7.3 NATURALEZA DE LOS INTERESES
El peso de una realidad inocultable nos hizo comprender que los intereses, si bien ostentan profusas proyecciones en el campo jurídico, son un fenómeno económico y no una figura ideada por el Derecho[157]
Bajo esta perspectiva, sostenemos que la noción de intereses le asiste una naturales económica antes que jurídica.
En este sentido, Rodolfo A. Santangelo [158]señala que aya en el siglo XVI algunos ecolásticos, como Molina y Lugo, defendieron la tesis de que el interés era un fenómeno monetario.
Al respecto, Carlos Villegas y Mario Schujman opinan que la importancia adquirida por los intereses hace que el abogado necesite adentrarse en el estudio de este tema jurídico, pero para su comprensión resulta imprescindible precisar el contenido fáctico del fenómeno, dentro del contexto económico donde éste se genere.
A entender el Doctor Gastón Fernandez Cruz[159]la problemática de los intereses constituye para el Derecho Civil uno de esos dos puntos de conexión entre dos ciencias sociales claves: el derecho y la economía, pues la noción jurídica de intereses parte de una concepción económica de capital, que debe ser entendida como tal.
Conforme señala Fernández Cruz, la concepción más extendida y aceptada en torno a la naturaleza jurídica del interés es aquella que lo concibe como un fruto civil, así lo entiende Luis María Boffi Boggero, citado por Carlos Villegas y Schujman, quien señala que "los frutos civiles son una creación jurídica que permite ver los "emolumentos", "salarios, intereses, alquileres", etc., verdaderos frutos de la actividad material o inmaterial, del uso o privación de una cosa. Estos frutos se producen sólo jurídicamente, mientras que los otros se producen en el mundo natural y tienen reconocimiento jurídico."
Añade el citado autor que en los frutos naturales hay un esquema normativo que recoge el proceso natural, mientras que en los civiles, ese esquema es puramente jurídico.
El interés, según señala Fernández Cruz[160]constituyen un rendimiento por la aplicación indebida o debida de un capital, y, en función del tiempo de aplicación, dicho rédito estará constituido por bienes de la misma naturaleza que los debidos por la prestación[161]
7.4 DEFINICIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE DAR INTERESES
Encontramos que conforme anota Busso[162]Windscheid define a los intereses como "la compensación dada al acreedor por la privación del uso de algo a que él tiene derecho"
Por su parte, precisa Busso que Enneccerus sostiene: "llamase interés a una cantidad de cosas fungibles que puede exigirse como rendimiento de una obligación de capital, en proporción al importe o al valor del capital y al tiempo por el cual se está privado de la utilización de él".
En igual sentido, Roberto de Ruggiero[163]define a los intereses como "aquella cantidades de cosas fungibles que el deudor debe al acreedor como compensación al disfrute de una mayor cantidad de aquéllas debidas también al acreedor, surgen o pueden surgir con respecto a una deuda cualquiera como obligación accesoria, cuyo contenido se fija con arreglo a un porcentaje sobre el capital".
Manuel Albaladejo señala que "los intereses consisten normalmente en una cantidad de cosas de la misma especie que las debidas, proporcional a la cuantía de éstas a la duración de la deuda".
A entender de Kart Larenz, los intereses son "la remuneración expresada en una determinada fracción de la cantidad debida, que el deudor ha de satisfacer periódicamente por el uso de un capital consistente en dinero u otra cosa fungible".
Llambías, citado por Villegas y Schujman, recuerda que intereses son "los aumentos paulatinos que experimentan las deudas d e dinero en razón de su importe transcurrido prorrata temporis". No brotan íntegros en un momento dado, sino que germinan y se acumulan continuamente a través del tiempo.
Gastón Fernández, señala que en torno a la problemática del interés. Se han discutido y afirmado diversas concepciones que solamente han contribuido a crear más confusión sobre el tema, de por ser difícil y complicado.
Arango Barrientos, citado por el referido autor, resume las concepciones que sobre el interés se han elaborado.
Así tenemos que se habla de interés como:
Fruto de un capital.
Precio del dinero.
Remuneración por el sacrificio de la privación de un capital.
Compensación.
Indemnización.
Rédito o rendimiento.
Para que pueda hablarse del pago de interés debe existir una obligación principal, de donde los intereses son la obligación accesoria a cargo del deudor, sea porque las partes así lo han acordado, o en virtud de un mandato legal.
Asimismo, es preciso que dicho pago se efectué con cierta periodicidad y, finalmente, que el beneficio que recibirá el acreedor se fija, por lo menos, en proporción al tiempo y riesgo que pone la operación. Solo entonces estaremos frente a una obligación de pagar intereses.
7.5 CARACTERES DE LA DEUDA DE INTERESES
A continuación anotamos los rasgos que con mayor notoriedad caracterizan a la deuda de intereses.
A. Accesoriedad.
Por definición, la obligación de dar intereses es accesoria a una deuda principal.
Así también lo entiende De Ruggiero al señalar que de su naturaleza se deriva que la deuda de intereses no puede generarse si no existe una deuda principal.
En este sentido Karl Larenz expresa que la obligación de pagar intereses es accesoria de la obligación de capital, en cuanto el origen y cuantía de la primera depende de la segunda.
En cambio Borda Guillermo, funda tal accesoriedad en el hecho de que los intereses son frutos civiles del capital.
Habiéndose precisado la accesoriedad de la obligación de dar intereses, enumeramos las consecuencias que de ella derivan:
No puede generarse una obligación de intereses sin existencia de una deuda principal.
El devengamiento de los intereses se van produciendo a través de la duración de la deuda principal, de modo que frente a ala extinción de esta última cesa la deuda de intereses.
La transmisión de la obligación principal importa la transmisión de la deuda de intereses, así como de la garantía que protegía a ambas deudas.
En este orden de ideas, si bien la obligación de dar intereses nace de una deuda principal respecto de la cual es accesoria, con posterioridad puede adquirir condiciones especiales de autonomía, haciendo posible la constitución de nuevas relaciones jurídicas en torno a ella.
B. Deuda dineraria, por regla general – Deuda de valor, por excepción.
La diferencia entre una deuda dineraria y una deuda de valor, nos obliga a precisar qué clase de deuda es el pago de intereses.
Cabe recordar que por deuda de valor se entiende aquella obligación en la que el objeto de la prestación es un valor abstracto, que habrá de medirse en dinero al momento del cumplimiento de la prestación. Vale decir, se debe un valor que se traducirá en dinero al momento del pago.
En cambio en las deudas dinerarias, llamadas también pecuniarias o numerarias, el objeto de la prestación debida es el dinero en un monto determinado. En otras palabras, se debe una suma definida de dinero.
Al respecto, entendemos que por regla general, el pago de intereses es una deuda pecuniaria. Ello en virtud de que, normalmente, los intereses se pagan con una suma de dinero. Además desde el origen de la obligación, la retribución por concepto de intereses debida al acreedor es fijada en una suma perfectamente determinada, ya que mediante el establecimiento de una tasa es posible hacer el cálculo de interés que efectivamente se va pagar.
Empero, si bien sale de lo usual, es posible que las partes convengan que el pago de intereses y no en dinero. En este supuesto la deuda de intereses, por excepción, dejaría de ser una deuda de dinero para convertirse en una deuda de valor, una que sería preciso avaluar los bienes a pagar por concepto de interés, para que, sobre la bases de dicho valor, sea posible el cálculo de los intereses debidos.
7.6 CLASIFICACIÓN DE LOS INTERESES
Numerosos son los criterios de clasificación que la doctrina ha elaborado en torno a los intereses. Sin embargo, ante tan confusa materia, hemos seleccionado algunos de ellos.
a) Según su fuente.
Por su fuente, los intereses pueden ser convencionales o legales, según que la obligación de dar intereses surja de la voluntad de las partes o en virtud de la Ley.
De esta manera, en atención al origen de dicha obligación es posible clasificar a los intereses en: intereses legales cuando el deber de pagar intereses surge de la Ley, e intereses convencionales, si aquel nace de un convenio entre las partes.
Von Tuhr, citado por Gastón Fernández, clasifica a los intereses en:
Voluntarios, que tienen su origen casi siempre en un contrato, pero cabe que provengan también de un acto de última voluntad.
Legales, que nacen sin la voluntad de las partes, por prescripción de la Ley. Supuestos importantes de aplicación de esta clase de intereses son los moratorios y los procesales. Para Von Tuhr, según anota Fernández Cruz, hay casos en que la deuda empieza a producir intereses antes de constituirse al deudor en mora por el mero hecho de entablarse la acción o reclamación.
Ahora bien, los intereses tanto convencionales como legales pueden, a su vez, clasificarse en compensatorios y moratorios.
b) Según su función
Por su función, los intereses pueden ser compensatorios o moratorios.
Los intereses compensatorios, según anota Carlos Villegas y Schujman, tienen por función otorgar un beneficio, un lucro, al capital invertido o transferido.
Por ello, el interés compensatorio constituye una contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien.
Los intereses moratorios se devengan (de haberse pactado) debido a las circunstancias del retraso doloso o culposo en el cumplimiento de la obligación, por parte del deudor, y en la constitución en mora de este último. Su función es la indemnizar la mora de pago.
c) Según se paguen o capitalicen a su vencimiento.
Las partes pueden acordar que, de acuerdo a los intervalos establecidos, el interés vencido se pague o se capitalice, esto hace necesario hace distinguir un supuesto del otro.
Cuanto solo el capital gana intereses por todo el tiempo que la transacción, el interés es simple. Este resulta de aplicar una tasa nominal sobre el importe del capital inicial, en un plazo determinado.
Por otra parte, le interés es compuesto cuando de capitaliza, vale decir, cuando el interés simple se adiciona al capital al final de cada intervalo de tiempo pactado para ganar intereses en el periodo siguiente.
Así, el interés compuesto supone que los intereses, al adicionarse al capital, generen junto con este último, intereses en el periodo siguiente.
d) Según se apliquen sobre un capital actualizado o no.
Conforme apuntan Carlos Villegas y Mario Schujman, el interés que se cobra en las operaciones acordadas sin ajuste de capital se denomina interés "nominal", en oposición al interés "real" aplicable a obligaciones ajustadas con alguna cláusula de estabilización.
Naturalmente, al contener una fuerte previsión por depreciación de la moneda, el monto del interés nominal es mayor que el monto del interés real.
De otro lado, el interés real también se denomina interés puro, ya que se aplica a las obligaciones indexadas.
En el caso de la operaciones bancarias –agregan los autores citados, – es menester que el interés real además haya retribuido el costo operativo, el riesgo que genera la posible insolvencia o morosidad del deudor, y haya reembolsado la carga fiscal que grava la operación financiera. Solo en esta instancia podremos hablar de interés real o de interés puro.
e) Según la forma de calculo del interés sobre una operación amortizable en cuotas.
Ante el supuesto de una operación en la que se haya pactado que la devolución del capital pueda realizarse a través de una amortización de cuotas periódicas, el interés a pagar puede revestir dos formas de cálculo, las que originan la clasificación de interés directo e interés sobre saldos.
El interés directo señalan Carlos Villegas y Mario Schujman, es el que se calcula sobre el total del capital adecuado, de modo que la tasa se aplica durante todo el plazo, sobre la deuda inicial, sin tener en cuenta las amortizaciones de capital realizadas.
En cambio el interés sobre saldos en menos oneroso, pues se calcula después de cada amortización sobre los saldos de capital; la tasa se aplica sobre el monto adecuado encada periodo.
7.7 NACIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE DAR INTERESES
Es menester precisar que si bien el nacimiento de la deuda de intereses depende de la existencia previa de la obligación principal, el momento en el que nace la deuda de intereses puede o no coincidir con la fecha en que se genero la obligación principal, en el momento en el que nace la deuda de intereses puede o no coincidir con la fecha en que se genero la obligación principal. La deuda de intereses puede tener, entonces, una fecha posterior.
Por otra parte, la extinción de la obligación de dar intereses puede producirse de diferentes formas:
a) Por renuncia del acreedor a cobrarlos: El acreedor puede renunciar al cobro de los intereses por vencer, produciéndose así una extinción autónoma del pago de intereses que constituirá una condonación. Decimos autónoma porque el acreedor conserva el crédito por el capital.
b) Por pacto de adelanto de las partes: Los sujetos de la obligación de dar intereses, pueden convenir el no devengamiento de estos, de modo que el derecho de cobro y el deber de pago se desvanecen.
c) Por los medios de extinción de las obligaciones: Usualmente, la deuda de intereses se extingue por el pago. No obstante, dicha extinción puede producirse, tal como lo hemos señalado, mediante una novación, compensación, condonación, consolidación, transacción o mutuo discenso.
d) Por entrega de recibo sin reserva sobre los intereses: El recibo del capital, que entrega el acreedor al deudor, en el que nos e hace reserva alguna sobre los intereses impagos, extingue la obligación del deudor respecto de ellos, salvo prueba en contrario.
e) Por prescripción de la acción de cobro de intereses: El devengamiento de intereses a través del tiempo importa, sobre el monto de la deuda, un constante acrecentamiento, el cual, con el transcurso del tiempo, puede resultar exorbitante para el deudor.
LOS INTERESES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984
Pago de intereses
Artículo 1242.- Interés compensatorio y moratorio
El interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien.
Es moratorio cuanto tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago.
Diez Picazo, señala que en términos económicos, se denomina "interés", al precio o remuneración que una persona ha de pagar por la utilización o disfrute de bienes de capital de partencia ajena. En términos jurídicos, el concepto de interés es un concepto más estricto, consiste en las cantidades de dinero que deber ser pagadas por la utilización y el disfrute de un capital consistente en también en dinero.
Por lo tanto, del concepto de intereses se desprenden las dos características más importantes de la deuda de intereses:
a) La deuda de intereses es siempre una deuda pecuniaria, es decir, una deuda consistente en el pago de una suma de dinero.
b) La obligación de pagar interese es una obligación accesoria de la obligación principal de restitución o de entrega del capital disfrutado o utilizado.
No existe dudas, que nuestro Código Civil, en función de la finalidad que los intereses persiguen, los clasifica en: interés compensatorio y en interés moratorio.
7.8 INTERESES COMPENSATORIOS
Como lo menciona el artículo 1242 del Código Civil; el interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso de dinero o de cualquier otro bien. El interés compensatorio tiene como finalidad el de mantener el equilibrio patrimonial evitando que una de las partes obtenga un enriquecimiento al no pagar el importe del rendimiento de un bien. Así, se permite cobrarle a quien se beneficia del dinero o cualquier otro bien, una retribución adecuada por el uso que haga de el.
Fernández Cruz considera que al calificar el Código Civil en el artículo 1242 a los intereses compensatorios, debió establecer que éstos se deben en calidad de contraprestación por el uso y disfrute de cualquier capital, ello en mérito de que el interés constituye el rendimiento de un capital[164]
El termino "compensatorio" se suele utilizar en materia de indemnización de daños y perjuicios de tal modo que los daños y perjuicios compensatorios son los que van a sustituir cubriendo tanto el daño emergente como y el lucro cesante que se hubiera sufrido por la falta de cumplimiento. De allí que se haya criticado la expresión "intereses compensatorios" utilizada por el código para indicar la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien" siendo mas idónea la expresión "intereses retributivos"[165]
7.9 INTERÉS MORATORIO
El mismo artículo 1242 del Código Civil prescribe que el interés moratorio tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago, sancionadote de esta manera el retraso, ya será doloso o culposo, en el cumplimiento de la obligación que corresponde al deudor. El interés moratorio es independiente del compensatorio.
Messineo aclara el concepto del interés cuando dice: "El concepto del que parte la Ley al establecer la obligación de abonar los interese de mora, independiente de la prueba del daño del acreedor es que le dinero, si se entrega oportunamente al acreedor, es siempre acto para producir actos, y los intereses como sabemos, son precisamente una de las figuras de los frutos civiles. De ahí la consecuencia que el deudor debe en cada caso los intereses moratorios como resarcimiento del daño (frutos que faltan), que se presumen jures et de jure sufridos por el acreedor por el solo hecho del retardo del deudor en la entrega de la suma – capital"[166].
En efecto el interés moratorio tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago, reparando con ello los daños y perjuicios que el retraso haya ocasionado al acreedor, sea éste de origen culpable o doloso, en el cumplimiento de la obligación que le corresponda ejecutar al deudor.
En resumen, el pago de los intereses moratorios constituyen la manera de indemnizar supletoriamente al acreedor por el cumplimiento tardío de la obligación pecuniaria por parte del deudos, cubriéndose de esta manera los daños y perjuicios ocasionados precisamente por efectos de la mora en el pago, esta última institución la abordaremos en forma independiente.
7.10 TASA DE INTERÉS
Un eslabón necesario en la cadena de exposición sobre el tema de los intereses es el relativo a la tasa del interés, razón por la cual es conveniente informar acerca de sus contenidos[167]
A. Definición: En la literatura económica ocurre algo semejante, pues los economistas han debatido, con mucha mayor amplitud, cuestiones relativas a la tasa de interés, antes que sobre el interés en sí. Sin embargo, en materia de tasas de interés, no hemos encontrado posiciones unívocas, motivo por el cual se pueden esbozar diversas definiciones, como anotamos a continuación.
El valor del dinero a través del tiempo, corresponde al concepto de tasa de interés[168]
Así también lo entiende también Avelino Sánchez[169]quién señala que la tasa de interés es la relación del interés devengado al capital en la unidad de tiempo.
Alfredo Rodriguez[170]señala que la tasa de interés es el precio de la mercancía dinero.
En cambio, los manuales de teoría económica keynesiana, conforme anota Raúl Noriega[171]asumen que la tasa de interés es igual al costo de oportunidad del capital.
A.1 Clases de tasas
Tasas Máximas: la tasa de interés máxima es aquella tasa promedio que considera un riesgo abstracto, de modo que una vez traducido en el caso concreto, es posible de disminuir o aumentarse en relación al menor o mayor riesgo que importe la operación concreta crédito.
Tasas Referenciales: Las tasas referenciales son aquellas que se toman en consideración en el proceso de fijación de la tasa de interés nacional sobre todo en una economía libre de mercado y abierta al exterior.
Las tasas referenciales suelen ser las que paga y cobra la Banca Internacional.
Como sabemos, el grado de interdependencia de los mercados cada vez es mayor, lo que implica que los movimientos internacionales en el orden económico y, concretamente, en el financiero, incidan definitivamente en el mercado nacional.
Tasas preferenciales: las tasas preferenciales son aquellas que tienen por objeto estimular determinado tipo de actividad económica que el gobierno considera de carácter prioritario; siempre con miras a propender un desarrollo equilibrado de la economía y tendiendo a dinamizar el crecimiento o estimular el despegue de aquellos sectores a los que se considere rezagados dentro del contexto global nacional.
Tasas en moneda nacional y moneda extranjera: La existencia de mercado de dinero y de crédito con una base monetaria dual, una de moneda nacional y otra de moneda extranjera, no es otra cosa que la manifestación de la particular realidad que nuestra economía presenta: su dolarización.
Por dolarización debe entenderse el proceso por el cual la moneda nacional ha sido desplazada por la extranjera –el dólar- en sus principales funciones, esto es, como medio de cambio, depósito de valor y unidad de cuenta.
Resulta obvio entonces que el sistema bancario opere necesariamente en moneda nacional y moneda extranjera, fijando tasas de interés que recojan esta realidad.
Tasa Nominal: La tasa nominal se refiere al pago directo efectuado en unidades nominales de moneda. Es la tasa de interés básica que se nombra o declara en la operación, sin distinguir si ésta se cobra adelantada o vencida, si lleva comisiones o no y, en su caso, impuestos.
Tasa de Interés Real: La tasa de interés real es aquella que resulta de eliminar el efecto inflacionario de la tasa nominal.
Tasa de Interés Efectiva: La tasa de interés efectiva es aquella que refleja el tiempo en que se pagan los intereses, impuestos, comisiones y cualquier otro tipo de gasto que incluya la operación financiera. Cabe que este tipo de tasa de interés incluye una capitalización de intereses, lo que pone de manifiesto el interés a obtenerse por una unidad de capital inicial en una unidad de tiempo, dependiendo de una tasa de interés nominal cuyo período de capitalización generalmente no es anual.
Tasa de Interés al Rebatir: es una tasa simple que se cobra sobre los saldos de la deuda pendiente y se calcula según el plan de pago de cuotas decrecientes.
Tasa de Interés Proporcional: es la que corresponde a diferentes fracciones de tiempo, generalmente períodos menores de un año, con los cuales es directamente proporcional.
Tasa de Interés Equivalente: Las tasas de interés son equivalentes cuando con períodos diferentes de conversión producen el mismo interés compuesto, al final de una unidad de tiempo dado.
Tasa de Interés Fija: La tasa de interés es fija cuando el capital o crédito otorgado debe aplicarse un porcentaje preestablecido. Este tipo de interés es propio de período de estabilidad económica o baja inflación o cuando, por lo menos, se tiene certeza en el ritmo de evolución de los precios.
Tasa de Interés Flotante: La tasa de interés es flotante cuando una tasa fijada inicialmente se ajusta cada cierto tiempo, esto es, se indexa.
7.11 TASA MÁXIMA DE INTERÉS CONVENCIONAL
Artículo 1243.- Tasa máxima de interés convencional
La tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio, es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú.
Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a la imputación al capital, a voluntad del deudor.
Santos Britz distingue los intereses legales de los convencionales, expresando que: "Los primeros lo que libremente estipulan las partes de acuerdo con la autonomía contractual y no tiene mas limitaciones de orden público que la dimanante de la Ley. Los intereses convencionales no se devengan si no se pactan; pero si se pagan sin estar pactados no podrán reclamarse su devolución. Los intereses son los debidos por disminución de la Ley en disminución de pacto sobre intereses. Estos solo devengan cuando se incurra en mora"[172].
Para evitar la usura a la que se puede llegar como consecuencia de desproporcionadas tasas de interés el legislador de 1984 estableció que la tasa máxima del interés convencional ya sea compensatoria o moratoria, fuera fijada por el Banco Central de Reserva. Siempre se ha discutido si los intereses convencionales, que son producto del acuerdo de voluntades deben respetar plenamente la voluntad individual de cada una de las partes o si la intervención del Estado para enmendar los excesos es conveniente para evitar la usura. El articulo 1243 del Código Civil impulso la tesis que el Estado debía impedir los abusos que pudiera producirse en la fijación de las tasas de intereses por lo que nuestros legisladores delegaron esas funciones al Banco Central de Reserva.
Sin embargo el artículo 1293 del Código Civil, ya no tiene sentido, puesto que la tasa de interés compensatorio o moratorio lo fija, en buena cuenta el mercado. Lo que ha ocurrido en la practica es que el B.C.R. ha fijado una tasa de interés lo suficientemente alta que permite el margen suficiente para pactarla casi sin limitación.
Cabe precisar que la fijación de las mencionadas tasas máximas de interés convencional, compensatorio y moratorio, reguladas por el B.C.R. es aplicable para las operaciones de crédito que realicen los particulares, es decir, aquellas que no están comprendidas dentro del sistema financiero.
Se debe precisar que la tasa máxima efectiva de interés convencional compensatorio y moratorio para las personas ajenas al sistema financiero y bancario opera según corresponda:
a) Si es moneda nacional, el TAMN (Tasa Activa en Moneda Nacional).
b) Si es moneda extranjera, el TAMEX (Tasa Activa en Moneda Extranjera).
Precisando que dichas tasas de interés convencional compensatorio y moratorio varían de acuerdo con las circulares que emite el BCR y que son publicadas en el Diario Oficial El Peruano.
El BCR, refiere que la tasa efectiva máxima de interés convencional compensatorio por todo concepto es igual a la tasa máxima de interés convencional compensatorio, establecida para las operaciones activas del sistema financiero con usuarios finales. En relación al interés moratorio, éste se puede cobrar sólo cuando ha sido pactado por las partes y únicamente en relación al monto total de la deuda que corresponda al capital impago cuyo plazo se encuentre vencido.
En cuando a la forma de cálculo del interés moratorio, éste se computa y cobra a partir de la fecha en que el deudor incurre en mora, sin perjuicio del cobro del interés convencional compensatorio.
De otro lado, en cuanto a la segunda parte del artículo bajo comentario, es decir, en el supuesto de que la tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio sobrepasara la tasa máxima fijada por el BCR, se establece que cualquier exceso sobre la misma da lugar: a voluntad del deudor:
a) A la devolución; o
b) A la imputación al capital.
7.12 TASA DE INTERÉS LEGAL
Artículo 1244.- Tasa de interés legal
La tasa del interés legal es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú.
El articulo 1244º indica que la tasa del interés legal es fijada por el B.C.R., y el articulo preceptúa que cuando debe pagarse interés y no se haya fijado la tasa del deudor deberá abonar el interés legal.
El código derogado estipulaba que el interés legal del dinero, para los casos en que no existiera convenio entre las partes era, del 5% al año. Esta norma rigió hasta el primero de junio de 1982, fecha en la Ley Nº 23413, dispuso que de no existir convenio expreso para el pago del interés se aplicara el fijado periódicamente por el B.C.R.
Como es lógico pensar frente a la devaluación de la moneda y a la inflación galopante que se dio en el país en la década de los ochenta, tan diminuta tasa de interés (5% al año), significaba una situación desventajosa y perjudicial para el acreedor, por cuanto el deudor que actuaba de mala fe obtenía una ilícita e ilegal ventaja económica al negarse a cancelar la obligación en los plazos pactados, dilatando los mismos y enriqueciéndose indebidamente a costas del acreedor, llegando inclusive en algunos casos a que el deudor prefería verse requerido en el vía judicial antes de cancelar su obligación, obteniendo con ello, como repetimos una ilegal ventaja económica.
Con la modificación del artículo 1244 del Código Civil, se ha tratado de corregir tan desigual situación, por cuanto la tasa de interés legal es fijada periódicamente por el BCR, siguiendo una serie de factores en cuales incide fundamentalmente y principalmente el índice de inflación.
7.13 CASO DE NO PACTARSE INTERÉS MORATORIO
Artículo 1245.- Pago de interés legal a falta de pacto
Cuando deba pagarse interés, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés legal.
La regla esta contenida en el artículo 1242 del Código Civil, en el caso que ello ocurra el deudor deberá pagar por causa de mora el monto del interés compensatorio pactado. El cual continuara devengándose después del día en que incurra en retraso, pero con una calidad distinta, es decir, como interés moratorio de no existir un interés compensatorio convencional, el deudor pagara el interés legal.
Esta norma esta en concordancia con el principio recogido en el artículo 1324º que se refiere al interés que devengan por causa de mora las obligaciones de dar sumas de dinero.
Sin embargo, no se debe confundir los conceptos de interés convencional de tasa legal y el interés legal, debido a que ambos son diferentes.
Se entiende por interés convencional de tasa legal, cuando las partes contratantes hayan acordado previamente el devengamiento de intereses; sin embargo por omisión no se consigna el monto de los mismos, en cambio se entiende por interés legal cuando es precisamente la ley que determina el deber del deudor de pagar intereses. Es decir, nace por imperio de la ley.
7.14 EL INTERÉS EN LA OBLIGACIÓN NO PECUNIARIA.
Artículo 1247.- Intereses en obligaciones no pecuniarias
En la obligación no pecuniaria, el interés se fija de acuerdo al valor que tengan los bienes materia de la obligación en la plaza donde deba pagarse al día siguiente del vencimiento, o con el que determinen los peritos si el bien ha perecido al momento de hacerse la evaluación.
El código vigente permite que pueda generar intereses una deuda no pecuniaria. En este caso, el interés deberá fijarse de acuerdo con el valor que tengan los bienes materia de la obligación en la plaza donde debe pagarse al día siguiente del vencimiento o de acuerdo a aquel que fije los peritos si el bien ha perecido al momento de hacerse la evaluación.
Algunos autores consideran que solamente en las deudas dinerarias se pueden generar intereses; de otro lado, otros en cambio consideran que toda obligación capital es susceptible de generar intereses.
En efecto, para estos propugnadores las obligaciones de dar, en la medida en que lo se entregan son bienes, siempre y cuando los nuevos bienes hayan sido generados como provechos renovables.
Debe aclararse que los intereses que provengan de una obligación no pecuniaria se concretaran en una suma de dinero.
Este mecanismo fijado para el calculo del interés recoge los principios del articulo 311 de Código de Comercio "Los deudores que demoren el pago de sus deudas después de vencida deberán satisfacer desde el día siguiente al del vencimiento el interés pactado para este caso, o en su defecto el legal. Si el préstamo consistiere en especies, para computar el crédito se graduara su valor por los precios que las mercaderías prestadas tengan en la plaza en que deba hacerse la devolución el día siguiente del vencimiento, o por el que determinen peritos si la mercadería estuviere extinguida al tiempo de hacerse su valuación".
7.15 EL INTERÉS EN LA OBLIGACIÓN EN TÍTULOS VALORES
Artículo 1248.- Intereses en obligaciones consistentes en títulos valores
Cuando la obligación consiste en títulos valores, el interés es igual a la renta que devenguen o, a falta de ella, al interés legal. En este último caso, se determina el valor de los títulos de acuerdo con su cotización en la bolsa o, en su defecto, por el que tengan en la plaza el día siguiente al de su vencimiento.
En principio, se debe tener presente que los intereses no se devengan de los títulos valores, sino de la obligación civil en ellos contenida, cuando exista mora en el pago; además este artículo se refiere únicamente al caso de mora en el pago de obligación contenida representada en título valor (y no en la entrega del título valor), porque de existir otro supuesto posible de estar contenido en la hipótesis de dicha norma, se trataría –evidentemente- del pago del interés lucrativo o compensatorio.
El artículo 1248 del Código Civil señala: "Cuando la obligación consiste en títulos valores, el interés es igual a la renta que devengue o, a falta de ella, al interés legal. En este ultimo caso, se determina el valor de los títulos de acuerdo con su cotización en la bolsa o, en sub. Defecto, por el que tengan en la plaza el día siguiente al de su vencimiento."
Este artículo debe concordarse con el Decreto Legislativo Nº 861, Ley del Mercado de Valores, cuyo TUO, fue aprobado por Decreto Supremo Nº 093-2002-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 15 de junio de 2002.
Para Pedro Flores Polo[173]las bolsas de valores "son instituciones creadas exclusivamente con el objeto de centralizar la compra y venta de valores y su registro, cuya emisión y colocación se encuentran autorizadas por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas de Valores. Pueden registrar y realizar transacciones de valores públicos o privados, títulos de crédito, y en general cualquier clase de valores bursátiles suya compra y/o venta hayan sido autorizadas por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas de Valores.
En el mercado de valores la negociación se da de la siguiente manera:
a) En el mercado bursátil: la rueda de bolsa (títulos valores admitidos a cotización y títulos que cuentan con una resolución de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores –CONASEV). Debemos mencionar que dentro de los primeros de los nombrados se encuentran las acciones de capital y las acciones laborales.
b) En el mercado extrabursátil: Dentro de dicho mercado se encuentran:
b.1) La mesa de negociación: (títulos valores no admitidos a Rueda de Bolsa tales como: letras de cambio, pagarés, bonos, warrants, entre otros).
b.2) La mesa de productos: (certificados de plata de libre disponibilidad).
Es conveniente tener presente que tanto en el mercado bursátil como en el extrabursátil, la formación de precios se da de conformidad con las cotizaciones existentes y de acuerdo con la oferta y la demanda.
Es por ello que cuando hablamos de cotización nos referimos al precio que suelen alcanzar los valores que se negocian en Rueda de Bolsa y que no tomados como base para fijar el precio de las propuestas, tanto de compras como de ventas.
7.16 LA CAPITALIZACIÓN DE INTERÉS: ANATOCISMO
Artículo 1249.- Limitación al anatocismo
No se puede pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares.
El pacto de intereses fue severamente combatido en la edad media y, en especial por el derecho canónico.
El derecho romano prohibía que se capitalizaran los intereses devengados y no pagados no permitiéndose así el anatocismo, que consiste justamente en la acumulación de intereses al capital para que así produzcan nuevos intereses, con lo que se logra que los interese puedan crear nuevos intereses.
Nuestro Código consagra el principio de la prohibición de pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, pero admite la capitalización por excepción en el caso de las cuentas infantiles, bancarias o similares.
La exposición de motivos del código derogado expresaba una fundamentación perfectamente aplicable a la actual, cuando decía: "La capitalización de interese no esta permitida, en principio, en materia civil. En el comercio es lícito y en algunos contratos forma parte de su estructura, como ocurre en la cuenta corriente. El proyecto permite el pacto libremente estipulado entre acreedor y deudor, pero no en el momento de convenirse la obligación aquí reside la limitación a la libertad de contratar en materia de intereses, teniendo presente el fundamento de esta restricción, ósea, el interés colectivo, cualquier cláusula contraria seria nula por estar prohibido su objeto".[174]
Louis Joserrand señala que "se designa con el nombre de anatocismo de capitalización de intereses de una cantidad de dinero, los cuales toman a su vez la posición jurídica de capitales, se convierten en productores de intereses, que son en realidad, subintereses: si una suma de cien mil francos se prestada al interés fijado anualmente del cinco por ciento, cada anualidad vencida se convertirá a su vez en productiva de intereses, de suerte que el prestatario que no pague, deberá pagar después del primer año, no ya los intereses de cien mil, sino de ciento cinco mil francos; y así sucesivamente"[175].
Excepcionalmente, se autoriza la capitalización de intereses en las cuentas corrientes mercantiles, bancarias o similares, por cuanto forma parte de su estructura y, como puntualiza Max Arias Schereiber, ello "Se justifica por la indivisibilidad de la cuenta corriente; ya que toda suma ingresada a ella pierde su individualidad y se encuentra sometida a un régimen único que es el producto de intereses de pleno derecho"[176].
Sin embargo nuestra Ley permite el pacto de capitalización de los interese, tal como lo hacia el código derogado, siempre que haya sido celebrado por escrito después de contraída la obligación y siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de intereses. El código anterior exigía que hubiesen transcurridos dos años, plazo éste que ha sido recortado por el actual. La solución de que los intereses de capital solamente puedan producir sus intereses cuando están vencidos nos parece satisfactoria; siendo así que las partes en un contrato de préstamo no podrán estipular por adelantado que si el deudor no paga los intereses convenidos a la fecha del vencimiento, éstos producirán también intereses de pleno derecho.
Sobre el particular hay que tener en cuenta que mientras la década de los ochenta hemos padecido de un agudo proceso inflacionario que hacía que las tasas de interés, tanto compensatorio como moratorio, fueran permanentemente negativas, en la actualidad ocurre lo contrario ya que la situación se ha revertido con el programa de estabilización monetaria, por lo que hoy, las tasas de interés están muy por encima de la inflación al punto que la superan varias veces. Si creemos, que advertirse la capitalización de intereses compensatorios fundada en la idea de restablecer el equilibrio patrimonial entre las partes. En tal sentido, al producirse la constitución en mora del deudor los intereses compensatorios (o retribuidos) devengados se deberían sumar al capital para devengar los intereses moratorios correspondientes.
En síntesis, anatocismo es la capitalización de intereses, es decir, cuando los intereses ya vencidos o devengados son agregados al capital produciéndose a su ver nuevos intereses.
CAPÍTULO VIII
La mora
Artículo 1333.- Constitución en mora
Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación.
No es necesaria la intimación para que la mora exista:
1.- Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.
2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla.
3.- Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligación.
4.- Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor.
8.1 DEFINICIÓN DE MORA
La mora es una institución jurídica cuya definición ha sido abordada por diferentes autores desde una perspectiva parcial. Algunos de ellos han resaltado profundamente su elemento objetivo, es decir, el retardo o retraso.
En este sentido, la mora es concebida desde su acepción etimológica (deriva del latín mora o morae), como un retraso, tardanza o demora en la ejecución de la prestación, en tal virtud, existe una fuerte vinculación con el factor tiempo.
Alfredo Colmo[177]considera que existe mora cuando se deja de cumplir en tiempo debida una obligación.
Por su parte, Joaquín Escriche[178]comparte la definición pero con ligeras variantes ya que sostiene que "Mora es la dilatación o tardanza de alguna persona en cumplir con la obligación que se había impuesto".
Jose Ignacio Cano[179]considera que el retardo por si solo (sin culpa del que se retrasa, sin ofrecimiento, o intimación), tiene poca significación jurídica y no crea una situación de mora. El deudor, al retrasarse en el cumplimiento de su obligación solo infringe su deber jurídico, pero no surge la mora. En este sentido, mora y retardo son conceptos que no coinciden automáticamente, siendo por esto que se señala que la mora es un retardo cualificado.
Debe tenerse en cuenta, por tanto, que identificar la mora como un simple retardo es peligroso pues las consecuencias jurídicas que cada uno de estos retardos desencadena son totalmente diferentes.
Señala José Cano que el simple retrazo, sin necesidad de haberse constituido en mora, llegara a producir el importante efecto de la opción para la resolución del contrato a favor del acreedor, cuando se pacto un plazo esencial o cuando, sin existir cláusula en este sentido, la esencialidad del termino se puso de manifiesto, en el hecho que vencido este, la prestación resultaba absurda o inútil.
En cambio, según Antonio de la Vega Velez,[180] los efectos propios de la mora son la acción indemnizatoria de perjuicios, la acción resolutoria del contrato, la acción de responsabilidad por la perdida fortuita de la cosa, o también los efectos especiales que los contratantes validamente hayan querido a tribuir a esa figura.
Ernesto Wayar[181]sostiene que la palabra retraso o retardo, que hace referencia a la dilación, es solamente el sustrato material del instituto que no es suficiente para diferenciarlo de otras situaciones (mero retardo, incumplimiento definitivo, etc), con las cuales presenta una marcada identidad objetiva. Además, no es el retardo lo que caracteriza a la mora, sino la multiplicidad de efectos que genera.
También es pertinente señalar que las definiciones que solo consideran el elemento objetivo de la mora (el retraso), son aplicables únicamente a la mora solvendi o debitoris (es decir, la mora del deudor), ya que se centran en el retardo en el cumplimiento de una obligación. De esta manera, no se toma en cuenta la posibilidad de que el acreedor incurra en mora a través de su falta de cooperación con el deudor para que este cumpla con su obligación. Con esto, se estaría desvirtuando la necesidad conceptual de la mora.
Por otro lado existen autores que definen el instituto de la mora relevando su elemento subjetivo (culpabilidad). En este sentido se pronuncia Chironi[182]quien afirma que la mora es culpa. Maria Dolores Gramunt[183]expresa que la mora, entendida como incumplimiento imputable al deudor supone negar la existencia de mora no culpable. De esta, manera se tiene que la relación entre la culpa (o dolo) y mora es de causa a efecto; solo habrá mora si existe una causa que la produzca. Desde este punto de vista, material de la culpa y el dolo en el cumplimiento es originar la mora del deudor; su eficacia jurídica consistirá en fundamentar la responsabilidad del deudor. El caso fortuito, en cambio, es considerado materialmente como causa de daños, pero no de mora; su eficacia jurídica se traduce en la no existencia de infracción obligacional. De todo lo dicho se desprende que si hay mora, es el injusto retardo en el cumplimiento de una obligación exigible. El retardo debe ser injusto, pues es posible que existan causas que lo justifiquen, como son el caso fortuito, la fuerza mayor o la conducta del acreedor, y es en estos supuestos que el deudor no incurrirá en mora.
Así, Puig Peña[184]afirma que la mora es el retraso culpable en el cumplimiento de una obligación que, debido a su naturaleza o en virtud del requerimiento del acreedor debe ser satisfecha, siempre que la tardanza no sea obstáculo para que la obligación pueda cumplirse después del vencimiento, con interés y utilidad para el acreedor.
De las definiciones citadas, que constituyen una muestra representativa del tema dentro de la tradición jurídica peruana, hacemos nuestras las palabras del profesor Ernesto Clemente Wayar, ya que considera a la mora como una situación de incumplimiento o de retraso en el cumplimiento, que manifiesta la preservación o continuación de existencia del vinculo jurídico u obligación al que esta referida.
8.2 ELEMENTOS CONTENIDOS EN LA DEFINICIÓN DE MORA QUE HEMOS ADOPTADO
a) El retraso: El retraso en el cumplimiento constituye elemento indispensable para la existencia de la mora. Es evidente que no podría haber mora sin retraso o demora en el cumplimiento. Antes de que se produzca el retraso o la demora sería imposible que se presentará el fenómeno moratorio. De acuerdo con lo expresado, y al adoptar el Derecho Civil Peruano como regla general aquella de la mora por intimidación, resulta evidente que no toda demora o retraso determinará la constitución en mora, ya que podría no haber habido intimidación. En nuestro sistema cuando hay mora siempre habrá demora, sea por intimidación o por tratarse de mora automática.
b) La existencia de una obligación exigible: Dentro de la definición de mora que hemos adoptado, se hace referencia a que la situación moratoria implica la existencia de una obligación exigible.
c) Que el incumplimiento se deba a causa imputable: Luego, hemos hecho referencia a la necesidad de que la obligación se encuentre en situación de incumplimiento, debido a una causa imputable. Esta característica es indispensable para que se configure la mora. Si en lo que respecta a la responsabilidad objetiva se cuestiona la vigencia de la vieja frase del Derecho francés "no hay responsabilidad sin culpla".
Ello obedece a que el retraso para poder ser moratorio, debe ser necesariamente culposo o doloso, lo que significa que tiene que haber culpa o dolo en el sujeto que queda constituido en mora, ya sea deudor o acreedor, salvo los casos excepcionales de la mora objetiva.
En caso de que se trate de la mora debitoria, supuesto más frecuente en la práctica, mal podría imaginarse que el deudor fuese constituido en mora si su incumplimiento obedeciera a un caso fortuito, fuerza mayor o si incumpliese a pesar de la haber empleado la diligencia ordinaria requerida por las circunstancias (argumentos de los artículos 1314 y 1315 del Código Civil Peruano). Esto es así ya que la mora implica un requerimiento, sea explícito, implícito o automático, cuya finalidad es que el deudor cumpla con la prestación debida, independientemente de que dicho cumplimiento ya no revista carácter oportuno.
De allí que solo será factible que se produzca la mora cuando el deudor pueda, ya sea venciendo su poca diligencia, su negligencia o su mala voluntad, remover el impedimento que llevó a que no ejecutará la prestación debida.
d) Que el deudor no satisfaga la expectativa del acreedor: La siguiente característica es que el deudor no satisfaga la expectativa del acreedor.
e) Que el acreedor rehúse las ofertas reales que se le formulan: Hace referencia a cuando el acreedor rehúsa las ofertas reales que se le formulan.
Aquí sin duda se está aludiendo a la denominada mora del acreedor.
Esta es una figura que surge como necesidad de regular los supuestos en los cuales el deudor no puede cumplir porque su acreedor se niega a aceptar el pago o a colaborar para que el mismo se produzca.
f) Que la situación de mora subsista mientras la prestación sea posible: Otro de los elementos de la definición anotada se basa en que la situación de mora subsista mientras que la ejecución de la prestación, aunque tardía, sea posible. Resulta evidente que para haber nacido jurídicamente válida, una obligación tiene que ser física y jurídicamente posible.
g) Que la ejecución de la prestación todavía resulte útil para el acreedor: La mora subsiste mientras que la ejecución de la prestación aunque tardía, todavía resulte útil para el acreedor.
En ese sentido, finalizaría la mora en la medida en que sobrevenga la inutilidad del cumplimiento de la prestación. Debemos admitir que la apreciación de la utilidad o ausencia de utilidad de la prestación, usualmente podrá revestir caracteres de orden objetivo, vale decir, fácilmente verificables, pero en otros casos podrá tener características eminentemente subjetivas, cuyo juzgamiento en los tribunales deberá ser apreciado por los jueces en estricto orden de naturaleza del contrato celebrado y al interés del acreedor en la obligación incumplida.
MORA E INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO
Se entiende por incumplimiento absoluto la imposibilidad definitiva de ejecutar la prestación debida, extinguiéndose la obligación por haber devenido en imposible su cumplimiento, sea la prestación de la naturaleza que fuere.
8.3 CLASIFICACIÓN DE LA MORA
1. La mora según los sujetos involucrados.
La mora del deudor.
La mora del acreedor.
2. La mora en las obligaciones con pluralidad de objetos
La mora en las obligaciones conjuntivas.
La mora en las obligaciones alternativas.
La mora en las obligaciones facultativas.
3. La mora en las obligaciones con pluralidad de sujetos.
La mora en las obligaciones mancomunadas con prestación divisible.
La mora en las obligaciones mancomunadas con prestación indivisible.
La mora en las obligaciones divisibles y solidarias y en las obligaciones indivisibles y solidarias.
4. La mora según el factor de imputabilidad o atribución de responsabilidad.
En caso de dolo o culpa.
En ausencia de dolo o culpa.
5. La mora en relación a la magnitud del incumplimiento. Mora total y mora parcial.
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