Concepto.- Es un modo directo de extinguir las obligaciones, que requiere la existencia de dos obligaciones de orígenes distintos entre las mismas personas; así, quien es acreedora de una es, al mismo tiempo, deudora de la otra[102]
Es un modo general de extinción de las obligaciones: la compensación produce la eliminación de las varias deudas que recíprocamente existen entre unas mismas personas, hasta concurrencia de la menor, de modo de dejar pendiente tan sólo la diferencia a favor del titular del crédito de cuantía superior. Sería antieconómico, a más de incomprensible, exigir que, no obstante estar en presencia de acreedor y deudor recíprocos, de obligaciones genéricas o dinerarias homogéneas y exigibles, necesariamente hubiera de acudirse al pago para su extinción[103]
Importa el pago recíproco y se evita la arbitrariedad que podría tener lugar en la práctica, que sólo uno de los dos sujetos pretenda cobrar su crédito y obtenga el pago, sin cancelar la obligación que le corresponde, como deudor[104]
Requisitos de la compensación[105]
a. Obligaciones recíprocas.- Se entiende por reciprocidad la circunstancia de convertir a los sujetos en acreedores y deudores al mismo tiempo, no en la misma obligación, sino en obligaciones distintas; es decir el acreedor de una de ellas es deudor en otra y viceversa[106]
b. Obligaciones líquidas.- Se tiene que cuantificar el valor de cada una de las obligaciones por compensarse, propiamente dirigida a las prestaciones en que están contenidos los valores económicos.
En la doctrina se entiende por cantidad liquida la expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas.
c. Exigibilidad de las obligaciones.- Para compensar una obligación con otra, es necesario que ambas sean exigibles; es decir, de plazo vencido o de condición cumplida.
Una obligación es exigible a partir del momento en que el acreedor se encuentra legitimado para exigir su inmediato cumplimiento. La exigibilidad de una obligación supone, pues, que no existe plazo de vencimiento alguno en beneficio del deudor o que dicho plazo ha transcurrido en su integridad y que, en consecuencia, al simple requerimiento del acreedor, el deudor deberá realizar la prestación que es objeto de la obligación[107]
d. La fungibilidad y homogeneidad de las prestaciones.- La fungibilidad se presenta en la prestación, entendiéndose como bienes fungibles aquellos que son susceptibles de ser reemplazados por otros, porque se trata de la misma especie[108]El vocablo "homogéneo", por su parte es definido por el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como "perteneciente o relativo a un mismo género, poseedor de iguales características"[109]. Por tanto fungibilidad y homogeneidad, pues, suponen equivalencia, no existiendo mayores diferencias conceptuales entre una y otra palabra[110]
En la práctica la compensación se da más que todo, por no decir únicamente, en las obligaciones pecuniarias. Y, en lo que hace a estas, es necesario tener presente la pluralidad de monedas o divisas, y determinar si, pese a haberse contraído las obligaciones en monedas distintas, es posible o imperiosa la reducción de todas a una, es decir, a un común denominador.
e. La embargabilidad de las prestaciones.- Teniendo en cuenta que en la compensación se oponen créditos y no bienes, la extinción se produce en los créditos, pues los bienes en si mismos no se oponen. La embargabilidad entraña la disponibilidad.
f. Los créditos deben ser opuestos entre sí.- La simple existencia entre los créditos no da lugar a la compensación[111]
Especies de la compensación.- Se pueden distinguir tres clases o especies de compensación:
1. Compensación convencional.- Es la acordada recíprocamente por las partes o sea por acreedor y deudor. Sus efectos se regirán por lo estipulado por las partes y, a falta de pleno acuerdo regirán las disposiciones de la ley (Art. 1288 y Ss).
2. Compensación unilateral.- Se denomina así únicamente en cuanto a su origen; esto es, cuando uno de los sujetos la solicita o la plantea al otro. Si éste último está de acuerdo, la acepta y tendremos ya la compensación convencional; pero si el otro sujeto la rehúsa, el primero ha de tener que recurrir al juez para que lo declare consumada, si es que concurren los requisitos exigibles, anteriormente mencionados.
3. Compensación Judicial.- Es aquella que solicitada por cualquiera de los sujetos de obligaciones recíprocas, es decir, la que solicitada por cualquiera de ambos interesados, produce sus efectos por declaración judicial[112]
Supuestos en que no funciona la compensación (Artículo 1290 CC[113]En principio como regla general no funciona la compensación en las obligaciones de "hacer" y de "no hacer"; sino únicamente funciona tratándose de las obligaciones de dar prestaciones fungibles y homogéneas; esto es, funciona tratándose de dinero y cosas indeterminadas.
Aún tratándose de obligaciones de dar, la compensación se "prohíbe" en los cuatro casos expresamente fijados por la ley civil y que son:
La restitución de bienes de los que el propietario haya sido despojado.- Este propietario es ahora acreedor de los mismos; el deudor, quien tiene tales bienes, se apoderó de ellos mediante violencia, por lo que se trata de un principio de estricta justicia no alterar el derecho del propietario a obtener la restitución de lo suyo. Es un fundamento de orden ético, el que no concede este derecho a quien fue autor de un despojo de bienes a su titular "X" y que posteriormente se ordena sea restituido a éste último, esto es, a su propietario[114]
La restitución de bienes depositados o entregados en comodato.- El depositante y comodante entregaron el bien por tener absoluta confianza en aquellos y seguridad para la restitución correspondiente. Porque la obligación tanto del depositario como la del comodatario son obligaciones no solo de contenido jurídico, sin deberes de honor, de confianza, gratitud, impuestos por la moral.
El crédito inembargable.- Como sucede con la pensión alimenticia, la misma que es intransferible, irrenunciable, intransigible e incompensable[115]ello obedece que lo inembargable no responde frente a los acreedores. En cuyo caso no se cumpliría con uno de los requisitos exigidos por ley.
Entre particulares y el Estado, salvo en las casos establecidos en la ley. En razón de que el estado tiene la obligación de satisfacer razones de necesidad y utilidad pública, quienes tengan créditos vigentes contra el estado, deberán gestionar el pago de los mimos, pero no podrán oponer dichos créditos para evitar el pago de los impuestos y contribuciones[116]Porque, antes está el interés colectivo que el particular.
Efectos de la compensación
En la compensación como modo extintivo, van juntos dos efectos: uno satisfactorio del acreedor, otro liberatorio del deudor. Es decir la extinción de la obligación y de la responsabilidad añadida a ella, la del propio deudor, la de los garantes y la del adquirente de la cosa dada en hipoteca o prenda.[117].
Otro efecto es que dejan de correr los intereses desde que hayan sido opuestas la una a la otra. Se extingue también la mora.
La cláusula penal en caso de retardo ya no será debida por el deudor con posterioridad opone la compensación.
6.3 CONDONACIÓN (Artículo 1295 al 1299)
Concepto.- Es una forma de extinguir la obligación, que se da cuando el acreedor renuncia a su derecho de cobrar, por lo que es resultante de una decisión unilateral del acreedor[118]
Para H. Gustavo Palacios Pimentel, Es un acto jurídico unilateral mediante el cual el acreedor renuncia a todo o parte de su crédito, a favor del deudor"[119]. Definición con el que no compartimos.
Existen códigos que consideran que la condonación puede efectuarse de manera unilateral (Como de España y Cuba por Ejemplo), sin embargo nuestro CC. Tan igual como tantos otros, (como el BGB y el Código Suizo de las obligaciones), consideran que la condonación es necesariamente un acto jurídico bilateral[120]
En sentido estricto se entiende por ella el perdón o abandono gratuito del crédito hecho por el acreedor. Se extingue la relación crediticia por haber desistido el acreedor de recibir[121]
Por otra parte es esencial que la condonación sea gratuita. En nuestro concepto si existiera alguna prestación a cambio se traduciría en otro modo de extinguir las obligaciones, como una transacción, una novación, una dación en pago. En este sentido la expresión "remisión onerosa" que utilizan algunos autores solo tendría el alcance de englobar estos modos de extinguir, que si bien implican un perdón también conllevan un interés especial en él, es decir, una onerosidad o equivalencia, y no reflejan la liberalidad pura.
Esta forma extintiva recibe también otras denominaciones; así, "remisión, perdón de la deuda".
Clases de condonación.- Es posible distinguir las siguientes clases de condonación:
Intervivos o mortis causa.- Como medio extintivo se considera únicamente la condonación inter vivos, la misma que se perfecciona con la aceptación hecha por el deudor; pues la condonación mortis causa produce sus efectos al tiempo de la apertura de la sucesión que se marca con el fallecimiento del causante.
Condonación expresa y tácita.- Es expresa cuando resulta de una declaración explícita. Puede ser hecha por mandatario, entonces requeriría de escritura pública, si es tutor o curador requiere autorización judicial. Es tácita cuando la voluntad de remitir el crédito se manifiesta tácitamente a favor del deudor, por ejemplo por la devolución voluntaria de la prenda que causa remisión del derecho de prenda, más no la condonación de la deuda[122]lo mismo ocurre con la entrega del documento original como manifestación tácita de condonar, salvo que el deudor pruebe que lo ha pagado[123]
Condonación voluntaria y forzosa.- La primera es otorgada libremente y puede operar por documento escrito o también por testamente: Tiene las características de toda condonación. Y la forzosa se produce en casos de quiebra, produciéndose por convenio judicial o extrajudicial.
Condonación real y personal.- Es real cuando tratándose de la pluralidad pasiva, varios deudores frente a un solo acreedor, se extingue para todos los deudores (Art. 1188 CC), al igual en la pluralidad activa (Art. 1190 CC). En ambos casos tratándose de obligaciones solidarias, la remisión hecha or el acreedor de uno de los deudores solidarios, extingue la obligación solidaria, si es que el acreedor no se reservó el derecho de cobrar a los demás, supuesto en éste último, en que la condonación sólo alcanzaría a la parte que el deudor condonado debía.
La remisión hecha por uno de os acreedores de obligaciones indivisibles, no extingue para todos la obligación, sino en la parte correspondiente al deudor condonado.
Es personal cuando en las obligaciones solidarias se hizo reserva del derecho de cobrar a los demás. No abarca toda la deuda, todo el crédito, alcanza sólo a determinado deudor. También es personal la realizada por un acreedor a favor de un determinado fiador y que por consiguiente no alcanza a los demás co-fiadores, tampoco al deudor o deudores (Art. 1296 CC).
Si la condonación es a favor del deudor, los fiadores (uno o varios, mancomunados o solidarios), resultan beneficiados, porque lo accesorio sigue lo principal.
En conclusión, remisión real es la que alcanza a todos los codeudores y la remisión personal la que se refiere sólo a determinado deudor o fiador[124]
Requisitos de la condonación:
a. Es bilateral. Es necesario el acuerdo entre el acreedor y el deudor.
b. Es abdicativa. El acreedor abandona voluntariamente sus derechos.
Alcances de la condonación.- La condonación de la deuda requiere la aceptación del deudor, el cual deberá expresar su voluntad; la obligación se extingue solamente si existe acuerdo entre el acreedor y el deudor. A nadie se le puede imponer una liberalidad; lo mismo sucede con la donación, la herencia o el legado.
Condonación a uno de los garantes.
El destino de la obligación accesoria no afecta la principal. La condonación de un derecho accesorio, como es la garantía, no conlleva la del derecho principal.
El perdón de una deuda garantizada con fianza, prenda o hipoteca implica la renuncia o remisión de tales derechos accesorios, pues lo accesorio sigue la suerte del principal.
Presunción en caso de entrega de documento original y de la prenda
La entrega voluntaria que realice el acreedor al deudor del documento original donde conste la obligación hace presumir que el acreedor está condonando la deuda.
De igual manera, la prenda en poder del deudor hace presumir su devolución voluntaria que extingue la garantía, pero no la obligación principal[125]
Efectos de la condonación:
El fundamental efecto de la condonación es que se extingue la obligación principal con todos sus accesorios. Sin embargo de ello, no hay obstáculo para que la condonación se haga únicamente de la garantía, lo cual no importa perdón de la deuda.
La condonación puede ser acreditada por cualquiera de los medios idóneos reconocidos por la ley procesal. (Art. 1295 CC), ya sea mediante prueba instrumental, testigo, confesión del propio acreedor[126]
6.4 LA TRANSACCIÓN
El Código Civil peruano, lo trata como una forma extintiva de las obligaciones, otras legislaciones como la alemana, la trata dentro de la generalidad de los contratos.[127]
Viene definida como un Acto Jurídico Bilateral y consensual, en que las partes, haciéndose mutuas concesiones, extinguen las obligaciones contraídas.[128] Si bien es cierto que es un acto jurídico, éste tiene como finalidad principal liquidar relaciones obligacionales pre-existentes; el fin es terminar el estado de deuda o incertidumbre para evitar un pleito futuro o solucionar uno ya existente.
La Transacción no sólo extingue relaciones obligacionales sino además, extingue también derechos reales, hereditarios, y de familia,[129] esto quiere decir que se puede transar derechos reales o de familia, en éste último caso cuidando el principio de irrenunciabilidad de derechos.
CONCEPTO.- Es un contrato mediante el cual las partes, haciéndose recíprocas concesiones, ponen fin extrajudicialmente a una controversia o litigio ya iniciado entre ellos, o precaven el nacimiento de un litigio.
PRESUPUESTOS.
Es necesario que nos encontremos con:
1) Una relación jurídica dudosa o controvertida.
La esencia de la transacción radica en una relación jurídica controvertida e incierta, latente judicialmente o susceptible de derivar en litigio. Algunos autores han considerado este presupuesto absurdo porque incluso puede poner en peligro la acción civil y en principio cualquier cosa puede ser dudosa y controvertida, porque siempre hay posibilidad de generar conflicto con una pretensión.
2) La existencia de concesiones recíprocas.
Se entiende por concesión recíproca, la renuncia total o parcial que hacen las partes de sus pretensiones, para poner término a un litigio pendiente o evitar un litigio eventual. (es la subordinación del interés propio al ajeno).
· Capacidad de las partes
En consecuencia, la capacidad debe traducirse en la aptitud para celebrar el contrato y para desprenderse, gravar, limitar o modificar los derechos comprendidos en la transacción. De esta manera, la capacidad habrá que analizarla en función del contrato mismo y también en torno a los bienes que la transacción comprende, respecto de los cuales se harán concesiones, pues la transacción es un acto de disposición.
En consecuencia, la transacción será ineficaz si una de las partes no podía disponer de alguno de los bienes que comprende la transacción. De esta manera, si la transacción comprende un pleito, una casa y derechos hereditarios, cada bien deberá ser disponible individualmente y en su conjunto.
· Mandato para transigir
Parte de la doctrina (Stitchkin) y de la jurisprudencia, afirma que el requisito de la especificación referida también se aplica a los poderes generales para la representación en varios juicios presentes o futuros. Se sostiene que el mandato para transigir es siempre un mandato especial en cuanto al objeto y en cuanto a las facultades. De manera que el mandato en que simplemente se faculta o autoriza al mandatario para transigir, sin especificar los bienes, derechos y acciones, es insuficiente, y en consecuencia, la transacción que celebre el mandatario no afectará al mandante.
TRATAMIENTO LEGISLATIVO
El derecho civil peruano, regula la transacción como una forma extintiva de las obligaciones, así el Código Civil actual, en su artículo 1302, precisa que la transacción importa un acto jurídico, en el que las partes se hacen mutuas concesiones, decidiendo sobre un asunto dudoso o litigioso, evitando un pleito futuro o finiquitando el ya existente.
Éste primera parte del citado artículo citado tiene su origen en el código de 1936, en su Art. 1307, pero agrega un concepto esencial, esto es las concesiones recíprocas, que deben hacerse las partes,[130] entonces, no es necesario que éstas concesiones, sean de valor igual o equivalente; el término dudoso, está ligado a la valoración subjetiva que le otorguen las partes a su relación o aspecto de ella; el concepto litigioso estipula el tratamiento judicial que se le esté dando a tal situación.[131]
El segundo párrafo del antedicho artículo, tiene su origen en el Art. 1965 del Código Italiano, que aclara que las concesiones recíprocas no tienen porque someterse sólo a un asunto litigioso o dudoso, pues ella también puede crear, regular o extinguir derechos ajenos a los controvertidos.[132]
El tercer párrafo, es una innovación, cuyo antecedente se remonta a art. 1728 del código peruano de 1852, y también al art. 850 del Código argentino, 1816 del español, 2052 del código francés, por los cuales se declara que la transacción produce, en el acto la calidad de cosa juzgada.[133]
Para Vélez Sarfield, el principio de que la transacción es cosa juzgada, es por razón de que el objeto de la transacción es establecer derechos que eran dudosos, o acabar pleitos pendientes o futuros, y se juzga que las mismas partes hubiesen dictado sentencia sobre sus propios asuntos dudosos.[134]
CARACTERES DE LA TRANSACCIÓN
Debe versar sobre hechos dudosos o litigiosos, así ya no será transacción el convenio celebrado por las partes litigantes con posterioridad a la sentencia judicial, consentida o ejecutoriada.
Supone mutuas concesiones, por eso la transacción siempre es bilateral y onerosa, supone acuerdos y responsabilidades de quienes transan, cada uno cede en parte sus pretensiones a favor de la otra parte.
La transacción es un acto formal, así el art. 1304 precisa que debe hacerse por escrito bajo sanción de nulidad, por petición ante el Juez que conoce el litigio.
La transacción es un acto declarativo, no constituye un acto traslativo de dominio.
La transacción es indivisible, pues la nulidad o anulabilidad de cualquiera de sus cláusulas deja sin efecto todo el acto, afecta en su integridad. Así lo declara expresamente el art. 1310 al precisar el carácter de indiblisibilidad de las transacciones, y sancionando con nulidad total la ineficacia de una de sus cláusulas, quedando incluso sin efecto el pacto en contrario, éste acto se explica porque la transacción hay que verla como un todo orgánico e indivisible.
CONDICIONES PARA LA TRANSACCIÓN.-
Por su naturaleza de acto jurídico, la transacción precisa de la satisfacción de los requisitos de todo acto jurídico, así los sujetos que transan tiene que tener plena capacidad de ejercicio, puesto que al transar se está enajenando derechos. Los representantes legales, para poder transar en representación de menores o mayores incapaces, tienen que contar con la respectiva autorización judicial obtenida en el proceso respectivo; los representantes de las personas jurídicas, precisan para transar de los mismo requisitos exigidos para enajenar bienes de su representada, tratándose de Instituciones del Estado, deberán observarse las Leyes especiales a cada institución o corporación pública.[135]
Para transar por interpósita persona, como en el caso del mandato, se requiere que tal facultad esté expresamente considerada en el título respectivo, del mismo modo, dentro de un proceso judicial se transa por poder especial solicitado ante el Juez de la causa.[136]
OBJETO DE LA TRANSACCIÓN.
Como otra condición para la validez de la Transacción se considera al Objeto de ésta, la cual concierne a los derechos que pueden ser materia de transe, los cuales sólo son los derechos patrimoniales.
Contrariamente hay derechos que no pueden ser objeto de transacción, así los bienes de dominio público ya que son inalienables, e intransigibles; del mismo modo los derechos de uso y habitación que no pueden ser objeto de ningún acto jurídico, salvo la consolidación; no se puede transar sobre derechos que surgen del matrimonio, como la patria potestad, no sobre la obligación alimentaria, aunque si es posible sobre obligaciones ya vencidas.[137]
No es susceptible de transacción una herencia futura, por lo mismo que no hay aceptación ni renuncia de herencia futura, puesto que los bienes de herencia futura aún no son de propiedad de quien transa; del mismo modo no se puede transar sobre el estado civil de las personas, por tratarse de bienes no patrimoniales e indisponibles si no por orden judicial.
Tampoco se puede transar sobre los derechos no susceptibles de sesión como las pensiones de jubilación, cesantía, retiro, ni lo créditos derivados de indemnizaciones por accidentes de trabajo, y todos los créditos indemnizatorios reconocidos por la legislación laboral.
Tampoco se puede transar sobre la acción penal derivada de la comisión de un delito, por que se comprometería el interés social, más si se puede transar sobre la reparación civil.
FORMA DE LA TRANSACCIÓN.-
Esta debe hacerse en forma escrita bajo sanción de nulidad o por petición ante el Juez que conoce el litigio, finalmente no se puede probar la transacción mediante testigos o por propia confesión de parte, el único medio probatorio es el documento que contiene el acto de la transacción.
No hay razón para que se exigiera la formalidad de la Escritura Pública, ya que ella puede resultar truncante y tal vez muy costosa, por ejemplo cuando se trate de asuntos de poca cuantía no sometidos a litigio. [138]
Sin embargo es necesario, por seguridad jurídica, que tal acto obre plasmado en un documento cierto y real, motivo por el cual se ha previsto la formalidad de la escritura bajo sanción de nulidad, y si hubiera litigio se formaliza ante el Juez de la causa, en estos casos se presenta el convenio de transacción ante el respectivo magistrado.
La formalidad de la escritura Pública que exigía el derogado código, también ha sido descartada por otros códigos, así el francés, brasilero, etc.
RENUNCIA DE DERECHOS POR TRANSACCIÓN.
El artículo 1303 del vigente código civil, reproduce el artículo 1309 del código de 1936, pero omite lo superfluo de la norma, es decir, que la transacción debe contener las circunstancias del convenio, aunque ello resulte obvio.
La transacción debe contener la renuncia de la partes a cualquier acción que tenga un contra otra sobre el objeto de dicha transacción, no es indispensable declara en forma expresa tal renuncia, ya que es intrínseca al acto de la transacción.[139]
Ello implica que desde el momento mismo de la transacción ya se está renunciando al derecho de acción, ello sin contar con las mutuas concesiones que las partes pueden hacerse lo que desde ya importa renuncia parcial de sus pretensiones.[140]
TRANSACCIÓN SOBRE OBLIGACIÓN NULA O ANULABLE.
Los artículos 1308 y 1309, sustituyen la regla prevista por el artículo 1314 del derogado código civil peruano, que acogía erróneamente los artículos 2054 y 2055 del código francés. [141]
El código del 36 declaraba que es anulable la transacción si se celebró en virtud de un documento nulo o falso y no fue considerada la nulidad o falsedad.[142]
En tal razón, el sentido del precepto del artículo vigente debe ser distinto, en razón de que la obligación dudosa o litigiosa que adolece de nulidad invalida la transacción, porque en tal caso no se estaría extinguiendo obligación alguna. Y si se trata de una obligación sólo anulable, la transacción con conocimiento del vicio, por las partes que transan, equivale a la confirmación del acto.
Sin embargo, la cuestión dudosa, es acerca de la nulidad o anulabilidad de determinado acto jurídico, y las partes así lo manifiesten al momento de transar, permite que ella se valide. De no adoptarse ese criterio será imposible transar en base a actos cuya nulidad o anulabilidad se discute.[143]
LA TRANSACCIÓN Y LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES Y SOLIDARIAS.
En las obligaciones indivisibles, en su forma activa, la transacción entre el deudor y uno de sus acreedores sólo extingue la transacción indivisible en la parte correspondiente, entonces ante vacío legislativo tanto del actual como del anterior código, se entiende que se extingue la obligación para todos los demás codeudores.
EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN.-
El principal efecto jurídico es el de extinguir la obligaciones y los derechos que han entendido renunciar las personas que transan. La transacción reconoce derechos y los reconoce para las partes, más no produce efectos para terceros.
Para algunos estudiosos se ha considerado la transacción como un contrato, esa influencia llegó al Código Civil del 1852, en cambio los códigos de 1936 y el vigente lo consideran como modo extintivo de las obligaciones, pero con relación a los efectos es de aplicación lo preceptuado por Ley para los contratos, en su Art. 1363, por el cual los contratos sólo produce efectos entre ambas partes que los otorgan y sus herederos, salvo si se trata de obligaciones personalísimas y por tanto no transmisibles.[144]
La transacción tiene un efecto declarativo, puesto que con ella se reconoce determinados derechos a las partes que lo celebran: se dice que la transacción no transmite derechos, sólo los declara, se refiere a actos jurídicos que nacen desde el momento que son producidos, no nacen por efecto de la transacción si no tiene su origen anterior, por tanto sólo se limita a declararlos; por esta razón es fundamental la retroactividad en la declaración de sus efectos.[145]
EJECUCIÓN DE LA TRANSACCIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL.-
EL Art. 1312 constituye un innovación propuesta en nuestro actual código, que resuelve una evidente cuestión de valor práctico, que la jurisprudencia no había resuelto cabalmente.
La transacción judicial se ejecuta como una sentencia por lo que le son aplicables las normas del Código Procesal Civil, la transacción extrajudicial se ejecuta por tanto en la vía del proceso ejecutivo.[146]
NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN.-
Con referencia al anterior Código, éste cuerpo de leyes, en forma muy semejante al actual, prescribía la nulidad total de la transacción por la existencia de un vicio en cualquiera de sus estipulaciones o requisitos de validez; salvo pacto en contrario; en tanto el vigente código ya no posibilita el acuerdo o pacto en contrario de las partes para darle validez a la transacción viciada; pero si esa misma obligación fuese anulables y las partes hayan conocido tal vicio, entonces por al acto de la transacción se confirma el acto anulable.
Conforme el art. 1308 del actual código, si la obligación dudosa o litigiosa fuera nula, la transacción adolecerá de nulidad, si fuese anulable, entonces, quedará confirmada si las partes otorgantes conocieron del vicio de la origina.
El artículo siguiente reconoce el derecho de las partes a otorgar validez a la transacción que versara sobre el aspecto de la nulidad o anulabilidad de la obligación, siempre que las partes así lo manifiesten expresamente, cabe entonces recordar lo preceptuado por el art. 1310 que hace referencia a la indivisibilidad de la transacción: los tres artículos se refieren a la nulidad de la transacción.
6.5 MUTUO DISENSO
Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero, se tiene por no ejecutado, conforme lo estipula el Art. 1313 del vigente Código Civil.
Esta figura jurídica se sustenta en los arts. 1317 del Código Civil de 1936 y los Art. 2272 y 2273 de código de 1852.
El anterior Código de 1936, decía en su Art. 1317, que en caso de haberse perjudicado a un tercero en el mutuo disenso, se tendrá este por no hecho, y se reputará subsistente la obligación, en lo que sea relativo a los derechos de la persona perjudicada.
En el Código del 1852 existía propiamente una definición del mutuo disenso, que en art. 2272 lo definía como se acaban las obligaciones de la misma manera que se formaron, cuando la persona a favor de quien se extinguen y la que es responsables de ellas, convienen mutuamente en extinguirlas.
Colegimos en definir el Mutuo Disenso como la convención que celebran las partes que tienen la libre disposición de sus bienes, para dejar sin efecto un contrato. Este modo extintivo se basa en la autonomía de la voluntad. La persona a sí como es libre de crear vínculos jurídicos, también lo es para extinguirlos. Es el consentimiento creador de la obligación prestado posteriormente en contrario.[147]
En otras legislaciones se le denomina también resilación, que funciona sólo en los contratos y obligaciones bilaterales, porque si funcionaría en las unilaterales importaría un perdón o remisión de la deuda.[148]
Es un regla general que para extinguir la obligación o un contrato bilateral se precisa del concurso de ambas voluntades, aunque esta regla tiene algunas excepciones, como la prevista en el Art. 1876 en el contrato de obra, en que el comitente puede apartarse del contrato, aunque ya se hubiera iniciado la ejecución de la obra, si es que abona o paga al contratista por los trabajos ya realizados, y además los gastos soportados, los materiales preparados, y finalmente lo que hubiera podido ganar de haberse concluido la obra.[149]
No es un modo genérico de extinción de la obligación es simplemente el convenio entre las partes para revocar de común acuerdo uno adoptado anteriormente y extinguir en ésta forma la prestación o prestaciones correspondientes. No es otra cosa que un consentimiento contrario al que antes se prestó, en virtud del cual las partes, en ejercicio de la autonomía de voluntad, lo dejan si efecto.75
Para que el mutuo disenso opere es necesario, que el acto jurídico otorgado previamente se encuentre plenamente perfeccionado, pero a la vez, no se haya consumado por cuanto si ya se consumó, no habría obligación que extinguir.[150]
CONCEPTO.-
El mutuo disenso, también denominado resiliación (ressiliation en Francia), es un modo de extinción de las obligaciones que, por sus características particulares, resulta uno de los pilares en que se fundamenta la base de nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la autonomía privada.
En efecto, así como el contrato privado celebrado libremente entre dos partes (cuyas únicas restricciones o limitaciones se encuentran en la frontera de los derechos de los terceros y las normas que interesan a la moral, al orden público y a las buenas costumbres) constituye la consagración del postulado de la autonomía de la voluntad privada, la misma que incluye la libertad de contratar y la libertad contractual[151]el mutuo disenso es la coronación de esta libertad, ya que es el acuerdo de los mismos contratantes para dejar sin efecto el contrato que los liga. Sólo las propias partes que por medio del contrato crearon una relación jurídica obligacional pueden decidir -y llevar a la práctica tal decisión- ponerle fin, extinguirla; la misma voluntad que tuvo la facultad de crear el vínculo es la que puede resolverlo.
Es, pues, en mérito a la autonomía de la voluntad privada, como eje de nuestro sistema de Derecho, que el legislador delega en los particulares la potestad de crear, organizar y deshacer la mayor parte de sus relaciones mediante actos jurídicos, particularmente las relaciones de contenido económico o patrimonial
REQUISITOS DEL MUTUO DISENSO.-
1.- La Preexistencia de un contrato, una obligación bilateral, aún no consumada, que se halle en estado de perfección; todavía no debe haberse ejecutado, al menos en su totalidad. Este requisito es común a la extinción de todas las obligaciones contractuales.
2.- El Mutuo Disenso, no tiene efecto retroactivo, sino muy excepcionalmente, si no opera para el futuro.
3.- en cuanto a la forma, ni el código anterior, ni el actual, señalan un forma determinada para su perfeccionamiento, sin embargo la opinión dominante en la doctrina es que cuando la ley exige solemnidad para el contrato que se quiere resolver, entonces habrá que resolverlo de la misma forma requerida por ley, en conclusión el Mutuo Disenso asume la misma forma de aquella que asumió la obligación que se desea extinguir.
EFECTOS DEL MUTUO DISENSO.-
1.- Extinguir las obligaciones contractuales, pero sólo para el futuro.
2.- No debe perjudicar el derecho de terceros, si así fuese se tiene por no efectuado el mutuo disenso.
3.- Las partes deberán restituirse aquello que recíprocamente se hubieran dado con motivo del contrato que se resilia.
La importancia práctica de la segunda parte del artículo 1313 radica en que el mutuo disenso se considera como no producido cuando lesiona derecho de tercero. La seguridad de los actos jurídicos justifica esta solución. El mutuo disenso es "res inter alios acta" (lo convenido por otros no me aprovecha ni me daña) entre las partes que lo celebran y por lo tanto no debe afectar a terceros.[152]
DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE EL MUTUO DISENSO Y OTRAS FIGURAS.
MUTUO DISENSO Y NULIDAD.
El mutuo disenso se distingue de manera muy nítida de la nulidad de los actos jurídicos.
En primer lugar, debe quedar claro que el mutuo disenso requiere del concurso de ambas partes contratantes, vale decir, que es de carácter consensual; en tanto que la invocación de nulidad de un acto jurídico puede ser consensual (si ambos contratantes están de acuerdo en la nulidad del acto), aunque la práctica enseña que generalmente es aducida por una de las partes, precisamente por aquella que ve afectados sus intereses con la existencia del acto nulo.
En segundo término, para que un acto sea declarado nulo, en la medida en que ambas partes convengan en ello, no requerirán acudir a los tribunales de justicia, pero si solamente una es la que alega la nulidad, necesariamente tendrá que pasar por un proceso judicial. En lo que respecta al mutuo disenso de obligaciones contractuales, éste, según ha sido visto, tiene carácter extrajudicial.
En tercer lugar, cuando un acto se declara nulo, los efectos de la nulidad se retrotraen al momento de su celebración, pues la nulidad se deriva de un vicio de origen existente al momento en que se celebró dicho acto; además, las consecuencias de la nulidad son la invalidez o invalidación del acto celebrado. En cambio, los efectos del mutuo disenso no son retroactivos y tienen por única finalidad hacer cesar la eficacia del acto celebrado, dejando intacta su validez.
Finalmente, para que se declare la nulidad de un acto jurídico, será necesaria la presencia de alguna de las causales establecidas en el artículo 219 del Código Civil. En cambio, para que las partes acuerden el mutuo disenso, ni siquiera requieren expresión de causa.
MUTUO DISENSO Y ANULABILIDAD.
La anulabilidad de un acto jurídico se declara judicialmente, en tanto que el mutuo disenso es extrajudicial.
Por otra parte, un acto anulable es aquel de validez actual pero de invalidez pendiente. Esto significa que podría darse el caso de que nunca se llegara a anular, más aun teniendo en cuenta el breve plazo prescriptorio que para la anulación de los actos jurídicos contempla el artículo 2001, inciso 4, del Código Civil Peruano (dos años). Si un acto se llega a anular, los efectos de su anulación serán los mismos que los de la nulidad, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 222 del Código Civil. Sin embargo, como se sabe, los efectos del mutuo disenso no son de carácter retroactivo.
Para declarar la anulación de un acto jurídico, debe recurrirse necesariamente a los tribunales de justicia, mientras que el mutuo disenso en el ámbito contractual es de carácter extrajudicial.
Finalmente, la ley (artículo 221 del Código Civil) establece las causales de anulación de un acto jurídico. En cambio, no existe una regulación taxativa respecto de las razones por las cuales las partes pueden dejar sin efecto un acto jurídico por mutuo disenso. Ellas pueden ser de la más variada índole, u obedecen, incluso, al simple capricho de las partes.
MUTUO DISENSO Y RESCISIÓN.
La rescisión es una figura contemplada por el Código Civil Peruano para el ámbito contractual. Concretamente, ella está regulada de manera general en los artículos 1370 y 1372 de dicho cuerpo legislativo. En cambio, el mutuo disenso no se circunscribe al ámbito contractual, sino al de la generalidad de actos jurídicos, siempre y cuando tengan –como hemos expresado oportunamente- carácter bilateral.
Luego, la ley peruana establece contados supuestos en los cuales puede rescindirse un contrato, siendo el caso de la venta de bien total o parcialmente ajeno (artículos 1539 y 1540, respectivamente), la compraventa sobre medida (artículo 1575) y la lesión (artículos 1447 a 1456). Como ha sido señalado en diversas ocasiones, la ley peruana no prescribe ninguna causa para que se pacte el mutuo disenso, lo que equivale a decir que dicho acto se puede celebrar sin que exista causa legal alguna de por medio.
Cuando se rescinde un contrato, ello tiene que producirse necesariamente a través de una resolución judicial. No cabe la rescisión extrajudicial. En cambio, el mutuo disenso en la esfera contractual es por naturaleza extrajudicial.
Cuando se declara rescindido un contrato, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de su celebración (dado que cuando nos encontramos en presencia de la rescisión, hablamos necesariamente de un vicio de origen). En cambio, el mutuo disenso no tiene efectos retroactivos.
Sin embargo, las figuras jurídicas se asemejan en cuanto a que, luego de rescindido un contrato o acordado un mutuo disenso sobre un acto jurídico, ambos habrán perdido eficacia.
MUTUO DISENSO Y RESOLUCIÓN.
La resolución consagra sus normas generales en los artículos 1370 y 1372 del Código Civil. Ella puede ser de carácter judicial o extrajudicial, tal como lo establecen los artículos 1428, 1429 y 1430 del propio Código.
Por su parte, el mutuo disenso tiene carácter extrajudicial.
La resolución se basa fundamentalmente en el incumplimiento de una de las partes respecto a las prestaciones que se había obligado a ejecutar en el contrato celebrado, existiendo, además, otros supuestos representativos de resolución, tales como los derivados de la excesiva onerosidad de la prestación (artículos 1440 a 1446), el saneamiento por evicción (artículos 1491 y siguientes), y el saneamiento por vicios ocultos (artículo 1503 y siguientes), entre otros. El mutuo disenso, en cambio, no requiere la existencia de causa legal alguna para que las partes convengan en él.
La resolución, por lo general, se concibe como unilateral, en la medida en que una de las partes de una relación contractual no se encuentra conforme con el cumplimiento de las obligaciones de su contraparte o exista alguna otra causal que la motive. En los contratos que las partes dejan sin efecto recurriendo al mutuo disenso, la naturaleza de este acto es diferente.
De otro lado, cuando se resuelve un contrato de manera judicial o extrajudicial, los efectos de dicha resolución se retrotraen al momento en que se produjo la causal que la motivó. El mutuo disenso no tiene efectos retroactivos.
Finalmente, debemos convenir -en lo que a similitudes respecta- que tanto a través de la resolución de un contrato como de un mutuo disenso, lo que se busca es que el mismo sea ineficaz.
MUTUO DISENSO Y PAGO.
El pago es el medio extintivo de obligaciones idóneo por excelencia, ya que implica la ejecución de la prestación debida de acuerdo a los principios de identidad, integridad y oportunidad. Una vez efectuado el pago, se extingue la obligación, pero por cumplimiento, a diferencia del mutuo disenso, en donde se deja sin efecto un acto jurídico (el mismo que puede contener diversas obligaciones pendientes de cumplimiento).
Si se tratara de obligaciones que se dejan sin efecto, esto significa que las mismas se extinguen, pero no porque haya habido pago o ejecución, sino porque las partes acordaron que convenía a sus intereses no ejecutarlas.
MUTUO DISENSO Y NOVACIÓN.
Guillermo Ospina señala que en la novación, si bien es cierto que se pacta la extinción de una obligación, simultáneamente se crea otra que la reemplaza.
Ello es cierto, ya que la novación implica necesariamente extinguir una obligación primigenia y crear otra que la sustituye. En cambio, el mutuo disenso importa extinguir, en el caso de obligaciones, las pendientes de cumplimiento, dejándolas sin efecto alguno y no reemplazándolas por ninguna otra.
MUTUO DISENSO Y TRANSACCIÓN.
Ospina Fernández enseña que en la transacción las partes convienen en sacrificar recíprocamente parte de sus intereses controvertidos, lo que puede envolver la extinción de alguno o algunos de sus derechos; mas su intención no es pura y simplemente ésta, sino la de compensar ese sacrificio con ventajas que estimen equivalentes, siquiera sea la de consolidar situaciones y derechos que, por consiguiente, dejan de ser litigiosos.
Como sabemos, la transacción, además de ser un medio extintivo de obligaciones, en el que las partes se hacen concesiones recíprocas, puede convertirse en un medio creativo, regulador o modificatorio de las mismas, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1302 del Código Civil Peruano. Este carácter eventualmente creador de obligaciones que puede revestir la transacción, no es compartido por el mutuo disenso, ya que a través de esta figura únicamente se extinguen los efectos de un acto jurídico preexistente. Con el mutuo disenso no se deja subsistir obligación o deber alguno, en tanto que con la transacción puede que ello ocurra.
No está demás decir que la transacción sólo puede versar sobre derechos de carácter patrimonial (argumento del artículo 1305 del Código Civil Peruano), en tanto que el mutuo disenso puede recaer tanto sobre actos de carácter netamente patrimonial como sobre otros que fundamentalmente tengan naturaleza distinta, como es el caso del matrimonio.
MUTUO DISENSO Y CONDONACIÓN.
La condonación es un medio extintivo de obligaciones a través del cual deudor y acreedor se ponen de acuerdo para dejar sin efecto una obligación, a título gratuito, sin que ella se ejecute. Por el mutuo disenso las partes (cada una de las cuales es acreedora de una obligación y deudor de otra) convienen en que el acto que han celebrado quede sin efecto. Por lo demás, la condonación sólo tiene efectos dentro del Derecho de Obligaciones y Contratos, en tanto el mutuo disenso extiende su ámbito de acción a otras áreas del Derecho, dentro de las cuales se encuentra el de Familia.
EVENTUAL EXTINCIÓN DEL MUTUO DISENSO.
Uno de los temas susceptibles de plantear interrogantes es el relativo a lo que ocurriría en caso de que las partes que han dejado sin efecto un acto jurídico por mutuo disenso, posteriormente a su celebración, concertaran otro mutuo disenso, dejando sin efecto el primero.
Este segundo mutuo disenso, por tanto, tendría por objeto dejar sin efecto el primero. Siendo esto así, lo que cabría preguntarse es si revivirían los efectos del acto jurídico original, o si ellos se mantendrían extinguidos.
Es claro, en opinión nuestra, que no existe razón jurídica alguna para considerar impracticable este segundo mutuo disenso. Nada obsta a que las partes que han extinguido una relación jurídica obligatoria, por considerarlo conveniente para sus intereses, la revivan, con lo que el acto original recobraría sus efectos al devenir en ineficaz el primer mutuo disenso.
Evidentemente, la autonomía de la voluntad, que comprende la libertad de contratar y a la libertad contractual, faculta tanto para contratar como para modificar, extinguir, cambiar de opinión y volver a dar vida a cualquier relación obligacional.
Si las mismas partes pueden contratar entre sí tantas veces como deseen a lo largo de sus vidas, sin afectar a terceros en sus convenios, ¿por qué podrían estar impedidas de ejercitar su autonomía para extinguir un mutuo disenso? No hay norma que lo prohíba, ni expresa ni tácitamente, puesto que nuestro sistema consagra precisamente la autonomía de la voluntad. La única barrera a ello sería el eventual perjuicio a terceros, y esta restricción (res inter alios acta) se encuentra atada a cada una de las disposiciones de nuestro cuerpo legal. Por tanto, no existiendo ningún elemento que jurídicamente prive a la relación obligacional original de su eficacia, en virtud del segundo mutuo disenso la recobraría a plenitud, siempre con la salvedad de preservarse los derechos de terceros.
Asimismo, respecto al argumento que en ocasiones se esgrime acerca de que el eliminar una relación jurídica obligacional y luego hacerla renacer resulta atentatorio contra la seguridad jurídica, la pregunta que de inmediato surge es la siguiente: ¿la seguridad jurídica de quién? Resulta necesario destacar que la seguridad jurídica únicamente puede ser socavada cuando a su vez se atenta contra la justicia y el bien común. La volubilidad de las partes en el ejercicio privado de su libertad contractual no tiene relación con el bien común, como sí lo tendría la volubilidad de los legisladores en la dación de normas legales, pues éstas están dirigidas a la comunidad.
Las decisiones privadas, sean buenas, malas o múltiples, en tanto no afecten a terceros, no resultan lesivas al interés común; por tanto, no vulneran la seguridad jurídica. Más aun, inclusive en el ámbito del Derecho de Familia, nada impide volver a unirse a la pareja que se separó por mutuo disenso; de hecho, este supuesto ocurre en la realidad con mayor frecuencia de la que uno cree.
Finalmente, y retornando al ámbito patrimonial, diremos que el nuestro es un sistema de libre mercado, que se basa en la autonomía privada, la misma que a su vez se consagra a través de la libertad de contratación y, siendo el mutuo disenso un contrato, considerar que esta figura extintiva de obligaciones es atentatoria contra la seguridad jurídica sería equivalente a afirmar que el sistema contractual también lo es.
CAPÍTULO VII
Intereses
7.1 PAGO DE INTERESES
Al referirnos acerca de los intereses, se advierte su innegable e inmutable naturaleza económica, una realidad financiera y bancaria, y desde luego, hecho que debe ser regulado por el derecho.
A continuación abordaremos el tema en aspectos centrales y medulares tratando de brindar una visión panorámica o de conjunto que permita su comprensión global.
Ahora bien, la natural complejidad del tema y el silencio de voces autorizadas, han conspirado, a nuestro entender, para el de un conocimiento absoluto y certero sobre el pago de intereses, en el campo del Derecho. Las lagunas de conocimiento que en materia de intereses suelen aparecer no son exclusivas del derecho.[153]
Para comprender adecuadamente, sobre el pago de intereses, no se debe perder de vista, su dimensión económica, por lo tanto, debemos efectuar el análisis desde una perspectiva integradora económico-jurídica, por la incidencia que tiene el fenómeno que nos ocupa, en campo del Derecho, resulta indiscutible que dicha materia es también fundamentalmente un tema jurídico.
Expuestas las consideraciones, generales en los siguientes tópicos, trataremos la evolución histórica de la obligación de dar intereses, su naturaleza jurídica, definición, características, diferencias con otras figuras, clasificación, nacimiento y extinción.
7.2 EVOLUCION HISTORICA DEL PAGO DE INTERESES
Cuando se intenta determinar el origen histórico del pago de intereses, suele pensarse que éste coincide con los orígenes del crédito; vale decir, desde el momento en el que los sujetos, al intercambiar sus bienes, deciden diferir la entrega de uno de ellos para una fecha futura, acordando, a su vez, el pago de un plus por el uso y por el riesgo que importa la entrega de un bien presente por un bien futuro.
La antigüedad que tiene la historia de los intereses puede suponerse coincidente con lo que acabamos de señalar.
No obstante, ya en las leyes mosaicas del pueblo hebreo, en el código de Hammurabi y en las Leyes de Solón, el pago de intereses se había alcanzado un reflejo normativo, sea para prohibirlo o para regularlo.
La palabra "usurae", según anota Di Prieto, citado por Carlos Villegas y Mario Schujman[154]representaba más que el fruto de un capital, el precio por el riesgo del préstamo.
En el derecho romano, el mutuo es un inicio fue gratuito. Max Weber, citado por Villegas y Schujman, señala que la gratuidad de "mutuum" romano obedece a que en la antigüedad el cobro de intereses era un derecho aplicable al extranjero. Así, dentro de la comunidad de tribu, pueblo o linaje no existió el interés.
Empero, es preciso anotar que no obstante la gratuidad del mutuo, fue posible establecer un pacto adicional para el cobro de intereses, al que se le llamo "stipulatio usurarum".
Dicho "pactum" fue admitido en los préstamos de grano y sólo tiempo después en los préstamos de dinero hechos por los banqueros, esto último, como reconocimiento a la actividad bancaria. Además, se admitió que la cuantía de los intereses fuese fijada en razón del riesgo que la operación realizada pudiera importar.
El cobro de intereses generó en Roma constantes reclamos, pues el monto de aquéllos llegó a ser impresionante; por ello, fueron diversas las normas dictadas.
Estas disposiciones intentaron ordenar el devengamiento de los intereses y prohibir la capitalización de los mismos. Entre dichas normas podemos citar a las leyes licinas sextias del año 367, la lex duilia menenia del año 347, la lex genucia del año 342, la lex procia del año 118, la lex macia del año 104 y la lex Cornelio pompeia unciaria del año 88, todas ellas antes de Cristo.
Villegas y Schujman[155]anotan que en cuestión de intereses la iglesia Católica fue sumamente estricta, ya que basándose en las palabras de Jesús en el Sermón de la Montaña (San Lucas, Capítulo VI, versículo 35, "vosotros, … haced el bien y prestad sin esperar nada en retorno") prohibió el cobro de intereses.
Otra de las razones, por las que se prohibía el cobro de intereses era la siguiente: quien presta no realiza un verdadero trabajo, no crea ni transforma la materia; por ello, si percibe una ganancia por el solo hecho del préstamo, explota el trabajo de otros, el trabajo del deudor.
Por otro lado, la prohibición que la iglesia estableció sobre el cobro de intereses fue rebatida con un pasaje de la Sagrada Escritura, pues en el evangelio según San Mateo, capítulo XXV, versículos 26 y 27, Jesús, al exponer en la parábola de los talentos, qué es lo que debió hacer un siervo al que su señor le había confiado un capital, señala que aquél debió hacerlo productivo: "siervo malo y perezoso,… debías pues, haber entregado mi dinero a los banqueros, y a mi regreso yo lo habría recobrado con sus réditos."
No obstante ello, con el devenir del tiempo la actividad bancaria tuvo un status profesional y se extendió por toda Europa.
Así, es sólo en la Edad Moderna y en el contexto de una economía totalmente monetaria que la idea de la equidad y licitud del interés fue admitida.
Nussbaum, citado por Villegas y Schujman[156]dice que la legislación prohibitiva de los intereses fue sustituida en Europa por Leyes sobre intereses máximos.
Hoy por hoy, la obligación de dar intereses es regulada por casi de los códigos civiles contemporáneos.
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