreativas de riesgo proceden de similares clásicas cuyo desarrollo se ha sustentado en la propia competitividad del ser humano, en la temeridad presente en algunos individuos que siempre intentan un nuevo reto, que muchas veces radica en el peligro y la excitación que el mismo causa. Ese desarrollo ha sido animado también por su patrocinio a través de la televisión (fundamentalmente en el extranjero) así como la aparición de un nuevo material deportivo, que en no pocas ocasiones abre variantes de otro deporte ya existente, el Libro Guinness de los Récords, que desde su creación ha fomentado la práctica de actividades fundamentalmente curiosas, muchas de ellas extremas o la organización de campeonatos de deportes y otras prácticas riesgosas más o menos deportivas.

Estas actividades se han difundido considerablemente, algunas de ellas se practican comúnmente en las calles de nuestras ciudades como el monopatín, otras han llegado incluso, a considerarse dentro del programa de los juegos olímpicos como es el caso del ciclismo de montaña. De un grupo se sirven determinadas entidades de recreación para hacer su negocio: se encargan de proveer del material necesario a los practicantes o de guías, instructores y otro personal especializado o auxiliar, tal es el caso de los relacionados con el montañismo, los deportes náuticos, aéreos, etc.

Los juegos en cuestión son muy conocidos en el extranjero, por lo que muchos turistas desean practicarlos durante su periodo de vacaciones en Cuba. Indudablemente resulta muy tentador observar desde un delta plano los hermosos paisajes de nuestro país o "volar" sobre un esquí por el litoral, por lo que es una empresa prometedora y nada desdeñable, el arrendamiento de los equipos y la provisión de todos los servicios asociados a dicha actividad.

¿Cómo entender al derecho en ese episodio turístico?

El interés jurídico surge cuando observamos la enorme cantidad de variantes de hecho que pueden producirse en la práctica de los analizados deportes de riesgo por ciudadanos extranjeros en nuestro país, cuando notamos la innumerable cantidad de formas en que puede aparecer la responsabilidad civil por acontecimientos originados en estas actividades.

Nuestro Código Civil en su artículo 104 define a las actividades que generan riesgos como "actos lícitos que por su propia naturaleza implican la posibilidad de producir daño o perjuicio"

Siendo tal expresión novedad en nuestro ordenamiento legal, pues no existe precedente similar en el Código Civil Español que antes rigiera en nuestro país, considerándose aparejado al desarrollo y la dinámica contemporánea.

El artículo 105 contempla un supuesto de actividades que generan riesgos, siendo evidentemente descartador de otras situaciones de riesgo, pudiendo ser disímiles y donde estarían de seguro las que surgen fruto de la actividad turística que se desarrolla en nuestro país, debiéndose haber empleado en tal sentido una fórmula más abierta. De cualquier manera con la definición contenida en el expresado artículo 104 perfectamente involucra las ya mencionadas actividades deportivas no tradicionales o extremas.

El régimen que impera en la mayoría de los sistemas jurídicos, es el que reconoce por ley que actividades son peligrosas y cuales son las notas características de su carácter objetivo, coincidiendo en que se trata de actividades que llevan aparejado un riesgo, no el riesgo al que estamos expuesto al vivir en comunidad, sino el que crea una circunstancia potencialmente susceptiva de causar daño.

    La teoría del riesgo como modo de objetivación de la responsabilidad civil es permanentemente invocada en todos los procesos judiciales en los que se discute la responsabilidad civil relacionada con un evento deportivo o una instalación deportiva.     Según esta teoría, también llamada del deber de control del peligro, el que realiza una actividad que genera un riesgo es responsable de los daños que se produzcan.

    En la Sentencia de 20 de marzo de 1996, el Tribunal Supremo de Buenos Aires, Argentina, se establece que la teoría del riesgo ha de aplicarse en sentido limitativo, no a todas las actividades de la vida sino solo a aquéllas que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios y así moderó la responsabilidad de los propietarios de unas pistas de esquí al entender que el esquiador, al esquiar en las circunstancias que lo hizo, contribuyó a la creación del riesgo.

    Actualmente, en los procesos de responsabilidad civil en el ámbito deportivo, los demandados oponen frecuentemente, frente a la teoría del riesgo, la teoría del consentimiento de los deportistas o teoría del riesgo mutuamente aceptado. Al respecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 5 de diciembre de 1995, en un caso en el que una monitora de taekwondo golpea a una alumna, descarta la aplicación de la teoría del riesgo mutuamente aceptado propia de las prácticas deportivas al tratarse no de una competición, sino de una actividad de enseñanza deportiva.

A continuación abordamos algunos aspectos relacionados con el riesgo consentido.

La teoría del riesgo consentido consiste en que la persona asuma el riesgo que significa para su persona la práctica de dichas actividades, en estos casos quien fomenta, patrocina o provee los implementos y accesorios para realizar tales prácticas queda exento de responsabilidad en los acontecimientos que puedan ocasionar daños o perjuicios a la integridad de los practicantes.

Ha sido tradicional aceptar la teoría del riesgo consentido en determinados deportes aéreos, acuáticos o de montaña, incluso algunos que combinan en su práctica varios de estos escenarios o tienen otros. La aceptación de tal teoría no puede ser para el derecho ni mucho menos somera, por lo que hay varias cuestiones que merecen analizarse, como son: la forma y condiciones en que ha de ofrecerse el consentimiento, la prueba del mismo, su alcance y otros extremos.

Es el consentimiento una voz abundantemente conocida para el Derecho "De consensus. Es el acuerdo deliberado, consciente y libre de la voluntad, respecto a un acto externo propio o ajeno" su significado cobra relevancia especialmente en el derecho de contratos, por cuanto se entiende como la voluntad coincidente de dos o mas personas que confluye en un objeto, creando un vínculo de poder y de deber entre ellos que los enlaza a un resultado determinado, al cual se encamina la acción de dichos sujetos, siendo entonces la esencia misma del contrato. Por todo ello durante su historia, tan larga como la del derecho mismo – se afirma que ya el Código de Hammurabi aparece el negocio jurídico – se le han ido estableciendo determinados requisitos de carácter general, requisitos indispensables sin los cuales no existe, al menos jurídicamente, el consentimiento, veamos:

• Capacidad de quien lo emite.
• Inexistencia de vicios que afecten la manifestación de voluntad.
• Que se manifieste en tiempo oportuno.
• Que exista concordancia entre la voluntad real y la declarada.

No nos detendremos en el análisis de cada uno de estos requisitos, no resulta oportuno y extendería innecesariamente el presente, solo apuntaremos algunos aspectos que nos parecen importantes. Tal es el caso de la capacidad: acontece que al estarnos refiriendo al turismo extranjero, como generalmente se acepta por el Derecho Internacional Privado, la capacidad de un individuo se determina por la ley del país del cual es ciudadano. Nuestro Código Civil "La capacidad civil de las personas para ejercer sus derechos y realizar actos jurídicos se rige por la legislación del Estado del cual son ciudadanas" así lo dispone en su artículo número 12, apartado uno; de lo que se colige que es indispensable para la entidad que ofrece estos servicios relacionados con actividades deportivas o de recreación de alto riesgo el conocimiento de la edad en que cada ciudadano contratante, según su ley nacional, adquiere la plena capacidad de ejercicio, u otro elemento a considerar, porque en caso contrario corre el peligro de encontrase con que la persona no puede arrostrar la inseguridad que implicaría su práctica, por la sencilla razón de no tener capacidad suficiente para manifestar por sí mismo su voluntad. Con esto entra otra interrogante ¿los representantes legales de los menores podrán someterlos a los riesgos que emanan de estos casos? Nos parece resolver la negativa, no creemos que la suplencia pueda ser eficaz para decidir la realización de actos que ponen en peligro la vida e integridad corporal del representado, por lo que la regla debe ser que las actividades a las que nos referimos no sean practicadas por menores de edad, aún cuando sus padres así lo consientan.

La información del riesgo como requisito adicional del consentimiento.

Nuestro derecho positivo y la teoría general del negocio jurídico no exigen la información para determinar la validez del consentimiento, basta que no esté viciado de amenaza, fraude o error para que se apruebe el mismo con toda plenitud, por supuesto estando presentes los demás requisitos ya expuestos. Sin embargo, la teoría del riesgo consentido va más allá y demanda el conocimiento completo del riesgo, no se puede considerar válidamente consentido un riesgo si no existe y se prueba el conocimiento exacto del mismo.

El consentimiento informado es una categoría muy utilizada en el Derecho Médico y se refiere al conocimiento que ha de llevarse al paciente de los riesgos de un tratamiento determinado, para que en esas condiciones decida sobre su realización. El consentimiento del riesgo en las actividades que nos ocupan ha de ser también informado, como ya expresáramos, el cliente debe saber con exactitud todos los riesgos que implican la práctica del deporte o actividad que se dispone a realizar e impuesto minuciosamente de los peligros, resolver sobre su realización, lo que ha de hacerse previamente y puede ser tanto de manera oral como escrita, aunque preferimos la escritura.

Nuestra legislación, como expusimos antes, no establece el requisito en cuestión, sin embargo existen disposiciones jurídicas foráneas que obligan a estas entidades a poner en conocimiento previo de los consumidores y usuarios, a través de los medios adecuados los riesgos que pudieran derivarse de la normal utilización de los productos, servicios o actividades, de acuerdo con la naturaleza de los mismos y las circunstancias personales de los destinatarios.

El Estatuto del Consumidor y Usuario de la Comunidad Autónoma de Aragón, publicado en el mes de noviembre de 1997, resulta de aplicación a todo tipo de utilización o disfrute de servicios y actividades y obliga a las empresas a poner en conocimiento previo de los consumidores y usuarios, a través de los medios adecuados y de manera eficaz y suficiente, los riesgos que pudieran derivarse de la normal utilización de los productos, servicios o actividades, de acuerdo con la naturaleza de los mismos y las circunstancias personales de los destinatarios.

Necesidad de la existencia y firma de un documento.

Las entidades que ofrecen las opciones recreativas riesgosas deben preocuparse por que siempre quede constancia documental, tanto de la pormenorizada información que sostenemos como indispensable para apreciar un verdadero consentimiento del riesgo como de la decisión de soportarlo del practicante, esto es por medio de un contrato o convenio. Estos contratos deben estar, además, convenientemente regulados por la ley, obsérvese que la mayor parte de los contratos para los servicios a que nos referimos, son de serie, llamémosle así para significar su repetición, son formularios de adhesión, por lo que no se debe ofrecer demasiada amplitud a la autonomía de la voluntad de las partes, porque puede permitirse a la entidad que presta el servicio la introducción de cláusulas que afecten los derechos subjetivos de los clientes, razón por la que consideramos que su actuación debe estar bien reglada por la ley. Por otra parte, en otro criterio de importancia, la entidad especializada generalmente posee mayor habilidad en el manejo de su negocio que el cliente para la defensa de sus derechos, por lo que existen cuestiones como las obligaciones mínimas en cuanto a la seguridad del cliente que deben ser determinadas por ley y no dejarla a la voluntad de las partes, preservando así de mala fe a dichos clientes.

Cuando nos referimos al contrato escrito no pretendemos llegar a un documento con complicadas formulas técnicas y elevado número de estipulaciones, sino a formularios sencillos que recojan con claridad los derechos y obligaciones de las partes, que eviten el abuso de sus atribuciones, en lo fundamental, como ya indicamos, por parte de quien presta el servicio de que se trate; un documento que deje clara constancia de las convenciones de las partes y sobre todas las cosas la constancia de la información, la asunción del riesgo y las obligaciones del promotor con respecto a la seguridad de la operación.

Los folletos y otros impresos publicitarios, propagandísticos e informativos, su valor como prueba de manifestación de voluntad.

El efecto de los folletos propagandísticos y otros medios publicitarios es muy importante para que una persona decida tomar una opción determinada de bienes o servicios. Por su parte, la teoría aceptada del fraude o dolo (la sinonimia la establece nuestro Código civil) lo conceptúa como aquellas maquinaciones que utiliza una parte para infundir en otra una falsa creencia o confirmarla a fin de obtener una manifestación de voluntad que en otras circunstancias no se hubiera hecho. De este concepto y de la presunción de actuación de buena fe, surge el criterio del efecto vinculatorio de los documentos publicitarios de cualquier género luego de tomada la opción que promueven, porque ha de asumirse que todas las cualidades que atribuye el vendedor a su producto son ciertas, razones por las que se convierten en importantes medios para determinar las obligaciones del empresario y el alcance de su responsabilidad o su excepción, porque puede contener información dicho documento también sobre los riesgos potenciales que posee el servicio, sirviendo de complemento a las convenciones contenidas en los contratos que se suscriban, cuya forma escrita hemos sostenido como indispensable para un desenvolvimiento adecuado de la actividad recreativa riesgosa y la prevención de la responsabilidad civil.

Los límites de la excepción de riesgo consentido.

En los casos de actividades deportivas y recreativas riesgosas el practicante, mediante el consentimiento del riesgo, exonera de responsabilidad civil a la entidad que promueve la misma, presta el servicio mediante el alquiler de los medios, o provisión de guías, instructores, etc. pero esta excepción tiene algunos límites. El primero de los límites es de la propia entidad frente al cliente cuando los medios que proporciona no tienen la calidad o condiciones de seguridad requeridas o sus empleados no poseen el conocimiento adecuado y por cualquiera de estas razones se incrementa el nivel de riesgo de la actividad, es un límite racional, porque uno asume un nivel de riesgo determinado, que guarda en sí la propia actividad, pero jamás la imprudencia o negligencia del que le ofrece los medios, los que deben cumplir las reglas de seguridad mínimas. En cuanto a los empleados de la entidad promotora, deben tener suficiente calificación y titulación, porque solo de esta forma podrá acreditarse fehacientemente que la entidad ha obrado con la diligencia debida y no ha incrementado la cuota de riesgo de la práctica por encima del nivel consentido por el cliente.

El segundo límite lo tenemos frente a los terceros, cuando en la realización de actividades de las que nos ocupan ocurre un acontecimiento que causa daños y perjuicios a terceros, deben responder de manera solidaria tanto la entidad promotora como el practicante, sin que pueda invocar la primera el consentimiento del riesgo, que solo es válido para el menoscabo que sufra el propio ejecutante, ni este puede escudarse en la promoción de la actividad por parte de la entidad, porque la más elemental lógica y es lógica el derecho, indica que sin ambas partes se pusieron de acuerdo para realizar una actividad riesgosa que, por su naturaleza, puede afectar ajenos intereses patrimoniales, ante su concreción es evidente la responsabilidad conjunta y su solidaridad. Ahora, esto puede variar, porque lo últimamente planteado solo se cumple cuando el acontecimiento fue a causa del riesgo normal de la actividad, porque si es causado por actos de alguna de las partes que originan una relación de continuidad entre dicho peligro normal y el resultado, entonces ha de responder el que alteró dicho incremento de riesgo.

Vistos los límites de la excepción de riesgo consentido, la protección de los derechos de los terceros, los practicantes y la entidad, encuentran su mayor respaldo en las coberturas de seguro. Los vínculos con los aseguradores ofrecen seguridad en varios sentidos, primero el natural, una indemnización para el perjudicado, segundo: por la presencia de exclusiones y requisitos de la cobertura, se ocupan tanto la entidad como los practicantes de no excederse en la temeridad que de por sí causa la práctica de actividades extremas o peligrosas o de proveer las condiciones de seguridad adecuadas a los implementos y equipos. Una póliza obligatoria de responsabilidad civil tanto a los practicantes como la entidad prestadora, completaría la protección, especialmente a terceros, por la realización de dichas actividades.

CONCLUSIONES

Resulta evidente la necesidad de progreso de nuestro derecho positivo a la par del desarrollo que va adquiriendo constantemente la actividad turística en nuestro país, en cuya estructura económica y social tiene una importancia cada día mayor, por lo que se impone la necesidad de perfeccionar con elegancia profesional el servicio turístico que ofrecemos garantizando su motivación y de lo que el derecho no resulta ajeno. A continuación desglosamos puntos concluyentes de nuestro análisis.

• Que la admisión de la teoría del riesgo consentido libra de responsabilidad al que patrocina o promueve la actividad, y requiere indispensablemente de que dicho riesgo sea conocido y asumido expresamente por el cliente, a quien debe haberse provisto de la información suficiente para brindar su consentimiento.
• Que el consentimiento expreso del riesgo no exime de responsabilidad frente a terceros.
• Los folletos publicitarios y propagandísticos emitidos por las entidades sobre sus propios servicios, tienen valor probatorio de la voluntad de su emisor, como complemento del contrato, resultando imprescindibles para la delimitación de la responsabilidad.
• La protección de los derechos de los terceros, los practicantes y la entidad, encuentran su mayor respaldo en las coberturas de seguro, debiendo establecerse la suscripción de una póliza obligatoria de responsabilidad civil tanto a los practicantes como a la entidad prestadora de dichos servicios.
• la contratación de todos los servicios asociados a las actividades deportivas riesgosas debe adoptar generalmente la forma escrita.

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Lic. Maria Elena Pérez Ruiz