El contrato de Factoring

Enviado por Carlos Miguel Franco de la Cuba

INTRODUCCIÓN.

Los Contratos Modernos y el Factoring.

En las últimas cuatro décadas una serie de Contratos han ido paulatinamente invadiendo nuestro medio, contratos, varios de ellos, seguramente conocidos desde hace mucho en Europa y los Estados Unidos de América en donde se desarrollaron tras recibir la influencia del derecho anglosajón, pero en un principio muy poco o nada conocidos en esta parte de nuestro continente y por ello muchos de cuales innominados y atípicos en nuestra legislación.

Requeridos ante diferentes y cada vez más formas de desarrollar actividades económicas, particularmente de carácter mercantil, que propiciaron nuevas relaciones y necesidades humanas que satisfacer e impulsados por una cada vez más presente e imponente globalización, estos Contratos han pasado a tener una vigencia e importancia innegables.

Modernos, entonces, son denominados estos Contratos no precisamente por ser de reciente aparición, pues muchos de ellos son conocidos desde hace varias décadas y hasta siglos, sino porque ha sido en estos tiempos que su uso se ha hecho cada vez más frecuente, habiendo cruzado fronteras, expandiéndose así en otros territorios, diversificándose y evolucionando.

Eduardo Chuliá Vicént y Teresa Beltrán Alandete indican que el auge de los Contratos modernos deviene de los años sesenta y entre sus causas destacan las siguientes: a) la influencia del derecho anglosajón, con nuevas formas de contratación que por su sentido pragmático y eficaz se introducen en Europa: Leasing, Franquicia, Factoring, etc.; b) los avances tecnológicos que imponen nuevos usos; c) el fenómeno del comercio exterior y de los intercambios entre naciones, viéndonos obligados a aceptar fórmulas desconocidas por nosotros; d) la paulatina disminución del comerciante individual y su sustitución por la empresa y las sociedades mercantiles, con las exigencias que ello reporta: programación a larga distancia, contratos para intercambio o compra de tecnología, utilización de patentes, entre otros; e) y por último la obsolencia de los Códigos Civil y de Comercio (españoles) –con más de cien años de existencia– que en forma alguna pudieron prever la revolución industrial y tecnológica ocurrida en el mundo a partir de la Segunda Guerra Mundial.

Dentro de los denominados Contratos Modernos está el Contrato de Factoring, el que será objeto de nuestro tema de estudio.

El Factoring es, sin duda, uno de los más conocidos y representativos Contratos de esa gran gama de los llamados Contratos Modernos. Tal como detenidamente veremos más adelante, el Factoring incorpora múltiples aspectos (prestaciones) tales como el cesionario, el financiero, el de garantía, el de asesoramiento, etc., que impiden calificarlo como una modalidad o tipo de algún otro Contrato y que más bien obligan a considerarlo u otorgarle la calidad de Contrato "sui generis" y complejo. En tal sentido es que comenta el maestro Ulises Montoya Manfredi escribiendo lo siguiente: "Este esquema troncal del factoring puede ser enriquecido por una pluralidad de servicios complementarios o anexos que el mismo factor presta al cliente factorado, tales como el estudio de mercado, investigación y selección de clientes, obtención de información comercial y central de riesgo, informaciones y estadísticas del comportamiento del mercado, índices de rentabilidad de productos, almacenamiento de productos, manejo de registros contables, emisión de facturas y títulos de crédito, asesoría y selección de agentes de ventas, asesoría en la política de ventas, cobranza de documentos no incluidos en el contrato, pues el cliente factorado no está impedido de seguir vendiendo a sus clientes no calificados por el factor, etc." (sic).

I) MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL.

I.1 Definición.

No es tarea sencilla y probablemente tampoco aconsejable intentar en una sola frase la definición del Contrato de Factoring, lo que sin duda, tal como veremos más adelante, ha de deberse a la gran complejidad de este Contrato. Por ello, no faltan los autores que evitan exponer definiciones propias del Contrato de Factoring y prefieren en cambio citar las de otros autores o entrar directamente a describir las características de este Contrato. Sin embargo, veamos algunas de las que en la doctrina se han expuesto.

Dando una definición preliminar y antes de citar en su obra las definiciones de ocho tratadistas del tema del Contrato de Factoring, el maestro sanmarquino Max Arias Schreiber Pezet se refiere a este Contrato como "aquél por el cual un comerciante o empresa encarga a otra entidad (llamada ‘factor’) el manejo de su facturación, mediante la transmisión de sus créditos frente a terceros." (sic).

Guillermo Cabanellas de Torres define el Contrato de Factoring diciendo que es "una operación de crédito, de origen norteamericano, que consiste en la transferencia de un crédito mercantil del titular a un factor que se encarga, contra cierta remuneración o comisión, de obtener el cobro, cuya realización se garantiza, incluso en el caso de quiebra temporal o definitiva del deudor. Constituye, pues, una comisión de cobranza garantizada." (sic).

Llamándole Factoraje, el profesor uruguayo Carlos Eduardo López Rodríguez da la definición siguiente: "El factoraje es el contrato por el cual una parte, denominado ‘el factoreado’ se obliga a ceder los créditos actuales o futuros que tenga sobre su clientela, y la otra parte, denominado ‘el factor’, se obliga a intentar su cobranza o a adquirirlos, anticipándole a aquél, una parte del cobro como precio por la cesión a cambio de una comisión." (sic).

Citando al jurista Juan M. Farina, José Benito Fajre dice que: "Se ha definido al factoring como una relación jurídica de duración, en la que una de las partes, que puede denominarse empresa de factoring –factor–, adquiere todos, o tan sólo una porción o una categoría de créditos, que la otra parte –empresa cliente o factoreada– tiene frente a sus clientes. Y prescindiendo de las modalidades y servicios optativos, se lo ha considerado como un contrato financiero que se celebra entre una entidad financiera (sociedad de factoring) y una empresa (factoreada), por el cual la primera se obliga a adquirir todos los créditos que se originen a favor de la segunda, en virtud de su actividad comercial, durante un determinado plazo." (sic).

Antonio Nuno Pinto Soreira afirma que: "El contrato de factoring, es el contrato por el cual una entidad –el cliente o adherente– cede a otra –el cesionario (o factor)– sus créditos sobre un tercero –el deudor (o debitor)–mediante una remuneración." (sic).

Según estudios del Centro Universitario de Ciencias Económicas de México, el Factoraje es un servicio especializado utilizado por un número de empresas, que consiste en la conversión inmediata de sus cuentas por cobrar no vencidas en efectivo, de tal forma que ofrece de manera ágil la liquidez necesaria al capital de trabajo en negocios.

Silvio Lisoprawski y Carlos Gerscovich conceptúan mínimamente al Factoring como "… aquella operación por la cual un empresario trasmite, con o sin exclusividad, los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil, a un factor, el cual se encargará de la gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo de ellos a favor de su cliente; servicios desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (comisión, intereses) a favor de su factor. Advertimos así como característica saliente la triple finalidad del factoring: gestión, garantía y financiación de los créditos." (sic).

Citando la definición expuesta por el Jurista español Juan Roca Guillamón, Vicente Walde Jáuregui escribe que el Factoring "Es un contrato de cooperación empresarial que tiene por objeto para la entidad financiera, la adquisición en firme de determinados créditos de los que son titulares sus clientes, garantizando su pago y prestando servicios de contabilidad, estudio del mercado, investigación de clientes y asesoramiento financiero e información." (sic).

En la Jurisprudencia española, una definición bastante completa de lo que los tribunales españoles, orientados desde la doctrina, comúnmente entienden por el Contrato de Factoring la expone Alberto de Blas López citando la que se dio en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del día 10 de julio de 1996, en la que se dice lo siguiente:

"El contrato de factoring es calificado por la doctrina científica como un contrato atípico, mixto y complejo, llamado a cubrir diversas finalidades económicas y jurídicas del empresario por una sociedad especializada, que se integran por diversas funciones, aun cuando alguna de ellas no venga especialmente pactada, y que se residencian: en la función de gestión, por la cual la entidad de factoring se encarga de todas las actividades empresariales que conlleva la función de gestionar el cobro de los créditos cedidos por el empresario, liberando a éste de la carga de medios materiales, y humanos que debería arbitrar en orden a obtener el abono de los mismos; la función de garantía, que en este supuesto la entidad de factoring asume, además, el riesgo de insolvencia del deudor cedido, adoptando una finalidad de carácter aseguratorio; y la función de financiación, que suele ser la más frecuente, en ella la sociedad de factoring anticipa al empresario el importe de los créditos transmitidos, permitiendo la obtención de una liquidez inmediata, que se configura como un anticipo de parte del nominal de cada crédito cedido, aparte de la recepción por la sociedad de factoring de un interés en la suya". (sic).

De las definiciones expuestas, podremos advertir que se ha considerado que el Factoring se presenta desde la entrega de los créditos para el solo encargo en la gestión de cobro que el factorado hace al factor a cambio de una retribución o comisión, hasta la cesión definitiva de sus derechos (venta para algunos y cesión de derechos a título oneroso para otros) que sobre los créditos por vencer, que otorgó a terceros el primero, éste realiza a favor del segundo, a cambio de la financiación anticipada por tales créditos. Asimismo, pueden formar parte de este contrato otras prestaciones (servicios) que el factor brinda al factorado.

Intentamos de nuestra parte la definición de Factoring diciendo que, por un lado, es aquel contrato por el cual una parte, denominada empresa de factoring o factor, adquiere de la otra, denominada cliente o factorado, facturas que contienen los derechos que éste tiene sobre las operaciones de los créditos otorgados a sus propios clientes (que son terceros en la relación jurídica originada de este contrato), comprometiéndose aquél a gestionar sus cobros y pudiendo además obligarse al cumplimiento de otras prestaciones consistentes en servicios que coadyuven a este propósito, a cambio de una retribución o comisión.

Por otro, es la transferencia definitiva (como dijimos, mediante cesión a título oneroso para unos y venta para otros) de facturas por vencer que el factorado realiza a favor del factor a cambio de la financiación anticipada que, por los importes de las facturas y con deducción del costo del servicio, éste hace a favor de aquél. Ambas definiciones corresponden a, lo que podemos llamar, las concepciones tradicional y moderna respectivamente sobre el Factoring.

I.2 Terminología.

La palabra Factoring, como bien anota José Benito Fajre en concordancia con Juan M. Farina, está tomada de la voz "factor" y no de "factura". Es cierto que este Contrato básica y fundamentalmente tiene que ver con la entrega de facturas o créditos contenidos en documentos, pero su denominación se ha determinado por el nombre del adquirente llamado factor.

La denominación "Factoring" obviamente proviene del inglés, tal como lo es en su propio origen este Contrato. Es con tal denominación que mayormente se le conoce, aunque, como bien apunta el autor portugués Antonio Nuno Pinto Soreira, ella se origina en el francés y más remotamente en el latín, de la voz "facere", o "Factus" según cita Sydney Alex Bravo Melgar, que significa "factor": "aquél que hace".

Se ha hecho referencia a este Contrato en realidad mediante diversas denominaciones. En México se le conoce con el nombre de Responsión. Las restantes denominaciones provienen de las traducciones al español de la voz Factoring que se han intentado del Inglés. Así, se ha dado en llamarle "factoraje", "factoreo", "facturación", "factoría" y "factorización" (las dos últimas son las menos frecuentes). Sin embargo, ha predominado la denominación en inglés debido a que no se ha podido encontrar un nombre adecuado en nuestro idioma que lo relacione e identifique con la amplia posibilidad de prestaciones que en virtud de este Contrato se brindan.

I.3 Orígenes.

El tema del origen del Contrato de Factoring no mantiene de acuerdo a todos los tratadistas y probablemente ni siquiera a la mayoría. Han sido expuestas diversas versiones sobre los orígenes y antecedentes del Factoring entre las cuales encontramos desde las que lo sitúan en épocas bastante remotas, como seguidamente detallaremos, hasta las de quienes ven sus orígenes en el siglo XVIII.

Silvio Lisoprawski y Carlos Gerscovich advierten que hay autores que encuentran los antecedentes del Factoring en el Código de Hammurabi y en las prácticas comerciales de Babilonia. Escriben Kirshis Valera Guerrero (y otros) que, en opinión de Hillyer, una primera forma de Factoring se produjo en la cultura neobabilónica de los Caldeos, estando ligado su nacimiento a la actividad desarrollada por el Shamgallu, agente comercial que operó en Caldea hace 4,000 años, que revestía la forma de un comisionista, es decir, de una persona que, por el pago de una comisión, garantizaba a su comitente el pago de sus créditos. Refieren además que Rolin, por su parte, cree haber encontrado "un embrión" de la fórmula del Contrato de Factoring en las costumbres comerciales de los fenicios.

También comentan Kirshis Valera Guerrero y otros que, por otro lado, algunos autores ubican el origen del Factoring en el Medioevo, particularmente en el tiempo de los romanos. Nos dicen que de esta opinión es De Tena quien sostiene que la figura jurídica del Factoring no es una creación del derecho moderno, ya que fue conocida por los romanos, correspondiendo por sus rasgos más sustanciales a la del institor. Seguidamente mencionan la precitada autora que, comentando esta opinión, Roca Guillamón escribió que el institor romano no guarda con el Factoring otra relación que la que pudiera hallarse en ese origen común de la palabra "factor", la cual viene a expresar la idea de persona que realiza una actividad por otra, dentro de un ámbito más o menos mercantilista, o si se prefiere, la idea de realización frente a terceros, por una persona física o jurídica, de una función que normalmente le correspondería a otra, en virtud de una relación de carácter interno que les une y que es determinante que le sea conferida la representación para que esa actividad concreta pueda llevarse a cabo.

Completando las teorías acerca del origen del Factoring, Kirshis Valera Guerrero y otros hacen mención a la que afirma que el antecedente más remoto de esta moderna institución contractual es la actividad de los commanditari italianos, que operaban como financiadores y aseguradores de las operaciones comerciales realizadas por los viajeros, tomando parte en las ganancias y en las pérdidas.

No obstante tantos denodados intentos por encontrar los orígenes de esta institución contractual en épocas muy lejanas, sin embargo, mayoritariamente la doctrina subraya que el origen del negocio jurídico, que más tarde conduciría al Contrato de Factoring que hoy conocemos, se encuentra en la Inglaterra del siglo XVIII, aunque aquí también se aprecia cierta discrepancia en cuanto a la época se refiere, pues algunos lo sitúan a finales del siglo XIV y comienzos del siglo siguiente.

Está en Europa y particularmente en Londres, la cuna del Contrato de Factoring. El profesor sanmarquino Max Arias Schreiber Pezet considera que el antecedente más lejano del Contrato de Factoring se encuentra en el siglo XVIII y más precisamente en las actividades que desarrollaron en América los "selling agent" de las empresas textiles inglesas entre las cuales destacaron los de la Empresa "Blackwell Hall" de Londres en las colonias americanas. Las compañías inglesas, explica el maestro Max Arias Schreiber, necesitadas de conquistar los nuevos mercados que le ofrecían las colonias de la Corona, adelantaron, en los principales puertos de embarcos, personal que se denominó "Factor", quienes se encargaban de la colocación de sus productos. Con el mayor conocimiento que adquirieron los "Factor" de la plaza donde trataban, éstos fueron concediendo créditos a las personas que adquirían los bienes enviados desde la metrópolis, adonde giraban el total precio, lucrando para su propio beneficio con la financiación, que ellos soportaban al otorgar el crédito para la compra.

I.4 Naturaleza Jurídica.

En lo que a la naturaleza jurídica del Factoring respecta, estamos ante un Contrato que ha sido catalogado de múltiples maneras, no existiendo unanimidad en los tratadistas quienes, por el contrario, más bien han criticado duramente las opiniones expuestas sobre lo que en esencia es este Contrato.

José Alberto GARRONE, y Mario E. CASTRO SAMMARTINO recuerdan que Zavala Rodríguez sostiene que sería más apropiado hablar de "contrato de financiamiento de ventas" o "descuentos de ventas", pero que es preferible, en definitiva, hablar de "factoring" por ser un contrato nacido y formado en el derecho anglosajón. Asimismo refieren que no es descartable la posición de Broseta Pont, que estudia el contrato de factoring como una especial modalidad que puede asumir la Comisión.

Sostiene este autor, según nos dicen, que su interpretación ha de hacerse de acuerdo con la normativa del contrato de comisión, con el que guarda la analogía propia de todos los contratos de gestión de intereses ajenos.

De esta manera el factor (asignándole a este término el alcance del nombre dado a una de las partes en el contrato que estudiamos) se obliga a gestionar el cobro de los créditos del cliente (industrial o comerciante que acuden a sus servicios y organización administrativa), anticipándole dicho cobro mediante descuento sobre facturas y otros documentos, generalmente garantizando el factor el resultado del cobro.

Por su parte, el cliente se obliga a observar las instrucciones del factor, en cuanto a clientes con quienes puede contratar, según la calificación de aquel; condiciones de pago concebidas y formalización de facturas y otros documentos, y, especialmente, se obliga a pagarle una comisión.

Eduardo Chuliá Vicént y Teresa Beltrán Alandete consideran al Factoring como un contrato mercantil (debido a que como partes intervinientes está la compañía de Factoring que necesariamente tiene que adoptar forma de sociedad anónima y el cliente o cedente que necesariamente es un comerciante), atípico (puesto que no está regulado en la legislación española y las disposiciones legales que le hacen referencia son sólo de orden fiscal), mixto (porque en su desarrollo intervienen las figuras jurídicas de arrendamiento de servicios –gestión de cobro de documentos, títulos valores, facturas, etc.– y de descuento de capital –por el que la compañía anticipa todo o parte de los créditos que recibe–), y de asunción de créditos (ya que la compañía de factoring le exige al cliente que le ceda los créditos de cuya gestión de cobro se hace cargo).

Reconociendo la mencionada falta de unanimidad, Max Arias Schreiber considera al Factoring como un Contrato financiero y de colaboración complejo, pues, según dice el maestro sanmarquino, en él concurren tanto un arrendamiento de servicios como una comisión de cobro, una asunción de créditos y una asunción pro nuptio. Refiere además que en términos generales se le ha considerado (al Factoring) como un contrato de financiación, cita seguidamente las ideas de Eduardo Cogorno señalando que, para dicho autor, este contrato no se relaciona con ningún otro, sino que es un contrato especial de naturaleza propia que puede ser encuadrado dentro de los contratos de crédito.

Comenta, por último, cómo es que al Factoring se le ha considerado tanto un contrato preliminar o preparatorio (por el cual el cliente se obliga a ofertar al factor los créditos que surjan de su actividad empresarial) como un contrato definitivo (sosteniéndose que este instituto entraña una cesión global de créditos existentes y futuros, no se produce pues dos momentos distintos sino uno solo).

Por su parte, José Benito Fajre expresa su desacuerdo con todos estos calificativos. El Factoring, para él, no puede ser considerado como una cesión de créditos, porque el factor no sólo recibe créditos en cesión, sino que también presta servicios que son típicas obligaciones de hacer. Además, dice, el Factoring crea una relación duradera y tiene una finalidad de garantía cuando hay asunción de riesgo.

Entiende este autor que, por tales detalles, el Factoring tiene un objeto más amplio y por ello tampoco puede ser considerado un contrato de crédito o financiero, máxime considerando que no existe la obligación de restitución propia de estos contratos, si es que el factor ha asumido el riesgo por incobrabilidad. Finalmente nos dice que las mencionadas obligaciones de hacer, normalmente consistentes en servicios de gestión y apoyo técnico, determinan que ni siquiera se le pueda catalogar como un contrato de garantía.

El maestro Ulises Montoya Manfredi también critica severamente las categorías que sobre la naturaleza jurídica del Factoring se han esbozado. No lo considera un contrato de crédito, porque el sujeto-objeto de la calificación crediticia no es el cliente factorado sino los clientes de éste y porque en la apertura del crédito el deudor debe devolver el dinero objeto del contrato, lo que no ocurre en el Factoring. Se distingue del descuento en que en éste sólo se admite títulos de crédito como objeto del contrato mientras que el factoring puede llevarse a cabo con cualquier documento representativo de deuda y obligación de pago, además que en el Factoring la transferencia de documentos es definitiva y el factor no puede exigir al cliente factorado el pago incumplido por el obligado.

Además, opina el Dr. Ulises Montoya, que también resulta inexacto asimilar el Factoring al contrato de cesión de créditos, porque lo que se transmite es la entrega de la factura debidamente endosada que cumple la finalidad de servir de garantía del crédito concedido.

Para nosotros, el problema de la determinación de la naturaleza jurídica del Factoring radica en que ésta es una figura contractual muy amplia, de variados matices, que puede contemplar diversas prestaciones; ello dificulta delimitar con precisión en qué consiste su esencia, pero sin duda que de algún modo y en circunstancias o casos específicos reunirá algunas de las características atribuidas por los autores mencionados.

I.5 Características.

El tema de las características del Contrato de Factoring no ha despertado tanta discusión en la doctrina como el de su naturaleza. Los autores mayoritariamente se han mostrado de acuerdo en atribuirle como características las siguientes:

a) Principal.-

Tiene esta característica por contar con autonomía e independencia propias, es decir, no depende ni está subordinado a ningún otro contrato, pudiendo existir por sí solo.

b) Obligacional.-

Porque su celebración sólo genera obligaciones, careciendo de efectos reales.

c) Oneroso.-

Porque impone prestaciones para cada una de las partes que éstas ejecutan una a cambio de la otra (ventaja por desventaja), es decir, es opuesto al gratuito.

d) De prestaciones recíprocas (bilateral).-

Desde que de éste nacen obligaciones para las dos partes contratantes. En este contrato intervienen dos partes que se hacen prestaciones entre sí.

e) Conmutativo.-

Ya que las prestaciones son determinadas y ciertas, y entonces las partes pueden prever sus resultados.

f) Formal.-

Así lo es en el Perú, toda vez que aquí no basta el solo acuerdo entre las partes para consumar la celebración el Contrato de Factoring, sino que, tal como lo prevé el Art. 3° del Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring, aprobado por Resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros N° 1021-98-SBS del 01 de octubre de 1998, este contrato se perfecciona por escrito y con las indicaciones precisadas en la referida norma.

g) De tracto sucesivo.-

Puesto que su ejecución se prolonga en el tiempo y no se consuma en un solo momento.

h) Complejo.-

Porque puede contener una diversidad de prestaciones (servicios) que el factor brinda al factorado. Estos servicios se dividen en tres grupos que son: a) Los servicios administrativos –entre los que resaltan los de investigación de la clientela y la contabilidad de las transacciones– b) El servicio de garantía, consistente en que el factor asume el riesgo de la insolvencia de los deudores –se trata de una garantía de cobro– y c) El servicio de financiación, consistente en el pago anticipado que el factor hace al cliente factorado.

i) De adhesión.-

Esta es una característica muy frecuente en el Contrato de Factoring. Es comúnmente considerado un contrato de adhesión debido a que en la gran mayoría de los casos el cliente se limita a aceptar las condiciones del factor sin poder discutirlas, ni modificarlas ni objetar las ya establecidas, ni proponer las suyas. Es decir, el cliente simplemente lo toma o lo deja.

j) Comercial o mercantil y de empresa.-

Porque el factor debe necesariamente ser una entidad financiera (banco o empresa de factoring debidamente autorizada) y el cliente será una empresa comercial, industrial o prestadora de servicios.

k) De colaboración.-

Por cuanto el factor asiste a la empresa, prestándole servicios tales como el control de los créditos, la investigación de clientes, la contabilidad de las acreencias, marketing, etc., y sobretodo la cobranza judicial y extrajudicial (gestión de cobros) de los créditos vencidos, morosos, etc..

l) Típico y nominado.-

En el Perú, el Factoring cuenta con estas características por ser un Contrato que tiene regulación jurídica propia y nomen juris, tal como se verifica de lo dispuesto por los Arts. 221° inc. 10 y 282° inc. 8 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N° 26702 de fecha 09 de diciembre de 1996) y del Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring, aprobado por Resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros N° 1021-98-SBS del 01 de octubre de 1998. Sin embargo, hay quienes, como Mario Castillo Freyre, consideran que el Factoring es un contrato atípico legal por considerar que su regulación no se encuentra plasmada en una ley.

Por último, también se le ha considerado al Factoring como un contrato normativo y constitutivo, porque se afirma que crea el marco para las operaciones futuras entre las partes que lo celebran.

II) PRECISIONES Y REGULACIÓN.

II.1 Diferencias con contratos similares.

El Factoring sólo puede ser oneroso, así se diferencia de la Cesión de derechos que puede ser onerosa o gratuita. Luego el Factoring es de tracto sucesivo a diferencia de la cesión de derechos que es de ejecución instantánea. Finalmente el Factoring puede darse con o sin financiación lo que lo distingue de la cesión de derechos en la que nunca hay financiación. José Benito Fajre precisa también que en la cesión de créditos (derechos) el cedente de buena fe no garantiza la solvencia, mientras que en el Factoring, si no hay asunción de riesgos, el factoreado debe reembolsar al factor el importe de los créditos incobrables.

El Contrato de Factoring se diferencia del Contrato de Descuento de documentos en que si bien en ambos se otorga un financiamiento basado en la cesión de créditos, en el factoring existe una mayor participación del factor en la gestión de los mismos. Por otro lado, Zaida Osorio Ruiz comenta que el Contrato de Descuento se acuerda por un título negociable que entrega el descontado al banco descontante; mientras que en el factoring los documentos cedidos por el factoreado no siempre son efectos negociables, pues son simples facturas comerciales.

Se diferencia el Factoring del Mandato en que en éste no hay transferencia al factor de los créditos cuya cobranza se le encomienda, mientras que en aquél la referida transferencia puede tanto darse como no darse.

II.2 Modalidades de Factoring.

Hay muchas modalidades por las que se puede celebrar el Contrato de Factoring, pero entre las principales tenemos las siguientes:

1) Según su contenido.-

Dependiendo de que haya o no financiación.

a) Factoring "con financiación" o "a la vista".

En el cual el cliente o empresa factorada recibe el pago inmediato de las facturas que contienen los derechos sobre los créditos transferidos, previamente a sus vencimientos.

b) Factoring "sin financiación" o "al vencimiento".

En esta modalidad no existe la financiación anticipada. El factoring sin financiamiento carece de uno de los propósitos esenciales del Factoring moderno que es la obtención por el cliente del pago inmediato de los créditos cedidos para favorecer la pronta liquidez de la empresa. Esta modalidad de factoring se identifica con el tradicional.

2) Según su forma de ejecución.-

Por el hecho de que se notifique o no a los deudores cedidos la transferencia de los créditos a la empresa de factoring.

a) Factoring "con notificación".

El cliente debe poner en conocimiento del deudor cedido sobre la transferencia a favor del factor de las facturas que contienen su deuda y de que este último será el único legitimado para cobrárselas.

b) Factoring "sin notificación".

El cliente facturado, en esta modalidad, no avisa a sus deudores sobre la transmisión de los créditos, por lo que continuará siendo el acreedor. El pago deberá efectuársele a él, quien a su vez está obligado a reintegrar el importe de ellos al factor en el plazo fijado en el contrato.

3) Según la asunción del riesgo.-

Ésta es una submodalidad del Factoring con financiación. Dependerá de que el factor asuma o no los riesgos de cobrabilidad. En este caso el factoring podrá ser "con recurso" y "sin recurso".

a) Factoring "impropio" o "con recurso".

En esta modalidad es el factorado quien asume el riesgo por la falta de pago del deudor. El factor no garantiza el riesgo por la insolvencia del deudor cedido.

b) Factoring "propio" o "sin recurso".

Por el contrario, aquí el factor sí garantiza el riesgo por insolvencia del deudor, a no ser de que el incumplimiento se haya producido por otras causas (como por ejemplo que las mercancías se hayan encontrado defectuosas o en mal estado, diferentes a las solicitadas, etc.). Éste es el típico factoring financiero.

4) Por su evolución histórica.-

a) "Colonial" Factoring.

En esta modalidad el factor era sólo un distribuidor o "selling agent" de los fabricantes ingleses de tejidos y, posteriormente, de otros productos. La función del factor era comercializar las mercaderías en los mercados de las colonias inglesas en América, por las que cobraba una comisión. En muchos casos, el factor asumía la calidad de garante de los compradores, ya que insertaba en los contratos de comisión una cláusula llamada "star del credere", que lo hacía responsable del cumplimiento de pago. Podía o no tener financiación, pero nunca importaba para el factor una adquisición de facturas en propiedad (a título oneroso).

b) Factoring "old line".

Mediante esta modalidad la actividad de las empresas factoras estaba limitada a comprar los créditos de las factoradas, asumiendo el riesgo del incumplimiento o insolvencia de los deudores de esos títulos. El fundamento jurídico de esta operación reside en una cesión crediticia por la que la factora renuncia a todo recurso contra las empresas cedentes. Eventualmente, la empresa de factoring presta servicios de financiamiento, información de mercados, etc.

c) "New style" Factoring.

El new style Factoring adiciona, a los ya conocidos servicios del Factoring "old line", otros que lo hacen más útil y atractivo. En esta modalidad, la empresa factora, además de asumir la gestión y los riesgos de incumplimiento e insolvencia de los deudores, se obliga a prestar a las empresas cedentes una amplia gama de servicios financieros, lo que acerca a estas empresas a las instituciones bancarias.

II.3 Ventajas.

Las ventajas del Factoring están determinadas por la actividad económica que permite realizar a las partes contratantes.

Diego Meseguer Güich, refiriéndose a la situación de iliquidez del factorado originada por las grandes facilidades que otorgaba a sus clientes para adquirir productos, precisa que: "Esta situación de iliquidez es enfrentada por las empresas recurriendo a entidades financieras, para tener a su disposición el dinero de los créditos a través de la cesión de sus créditos, lo que le permite enfrentar sus obligaciones inmediatas y, además, contar con un servicio de asesoría contable y comercial para el tratamiento de su cartera crediticia a cargo de la entidad que brinda el dinero." (sic).

José Benito Fajre considera que para el cliente factorado las ventajas son las siguientes:

a) Constituye un modo de obtener capital de giro para las empresas, pues al poder lograr anticipadamente la satisfacción de los créditos, se convierte en una perspectiva de auxilio en momentos difíciles.

b) Da seguridad al cliente factorado frente al posible incumplimiento de sus deudores.

c) Permite dedicarse plenamente a la actividad comercial o industrial específica, lo que se da no solo por la financiación anticipada que consigue sino además porque desentiende al factorado de la actividad de cobranza relativa a los créditos que concedió.

d) Facilita la obtención de créditos.

e) Simplifica la contabilidad, al poder el cliente factorado suprimir las cuentas de cada uno de sus clientes, sustituyéndola por la única cuenta que llevará a nombre del factor.

f) Reduce el tiempo entre las salidas y entradas de dinero en caja, lo que conduce a pagar las materias primas en el momento de la adquisición y, consiguientemente, a obtener un precio más ventajoso.

El maestro Ulises Montoya Manfredi considera que para el factor también se dan ventajas consistentes en: 1) que el factoring resulta útil como medio de dispersión de créditos ya que en lugar de otorgar un préstamo importante a favor de una sola empresa lo que hace es facilitar créditos de menor importe a favor de muchas, y 2) que el factor se beneficia con la ampliación de la gama de servicios que presta a sus clientes, lo cual determina una mayor rentabilidad a través de las comisiones e intereses cobrados.

II.4 El Factoring en el derecho peruano.

El Factoring, en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra reconocido en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N° 26702 del 09 de diciembre de 1996). El Art. 221° inc. 10 de dicha ley faculta la realización de las operaciones de factoring a las empresas dedicadas a este rubro. Por su parte, el Art. 282° inc. 8 de la misma ley establece que la especialidad de la empresa de factoring consiste en la adquisición de facturas conformadas, títulos valores y en general cualquier valor mobiliario representativo de deuda.

Tenemos también el Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring aprobado por Resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros N° 1021-98-SBS del 01 de octubre de 1998 que define y regula este contrato.

Así, el Art. 1º del referido Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring (en adelante solamente "Reglamento de Factoring") define este Contrato preestableciendo que: "El Factoring es la operación mediante la cual el Factor adquiere, a título oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos." (sic).

Los instrumentos de contenido crediticio referidos, según el Art. 2° del Reglamento de Factoring, pueden ser facturas, facturas conformadas y títulos valores representativos de deudas, además deben poder ser transferidos mediante endoso o cualquier otra forma que permita la transferencia en propiedad al factor o empresa de factoring.

Según el Art. 3° del Reglamento de Factoring este contrato se perfecciona por escrito y con las indicaciones precisadas en la referida norma, es decir, haciéndose constar expresamente el nombre, razón o denominación social y domicilio de las partes (inc. 1), identificación de los instrumentos que son objeto de factoring o precisión de los criterios para identificarlos (inc. 2), precio de pago de los instrumentos y forma de pago (inc. 3), retribución correspondiente al factor de ser el caso (inc. 4), responsable de realizar la cobranza a los deudores (inc. 5) y momento a partir del cual el Factor asume el riesgo crediticio de los deudores (inc. 6). Además, de conformidad al Art. 4° del Reglamento de Factoring, las operaciones de Factoring deben realizarse con conocimiento de los deudores, a menos que por la naturaleza de los instrumentos adquiridos resulte innecesario.

Nuestro Reglamento de Factoring reconoce como Contrato autónomo únicamente al Factoring moderno y el Art. 9º se limita a adicionar la gestión y la cobranza tan solo como otros de los servicios que el factor puede brindar en favor del factorado.

II.5 El Factoring internacional.

El Factoring Internacional se presenta de dos formas en el comercio internacional:

a) Factoring "de exportación", en el que las empresas de factoring y la factorada domicilian en un mismo país, mientras que los deudores cedidos lo hacen en el extranjero. José Benito Fajre menciona que este mecanismo es muy parecido al del factoring interno, sólo que los créditos recién podrán ofrecerse cuando la mercadería ya haya sido enviada al comprador foráneo, por lo que debe presentarse el documento demostrativo de su despacho, por ejemplo, la carta de porte, el conocimiento de embarque, etc.

b) Factoring "de importación", que se da cuando el cliente o factorado reside en un país distinto al del factor, por lo que decide transmitirle todos los créditos originados en su actividad empresarial que tiene contra deudores domiciliados en el país del factor.

Estos subtipos de factoring, que trascienden las fronteras, tienen gran importancia en el comercio internacional, entre otras razones, porque facilitan las operaciones de importación y exportación, y porque son mecanismos muy eficaces y económicos para el conocimiento de los mercados extranjeros.

III) PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS.

III.1 Los sujetos del contrato.

Tal como ya habíamos visto, los sujetos del contrato de factoring, es decir las partes contratantes, son dos: el factor o empresa de factoring (que es la que se encarga de la gestión de cobranza o la que compra las facturas por cobrar y realiza además otros servicios si éstos estuviesen estipulados en el contrato) y el factorado o cliente (que abona una retribución por la gestión de cobranza o da en venta las facturas por cobrar y retribuye además por los otros servicios).

De acuerdo con el Art. 6º del Reglamento de Factoring, pueden actuar como factores: a) las empresas de factoring que hayan sido autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, y; b) las empresas bancarias y otras de operaciones múltiples autorizadas para realizar las operaciones previstas en el módulo 1 del Art. 290º de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley Nº 26702). Por el otro lado, el factorado o cliente podrá ser cualquier persona natural o jurídica entre las que más frecuentemente están comprendidas las casas comerciales.

Ahora bien, siendo el Factoring un Contrato, los derechos y obligaciones de las partes deben estar precisados en éste. Sin embargo en nuestro país el Factoring es un contrato nominado y típico y, en tal virtud, nuestra Legislación ha optado por prever los derechos y obligaciones que mínimamente le corresponden al factor y al factorado, los que se encuentran expresamente contemplados en el Reglamento de Factoring.

Veamos los derechos y obligaciones que a cada una de las partes le corresponde:

a) Derechos y obligaciones del factor.

Los derechos y obligaciones del factor se encuentran contemplados en los Arts. 7° y 8° respectivamente del Reglamento de Factoring y son:

Derechos:

1. Realizar todos los actos de disposición con relación a los instrumentos adquiridos.

2. Cobrar una retribución por los servicios adicionales que haya realizado.

Obligaciones:

1. Adquirir los instrumentos de acuerdo a las condiciones pactadas en el Contrato.

2. Brindar los servicios adicionales pactados que, pueden ser, según el Art. 9° del Reglamento de Factoring, de investigación e información comercial, gestión y cobranza, servicios contables, estudios de mercado, asesoría integral y otros.

3. Pagar al cliente por los instrumentos adquiridos.

4. Asumir el riesgo crediticio de los deudores.

b) Derechos y obligaciones del cliente.

Derechos:

1. Exigir el pago por los instrumentos transferidos en el plazo establecido y conforme a las condiciones pactadas.

2. Exigir el cumplimiento de los servicios adicionales que hubiesen sido pactados.

Obligaciones:

1. Garantizar la existencia, exigibilidad y vigencia de los instrumentos al tiempo de celebrarse el Factoring.

2. Transferir al Factor los instrumentos en la forma acordada o establecida por la ley.

3. Notificar la realización del factoring a sus deudores cuando sea el caso.

4. Recibir los pagos que efectúen los deudores y transferirlos al factor, cuando así lo haya convenido con éste.

5. Informar al factor y cooperar con éste para permitir la mejor evaluación de su propia situación patrimonial y comercial, así como la de sus deudores.

6. Proporcionar toda la documentación vinculada con la transferencia de instrumentos, y

7. Retribuir al factor por los servicios adicionales recibidos.

III.2 Objeto del Contrato.

El objeto del contrato, dice Max Arias Schreiber, está considerado como el propósito que las partes intervinientes tienen de crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. En tal sentido afirma que el objeto del contrato desde el punto de vista del cliente consiste en la intención de obtener los servicios administrativos y de gestión que el factor puede brindarle, además de la financiación que puede suponerle la cesión de su cartera de clientes.

Desde el punto de vista del factor, entonces, el objeto consiste en el propósito de obtener una retribución por los servicios que brinda y también en caso de financiar al cliente.

III.3 El Plazo.

Es el lapso de tiempo durante el cual el Contrato podrá y deberá producir sus efectos, es decir durante el cual la entidad de factoring va a permanecer obligada a adquirir los créditos provenientes de las ventas del cliente factorado o a recibir del mismo los documentos representativos de estos créditos para gestionar su cobro, y éste a transmitírselas o a pagar una retribución por la referida gestión.

Los plazos en los diferentes Contratos de Factoring son pactados de común acuerdo entre las partes y, a falta de plazo, éstas, de conformidad al Art. 1365° del Código Civil, pueden ponerle fin mediante aviso previo remitido por vía notarial con una anticipación no menor de treinta días.

III.4 La Extinción del Contrato.

La terminación del Contrato se produce de conformidad al Código Civil por causas naturales o normales previstas en el Contrato, tales como, bien señala Javier Rodríguez Velarde, son el vencimiento del plazo o cumplimiento del objeto contractual, o por razones anormales como la resolución de contrato producida como consecuencia del incumplimiento de algunas condiciones contractuales. Entre las primeras Max Arias Schreiber cita también el fallecimiento de la persona natural y entre las segundas menciona la declaración de quiebra y la disolución de cualquiera de las partes. También podemos señalar entre las causas normales o naturales el acuerdo entre las partes.

CONCLUSIONES.

Del desarrollo del presente trabajo, podemos extraer las conclusiones siguientes:

1°.- El Factoring es un Contrato por el que se puede acordar múltiples derechos y obligaciones; evidentemente es un contrato complejo que teóricamente consta de diferentes prestaciones, aunque en la práctica no necesariamente tienen que presentarse todas ellas para decir que se está frente a un Contrato de Factoring salvo la de transferencia de las facturas, bien sea en propiedad a título oneroso o para la gestión de cobranza.

2°.- El Factoring es un Contrato que en el transcurso del tiempo ha evolucionado y, a pesar de ello, no ha dejado de llamarse así y tampoco se ha escindido originando el surgimiento de una nueva figura contractual; por consiguiente su evolución lo ha convertido en un Contrato complejo, que para entenderlo en toda su magnitud es necesario advertir en términos generales que hay tanto un Factoring tradicional (básicamente servicio de cobranza a cambio de una comisión) como un Factoring moderno (básicamente compraventa o cesión onerosa –con deducción del costo del servicio que realiza el factor– de facturas por cobrar, aún no vencidas al momento de transferirlas).

En efecto, en el Factoring tradicional la cesión que el factorado hace de las facturas (que contienen sus créditos o derechos sobre los créditos otorgados a terceros) a favor del factor en el fondo no es propiamente una prestación a cargo de aquél, sino el medio destinado para posibilitar el cumplimiento de ésta. La prestación del factorado está en la retribución, o mejor dicho en la comisión, que le entrega al factor, en tanto que la prestación de este último consiste en la gestión de cobro y los servicios adicionales que hubiere acordado realizar a favor del factorado. Por este contrato, en su concepción tradicional, entonces, el factorado esencialmente entrega facturas al factor para que éste se encargue de su cobro a cambio de una comisión.

En el Factoring moderno, en cambio, la mecánica es distinta, pues aquí la transferencia de las facturas que el factorado realiza a favor del factor se da a título oneroso y, por tanto, en cumplimiento de la prestación a su cargo. De modo que en su concepción moderna, el Factoring básicamente se presenta como un contrato de compraventa de facturas o cesión onerosa de las mismas (cesión de créditos).

3°.- Si bien se advierten prestaciones diferentes, a través de ambos modelos o tipos genéricos de Factoring en gran medida se llega a una misma meta o situación de hechos. Así, en el Factoring moderno la financiación anticipada que el factor realiza a favor del factorado (o precio de las facturas que el primero paga a favor del segundo) la hace no por el monto total de los importes de las facturas, sino descontando lo que corresponderá por concepto del interés que cobra, de manera que cuando el factor le cobre al obligado al pago de las facturas lo hará recibiendo un monto superior al que desembolsó por adquirir las mismas. De este modo, tras efectuado el cobro de las facturas en ambos tipos genéricos de Factoring (moderno y tradicional), el factor habrá realizado gestión de cobro y obtenido un interés o comisión, en tanto que el factorado habrá entregado sus facturas y recibido su importe menos (o deducido) ese interés o comisión cobrado por el factor.

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Autor:

Carlos Miguel Franco de la Cuba

Abogado. Reg. C.A.L. Nº 17470.

Ex-Alumno de la Maestría en Derecho con Mención en Derecho Civil y Comercial de la UNMSM. Lima – Perú.