El pago en el Código Civil peruano (página 2)

2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS

En el derecho romano, el pago y no entendido en la acepción vulgar reducida exclusivamente a la entrega que el acreedor se hace de la suma de dinero que se le debe sino en el sentido jurídico general de prestación de cada una de las partes obligadas se denominaba solutio y estuvo sujetan en los primeros tiempos, al formalismo que presidía todos sus negocios jurídicos. Y asi como la constitución se regia por palabras establecidas y por una especie de rito, de igual modo la extinción de las obligaciones llevaba anexo el cumplimiento efectivo de un acto formal agregado. [1]

Posteriormente al aligerarse de trabas de generalidad de las instituciones jurídicas de roma, el pago fase final o principal de todas las obligaciones se vio incluido en la dispensa de solemnidad; y se concluyo que con el cumplimiento producía la extinción plena del nexo obligacional.

El pago viene del latín pacare y se dice que el pago es sinónimo del cumplimiento de toda obligación y por cumplimiento de la obligación entendemos la entrega de la cosa o la prestación de un servicio que se hubiese prometido.

Los romanos consideraban que la solutio era el pago de una obligación que tenía como ejecución Un dar, un hacer, un no hacer y cabe señalar que un pago era la forma de extinción de la obligación a la que mas frecuentemente acudían los romanos cuando pactaban además cabe señalar que una vez que se realice el pago la obligación se extingue de pleno derecho ya que carece de objeto.

Es el modo natural de extinguirse la obligación. En las obligaciones que tienen por objeto un dare, el cumplimiento se denomina solutio o pago y en las obligaciones que tienen por objeto un fecere, el cumplimiento se denomina satisfactio.

En las primeras, ese objeto puede ser determinado o indeterminado mientras que en las segundas ese objeto siempre es indeterminado aunque el resultado se determine previamente.[2]

Los dos términos de solutio y satisfactio llegaron con el tiempo a utilizarse indistintamente. En relación con el pago se plantearon varios problemas:

1. ¿QUIÉN PUEDE PAGAR?

i) El principio básico en relación a quién puede pagar era el siguiente: el naturalmente legitimado para hacerlo es el deudor y sus herederos en proporción a sus cuotas en el haber hereditario.

El deudor puede pagar personalmente o por medio de mandatario, siempre que éste actúe a nombre del mandante.

ii) Puede también pagar cualquier tercero, tanto contando con la voluntad del deudor, cuanto en contra de ella, y en ambos casos se produce la liberación del deudor.

Para que se produzca, en ambos casos, la liberación del deudor es imprescindible que el tercero pague al acreedor en nombre del deudor y no en nombre propio, pues si lo hacía en su propio nombre habría incurrido en error y habría pagado lo no debido (solutio indebitum) y, por ende, podría ejercitar la condictio indebiti para repetir lo pagado por error.

Este tercero que ha pagado en nombre del deudor, con su voluntad o contra ella, actúa como agente oficioso suyo y, en consecuencia, puede ejercitar en su contra la actio negotiorum gestio para reembolsarse de lo pagado.

iii) Delegación para pagar (Delegatio solvendi): el deudor, llamado delegante, podía conferir iussum a otra persona, llamada delegado, para que pagara a un tercero, llamado delegatario que, necesariamente debía ser acreedor del delegante.

Cuando el delegado pagaba al delegatario se consideraba pagada la deuda que el delegante tenía para con el delegatario y, en consecuencia, se liberaba de la obligación como si él mismo hubiera efectuado el pago, de modo tal que en este caso la dación siempre era solvendi causa.

Podía ocurrir que el delegado, a su vez, fuera deudor del delegante, de modo tal que con su datio al delegatario también se liberaba de la obligación que había tenido para con el delegante. V.gr.

Ticio debía 5.000 sestercios a Mevio, y Sempronio debía 5.000 sestercios a Ticio. Ticio (delegante) confiere iussum ("autorización") a Sempronio (delegado) para que pague los 5.000 sestercios a Mevio (delegatario). Producida la datio de los 5.000 sestercios por parte de Sempronio a Ticio, se extingue no sólo la obligación de Ticio para con Mevio, sino también la de Sempronio para con Ticio.

Fue el jurista Celso quien explicó por qué se producía la extinción de dos obligaciones por un acto único de solutio, al considerar que hubo idealmente dos daciones: del delegado al delegante, y del delegante al delegatario.

Si el delegado no era deudor del delegante, la delegación podía envolver simplemente una liberalidad, v.gr. una donación que el delegado quería realizar en favor del delegante al pagar una deuda suya, en cuyo caso no podía exigir el reembolso de lo pagado al delegante. Pero también podía envolver una nueva deuda que ahora asumía el delegante para con el delegado y que se creaba como consecuencia del pago que realizaba el delegado al delegatario, de tal manera que sí podía exigirle el reembolso.

• 2 ¿A QUIÉN HAY QUE PAGAR?

El pago se puede hacer tanto al acreedor como a un representante suyo. Entre los representantes podía estar el tutor o el procurador pero también había otras personas que eran designadas al constituirse la obligación como legitimada para recibir el pago. Esas personas eran dos:

1. Adiectus solutionis causa. Surgía por una stipulatio que realizaban el deudor y el acreedor con ese fin y el deudor podía elegir entre realizar el pago al acreedor o al adiectus y en cualquier de los dos casos se liberaba. El adiectus sólo podía recibir el pago pero no tenía derecho a exigirlo.

2. Adstipulator. Era un encargado del acreedor que realizaba una stipulatio con el deudor y éste se comprometía a cumplir con él la misma prestación que debía al acreedor. A diferencia del adiectus, se podía exigir el pago al deudor y el acreedor otorgaba un mandato expreso o tácito a uno u otro y por ello disponía, para poder reclamar el pago a su vez, de la actio mandati.

3) ¿DÓNDE DEBE PAGARSE?

Los principios que regían la determinación del lugar en el cual había de verificarse el pago eran los siguientes:

i) En el lugar donde había sido convenido por acreedor y deudor.

ii) Si nada se había acordado y la obligación tenía por objeto una prestación de género ella debía ejecutarse en el lugar del domicilio del deudor.

iii) Si nada se había acordado y la obligación era de especie o cuerpo cierto el pago debía verificarse en el lugar en el que la especie se encontraba, a menos que el deudor dolosamente la hubiera cambiado de situación, en cuyo caso debía pagar donde fuera demandada.

Eventualmente se podía reclamar el pago en un lugar diverso al acordado mediante la actio de eo quod certo loco, con intentio cierta que permite al juez considerar las variaciones en la prestación derivadas del cambio de lugar.

4. ¿QUIÉN PUEDE EXIGIR Y RECIBIR EL PAGO?

i) El principio básico es que puede exigir y recibir el pago el acreedor y sus herederos proporcionalmente a sus cuotas en la herencia, liberando de este modo al deudor.

El acreedor puede recibir legítimamente el pago, liberando al deudor, personalmente o a través de un mandatario a quien especialmente se le encomendó que cobrara la deuda, o el mandatario a quien se había confiado la administración general de todos los negocios, entendiendo los juristas clásicos que el procurator del acreedor tenía siempre la facultad de exigir y recibir el pago de la deuda.

ii) Podía también recibir legítimamente el pago el tercero a quien el acreedor mandó (iussum) al deudor que realizara el pago.

iii) En una stipulatio sólo puede recibir el pago, no exigirlo ni novar la obligación, el adiectus solutionis causa.

iv) El adstipulator, tanto para exigir cuanto para recibir el pago, y goza de todas las facultades de un acreedor.

El pago hecho a una persona distinta de las anteriores, si se había realizado por error constituía una solutio indebitum y, por lo tanto, quien pagaba podía repetir lo pagado mediante la condictio indebiti.

5. ¿QUÉ DEBE PAGARSE?

Naturalmente el objeto de la solutio había de ser coincidente con el de la prestación de dar debida, de tal manera, tenía que recaer sobre la cosa objeto de la datio o el derecho real del cual se trataba, pues de lo contrario el deudor no resultaba liberado de la obligación.

Como la prestación consistía en una datio (rem o ius) el deudor que pagaba debía ser dueño de la cosa, pues si el acreedor que recibía el pago sufría la evicción de la cosa pagada, no se producía la liberación, supuesto que no había existido datio.

El objeto del pago debía ser íntegro, pues el acreedor no estaba obligado a recibir un pago parcial o incompleto, de tal manera que si rechazaba uno ofrecido así no incurría en mora de recibir.

6. ¿CÓMO HA DE IMPUTARSE EL PAGO?

Si entre el deudor tiene para con el acreedor diversas obligaciones con prestaciones que recaían sobre objetos similares (v.gr. varias deudas de dinero) una vez que verifica un pago se plantea la cuestión de determinar a cuál de todas las obligaciones debe imputarse el pago realizado. Una situación semejante podía plantearse si la deuda generaba intereses, pues había la cuestión de determinar si el pago se imputaba al capital o a los intereses.

Los principios que regían la imputación del pago eran los siguientes:

• i) El deudor que pagaba podía declarar en el momento del pago a cuál de todas sus deudas habría de imputarse el pago, sin que pudiera hacerlo después.

ii) Si el deudor nada declara en el momento del pago en orden a la imputación, podía el acreedor hacer la imputación en el momento de la solutio y no después.

iii) Si las partes nada habían declarado en orden a la imputación del pago, los juristas daban las siguientes reglas:

a) El pago debe imputarse a la deuda actualmente exigible, y no a aquellas cuya exigibilidad aun pendiera, como si hubiera obligaciones a plazo o condicionales.

b) Entre varias deudas actualmente exigibles, la imputación se verificaba desde la más gravosa y continuaba en orden decreciente con las demás.

c) Si todas eran igualmente gravosas, la imputación se hacía proporcionalmente a todas ellas.

d) En todo caso lo pagado se imputaba primero al pago de intereses y luego al pago del capital.

7. ¿CUÁNDO DEBE PAGARSE?

En primer término el pago de la obligación sólo puede ser demandado por el acreedor desde el momento en que la obligación se vuelve exigible, es decir, desde que se cumplió el plazo fijado, o se verificó la condición.

En toda obligación, aun cuando no se hubiera fijado un plazo para verificar su pago, se entendía comprendido el que era necesario objetivamente para poder verificar su cumplimiento. V.gr. si Cayo estipula en Roma dar cien modios de trigo a Julio en Brindisi, se sobreentiende el plazo necesario para trasladar el trigo desde Roma a Brindisi.

Naturalmente, el deudor debe realizar el pago también desde el momento en el cual la obligación se tornó exigible, pero además podía prestarlo aun antes de vencido el término, pues el plazo se entiende concedido en beneficio del deudor, y como tal beneficio puede ser renunciado.

Si se había establecido un plazo para el cumplimiento de la obligación, el deudor debía de realizarlo dentro de ese plazo o incluso podía hacerlo válidamente antes de que se estableciera el plazo. Si no se había establecido un plazo, el acreedor podía exigir la prestación en cualquier momento pero para ello tenía que recurrir previamente al deudor mediante la interpelatio.

8 ¿CÓMO SE PUEDE PAGAR?

El deudor tiene que satisfacer la prestación debida y no otra. Es la llamada datio in solutum. Se planteó entre las dos escuelas de jurisprudencia clásica una discusión acerca de cuando se producía una extinción de la obligación mediante la datio in solutum:

– Para los sabinianos una vez que se cumplía el pago, la obligación se extinguía ipso iure.

– Los proculeyanos sostenían que la datio in solutum producía la extinción de la obligación ope exceptionis; si el deudor era citado a juicio, podía oponer la exceptio doli.

– En este caso triunfó la tesis sabiniana.

– El deudor tenía que satisfacer el pago íntegro; el acreedor no podía ser obligado a recibir parte de la prestación. Sin embargo había algunos deudores que tenía el beneficium compententiae de manera que sólo podía ser condenado en los límites de sus posibilidades económicas. Además podía llegarse a un pacto entre el llamado a la herencia y los acreedores del difunto los acreedores renunciaban a exigir una parte de su crédito correspondiente. Este pacto se llamaba pactum ut minus solvatur. La finalidad de ese pacto era evitar que al estar una herencia cargada de deudas, el heredero no aceptara y los acreedores tenían que acudir a un procedimiento de ejecución mucho más larga y complicada.

Por otro lado Gayo enumera los modos de extinción ipso iure en el siguiente orden: la solutio (pago), la acceptilaito (dar por pagado), la liberación del deudor per aes et libram (bronce y balanza), la novatio (novación) y la litis contestatio.[3]

ACCEPTILATIO

Es un modo de disolver las obligaciones nacidas de una stipulatio o de una dotis dictio que básicamente consiste en la realización del acto contrario a aquel por el cual se constituyó la obligación.

Consiste como la estipulación en una interrogante seguida de una respuesta conforme a la pregunta. Pero es el deudor quien interroga diciendo quod ego tibi promisi habesme acdeptum) ¿teneis por recibido lo que os debo? El acreedor responde habeo. Lo tengo por recibido. Desde entonces el deudor es libre. (Derecho romano)

Como la acceptilatio es un acto legitimo no admite plazo ni condición, y si la obligación era solidaria la acceptilatio de uno de los codeudores afecta a todos, y el mandatario requiere facultad especial para realizarla.

El jurista Aquilio Galo, sobre la base de la acceptilatio y de la novatio, ideó un modo general de extinguir una serie de obligaciones entre dos personas, conocido con el nombre de stipulatio aquiliana, y que consistía en realizar una estipulación novatoria en virtud de la cual todas las obligaciones que existían entre un deudor y un acreedor se extinguían para ser substituidas por una sola otra, la que de inmediato era extinguida por acceptilatio.

• LA LIBERACIÓN PER AES ET LIBRAM: el deudor se libera entregando al acreedor el trozo de cobre (aes) pesado por el libripens, en presencia de los cinco testigos, y expresando solemnemente la disolución del vínculo. Al introducirse la moneda acuñada se convirtió en un pago simbólico (imaginaria solutio) que sirve para remitir deudas.

• LA NOVATIO: los romanos denominaban novatio (novación) a la sustitución de una obligación por otra o transposición del contenido de una primitiva en otra nueva. La novación destruye siempre la relación obligatoria primitiva; por eso los juristas romanos la estudian entre los modos de extinción de las obligaciones. Y la extinción se produce ipso iure, al nacer la nueva obligación, sin necesidad de especial contrato cancelatorio. La virtualidad de la obligación primitiva se traslada a la nueva (transfusio atque traslatio).

Son requisitos para que se produzca el efecto novatorio:

a) Existencia de una obligación anterior de cualquier clase.

b) Celebración entre el acreedor y el deudor de la obligación precedente una stipulario que tiene por objeto la misma prestación de la obligación precedente y está encaminada a hacer que surja una nueva obligación que, respecto a la precedente, haya cambiado en alguno de sus elementos.

c) La estipulación novatoria del Derecho romano tiene siempre carácter concreto y no abstracto; debe enunciar la causa jurídica a que responde la nueva obligación y su contenido, y que no es otra que la deuda antigua por ella renovada.

En el Derecho justinianeo el elemento primordial de la novatio pasa a ser la intención de las partes (animus novandi); para que la novación se produzca se exige que las partes hubieran tenido la intención manifiesta de realizarla. No es necesario que el animus novandi se declare expressis verbis, sino que basta con que se infiera del comportamiento de las partes.[4]

DATIO IN SOLUTUM (DACIÓN EN PAGO)

Ya se ha dicho que el deudor sólo se liberaba si daba al acreedor la cosa o el derecho debido sobre ella, de tal manera, si ofrecía una distinta el acreedor libremente podía negarse a recibirla sin incurrir en mora de recibir, pero podía consentir voluntariamente en que se le diera una o varias cosas distintas a la debida, precisamente en substitución de ella (aliud pro alio), constituyendo entonces una datio in solutum ("Dación en pago").

El efecto de la datio in solutum (dación en pago) fue discutido por las dos escuelas de juristas romanos, pues para los proculeyanos la primera obligación subsistía y el deudor únicamente gozaba de una exceptio doli para oponer al acreedor que quisiera cobrarle el pago de lo originariamente debido, y para los sabinianos el deudor se liberaba ipso iure de su obligación. La opinión de los sabinianos fue la que prevaleció.[5]

SOLUTIO PER AES ET LIBRAM

En el derecho arcaico la obligaciones nacidas de un nexum, de un legado per damnationem ordenado en un testamento per aes et libram, y las declaradas mediante una condemnatio judicial podían ser extinguidas por un acto formal llamado solutio per aes et libram. Todas estas obligaciones tenían en común el que autorizaban para ejercer una manus iniectio sobre el deudor.

Consistía originariamente en un acto formal y solemne en el cual se entregaba el dinero debido mediante el ritual per aes et libram, es decir, en presencia de cinco testigos, del libripens, y del acto de pesar el bronce.

Con la aparición del dinero acuñado en época clásica este acto se mantuvo con el gesto simbólico de tocar con una sola moneda la balanza nummo uno, de tal manera que era solamente un acto ritual y solemne y ya no real.

TRANSACTIO

En época clásica la transacción no era un negocio autónomo e independiente, sino simplemente un pactum en virtud del cual ambas partes o sólo una de ellas renunciaba a la acción que estimaba le pertenecía, y en la atribución unilateral o recíproca de un derecho mediante una datio o stipulatio, todo ello para poner término a un estado jurídico dudoso o a una controversia incierta entre las partes que transigían.

COMPENSATIO

Es un modo de liberar obligaciones recíprocas que opera en ciertos casos en los cuales dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras, de tal manera que la deuda menor puede ser imputada a la mayor y así se ven liberadas hasta su concurrencia.[6]

La compensatio operan normalmente en los juicios de buena fe, supuesto que en ellos es imprescindible una relación obligacional recíproca de carácter consensual, siempre que:

i) Las obligaciones emanen de una única y misma causa.

ii) las obligaciones sean exigibles.

La compensatio no opera ipso iure, sino por obra del juez en su sentencia, pero él no está obligado a realizarla.

También la compensatio tenía lugar en las obligaciones recíprocas que existían entre un banquero y su cliente, siempre que se tratara de obligaciones propias del giro del banquero, pero ella sólo operaba cuando el banquero demandaba a su cliente.

Según el derecho romano hay compensación cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras una de otra, las dos deudas pueden extinguirse hasta la concurrencia de la menor, si cada deudor empleara lo que debe en pagarse lo que es debido.

Durante mucho tiempo la compensación no ha sido admitida en derecho romano más que en ciertas hipótesis y en condiciones determinadas. A partir de Marco Aurelio su aplicación fue generalizada y la reforma completada por Justiniano.

• a) el juez no puede hacer compensación más que si la acción ejercitada por el acreedor es de buena fe y el crédito invocado por el demandado proviene de la misma fuente.

• b) En cualquier otro caso si las obligaciones no son de buena fe o si provienen ex dispari causa, el juez no puede hacer la compensación. Cada parte debe ejercitar separadamente su acción ( derecho romano) [7]

En época post-clásica y en el derecho justinianeo se podía compensar obligaciones procedentes de diferente causa, y se admitía su efecto ipso iure.

DEL MUTUO DISENTIMIENTO.

Lo mismo que las obligaciones formadas verbis pueden extinguirse verbis mediante la aceptilacion, las obligaciones formadas solo consenso puede también extinguirse como se ha creado, es decir por la voluntad contraria de las partes contratantes. El mutuo disentimiento es pues un modo de extinción especial de las obligaciones nacidas de los contratos consensuales. [8]

DE LA CONFUSIÓN.

Si en un acontecimiento reúne en una sola persona las calidades de acreedor y deudor se dice que hay confusión y la obligación se extingue. La confusión casi siempre se realiza por sucesión, bien que el acreedor herede del acreedor, ya que la misma persona herede a la vez del acreedor y del deudor: por lo demás la obligación no se extingue por la totalidad; sino hereda solo del acreedor, la deuda se extingue por la totalidad, sino hereda mas que la mitad, la deuda se extingue por la mitad. La confusión extingue la acción de pleno derecho, como hubiera habido pago, pero presenta el carácter particular de ser más bien una imposibilidad de ejecución que una verdadera causa de extinción. (Derecho romano)

CAPÍTULO III

El pago

3.1 CONCEPTO.-

La palabra "pago" bien del latín pacare, que indica apaciguar, hacer paz. Por su parte el vocablo "Solución " equivale a desligar, soltar son términos sinónimos y complementarios, como lo son sus significados: el deudor se desliga a través de ponerse en paz con el acreedor.

La institución jurídica de las obligaciones está determinada por su finalidad práctica, cual es la de asegurar el intercambio comercial de bienes y servicios entre los asociados en orden a la satisfacción de las necesidades económicas de estos. Tiene, por tanto, que el modo normal de extinguir los vínculos obligatorios que atan a los deudores y los colocan en la necesidad de realizar prestaciones en provecho de sus acreedores, es el cumplimiento mismo de estas prestaciones. El cumplimiento de la prestación debida satisface el derecho del acreedor, quien ya no puede exigirle nada al deudor. El nexo jurídico que los unía se extingue, se soluciona, por regla general.[9]

En un sentido vulgar el pago solo se aplica sólo a las obligaciones de dar o entregar. Sin embargo es clara la definición legal cuando extiende su radio a todas las obligaciones. Es la prestación de lo que se debe, sin distingos, trátese de daciones o entregas paro también de hechos o abstenciones.

Para que el pago cumpla su función extintiva debe ser hecho "bajo todos respecto en conformidad al tenor de la obligación". La reunión de todas las circunstancias del pago hace que éste sea válido. A contrario sensu la inconformidad de algunas de las circunstancias previstas y esperadas con la realidad práctica le quita la validez al pago y por tanto no tiene el efecto de extinguir la obligación correspondiente.

Pago y cumplimiento son sinónimos; tanto en lenguaje técnico como en lenguaje vulgar suelen ser usados indistintamente y a menudo el pago suele ser definido apelando al cumplimiento, y éste, a su turno, es definido como la ejecución de la prestación. Así, el artículo 725 del Código Civil argentino, refiriéndose a esta figura dice: "el pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar". Sin embargo, no hay cumplimiento y tampoco pago si no concurren en la ejecución de la conducta debida los principios de identidad, integridad y oportunidad del pago.

La dinámica de la relación obligatoria comienza con su nacimiento (fuentes) y termina con el cumplimiento, que es el efecto principal y final de la obligación. El pago o cumplimiento tiene como fin satisfacer el interés del acreedor, lo que se conseguirá mediante la realización de la conducta debida (ejecución de la prestación). Pero como ya se dijo, tal conducta deberá satisfacer determinados requisitos objetivos que le dan idoneidad al pago. Por lo tanto, el pago no es la realización de un simple comportamiento, sino una conducta alineada con los términos que se pactaron: lo que se convino (objeto), la totalidad de lo que se convino (integridad) y el tiempo en el que deberá ejecutarse lo que se convino (oportunidad).

En cuanto a la identidad del pago, diremos que el deudor solo queda liberado si cumple exactamente con la prestación debida. No otra, sino aquella en la que tiene interés el acreedor. En nuestro sistema pueden advertirse cuando menos tres normas referidas a este principio. La primera de ellas se refiere a que el acreedor no puede ser obligado a recibir un bien distinto del originalmente debido, aun cuando éste fuera de mayor valor (artículo 1132). La segunda se refiere a las obligaciones de dar bienes inciertos (conocidas también como obligaciones genéricas), se trata de aquellos bienes que no han sido definidos desde su inicio sino solo en su especie y cantidad, estableciéndose la siguiente regla: "En las obligaciones de dar bienes determinados solo por su especie y cantidad (…). Si la elección corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad no inferior a la medida. Si la elección corresponde al acreedor, debe escoger bienes de calidad no superior a la medida. Si la elección corresponde a un tercero, debe escoger bienes de calidad media" (artículo 1143). Por último, en las obligaciones de dar sumas de dinero (artículo 1234) se establece: "El pago de una deuda contraída en moneda nacional no podrá exigirse en moneda distinta, ni en cantidad diferente al monto nominal originalmente pactado".[10]

3.2 REQUISITOS.

Los requisitos del pago podemos reducirlos a cinco:

• 1. Una obligación preexistente ya que no podría darse cumplimiento a una obligación inexistente. Si así ocurre se nos presenta un supuesto de pago indebido indebido, del que trataremos mas adelante.

• 2. El animus solvendi es decir la intención de extinguir la obligación.

• 3. Que se realice la misma prestación debida (integridad del pago).

• 4. Un sujeto que cumple con la prestación (el solvens).

• 5. Un sujeto que recibe la prestación: (el accipiens).

3.3 NATURALEZA JURÍDICA.

Importa hacer constar desde ahora que, entendido el pago según quedó dicho, cuando este se refiere a obligaciones de dar o de hacer, por regla general, constituye un acto jurídico de la especie de las convenciones, pues supone un acuerdo de voluntades entre el solvens, que hace la tradición de la cosa o que ejecuta el hecho debido y el accipiens que conciente el aceptarlo y en liberar a su deudor. En las obligaciones de no hacer el acto jurídico es unipersonal por la abstención que cumple el solvens no requiere el concurso voluntario del acreedor. Y lo propio sucede respecto de ciertas obligaciones de hacer v.gr. la que ejecuta el arrendador al mantener al arrendatario en el uso de la cosa arrendada.[11]

DENOMINACION Y REGIMEN GENERAL.

Entendemos por pago puro y simple el que no está sujeto a modalidades especiales, o sea el que abarca el concepto general de este modo de extinguir las Obligaciones mediante la ejecución voluntaria y normal de la prestación debida.

El régimen general del pago puro y simple mira a las siguientes cuestiones que requieren examen separado: I) la causalidad del pago; II) por quién puede hacerse; III) a quién debe hacerse; IV) cómo debe hacerse; V) dónde debe hacerse; VI) cuándo debe hacerse; VII) la imputación del pago; VIII) las expensas del pago; y IX) la prueba del pago.

LA CAUSALIDAD DEL PAGO.

Todo pago supone una obligación preexistente que sirve de causa, pues de no existir esta, dicho pago es inválido. Sin embargo para la firmeza del pago no es necesario que la causa de este sea una obligación civil perfecta; basta que ella sea natural. Ya hemos visto que nuestra legislación reconoce esta clase de obligaciones y que si bien les niega acción para exigir su cumplimiento, les atribuye virtud suficiente para validar el pago que de ellas se haga voluntariamente por persona que tenga la libre administración de sus bienes.

Pero si el pago no encuentra fundamento jurídico en una obligación civil o natural preexistente que con él se pretenda solucionar, es un pago sin causa o indebido (solutio sine causa vel indebiti) y, por ende, inválido, que faculta al solvens para repetir lo pagado, aun en el caso de que este haya incurrido en error de derecho.

3.4 PRINCIPIOS.

EL PRINCIPIO NOMINALISTA.[12]

Es la base del sistema económico y establece que en las obligaciones de dinero, el deudor cumple entregando la misma moneda en su valor nominal originalmente pactado por las partes.

El nominalismo no toma en cuenta que el valor del dinero (valor adquisitivo) cambia en el tiempo: se reduce como consecuencia de la inflación y aumenta como consecuencia de la deflación.

La inflación puede ser definida como el aumento general y sostenido de los precios con la consecuente pérdida del valor adquisitivo del dinero. Se trata de un fenómeno de orden económico que provoca la depreciación del signo monetario y, como señala Zannoni, "el derecho sólo puede formular propuestas de coyuntura actuando sobre los efectos del fenómeno; sus causas, que es lo fundamental, sólo podrán revertirse por una adecuada política económica.[13]

La inflación, en un contexto de oferta y demanda, es el resultado de un exceso de oferta en el sector monetario.[14] Esto genera la pérdida del valor adquisitivo del dinero, de tal manera que lo que hoy puedo comprar con un sol (S/. 1.00), mañana necesitaré mayor cantidad de soles para adquirirlo.

En otras palabras, en épocas de inflación y mediando un considerable lapso entre la celebración del contrato y el pago, "el acreedor percibirá una suma que representará un poder adquisitivo menor al que esa misma suma -nominal- tenía al concluirse el negocio.[15]

Cuando rige el principio nominalista en épocas de inflación, y mediando un considerable lapso entre la celebración del contrato y el pago, el dinero puede perder valor adquisitivo y el riesgo de este fenómeno lo asume el acreedor, quien recibirá el mismo valor nominal pactado pero menor valor adquisitivo.

La deflación puede ser definida como el descenso del nivel general de precios en una economía, en tal sentido se genera un aumento del valor adquisitivo del dinero.

Cuando rige el principio nominalista en épocas de deflación, y mediando un considerable lapso entre la celebración del contrato y el pago, el dinero puede ganar valor adquisitivo y el riesgo de este fenómeno lo asume el deudor, quien entregará el mismo valor nominal pactado, pero mayor valor adquisitivo.

En tal sentido, podemos decir que el riesgo de las obligaciones en moneda nacional cuyo pago se efectuará de manera diferida (mientras mayor es el plazo, mayor el riesgo) es la variación de su poder de compra (valor adquisitivo): aumento o depreciación.

Veamos un ejemplo. Primus se obliga a pagar a Secundus SA 100 en un año. Al momento de contraer la obligación con SA 100 se pueden comprar 10 kg de arroz (1 kg de arroz cuesta SA 10). Dentro de un año, supongamos que 1 kg de arroz cuesta SA 15. De acuerdo con el principio nominal, Primus deberá entregar a Secundus SA 100, pero esos SA 100 sólo podrán comprar 6.66 kg de arroz. Esos SA 100 tienen, a la fecha de pago, un valor adquisitivo menor al que tenían al momento de contraer la obligación.

El DINERO.

El dinero como medios de cambio apareció por primera vez en la historia del hombre en forma de mercancías (dinero-mercancías), de muy diversos tipos, ganado, tabaco, vino, oro, plata, esclavos, etc. La era del dinero-mercancía deja paso a la del dinero-papel.

El tránsito del dinero-mercancía al dinero-papel encuentra su explicación en las propiedades del dinero:

• a) Portabilidad.- El dinero debe ser fácilmente portable.

• b) Durabilidad.- El dinero que no sea durable pierde su valor como moneda (lossoldados romanos recibían su pago en sal, por ello se habla de salario).

• c) Divisibilidad.- El dinero debe ser fácilmente divisible en partes iguales parapermitir la compra de unidades más pequeñas.

• d) Uniformidad.- Para ser útil, el dinero debe ser estandarizado. Sus unidadesdeben ser de igual calidad y sin que existan diferencias físicas entre sí.

• e) Reconocimiento.- El dinero debe ser fácilmente reconocible.

En las sociedades modernas el dinero comúnmente se compone de monedas y papel moneda, los cuales poseen las cinco propiedades.

Valor del dinero

En la moneda deben distinguirse tres clases de valores:

• a) Valor nominal o legal.- Valor del dinero de acuerdo con lo que indica la ley deemisión.

• b) Valor de cambio.- Valor que tiene el dinero de acuerdo con su poder de compra.

Valor intrínseco.- Es el valor de mercado del material de que está hecho el dinero (ejemplo, papel, tinta).

EL PRINCIPIO VALORISTA[16]

El principio valorista pone énfasis en el valor adquisitivo de la moneda, por tanto, a través de él, se trata de mantener constante, ya no el valor nominal, sino el valor adquisitivo.

De acuerdo con Hirschberg, el valorismo sostiene que "la extensión de las obligaciones dinerarias no está determinada por una suma nominal de unidades monetarias, sino por el valor de éstas".

El principio valorista puede ser adoptado mediante la previsión de cláusulas de estabilización, a través de las cuales las partes acuerdan que el monto de una deuda contraída en moneda nacional sea referido a índices de reajuste, a otras monedas o a mercancías, a fin de mantener dicho monto en valor constante.

Como puede apreciarse, para adoptar el principio valorista las partes deben establecer de común acuerdo valores de referencia. Estos pueden ser:

a) Cláusulas mercancía.

b) Cláusulas valor moneda extranjera.

c) índices de reajuste automático.

d) Fórmulas polinómicas.

a) Cláusulas mercancía.- Se utilizan como referencia un determinado número de unidades de diversos productos en el mercado, como por ejemplo, el oro.

La cláusula "valor" oro sirve como término de referencia y medida de valor para determinar la suma de dinero con que ha de ejecutarse la prestación. Es decir, "el quantum de la deuda depende del valor del oro, y el deudor deberá entregar tantos signos monetarios cuantos sean necesarios para adquirir ese valor oro estipulado, y si bien la deuda se liquidará en moneda de curso legal, su monto variará según las oscilaciones que experimente el patrón oro elegido".

Ejemplo: debo pagar SA 100.00 dentro de 30 días. Hoy con esos SA 100.00 puedo comprar 50 onzas de oro (1 onza cuesta SA 2.00). Si dentro de 30 días 1 onza cuesta S/. 3.00 deberé pagar S/. 150.00 que es la suma que me permite comprar 50 onzas.

b) Cláusulas valor moneda extranjera.- Siguen el mismo criterio de la anterior; la diferencia es que se hace referencia a una moneda extranjera (normalmente el dólar de los Estados Unidos de América), para lo cual se utiliza el tipo de cambio de dicha moneda al momento de contraer la obligación y al momento del pago.

Ejemplo: debo pagar S/. 100.00 dentro de 30 días. Hoy con esos SA 100.00 puedo comprar US$ 50.00 (1 dólar cuesta SA 2.00). Si dentro de 30 días 1 dólar americano cuesta SA 3.00 deberé pagar SA 150.00 que es la suma que me permite comprar US$ 50.00.

c) Cláusulas de reajuste automático.- También se denominan "cláusulas de escala móvil" o "cláusulas índices" ("indexación"). Los índices pueden estar referidos a precios al consumidor, precios al por mayor o detalle. Ellos se utilizan para comparar precios de bienes y servicios en diferentes periodos de tiempo, y en casi todos los países existen agencias oficiales que se encargan de la confección de las tablas respectivas.

Las cláusulas índices de precios miden las variaciones en el poder adquisitivo de la moneda en i.e. mercado interno, a diferencia de lo que ocurre con las cláusulas mercancías y moneda extranjera que dependen del mercado internacional.

La escala móvil debe cumplir los siguientes requisitos de forma:

• 1) Que expresamente las partes acuerden que el monto de una deuda contraídaen moneda nacional sea referido a índices de reajuste automático.

• 2) Indicación del índice o índices que se aplicarán en forma automática a efectosdel reajuste de la obligación. Pueden ser utilizados:

• a) El índice general de precios al consumidor[17]';

• b) El índice de precios al consumidor [18]

• c) El índice de precios al por mayor[19]

• 3) Mención del instituto elaborador del índice elegido como parámetro. Si bien elartículo 1235 hace referencia a los índices de reajuste automático que fija elBanco Central de Reserva del Perú, creemos, sin embargo, que podrían utilizarse otros índices, como por ejemplo, el índice general de precios al consumidor del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI).

• 4) Período de referencia que se tomará en cuenta para el ajuste.

• 5) En las obligaciones a largo plazo conviene, además, efectuar la previsión correspondiente a la falta o desaparición del índice elegido.

d) Fórmulas polinómicas.- Se utilizan cuando se trata de precios o costos. Así, por ejemplo, el precio de una tonelada de cemento está en función de precio de la piedra caliza, del yeso y del mismo proceso de producción. En tal sentido, se debe establecer el peso relativo de cada uno de esos componentes, para determinar el precio que debería alcanzar la tonelada de cemento en un determinado periodo.

A QUIEN PAGAR.

Al acreedor y sólo a él. Pero bajo el nombre del acreedor, como se dice el, se entiende no sólo los que han sucedido en el crédito sino quienes han recibido legítimamente autorización para recibir por él y desde luego también y quienes ejercen la representación del acreedor. Así, es verdaderamente acreedor para el pago la persona en cuyo beneficio surgió la obligación, sus herederos o legatarios, sus mandatarios, representantes legales o judiciales, albaceas, etc.

Cuando no es el acreedor mismo, correlativamente el deudor debe cerciorarse de que el pago lo efectúa a quien con suficiente titulo representa al acreedor.

El acreedor puede conferir encargo para el cobro y para recibir el pago o para una sola de estas dos funciones, bien distintas entre sí. El mandato para la sola cobranza no conlleva la facultad de recibir, la cual deber confirmarse en forma expresa. Por lo demás la facultad de recibir no es transmisible a los herederos o representantes del mandatario, salvo autorización expresa en tal sentido.

Los representantes legales o judiciales del acreedor tienen la facultad de recibir el pago por el hecho de tener la administración de los negocios del acreedor. Sin embargo, los albaceas por la herencia y os padres de familia por sus hijos, necesitan o el encargo especial o la tenencia o administración de los bienes.

Si se ha estipulado al acreedor o a un tercero, el pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente válido y no puede prohibirse el pago al tercero salvo que el acreedor haya demandado en juicio al deudor o pruebe justo motivo para tal prohibición.

De todo lo anterior fluye que sólo es válido el pago hecho al acreedor mismo o quien haga sus veces con legitimación. En caso contrario el deudor no se libera y lo más que se concede es la acción de reembolso de lo dado presuntamente en pago.

En la legislación peruana se encuentra regulado en el art. 1224 del C.C.[20] vigente, precepto que contiene el destinatario del pago, es decir de la persona que está legitimada para recibir la prestación, o dicho de otro modo, de la persona que tiene la idoneidad legal para recibir la prestación con efecto liberatorio para el deudor. Obsérvese que la norma habla de pago que se "efectúe" y de pago "hecho", revelando así que se trata de una hipótesis en la que el tipo de prestación en que la obligación consiste supone una entrega y una recepción materiales. Por lo tanto, no se trata de una norma de carácter general aplicable a todo tipo de pago; están excluidos todos los casos en los que no existe una entrega material de una cosa o de un resultado, como ocurre normalmente, por ejemplo, con las prestaciones negativas o cuando se trata de ciertas prestaciones de hacer que, no concluyendo en un dar, no tienen un destinatario material.

Como el artículo anterior, la disposición bajo comentario también se refiere a la validez del pago, calificación que resulta discutible primero por la ambigüedad de la misma; no se sabe qué tipo de invalidez se quiere establecer, y con qué alcances; y con qué intensidad. Y segundo, porque tal calificación depende sobre todo de la teoría que se adopte acerca de la naturaleza jurídica del pago (que como se sabe, divide a la doctrina fundamentalmente entre las distintas tesis que conciben el cumplimiento como un negocio jurídico -contractual o unilateral-, y la concepción real que subestima el elemento volitivo del cumplimiento y lo concibe como la objetiva realización de la prestación). Por otra parte, al hablar de invalidez en el pago, la norma podría permitir que alguien sostenga que la problemática del destinatario de pago, más que un problema solutorio, atañe a la estructura de la obligación y por ello a la configuración de la prestación, lo que sería un grave error. En nuestra opinión, es necesario interpretar que la consecuencia normativa concierne directa y específicamente al "efecto" liberatorio del pago de manera que cuando éste se realice dentro de lo que la norma prescribe libera al deudor; y dentro de ese orden de ideas, cuando el solvens pretende pagar pero actúa violando la norma, no queda liberado y por tanto mantiene su situación jurídica de deudor; se trata, en resumen, de la eficacia del pago. La cuestión es importante porque en términos prácticos, si la controversia sobre el particular es llevada a los tribunales, no es necesario que el juez se preocupe de las prescripciones o de las caducidades de los derechos impúgnatenos (por invalidez), o que sentencie la nulidad o anulación del pago; constatado el defecto, el juez declarará que el deudor lo sigue siendo pues no ha quedado liberado de su deuda.

Pasando a otro tema, es oportuno reiterar que el precepto comentado regula la legitimación para que un tercero (no acreedor) reciba la prestación con efecto liberatorio para el deudor, pero no se preocupa de abordar el distinto problema de la legitimación para que los terceros a que se refiere puedan también exigir la prestación al deudor; pero esa posibilidad rectius legitimidad) de exigir también existe y dependerá de si se otorga o no en el título habilitante; por ejemplo, normalmente los terceros legitimados por la ley para recibir la prestación (que es una de las hipótesis de legitimación previstas por este artículo) lo están también para exigirla; así, cuando el artículo 1227 del Código legitima al representante legal del acreedor incapaz para recibir la prestación, también lo legitima para exigirla. En cambio, cuando el acreedor simplemente designa a un tercero para que reciba la prestación (que es otro de los supuestos previstos en el artículo comentado), tal tercero no queda legitimado para exigirla, a menos que el acreedor también lo legitime para ello.

Los supuestos de legitimación para recibir que este artículo contempla son de muy distinta índole y hay que distinguirlos con cuidado.

El primero de los casos contemplados por el precepto no ofrece mayor problema. Es obvio que siendo el acreedor el titular del interés que la prestación está orientada a realizar y por ello titular del crédito que le otorga la pretensión al cumplimiento de esa prestación, lo natural es que sea el legitimado por antonomasia para recibir la prestación. La legitimación en este caso emana de la misma relación obligatoria en la cual, actuándose la deuda, ella se extingue con liberación del deudor y también se extingue el crédito con satisfacción del acreedor. Eso no impide, empero, que la situación de crédito y la legitimación que confiere para recibir la prestación puedan separarse, en cuyo caso hay otra fuente distinta al crédito de donde proviene la legitimación y que explica que un pago hecho a un tercero (no acreedor) pueda liberar al deudor y extinguir el crédito del acreedor. El propio artículo trae, como ahora veremos, algunos casos.

En efecto, la ley admite como primera posibilidad que el deudor entregue la prestación a un tercero distinto del acreedor cuando el juez así lo disponga. Desde luego que esto no significa que la ley ha otorgado al juez un poder arbitrario para decidir casi como un soberano distribuidor de la riqueza, quién recibirá la prestación que le corresponde al acreedor; el juez tiene que actuar aplicando el derecho de manera que sólo puede disponer que un tercero que no es acreedor reciba la prestación cuando la aplicación de una norma así lo establezca. Es por ello que este es también un caso de legitimación legal, sólo que la ley otorga al juez un margen de discrecionalidad para otorgar la legitimación a un tercero. Por ejemplo, cuando un acreedor del acreedor solicita que se embargue el crédito de éste para asegurar el resultado de un juicio, el juez puede ordenar que la prestación se entregue al demandante o a otro depositario.

La segunda posibilidad que el artículo que se comenta prevé para que se entregue la prestación a un tercero que no es el acreedor, es cuando así lo dispone directamente la ley. Es el caso del acreedor incapaz a que se refiere el artículo 1227 del Código Civil, del que se infiere que, como regla general, el pago debe efectuarse al representante legal del incapaz.

Finalmente tenemos el caso en el que el propio acreedor indica o designa a un tercero para recibir la prestación (adiectus solutionos causa). Según los términos en que sea emitida, esta designación puede ser excluyente de modo que el deudor no puede pagar al acreedor sino al tercero designado, bajo pena de no quedar liberado de la deuda, o puede constituir solamente una facilidad para el deudor quien entonces puede pagar al acreedor o al tercero designado. La indicación de pago puede estar contenida en el propio título de la obligación o puede realizarla el acreedor en forma independiente, mediante declaración contemporánea o posterior al surgimiento de la obligación. En este segundo orden de casos (en los que la indicación consiste en una declaración unilateral), la indicación se configura como un acto recepticio que necesariamente está dirigido al deudor y que no puede vincularlo mientras que no sea por él conocido (o cognoscible). En tal sentido, si el deudor paga al acreedor antes de que la indicación de pago a un tercero llegue a la dirección del acreedor, el deudor hace un pago eficaz y queda liberado. En caso contrario, esto es, si el deudor no paga al tercero indicado a pesar de que la indicación ya había llegado «la dirección de aquél, el solvens no queda liberado (si la indicación es excluyente del acreedor, claro está), ya sea que hubiese conocido o no la indicación de pago al tercero, a menos que pruebe haberse encontrado sin su culpa en la imposibilidad de conocerla.[21]

PAGO A ACREEDOR APARENTE.

En lo que concierne al aspecto estrictamente histórico, la figura ahora estudiada, desconocida para el Derecho Romano la regla que sanciona la eficacia liberatoria del pago al acreedor "aparente" es, en primer término, reconocida por los juristas del siglo XVII, siendo recibida luego, a nivel legislativo, por el Código Civil francés (CODE), contando con el aval personal de Photier (MOSCHELLA).

La problemática del pago al denominado "acreedor aparente" está vinculada a la apariencia y, consecuentemente, a la confianza generada en la situación de hecho en la que una persona que está en posesión del derecho de cobrar, sustantivamente no tuvo o no debió tener la posición creditoria; situación que sería suficiente, según el artículo 1225[22]para considerar extinguida la obligación y, por ende, liberado el deudor. Para tener claro el precepto reseñado, es pertinente desarrollar algunos puntos específicos, el primero de los cuales consiste en la, tai vez mal, llamada "posesión del crédito", que es el término utilizado por la norma acotada.

Se ha señalado que la conceptuación de la "posesión del crédito" estaba, en un primer momento, vinculada a la regulación de las hipótesis del pago (cumplimiento) realizado frente a quien se encontraba en la posesión de documentos del crédito, a título de sucesión mortis-causa, o bien en virtud de una cesión inválida (GIORGIANNI). La noción de 'posesión del crédito" declamaba, en otros términos, la tutela posesoria del mismo, tutela que encontraba su manifestación también en la posibilidad, por parte del poseedor, de pretender el cumplimiento, con correlativos efectos liberatorios para el deudor, dejando a salvo la acción de restitución por parte del verdadero acreedor (esto último no ha sido tomado en cuenta por el artículo comentado). Sin embargo, tal forma de entender la fattispecie legal, terminaría por absorber dentro del artículo 1226 del Código Civil el supuesto ahora analizado. Lamentablemente nuestro legislador ha utilizado un término inapropiado, ya que técnicamente la posesión del crédito no existe; sólo cabría hacer uso de él en términos metafóricos (CROME).

Más conveniente es señalar que la norma desea expresar que tiene efectos liberatorios el pago realizado a un sujeto que, como ya dijimos, se encuentra en una situación de hecho que implica el ejercicio efectivo del derecho capaz de suscitar confianza en una real pertenencia del derecho (DI MAJO), debiéndose acotar que dicha confianza no debe derivar de apreciaciones subjetivas que tomen en consideración cómo el deudor ha entendido la situación a quien ha pagado, sino de un examen objetivo de las circunstancias que rodean al acto de cumplimiento a fin de juzgar si la apariencia generada justificaba el comportamiento debitorio y considerar extinguida la obligación.

También es de resaltar que, dentro de los parámetros señalados, cabría efectuar una diferencia entre el así llamado "acreedor aparente" y "quién aparece legitimado a recibir", puesto que es verdaderamente distinto el plantear y resolver la temática apreciando la esfera jurídica de un sujeto (acreedor aparente) que obviamente tendría no sólo la legitimidad, al menos frente a la liberación del deudor, de recibir la prestación, sino incluso el poder de disposición sobre ella; que hacerlo desde una panorámica que atienda a un sujeto legitimado, en los términos señalados, solamente para recibir dicha prestación.

Partiendo de tal planteamiento se pueden realizar algunas reflexiones, sobre las que nos detendremos brevemente.

Así, se puede discutir si la norma acotada pueda ser aplicada al representante del acreedor aparente e incluso al representante aparente del acreedor aparente; máxime cuando ella se remite a señalar genéricamente que extingue la obligación el pago hecho a persona que está en posesión del derecho a cobrar. La cuestión en nuestro ordenamiento encontraría fundamenta en el silencio que guarda la norma en torno a la extensión o restricción del concepto de destinatario del pago, puesto que dentro de éste podría abstractamente situarse tanto al representante o al representante aparente del acreedor aparente.

Para dar una conveniente solución al problema debe considerarse que éste se encuentra inmerso en la aplicación del llamado principio de la apariencia jurídica. La regla así recogida se particulariza en la relevancia atribuida a una situación (jurídica) de apariencia (situación manifestada) en torno a la titularidad del crédito, que se basa sobre una situación objetiva, definida por algunos como una situación manifestante (FALZEA), que se remite a hechos y circunstancias de hecho relevantes por sí mismas en forma autónoma, prescindiendo de la singular relación con el deudor. La situación jurídica que en virtud de la apariencia parece existir es una situación de legitimación que las circunstancias de hecho hacen aparecer como existentes, aun cuando, desde el punto de vista sustancial, no existen en la realidad jurídica (FALZEA). Y es, por demás, oportuno señalar que la apariencia, al estar en confrontación con la realidad-sustancial, debe ser de aplicación excepcional. No puede impostarse la legitimación del principio jurídico de la apariencia desvinculado de inequívocas disposiciones en cada derecho positivo la legitimidad del principio no puede, sin embargo autorizar incautos empleos fuera de los casos específicamente previstos por la ley.