Uno de los supuestos que señala la norma para el ofrecimiento judicial "es que el acreedor fuese incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor quisiese hacerlo". El precepto se orienta a viabilizar el pago frente a los incapaces carentes de representantes legales o curadores pues si los tuvieren, el pago habría que hacerlo a ellos. Empero señala Llambias[48]si el representante careciera, por la índole de la obligación, dificultades para recibir validamente el pago, procedería la consignación; por citar el pago del precio de un inmueble del pupilo que el tutor no estuviese autorizado a percibir.
Cuando así se hubiera pactado entre acreedor y deudor.- Ni en nuestra practica profesional, ni en la realidad de los hechos, se encuentran obligaciones en cuyo títulos o causas fuentes, acreedor y deudor hayan pactado que el ofrecimiento deba hacerse a través de la vía judicial.
"Esta situación no se da, sencillamente, por varias razones". "El pactar un ofrecimiento judicial obligatorio no tendría sentido alguno puesto que entorpecería la manera en que el deudor debe cumplir su obligación. De no encontrarnos en ninguno de los otros supuestos o hipótesis el articulo en comentario, y estar el deudor en aptitud y capacidad para efectuar el ofrecimiento de pago a su acreedor, resulta inconcebible que la ley establezca como posibilidad y mas aun que las partes recurran a ella el hecho de que el deudor deba acudir al juez para, por su intermedio, ofrecer al acreedor la prestación debida".
En relación al ofrecimiento extrajudicial, este opera de la manera que estuviera pactada la obligación o en su defecto mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipación no menor de cinco días antihéroes a la fecha de cumplimiento debido, si estuviera determinado; sin embargo, sino lo estuviera, la anticipación debe ser de diez días anteriores a la fecha de cumplimiento que el deudor señale.
Tanto en el ofrecimiento judicial como en el extrajudicial para la eficacia del pago deben concurrir los principios de identidad e integridad. El demandado no esta obligado a recibir el pago de algo distinto a lo debido, no de algo incompleto. Fallando el principio de identidad e integridad aludido, se impone el rechazo de la consignación.
Asimismo para que el pago por consignación sea admisible, tiene que ser cumplido en el tiempo propio es decir, no ser prematuro ni tardío. La consignación es prematura cuando el pagador pretende imponer al acreedor la recepción del pago antes del tiempo oportuno para el cumplimiento de la obligación.
La consignación es tardía si al tiempo de hacerse el pagador ya carece de derecho de pagar. Ello ocurre cuando por entonces la obligación no subsiste por haber quedado resuelta en razón de cumplimiento del deudor. E igualmente es tardía la consignación si a causa de la demora en el pago, la prestación ya no tiene utilidad para el acreedor.
OFRECIMIENTO JUDICIAL DE PAGO, CONSIGNACIÓN Y OPOSICIÓN.-
La norma considera que el ofrecimiento judicial y la consignación se tramitan como procesos no contenciosos, la cual es coherente con el articulo 802 del Código Procesal Civil; sin embargo, debemos precisar que puede darse el caso que "cuando hay un proceso contencioso en que se discute la relación material que origino o que este conectada a la obligación debida el ofrecimiento y eventual consignación deben realizarse en dicho proceso siguiéndose el tramite que le corresponde al mismo".
Según Planiol y Ripert[49]"La consignación no es un pago; por si misma no implica la transmisión de la propiedad a favor del acreedor: es un deposito que deja la propiedad en poder del deudor". La prueba de ello es la facultad de retiro que le concede el artículo 1255 del Código Civil. El deudor conserva el derecho de recuperar la suma consignada mientras la consignación no haya sido aceptada por el acreedor o no haya sido declarada bien hecha y valida por una sentencia firme.
En el caso del ofrecimiento extrajudicial, la oposición al ofrecimiento y, en su caso la consignación efectuada, se tramita como proceso contencioso según la naturaleza de la relación jurídica respectiva.
EFECTOS DE LA CONSIGNACIÓN:
La consignación produce los mismos efectos que el pago regular la consignación aceptada por el acreedor o si siendo impugnada, fuera declarada fundada ha de producir los siguientes efectos:
1) cesan los intereses, sean estos convencionales o legales; por el contrario, el dinero consignado devenga la tasa de interés legal.
2) El efecto central y fundamental es la extinción de la obligación de dar, materia de la consignación en pago, procediendo que el deudor exija al acreedor el correspondiente recibo. Consecuentemente el deudor que ha consignado la cosa o cosas materia de la pretensión de dar, ya no podrá ser demandado por el acreedor.
3) Se extinguen las tanto garantías reales, como las personales, por lo mismo que el pago por consignación surte los mismos efectos que el pago regular y dado el carácter accesorio de dichas garantías.
4) Los riesgos de la cosa o cosas depositadas se transfieren del deudor al acreedor; por ejemplo si la cosa perece por el caso fortuito, la pérdida la sufre el acreedor ya y no el deudor.
Cuando la consignación tratare sobre dinero o de otros bienes y no es impugnada por el acreedor, surte sus efectos dentro de los cinco días siguientes de su emplazamiento, surte los efectos del pago retroactivamente al día del ofrecimiento (Art. 1254 inciso 1).
Si la consignación es impugnada por el acreedor surtirá los efectos del pago, retroactivamente el día del ofrecimiento, cuando la impugnación del acreedor se desestima por resolución con autoridad de cosa juzgada (inc. 2 art. 1254)[50].
El ofrecimiento judicial se entiende efectuando el día en que el acreedor es validamente emplazado. El extrajudicial se entiende efectuado el día que es puesto en conocimiento.
Según opinión de Llambias[51]la consignación valida extingue la obligación; este requisito, la validez, no se lo da la sentencia, sino el haberse llenado todas las condiciones de la ley.
DESISTIMIENTO DEL PAGO OFRECIDO.-
La consignación según Planiol y Ripert[52]es algo más que un simple depósito. Va acompañada de la oferta de pago hecha al acreedor y de la puesta a su disposición de la cosa debida. De ello resulta que el deudor queda liberado a partir de ese momento. La consignación pone a término a las demandas del acreedor, pone fin a los intereses para lo futuro y traslada los riesgos de la cosa o la suma consignada sobre el acreedor.
Si el acreedor acepta la consignación, entonces se consuma ala consignación, que produce los efectos del pago. No hay ningún problema; la obligación queda extinguida, surtiendo los efectos anteriormente indicados.
El acreedor no dice nada, no se pronuncia; se mantiene en silencio asume una actitud pasiva, después de habérsele hecho la citación a que se refiere el art. 1252. Acá su silencio se interpreta como aceptación tacita porque tiene obligación de explicarse.
Si el acreedor no rechaza la consignación entonces el deudor ya no podrá en un acto de desistimiento retirar la cosa consignada.
La razón que le asiste al deudor para que pueda retirar la cosa o cosas consignadas, cuando ha sido impugnada o rechazada la consignación por deudor y antes por supuesto de que recaiga la resolución judicial declarando fundada la oposición del acreedor esta radica en que la cosa consignada todavía sigue perteneciendo al consignante o deudor.
IMPUTACIÓN DEL PAGO:
Algunos autores definen a al imputación del pago como la determinación que, por voluntad de la ley o del propio deudor, se hace cuando este posee varias deudas con respecto al mismo acreedor a objeto de saberse por cual de las deudas se ha hecho el pago. Corbella el profesor español nos enseña que es una forma de especial de pago, mediante la cual, el que tuviese varias deudas de una misma especie a favor de un mismo acreedor, podrá declarar al tiempo de hacer el pago, a cual de ellas deben aplicarse[53]
El profesor Cabanellas, define la imputación del pago, como la determinación que hace el deudor, cuando tienen más de una deuda pendiente con un acreedor, de la obligación u obligaciones que deben considerarse parcial o totalmente extinguibles con el pago que efectúa. A falta de indicación de deudor se aplican las reglas generales, salvo aceptar el obligado lo que el acreedor le propone.
Para que la imputación pueda operar se requiere de varias obligaciones del deudor que imputa frente a un mismo acreedor, es decir, de la existencia además de una relación jurídico-obligación entre el deudor y el mismo acreedor y que el pago que va efectuar el deudor no las solventa en su totalidad.
La norma exige que se trate de obligaciones de la misma naturaleza constituidas por prestaciones fungibles y homogéneas, lo que pueda llevar a considerar que la imputación opera únicamente en las obligaciones de dar, particularmente en las de dar suma de dinero, o si ella es también jurídicamente posible en las de hacer y, aun en la de no hacer.
Orden de la Imputación Convencional.-
Las obligaciones de capital tienen el efecto de generar intereses y eventualmente pueden generar también gastos. La norma se pone en la hipótesis de que la imputación de lugar a pagos parciales al no quedar cubiertos los intereses, los gastos y el capital, y por eso, establece un orden de prelación para que primero se satisfagan los intereses, sobre los cuales no hacemos disquisición alguna.
El tenor de la norma también lleva a considerar que debe tratarse de una sola obligación. Pero no es esta la interpretación que debe hacerse, pues nada obsta que sean mas de una las obligaciones de capital frente a un mismo acreedor, la cuales obviamente son todas de la misma naturaleza y todas con prestaciones fungibles y homogéneas. Por eso si son varias las deudas el orden de prelación es el mismo, es decir, que la imputación debe hacerse primero al pago de los intereses dándose prioridad a los generados por la deuda mas antigua, luego a los gastos de las deudas que los hubieren generado, considerando también a las mas antigua, pues los gastos también pueden generar intereses y por ultimo, al capital, considerando al que corresponda a la obligación de mayor antigüedad.
Sea que se trate de una obligación o de varias, se requiere del asentimiento del acreedor, lo que significa que la imputación pierde su carácter de unilateral para constituirse, necesariamente, en un acto jurídico bilateral.
Imputación por el Acreedor.-
Como la imputación es un derecho del deudor, la norma permite de manera subsidiaria, la imputación por el acreedor luego de que su deudor haya aceptado el recibo en el que se indican las prestaciones a las que se este aplicando el pago, sin que por el hecho de su aceptación pueda el deudor reclamar la imputación, la que queda firme.
Imputación Legal.-
El orden de prelación establecido dispone que en primer lugar, que el pago se aplique a la deuda menos garantizada en evidente protección del derecho del acreedor ante la posible insolvencia de su deudor. La cuestión radica en lo que debe entenderse por la deuda menos garantizada.
En segundo lugar el orden de prelación esta referido a la obligación menos onerosa para el deudor si todas sus deudas están igualmente garantizadas. La onerosidad de las deudas puede ser resultado de los intereses que se vienen devengando, los que respecto de una u otra obligación alguna puede estar devengándolos con una tasa mayor, o que incluso, respecto de alguna se haya formalizado un pacto de anatocismo.
Pero puede ser el resultado de la necesidad del deudor de utilizar el bien afectado en garantías.
En tercer lugar si las deudas están igualmente garantizadas y son igualmente onerosas, la prelación esta referida a la obligación mas antigua, pues así se va alivianando la responsabilidad del deudor frente al acreedor y este favorece también al hacer efectivo su crédito sobre la obligación de mayor data.
5.2 PAGO POR SUBROGACIÓN
Se configura el pago con subrogación cuando el deudor paga con dineros tomados de un tercero. Acá se presentan o se distinguen dos acreedores: uno denominado subrogante, para el cual se extingue la obligación, en tanto que para el deudor no se extingue, porque el no ha pagado; el sigue debiendo. El tercero que paga es el acreedor subrogado, para el cual la operación ha sido un pago[54]
El deudor seguirá debiendo, pero ya no al primitivo acreedor o subrogante, sino al tercero, que es el nuevo acreedor (subrogado).
Los fiadores siguen siendo los mismos, por lo mismos que el directo obligado a quien ellos garantizan, aun no ha ejecutado la prestación, sigue debiendo.
Para que se configure la subrogación precisa que este prevista por la ley o que sea acordada expresamente por las partes interesadas. No requiere de forma solemne especial. El plazo de la prescripción deberá computarse desde la fecha del pago hecho por tercero.
Nos interesa la subrogación de carácter personal "mediante la cuala una obligación es ejecutada o satisfecha o cumplida por persona distinta a la directamente obligada".
Betti define a este tipo de subrogación "como el fenómeno de subingreso, por el que un sujeto sustituye a otro en la misma posición jurídica que este ocupa o, por lo menos que el estaba destinada.[55]
En el mismo sentido, luego de distinguir entre subrogación real y personal.[56]
Ospina Fernández sostiene que la subrogación personal se presenta "en todos los casos en que una persona reemplaza a otra en uno o más derechos u obligaciones".[57]
CLASES DE SUBROGACIÓN.-
Subrogación Legal.-
Esta como su nombre lo indica opera por imperio de la le. Es decir, sin que medie acuerdo entre las partes, por el simple hecho de efectuar el pago, el solvens adquiere todos los beneficios que la subrogación el concede.
Los supuestos de subrogación legal son:
a) pago efectuado por un deudor solidario o indivisible.- se presenta cuando un deudor solidario e indivisible paga el integro de la deuda del acreedor. Por mandato de la ley, este simple hecho de pagar la deuda convierte al ex deudor solidario en el nuevo acreedor, estando facultado para exigir a los codeudores el pago e sus respectivas partes alícuotas de la deuda.
b) Cuando paga quien tiene legitimo interés en el cumplimiento de la obligación.- En este caso el pago lo efectúa un tercero interesado en el cumplimiento de la obligación. Es el típico caso del fiador, aunque también como afirman Osterling y Castillo[58]alcanza por extensión el garante pignoraticio, hipotecario o anticrítico.
De igual manera del supuesto anterior, este fiador o garante va a desplazar al antiguo acreedor, que ha visto satisfecho su crédito y perderá interés en la relación obligacional.
c) cuando un acreedor de una obligación distinta y secundaria paga a otro preferente.
Para que se cumpla a cabalidad este tipo de subrogación legal es necesario que se presente un deudor que tenga varios acreedores de diferentes obligaciones, algunas de ellas de carecer preferente con respecto a las demás.
Pues bien, el acreedor no preferente, a fin de ver garantizado su crédito, puede pagarle el que le corresponde al acreedor preferente. Realizado este pago, el solvens no solo podrá exigir su antiguo crédito al deudor, sino también el nuevo que acaba de adquirir al haber realizado el pago al acreedor preferente.
d) ¿Numerus clausus o apertus?
Existe una lógica que subyace a la regulación de la subrogación lega. Esta es una situación excepcional que se presenta cuando un tercero que posee algún interés en la liberación del acreedor, realiza el pago a este ultimo.
Subrogación convencional.-
Es aquella que surge de la voluntad humana. Esto es claro. Lo que si tenemos que esclarecer es que si es producto del acuerdo de voluntades entre solvens y deudor, o entre acreedor y solvens, o entre los tres.
Nuestra legislación admite la posibilidad de subrogación convencional por acuerdo entre deudor y solvens, además de la que nace en virtud de pacto entre acreedor y solvens. Y en segundo Lugar, no hace indispensable que se le notifique al deudor para dar validez al pago con subrogación, cuando ha mediado convenio entre acreedor y solvens.
Los supuestos son:
a) Pago efectuado por un tercero con la aprobación del deudor.
En este caso, el solvens va a realizar o efectuar la prestación a la que esta obligado el deudor, con el consentimiento de este. Su peculiar característica estriba en quien paga es un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación. Debe tratarse siempre de un tercero no interesado por que de lo contrario estaríamos frente a un supuesto de subrogación legal, por lo que no necesitaría del asentimiento del deudor.
b) Pago efectuado por el deudor con una prestación que ha recibido en mutuo de un tercero.
En este caso el pago lo va efectuar el deudor con los fondos que ha obtenido en virtud de un contrato de mutuo que se haya celebrado por documentos de fecha cierta, con la finalidad de realizar una subrogación y que se exprese al momento de producirse el pago su procedencia.
c) Pago efectuado por un tercero sin el consentimiento o conocimiento del deudor.
Esto es cuando paga un tercero no interesado en la obligación principal sin la aprobación del deudor.
Este tipo de subrogación opera sin el consentimiento del deudor esto es puede ser sin su consentimiento e, incluso con su disconformidad o negativa. La ley dispone que la voluntad del deudor en este tipo de subrogación convencional es irrelevante para la validez de la misma.
Efectos de la Subrogación.-
El efecto fundamental del pago con subrogación, sea legal o convencional es el de sustituir al subrogado en todos los derechos, en lasa acciones y en las garantías del antiguo acreedor, pero con una limitación que esa sustitución se produce hasta por el monto de lo que hubiese pagado realmente; y esta es una de las diferencias entre el pago por subrogación y la cesión de créditos.
Según Guillermo Borda enseña que mediante la subrogación se "traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal y codeudores como contra los fiadores; y que por aplicación de esta norma debe admitirse que pasan al nuevo acreedor los privilegios que favorecen al crédito, las acciones de resolución, las garantías tales como hipotecas, prendas, fianzas o el derecho de concurrir ante los tribunales que eran competentes para atender la demanda que tenia derecho a entablar el acreedor originario contra su deudor".[59]
La subrogación convencional puede quedar limitada a ciertos derechos, lo que depende de quien acuerda la subrogación, bien sea el acreedor o el deudor.
En el primer caso el primer supuesto de subrogación legal, el subrogado esta autorizado a ejercer los derechos del acreedor, contra sus codeudores invisibles o solidarios, "solo hasta la concurrencia de la parte por la que cada uno de estos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda".
Entonces diremos que los efectos de la subrogación tanto legal y convencional es la transmisión al acreedor subrogado de todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, pero solo hasta la concurrencia de la suma pagada realmente.
Entre las restricciones de la subrogación convencional, puede estar limitada a ciertos derechos; no ocurre igual con la subrogación legal que no puede ser limitada y finalmente en caso de subrogación parcial, ambos acreedores concurren con igual derecho, proporcionalmente a la parte que el deudor les debe.
Efectos de la Subrogación en las Obligaciones Indivisibles o Solidarias.-
El articulo 1263 del código Civil precisa que el solvens, efectivamente, se encuentra autorizado para exigir el pago de la deuda a sus ex codeudores, pero solo hasta por el monto por el que cada uno estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda.
Esto significa que efectuado el pago por el solvens, la obligación pierde la característica de solidaridad o indivisibilidad que detentaba. En consecuencia, quien pague el integro de la obligación al acreedor primigenio, no gozara del beneficio de indivisibilidad ni de la solidaridad, por el cual hubiese podido cobrar el integro de la deuda a cualquiera de codeudores. Todo lo contrario, la obligación se tomara en una de carácter divisible o mancomunada.
Subrogación Parcial.-
En el pago con subrogación, el solvens puede pagar la totalidad de la deuda al acreedor primigenio o una parte de ella. En este ultimo caso se dice que la subrogación es parcial, porque el solvens solo efectúa el pago de una fracción de la deuda, y adquiere los derechos, acciones y garantías que el antiguo acreedor tuviera frente al deudor, hasta por el monto de lo que efectivamente hubiese pagado.
De igual manera y a diferencia de lo que sucede cuando se paga el integro de la deuda, en la subrogación parcial, el acreedor mantiene su condición de tal en la relación obligacional, obviamente por el monto que nos e ha cancelado.
En otras palabras producida la subrogación parcial, el deudor pasa a tener un solo acreedor a tener dos.
5.3 DACIÓN EN PAGO
La datio in solutum, ósea dación en pago, ya que cuando se habla de un pago por entrega de bienes, se despierta la idea de que se ha entregado algo corporal, algo tangible, y este modo extintivo de obligaciones no se reduce solamente a la posibilidad de entrega de una cosa, sino admite otras alternativas, como ser la ejecución de un hecho en beneficio del acreedor, mediante el cual podría saldarse o extinguirse una obligación cuya prestación fuese distinta.[60]
Al cambio introducido en la norma Osterling Parodi nos dice que "nada impide que se entregue dinero en pago de una prestación que no consista en una suma de dinero. Se ha considerado que siempre que se entregue una prestación diferente a la estipulada habrá dación en pago".[61]
REQUISITOS DE LA DACIÓN EN PAGO.-
Se precisa de los mismos requisitos del pago normal o regula que son:
1. Una obligación persistente, requisito común a todas las formas extintivas de las obligaciones.
2. Entrega de una cosa o bien distinto al debido, eso es característico de manera que acordar otro lugar distinto del pactado originalmente como lugar de pago; o cambiar el modo de la entrega, no configuran la dación en pago.
3. Animus solvendi; la entrega de la cosa se hace en concepto de pago, transfiriendo la propiedad de la cosa y no simplemente su posesión o su uso, o entregándola en calidad de garantía, o para custodia o para usarla simplemente; de ser esto ultimo no habría dación en pago o cesión en pago.
4. Capacidad y consentimiento tanto el deudor como del acreedor. Necesariamente tiene que haber convención y acuerdo mutuo para cambiar la cosa debida. No es posible por decisión unilateral, poder cambiar la prestación originaria de la obligación. La capacidad en ambos debe ser no solo la capacidad civil de ejercicio, sino tener capacidad de disposición "capacidad de enajenar".
Se ha entender que el acuerdo entre deudor y acreedor para cambiar la prestación es posterior el nacimiento de la obligación.
ELEMENTOS DE LA DACIÓN EN PAGO:
Los elementos de la dación en pago son:
1. Se extingue una obligación mediante el cumplimiento de una prestación distinta de la que era objeto de la obligación.
2. Debe existir un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, que se explica desde el momento que el acreedor de ningún modo esta obligado y el deudor no puede forzarlo a que le reciba una prestación por otra.
El Primer efecto de la dación en pago es que pone fin a la relación obligatoria, que de esta forma queda extinguida como si se hubiese cumplido con la prestación originariamente debida[62]
Puede presentarse problemas posteriores, si la prestación que se efectuó o la cosa que se entrego, presentasen defectos, de hecho o derecho, que resulten perjudiciales al acreedor y justifiquen un reclamo.
Además el acreedor debe aceptar o recibir la prestación que se le ofrece, distinta de la debida y es menester que su actitud de recibir sea voluntaria, de manera que por aplicación de los principios generales sobre legitimación para disponer, no podría aceptar la dación de un incapaz, ni tampoco un representante del acreedor que careciese de poder especial para aceptar una dación.
Para que la dación en pago tenga lugar resulta indispensable que el acreedor y deudor lleguen a un acuerdo sobre el punto, o aceptando que la obligación se extinga con la ejecución de una prestación diferente de la que se debía.
Distinción con la Novación Objetiva.-
Para algunos autores la dación en pago equivale a la novación.
Hay una forma de novación, la objetiva en que se produce la sustitución del objeto de la obligación. Se dice, entonces que en la dación sucede lo mismo, porque el acreedor se le cumple con una prestación distinta de la que originariamente se convino.
Lo que caracteriza la novación es que la obligación originaria o primitiva se extingue, pero se extingue mediante la creación de otra obligación distinta. En la novación por cambio de objeto, el vínculo jurídico entre acreedor y deudor se modifica, porque es modificada la prestación, pero acreedor y deudor continúan ligados, continúan relacionados o vinculado para el futuro[63]
En la dación en pago nada de esto sucede; la obligación se extingue automáticamente y definitivamente. Si el acreedor a quien se le adeuda una suma de dinero, el deudor le entrega un objeto, una cosa que no es dinero, y el acreedor la acepta y el otorga un recibo de liberación, en ese momento queda extinguida la obligación. Esto significa que no ha surgido ninguna relación nueva.
En cambio si se tratara de una novación se crearía otra obligación; el deudor que estuviese obligado a pagar la suma de dinero se reuniría con el acreedor y ambos convendrían que en el futuro, en lugar de esa suma de dinero el deudor le haría entrega de una cosa. La obligación que era de dar una suma de dinero quedaría transformada en otra, que queda pendiente para el futuro, que vendría a consistir en la entrega de una cosa cierta o en la obligación de dar una cosa incierta no fungible. Eso es novación no dación en pago.
PAGO INDEBIDO
Se denomina también "pago de lo que no se debe", "conditio indebiti", es el pago hecho sin estar obligado a hacerlo. No existe obligación ni deuda por pagar; no siquiera hay un deber moral que justifique el pago.
El pago indebido es pues el pago realizado por error de hecho o de derecho y sin ningún fundamento jurídico. Igualmente se considera como pago indebido, el que existiendo pendiente realmente una obligación se hace por error a una persona que no es el acreedor; o el que, igualmente por error se hace por quien no es el deudor, pero creyendo que debe.
Como el pago indebido es hecho a base de error, es repetible.[64]
Elementos del Pago Indebido.-
Para que se configure el pago indebido deben concurrir dos elementos:
1.- Un elemento material, comprende solo las obligaciones de dar, no otras. Cuando se trate de obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer rige lo preceptuado por los artículos 1954 y 1955 del Código Civil.
2.- Que se haga el pago con el ánimo de extinguir una obligación (animus Solvendi) de parte del "solvens" que actúa porque se cree deudor. Acá el pago adolece de "falta de causa".
Efectos y Requisitos del Pago Indebido.-
El efecto de un pago no debido es justamente el surgimiento, por parte del que lo recibió, del deber de restituir lo recibido o en su caso el valor y el contemporáneo derecho de repetición del que lo realizo.
Para que proceda la repetición de lo indebidamente pagado será necesario que concurran los elementos siguientes:
1.- El cumplimiento de una prestación.
2.- El animus solvendi, el propósito de extinguir una obligación propia.
3.- Inexistencia de la obligación (falta de causa). Ya sea en razón de que la prestación no era debida o, si existiendo la deuda, esta no era de cargo del solvens ni a favor del accipiens.
4.- El error de hecho o de derecho en la persona que realiza el pago, el solvens debe proceder por error,
Diferentes Especies de Pago Indebido.-
Se tiene principalmente dos especies de pago indebido:
1.- Indebitum ex re.- Pude presentarse en diferentes supuestos. No existen obligación; no se debe y se paga por error; o se paga mas de lo que realmente se debe, o en una obligación alternativamente, tomándola por conjunta se pagan, se entregan todas las prestaciones; luego cuando una obligación "con condición suspensiva" se cumple antes de que se realice el evento en que consiste la condición; también habrá pago indebido "ex re" cuando se paga antes de vencido el plazo creyendo por error que ya se venció.
2.- Indebitum ex personis.- consiste simple y llanamente en que el deudor paga por error a la persona distinta ala creedor, creyéndola titular del crédito; o cuando se hace el pago al verdadero acreedor, por persona que erróneamente cree ser la deudora[65]
REQUISITOS DE LA RESTITUCIÓN.-
Para la Procedencia de la restitución de un pago indebido, son cuatro los requisitos necesarios:
1.- Que haya habido un pago real y efectivo, sea en dinero u oros bienes y no una simple oferta de pago.
2.- Que el pago haya sido no debido, esto es, sin preexistir una obligación; o que se haya pagado dos veces, o que se haya pagado mas de lo realmente debido, por error en la cantidad adeudada; o que se haya pagado a quien no es el acreedor ; o haya pagado quien no es el verdadero deudor (indebitum ex personis).
3.- Que haya un error sea de hecho o de derecho en el solvens, de creer de buena fe que se debe tal cantidad, o que el solvens cree deber o el deudor cree pagar al verdadero acreedor, cuando en todos estos supuestos se procede por error. No interesa el error en el accipiens. Faltando este error en el solvens, no procede la "repetición"; y
4.- Que el solvens haya obrado "animus solvendi"
El animus solvendi es el requisito general de todo pago, y lo es también del pago indebido.
CAPÍTULO VI
Formas de extinción de las obligaciones
6.1 NOVACIÓN
EVOLUCIÓN HISTÓRICA.-
La novación emerge, pues, como un instrumento indirecto y rígido para la transmisión del derecho de crédito y para el cambio de deudor, así surgió en Roma, ante todo, para atender a la necesidad de relevo del deudor en virtud de varias sponsiones sucesivas incompatibles entre sí. No se aceptaba la novación por cambio de objeto Inter easdem personas, porque era necesaria la identidad de aquel en ambas obligaciones Posteriormente se amplió el campo de su aplicación para comprender también el cambio de acreedor y, por último, la mutación del objeto, en cuanto "el lazo material de dependencia fue sustituido por un lazo intelectual, psicológico: el animus novandi. Pero siempre la novación hubo de ser total o parcial.
En el Derecho Romano, la Novación constituyó un remedio, un cambio o innovación al imperante principio de inmutabilidad e intransmisibilidad de las Relaciones Jurídicas Obligacionales, principio que establecía que para modificar una obligación, primero habría que extinguirla,[66] lo que en realidad no era un neta modificación de la obligación si no más bien la constitución de una nueva, es así que con el surgimiento de la Novación en el Derecho romano, se rompe el rigor del principio antes mencionado.
Estos sus caracteres en su desarrollo histórico: la novación es un negocio jurídico por medio del cual las partes de una relación crediticia, acreedor y deudor, acuerdan crear una obligación (nueva) que remplaza a otra la antigua, novada, que consecuencialmente se extingue; se puede novar cualquiera obligación.
En el derecho clásico la expresión de una "voluntad" de novar o animus novandi en el convenio entre partes, no tenía relevancia; mientras que para el derecho justianeo la novación misma y su efecto extintivo giran en derredor del elemento subjetivo, privilegiando así la "voluntad" de novar, de modo de convertir a su expresión en requisito indispensable para la extinción de la obligación precedente, y dotándola de poder modificatorio pleno, se llegó a la novación por alteraciones del objeto y a la novación de un naturales obligatio[67]
El CC de 1852 no reguló expresamente la figura jurídica de la novación subjetiva pasiva por delegación Art. 2265 CC. De 1852).
El CC de 1936 no se detuvo en señalar las modalidades de la novación por cambio de deudor, tan solo trató sus efectos y consecuencias (Art. 1287 CC 1936).
En el Derecho Contemporáneo, algunas legislaciones no la regulan, como es el caso de BGB alemán, sin embargo sustituyen ésta figura jurídica por otras instituciones equivalentes, así considera por ejemplo a la Novación objetiva como Dación en Pago, como equivalente de la Novación por Cambio de Acreedor, la Transmisión de Crédito; y como Novación por Cambio de Deudor a la Asunción de Deudas.[68]
El código Civil vigente mantiene la misma fisonomía del derogado, regulando la Novación en sus diferentes formas: Novación Objetiva y subjetiva, por cambio de Deudor o Cambio de Acreedor, por delegación, y por expromisión.
CONCEPTO Y DEFINICIÓN.
Etimológicamente proviene de la palabra NOVARE que significa renovar o hacer algo nuevo, cambiar.[69]
La novación consiste en la extinción de una obligación, por el cual una deuda se convierte en otra, extinguiéndose la primera y quedando subsistente la segunda[70]
Respecto a la Definición, el Artículo 1277 del CC. Define: Por la novación se sustituye una obligación por otra, esta definición no es completa, habida cuenta que la novación no se caracteriza por un mero fenómeno de transformación o de cambio, sino que lo más relevante en ella es su efecto extintivo (generador a la vez) por lo que sería más exacto decir que la novación es la extinción de una obligación mediante su reemplazo o sustitución por otra nueva obligación.[71]
La Novación extingue una obligación y la sustituye por otra nueva que no conserva ninguna de las garantías de la antigua, salvo pacto en contrario.[72]
Entonces, es la operación jurídica que se produce del efecto de cambiar una obligación pre existente, reemplazándola por otra nueva.
Para Giorgi, es la Sustitución Convencional de una nueva obligación pre existente, de manera que ésta queda extinguida.[73]
Constituye pues una simplificación al evitar tener que proceder a dos operaciones sucesivas y distintas, toda vez que la Novación produce efectos particulares, sobre todo la extinción de las garantías de la deuda antigua, por tanto debe ser distinta de la anterior, ya que la creación de una obligación nueva entre personas ya unidas por un vínculo de derecho, no constituye una novación cuando subsiste la obligación antigua. Tampoco lo es la extinción la antigua sin la creación de una nueva, ya que en el primer caso estaríamos frente a la constitución de otra obligación y en segundo ante la figura de una la condonación, u otra figura extintiva de las obligaciones.
Finalmente podemos definir a la Novación como la operación jurídica que produce el efecto de extinguir una obligación preexistente, reemplazándola por una nueva, siempre surge por convenio, contrato, y nunca por disposición de la Ley,[74] esta definición parece mas clara y comprensible, toda vez que en concordancia con las anteriores, precisa el carácter de operación jurídica que consiste en la sustitución obligacional.
Cabe precisar que la novación no equivale al pago, es una forma distinta a éste de extinguir obligaciones, de modo que quien nova no paga, no cumple en sentido efectivo y estricto con la obligación asumida[75]
José León Barandiarán, enseña que son numerosas los casos de modificación de los elementos integrantes de una relación jurídica, sin que se pueda decir que haya extinción de la misma, así la cesión de créditos, pago con subrogación, transmisión de activo y pasivo de las sociedades, por tanto la determinación de los efectos y alcances de estas modificaciones debe dejarse al acuerdo de las partes. [76]
Ello supone el reconocimiento a la voluntad de las personas, por tanto se entiende que no hay por que regular jurídicamente la creación de figuras que delimitan el consenso de las partes obligando a crear nuevas obligaciones en sustitución otras, sin embargo debemos entender se pretende regular el actuar de la personas y para tal hecho se da un tratamiento doctrinario y analizado para crear nuevas y diferentes instituciones jurídicas que regulan esa actividad interpersonal sin soslayar las decisiones de las partes vinculadas. [77]
TRATAMIENTO LEGISLATIVO
El art. 1277 de CC vigente establece dos aspectos, el primero, define la novación como la sustitución de una obligación por otra, extinguiéndose por tanto la obligación primigenia como consecuencia del nacimiento de otra.[78]
En el segundo aspecto, reproduce el primer párrafo del art. 1290 del derogado código que tiene su origen en la legislación francesa y española. El precepto señala los dos supuestos en que opera la novación: 1 cuando la voluntad de novar se manifiesta clara e indubitablemente expresada en la nueva obligación. El 2do. Cuando existe incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligación.[79]
REQUISITOS DE LA NOVACIÓN.
La preexistencia de una obligación anterior válida que se va ha dar por extinguida.
Una nueva obligación que reemplazará la anterior.
Diferencias fundamentales entre ambas obligaciones.
Capacidad de novar de ambas partes.
El animus solvendis.[80]
a. Preexistencia de una obligación.- Es imprescindible la existencia de la obligación primitiva u originaria, la misma que debe ser válida al tiempo novar es nula no puede haber novación, en cambio si es sólo anulable la novación es posible si las partes, conociendo el vicio, asumen la nueva obligación, conforme lo establece el Art. 1286 del CC.
Puede darse que la a novar puede estar en proceso de ejecución, que es lo más frecuente, pero de ninguna manera debe estar totalmente ejecutada, de lo contrario no sería jurídicamente posible la novación[81]
b. Creación de una nueva obligación.- La extinción de la obligación anterior da nacimiento a la nueva. La doctrina ha dejado expresado que para que se dé la novación debe producirse un cambio sustancial en la obligación, pues de ser accesorio el cambio, no habría novación.
Cabe agregar, que si la obligación creada en virtud de la novación es declarada nula o es anulable, la primitiva obligación recobra sus efectos, vuelve a tener validez, pero no así las garantías otorgadas por terceros, la misma que el acreedor no puede invocar (se entiende que el acreedor sí puede valerse de las garantías que en la obligación primitiva había otorgado el propio deudor)[82].
c. Que exista diferencia sustancial entre ambas obligaciones.- Son cambios en los sujetos o el objeto de la prestación. Los cambios deben ser o de las personas, o de la prestación o del título de la obligación. Así se tiene que la emisión de una letra para reemplazar a otra no es novación, pero sí lo será el endoso, por operarse un cambio de acreedor. Es decir que las diferencias deben ser advertibles o notables, en sus elementos esenciales y con referencia a ambas obligaciones a la primitiva y a la nueva que la sustituye.
d. Que exista animus novandi.- Consiste en la intención de las partes, manifestada indubitablemente en la nueva obligación. Puede ocurrir que la ausencia del animus novandi ocasione que la novación no se produzca y en consecuencia, que eventualmente coexistan dos obligaciones simultáneamente (la original y la nueva siempre que no sean incompatibles) de manera que el deudor estaría obligado al cumplimiento de ambas.
Finalmente, sobre este punto cabe mencionar que el requisito de la voluntad de novar de las partes intervinientes en la novación, tiene como excepciones el caso de la novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión (Art. 1282 CC) y la novación que opera por imperio de la ley. Aunque a este respecto H. Gustavo Palacios discrepa y afirma que la novación surge por convenio, por contrato, nunca por disposición de la Ley[83]
e. Que las partes tengan capacidad para novar.- Es indispensable la capacidad de ejercicio, en el sentido de estar facultado para efectuar actos de disposición y no de simple administración[84]
Podemos colegir:
La obligación válida que se va ha extinguir.- la primera obligación que se va ha extinguir por efectos de la novación, no tiene que se nula, pero sí podría ser una obligación anulable. Una obligación a plazo también es susceptible de ser novada, pero no una obligación condicional, porque antes de cumplirse la condición la obligación aún no existe y nos se puede novar una obligación inexistente.
Obligación nueva que sustituye la primera.- tiene que ser válida igual que aquella otra anterior, no puede ser una obligación nula.
La Novación será nula si es que cualquiera de las obligaciones son nulas, consiguientemente no se habría extinguido la primera obligación, en cambio la obligación anulable quedarían confirmada con la novación.
Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones, las mismas que deben ser advertibles o notables, en sus elementos esenciales, éstas diferencias no deben incidir simplemente en sus elementos accidentales, pues no sería novación si únicamente se tratara de conceder un plazo en una obligación pura, ni cuando sólo se cambiara el lugar de cumplimiento o se pactaran garantías reales o personales no existentes al surgir la obligación, tampoco habría novación si se suprimen las garantías ya existentes, es decir los cambios deben en relación a las personas o a la obligación, etc.[85]
La capacidad para novar, que viene determinada por la capacidad de las partes para contratar, siendo esto así, se requiere la capacidad de ejercicio para la realización del acto de novar.
La voluntad de novar, dada por la conciencia de producir los efectos propios de la novación, tal voluntad debe expresa y de modo inequívoco. Por tanto la novación requiere aparecer claramente exteriorizada en forma expresa.
CLASES DE NOVACIÓN
I.- NOVACIÓN OBJETIVA.-
Hay novación objetiva cuando el mismo acreedor y el mismo deudor sustituyen la primitiva obligación por otra nueva, con prestación distinta o a título diferente, aquí se modifica la prestación o el título en virtud del cual se debe, en la nueva obligación aparece el mismo deudor y acreedor, no hay, en consecuencia cambios de sujetos en la nueva relación obligacional.[86]
Título es la causa de la obligación, o sea la fuente o hecho generador de ella, por ejemplo una conversión de un depósito en préstamo o viceversa; la compraventa a permuta.
La Novación objetiva es aquella relación que media entre los mismos sujetos de la originaria obligación, y tiende a sustituir esta originaria obligación por otra nueva.
La novación objetiva se diferencia de la dación en pago, en que en ésta desaparece la obligación, con el pago, en cambio en la novación existe una sustitución de obligaciones.[87]
Finalmente los requisitos de ésta novación son los mismos que los anteriormente señalados como requisitos de toda novación, en referencia a la forma, no ha establecido legislativamente, sin embargo consideramos que no es suficiente que adopte la misma forma que la obligación primaria, si no además debe considerarse en forma escrita, tanto más si se toma en cuenta, que la voluntad para novar debe expresarse indubitablemente, conviniendo sea por escrito. [88]
II.- NOVACIÓN SUBJETIVA.-
Este tipo de novación se presenta cuando la sustitución se produce en los sujetos vinculados en la obligación originaria, de tal modo que la nueva obligación creada será tal en razón del cambio de sujetos relacionados.
Presenta dos tipos de novación subjetiva:
A.- Por cambio en el Acreedor.-
Para que exista una obligación y en su reemplazo se cree una nueva con cambio de acreedor, se requiere que no sólo del convenio entre el acreedor primitivo y el nuevo, sino crearse una nueva obligación a su cargo, aún cuando la prestación fuera la misma que la antigua obligación, distinguiéndose de la dación en pago y del pago con subrogación.
Sin embargo además se requiere que el deudor consienta consienta en asumir la nueva obligación. [89]
Ello no sucede en la dación en pago toda vez que si bien cambia la persona del acreedor, la obligación sigue siendo la misma, y tampoco ocurre en el pago con subrogación, porque quien paga, se subroga interviniendo como nuevo acreedor en la misma obligación a cargo del deudor.[90]
Son requisitos de ésta novación, llamada también activa, el consentimiento del primitivo acreedor, a quien se le denomina delegante, el consentimiento del deudor a quien se le denomina delegado y el consentimiento del nuevo acreedor, a quien se le considera como delegatario, y es a quien ha de pagar el deudor, este deudor continúa siendo la misma persona.[91]
La novación por cambio de acreedor adquiere importancia cuando los tres sujetos que intervienen en la nueva obligación son recíprocamente y en cadena acreedores y deudores.
B.- Novación Subjetiva por cambio de deudor.- (novación pasiva) El deudor originario desaparece y otro deudor lo reemplaza, no cambia el objeto ni el acreedor.
Sus requisitos fundamentales son[92]
1. Consentimiento del acreedor, declarando libre al primer deudor, y este consentimiento debe constar, caso contrario no hay novación.
2. Consentimiento del nuevo deudor para obligarse con el acreedor, puesto que nadie puede resultar sin su consentimiento, contra su voluntad. No es necesario el consentimiento del primer deudor, pues de contarse con tal consentimiento se configuraría la delegación (Art. 1281 del CC)[93].
III.- Novación total o parcial.- Son casos de novación objetiva; es decir, la nueva obligación puede reemplazar la totalidad de la prestación originaria o sólo una parte.
b. Novación por delegación o por expromisión
Novación por delegación.- Se trata de una verdadera novación subjetiva por cambio de deudor. Se requiere el consentimiento del acreedor, además del acuerdo entre el sustituido y el sustituyente.
Novación por Expromisión[94]Es una de las formas adoptada por la novación subjetiva por cambio de deudor, pero aquí no existe orden alguno; cualquier persona, libre y espontáneamente, asume la deuda ajena[95]
EFECTOS GENERALES DE TODA NOVACIÓN.-
Se extingue la primitiva obligación, dando lugar al nacimiento de otra nueva. Con relación a la primera obligación que queda extinguida, los efectos son los mismos que los del pago, ya que la novación es también una de las tantas formas extintivas de las obligaciones[96]
La prescripción extintiva se considera concluida respecto de la primera obligación.
Si el deudor hubiese dejado vencer el plazo para el pago, constituyéndose en mora, también se extingue.
Los intereses ya devengados se extinguen y se retienen los frutos, porque la nueva obligación nace sin ellos.
Se libera de la responsabilidad proveniente de los riesgos; es decir, de la pérdida o deterioro del bien objeto de la obligación primitiva.
Se extinguen las garantías reales y personales.
Las excepciones operables en la primera obligación no pueden ser opuestas en la nueva.
No puede accionar el nuevo acreedor contra el anterior, ni tampoco el acreedor contra el primitivo deudor[97]
En la novación subjetiva pasiva, el primitivo deudor se libera totalmente, al igual que los fiadores.
El efecto fundamental de toda Novación es el de extinguir la obligación primitiva, dando lugar al nacimiento de otra nueva, con relación a la primera obligación que queda extinguida, los efectos son los mismos que los del pago, ya que la novación es también una de las tantas formas extintivas de la obligaciones, además en al mismo tiempo que la novación es liberatoria, también es obligatoria con relación a la nueva obligación contraída.[98]
Si el deudor estuvo en mora, en la primigenia obligación, ya no lo estará en la nueva; la prescripción que estaba corriendo, se interrumpirá con la novación, si el deudor estaba debiendo intereses, ya no los deberá por efectos de la novación; se computa un nuevo plazo para la prescripción liberatoria de la nueva obligación, tratándose de los riesgos de las obligaciones de dar, con la novación ya deja de soportarlos el deudor de la primigenia obligación. Todo ello se explica simplemente porque la primera obligación queda extinguida tanto en sus aspectos principal como en sus accesorios, al haber sido reemplazados por la segunda o nueva obligación contraída.
EFECTOS PROPIOS DE LA NOVACIÓN SUBJETIVA.-
A parte de los efectos enunciados, propios de la novación en general, éste tipo de novación conlleva sus propios efectos:
El primitivo deudor se libera totalmente, consecuentemente todos los deudores, sean solidarios o mancomunados, igualmente los fiadores, se liberan también de las obligaciones, por igual razón se extinguen las garantías reales que servían de seguridad a la primitiva obligación, de ésta manera el acreedor ya no podrá accionar contra el primer deudor, ni sus fiadores, salvo que la insolvencia del deudor nuevo haya sido anterior al acto de la novación.
En la novación no se trasmite a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida, salvo pacto en contrario (Art. 1283 del CC). Sin embargo, en la novación por delegación, la obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso de que la insolvencia del nuevo deudor hubiese siso anterior y pública o conocida del deudor al delegar su deuda.
En la novación por cambio de acreedor (activa), las garantías pasan a la nueva obligación, en lo que se asemeja a la sesión de créditos, teniéndose siempre en cuenta la diferencia de que en la novación se requiere el consentimiento del deudor, consentimiento que nos es necesario ni imprescindible en la sesión de derechos y créditos[99]
En la novación subjetiva por cambio de deudor llevada a cabo independientemente de la voluntad del deudor originario, el nuevo deudor no queda subrogado en los derechos del acreedor, porque en este caso la obligación no queda extinguida.
La novación ha perdido su antigua importancia en su lugar se tiene la "sesión de derechos" (Arts. 1206 a 1217 CC)[100].
EFECTOS TRASCENDENTALES DE LA NOVACIÓN OBJETIVA
Si la cosa o bien últimamente debida se pierde o su cumplimiento se imposibilita físicamente, el acreedor nada tiene que reclamar, en razón de haberse legalmente extinguido la obligación por efecto de la novación.
Las garantías de la primera obligación no pasan a la segunda, al contrario se extinguen.
Si la cosa o bien últimamente debido se pierde o su cumplimiento se imposibilita físicamente, el acreedor nada tiene que reclamar, en razón de haberse legalmente extinguido por la novación. Las garantías de la primera obligación no pasan a la segunda, al contrario se extinguen. Igualmente en la novación por cambio de deudor. El obligado no podría hacer valer contra su acreedor las excepciones referentes a la primera obligación.
6.2 COMPENSACIÓN (Artículo 1288 al 1294)
Generalidades:
La compensación como modo extintivo de las obligaciones, según la definición de MODESTINO: es debiti et crediti Inter imputación de un crédito al pago de una deuda. Como en la poesía: "nada me debes, nada te debo; vida, estamos en paz". La compensación consiste, en principio, en la extinción simultánea de varias deudas diferentes cuando las partes son recíprocamente deudoras. Compensación quiere decir una confusión de obligaciones, no por el aspecto subjetivo, como en la figura de la confusión propiamente dicha, sino en cuanto a su objeto. Así "se evita doble pago, una doble entrega de capitales y ese modo se simplifican las relaciones del acreedor y del deudor, a la vez que asegura la igualdad entre las partes". Si yo soy deudor de alguien, que a su turno me debe a mí de lo mismo, natural es la sugerencia de conjurar el doble riesgo y producir la satisfacción de ambos sin desembolso alguno, restando la cantidad menor de la mayor. Por ello se dice que es un modo "satisfactorio" de extinción de las obligaciones, que "no implica la actuación de la relación jurídica, lo cual se traduce en una garantía, ni la satisfacción del crédito, pero sí la del acreedor", y se agrega que es un subrogado del pago; todo ello cualquiera que sea la fuente de las obligaciones en juego.[101].
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