Teoría de la argumentación jurídica

Introducción

El Derecho no puede entenderse más como un conjunto exclusivo de normas. El Derecho es también argumentación y procedimientos. El Derecho centrado en la argumentación es derecho vivo, dinámico, que entiende que lo jurídico está conformado por elementos culturales, sociales y contextuales, en donde el operador jurídico debe abrevar para encontrar las soluciones a los casos.

Por concepciones filosóficas del derecho se entiende, un conjunto de respuestas con cierto grado de articulación a una serie de cuestiones básicas en relación con el derecho. En términos históricos (todo) el derecho ha girado en torno a tres criterios de valoración que definen los diferentes sentidos en la concepción del derecho. 1. Si es justa o injusta. 2. Si es válida o inválida. 3. Si es eficaz o ineficaz. Criterios que han dado lugar a las concepciones del derecho conocidas como escuelas, entre las que se cuentan, la iusnaturalista, la positivista,la histórica, la sociológica y la realista.

La ley es igual para todos y el derecho está a disposición de todos para invocarlo ante los tribunales, pero entonces, cabe preguntarnos, ¿por qué hay buenos y malos jueces?. ¿Qué marca la diferencia entre un buen juez y otro que no lo es?. La diferencia reside en su capacidad para argumentar, es decir, en su habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de aplicar el derecho.

El interés de los teóricos del derecho por la argumentación jurídica es un ingrediente importante de la experiencia judicial, la cual ha aumentado enormemente en los últimos tiempos. Especialmente a partir de los años 50 cuando se produce un gran resurgimiento con la aplicación de la lógica al derecho, en parte por la posibilidad de aplicar al mismo las herramientas de la "nueva" lógica matemática (con la publicación, en 1951, de la lógica jurídica de Ulrich Klug y en parte como consecuencia del nacimiento de la lógica deontológica de las normas (con el trabajo primer trabajo de Wright de 1951).

TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Definición de argumentación

La argumentación es una operación que se apoya sobre un enunciado asegurado (aceptado) aceptado)- el argumento argumento- para llegar a un enunciado menos asegurado (menos aceptable) aceptable)- la conclusión conclusión-. Argumentar es dirigir a un interlocutor un argumento, es decir, una buena razón para hacerle admitir una conclusión e incitarlo a adoptar los comportamientos adecuados adecuados. "(…) acto de lenguaje complejo que sólo cabe realizar (en sentido propio) en situaciones determinadas; concretamente, en el contexto de un diálogo (con otro o consigo mismo), cuando aparece una duda o se pone en cuestión un enunciado (…), el problema ha de resolverse por medios lingüísticos (por tanto, sin recurrir a la coacción física). La relación aquí, no es la de inferencia lógica _en el sentido de inferencia deductiva- sino, la "ser un argumento a favor de" o "ser un argumento en contra de"[1]

Finalidad de la argumentación

La argumentación tiene como finalidad conseguir que la tesis propuesta sea admitida por el interlocutor interlocutor. La argumentación está orientada específica a persuadir a los demás sobre lo que dice el argumentante argumentante; y, si fuere el caso, lograr que los persuadidos obren conforme a sus designios designios. La eficiencia de la argumentación consiste en imprimir en la tesis esgrimida una vitalidad tal la fuerza y las razones convincentes, tales que conduzcan a los interlocutores, destinatarios de la argumentación, hacía la acción u omisión que se busca.

3. Importancia de la argumentación.

La argumentación resulta importante en cuanto permite suplir la falta de prueba fehaciente respecto de la veracidad o falsedad de la tesis objeto de la argumentación argumentación. La argumentación constituye también parte de la necesidad social de comunicación al servicio de la actividad cognoscitiva y práctica, ya que constituye objeto de la argumentación, ya sea una tesis, un hecho, un acto, un fenómeno, que sea susceptible de generar puntos de vista en pro y en contra. Es importante señalar un límite entre la demostración y la argumentación, analizando sus semejanzas o diferencias diferencias; ya que la demostración debe ser en todos los casos muy rigurosa y tener como única finalidad descubrir la veracidad o validez de la tesis sin importarle quien o quienes podrán quedar convencidos de ella.

4. Ámbito de aplicación.

El campo de aplicación de la argumentación es el área de lo cognitivo cognitivo. Por lo tanto se aplica a todo ello que pueda ser expresado, alcanzando a casi todas las formas del pensamiento pensamiento: desde la lingüística, oratoria, el arte, la poesía, la literatura, el derecho, etc.

En el campo jurídico se suele restringir la argumentación al área de la jurisprudencia, pero en realidad alcanza a todo operador jurídico en cualquier quehacer de esa naturaleza.

Factores que explican el fenómeno

¿A qué se de be el carácter central que la argumentación jurídica ha pasado a tener en la cultura jurídica (occidental)? Hay varios factores que, tomados conjuntamente -de hecho están estrechamente vinculados, ofrecen una explicación que me parece satisfactoria.

El primero es de naturaleza teórica. Las concepciones del derecho más características del siglo XX han tendido a descuidar o, al me nos, no han centrado particularmente su atención en la dimensión argumentativa del derecho. Se entiende por ello que exista un interés digamos un interés de conocimiento en construir teorías jurídicas más completas y que llenen esa laguna. El segundo factor obviamente conectado con el anterior es de orden práctico. La práctica del derecho especialmente en los derechos del Estado constitucional parece consistir de manera relevante en argumentar, y las imágenes más populares del derecho (por ejemplo, el desarrollo de un juicio) tienden igualmente a que se destaque esa dimensión argumentativa. Esto resulta especialmente evidente en la cultura jurídica anglo sajona sobre todo, en la norteamericana con sistemas procesa les basa dos en el principio contradictorio y en la que el derecho es contemplado tradicionalmente no desde el punto de vista del legislador o des de la perspectiva abstracta del teórico o del dogmático del derecho (como ocurre en las culturas del continente europeo), si no des de la perspectiva del juez y del abogado. Ello ex plica que, aun que los norteamericanos no hayan sen ti do con gran fuerza ni, me parece, lo sienten ahora, la necesidad de construir una teoría de la argumentación jurídica, la práctica de la argumentación constituya el núcleo de la enseñanza del derecho en las facultades -mejor, escuelas profesionales- de prestigio desde la época de Langdell: instituciones como el caseme hod, el método socrático o las Moot Courts son la prueba de ello ( Pérez Lledó 2002).

Ahora bien, lo que resulta aún más llamativo-estamos tratando del auge actual de la argumentación jurídica- es que el aspecto argumentativo de la práctica jurídica resulta también crecientemente destacado en culturas y ordenamientos jurídicos que obedecen a la otra gran familia de sistemas jurídicos occidentales: la de los derechos romano-germánicos. El caso español puede servir muy bien de ejemplo para ilustrar ese cambio. Me limitaré a seña lar dos datos. El uno -cu yo carácter evidente no necesita de prueba alguna- es que, a partir básicamente de la Constitución de

1978, las sentencias de los jueces están más y mejor motivadas de lo que era usual con anterioridad; a ello ha con tribui do mucho la idea -aceptada por los tribunales tras algunos titubeos iniciales- del carácter obliga torio de la Constitución la pro piapráctica (de ex gen te motivación) del Tribunal Constitucional. Otro dato de interés lo constituye la introducción del jurado (cumpliendo precisamente con una exigencia constitucional), en 1995. Frente a la alternativa del jurado puro anglosajón y del sistema de escabinado vigente en diversos países europeos, se optó por el primero de ellos, pero con la peculiaridad de que el jurado español tiene que motivar sus decisiones: no puede limitar se a establecer la culpabilidad o no culpabilidad, si no que tiene que ofrecer también sus razones. Naturalmente, se trata de una forma en cierto modo pe cu liar de motivar, de argumentar (la motivación se contiene en el con junto de respuestas dadas a las preguntas elaboradas -en ocasiones pueden pasar de 100- por el juez que preside el jurado; no es, por tanto, una motivación discursiva (Atienza 2004) como la que puede encontrarse en una sentencia judicial); y muchas de las críticas que se han dirigido al funciona miento de la institución vienen precisamente de las dificultades para llevar a cabo esta tarea. Pero lo que me interesaba destacar es hasta qué punto se considera hoy que la práctica del derecho -la toma de decisiones jurídicas- debe ser argumentativa.

El tercero de los factores se vincula con un cambio general en los sistemas jurídicos, producido con el paso del "Esta do legislativo" al "Estado constitucional". Por Esta do constitucional, como es obvio, no se entiende simplemente el Esta do en el que está vigente una Constitución, si no el Estado en el que la Constitución (que puede no ser lo en sentido formal: puede no haber un texto constitucional) contiene: a) un principio dinámico del sistema jurídico político, o sea la distribución forma del poder entre los diversos órganos estatales (Aguiló 2002), b) ciertos derechos funda mentales que limitan o condicionan (también en cuanto al contenido) la producción, la interpretación y la aplicación del derecho, c) mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes. Como con secuencia, el poder del legislador (y el de cualquier órgano estatal) es un poder limitado y que tiene que justificar se en forma mucho más exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, si no que se requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un in cremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Esta do liberal -legislativo- de derecho).

En realidad, el ideal del Estado constitucional (la culminación del Estado de derecho) supone el sometimiento completo del poder al derecho, a la razón: la fuerza de la razón, frente a la razón de la fuerza. Parece, por ello, bastante lógico que el avance del Estado constitucional ha ya ido acompaña do de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de las decisiones de los órganos públicos.

Además -junto al del constitucionalismo-, hay otro rasgo de los sistemas jurídicos contemporáneos que apunta en el mismo sentido: me refiero al pluralismo jurídico o, si se quiere, a la tendencia

a borrar los límites entre el derecho oficial o formal y otros procedimientos -jurídicos o para jurídicos- de resolver los conflictos. Al menos en principio, la tendencia hacia un derecho más "informal" (a la utilización de mecanismos como la conciliación, la mediación, la negociación) supone un aumento del elemento argumentativo (o "retórico") del derecho, frente al elemento burocrático y al coactivo (véase Santos 1980; 1998).

El cuarto de los factores es pedagógico y, en cierto modo, es una con secuencia -o, si se quiere, forma parte- de los anteriores. Recurro otra vez a un ejemplo español. El aspecto que tanto los profesores como los estudiantes de derecho consideran más negativo del proceso educativo podría sintetizar se en este lema: "la enseñanza del derecho ha de ser más práctica!". La ex presión "práctica" es, por supuesto, bastante oscura (como lo es el término "teoría" al que suele acompañar) y puede en tender se en diversos sentidos. Si se interpreta como una enseñanza que prepare para ejercer con éxito alguna de las muchas profesiones jurídicas que se le ofrecen al licenciado en derecho o para formar a juristas capaces de actuar con sentido (lo que puede querer decir algo distinto al éxito profesional) en el contexto de nuestros sistemas jurídicos, entonces una enseñanza más práctica ha de significar una enseñanza me nos volcada hacia los con te ni dos del derecho y más hacia el manejo-un manejo esencialmente argumetativo- del material jurídico. Utilizando la terminología de los sistemas expertos, cabría decir que de lo que se trata no es de que el jurista -el estudiante de derecho- llegue a conocer la información que se con tiene en la base de datos del sistema, si no de que sepa cómo acceder a esa in formación, a los materiales jurídicos (es lo que los norteamericanos llaman legal re search), y cuál es -y cómo funciona- el motor de inferencia del sistema, o sea, el conocimiento instrumental para manejar ese material (el legal method o el legal reasonin: "cómo hace el jurista experto -como piensa- para, con ese material, resolver un problema jurídico). Al final, pues, lo que habría que propugnar no es exactamente una enseñanza más práctica (me nos teórica) del derecho, si no una más metodológica y argumentativa. Si se quiere, al la do del lema" ¡la enseñanza del derecho ha de ser más práctica!,

habría que poner este otro: "¡no hay nada más práctico que la buena teoría y el núcleo de esa buena teoría es argumentación!".

Como antes se ha dicho, ese tipo de enseñanza

"práctica" del derecho ya existe. Pero no hay por qué considerarlo como un modelo ideal, puesto que no lo es. Y no lo es, en mi opinión, por una serie de factores que tienen que ver precisamente con la argumentación. Cuan do se examinan las críticas que suelen dirigir se a las grandes escuelas de derecho norteamericanas (Pérez Lledó 2002), nos encontramos, por un lado, con objeciones que apuntan a un exceso de casuismo, a la falta de una mayor sistematicidad y, por otro la do, con deficiencias que se refieren a elementos ideológicos del sistema educativo: generar una aceptación acrítica del derecho; olvidar los aspectos no estrictamente profesionales; generar entre los futuros juristas un escepticismo radical, una visión puramente instrumental del derecho que, en el fondo, lleva a pensar que lo que es técnicamente posible (usan do el derecho aun que sea de manera torticera) es también éticamente aceptable. Pues bien, yo di ría que todo eso es, en cierto modo, una consecuencia de haber desarrollado un modelo -una concepción- de la argumentación jurídica que potencia casi exclusivamente los elementos de tipo retórico, en detrimento de lo que luego llamaré elementos formales y materia les de la argumentación: el aspecto más estrictamente lógico y la justificación en sentido estricto de las decisiones.

El último (quinto) factor es de tipo político. Hablando en términos generales, las sociedades occidentales han sufrido un proceso de pérdida de legitimidad basada en la autoridad y en la tradición; en su lugar -como fuente de legitimidad- aparece el con sentimiento de los afectados, la democracia. El proceso tiene lugar en todas las esferas de la vida, y explica que el interés creciente por la argumentación -un interés ligado, pues, al ascenso de la democracia- no se circunscriba ni mucho me nos al campo del derecho. En todo caso, el fenómeno de constitucionalización del derecho al que antes me he referido supone, por un la do, un reflejo de la legitimidad de tipo democrático pero, por otro lado, incluye un elemento de idealidad -los derechos humanos– que va más allá de la democracia o, si se quiere, que apunta a otro sentido de la democracia. Dicho de otra manera, la vinculación de la argumentación con la democracia varía según cómo se entienda la democracia. Si se concibe simplemente como un sistema de gobierno -un procedimiento de toma de decisiones- en el que se consideran las preferencias de todos (donde funciona la ley de la mayoría), es obvio que existe un espacio amplio para la argumentación-mucho más amplio que en un Estado no democrático- aun que no necesariamen te -o no siempre para una argumentación de tipo racional que busque no simplemente la persuasión, si no la corrección (si se quiere, la persuasión racional). Pero las cosas son distintas en el caso de lo que suele llamar se democracia de liberativa, esto es, la democracia en tendida como un método en el que las preferencias y los intereses de la gen te pueden ser transformados a través del diálogo racional, de la de liberación colectiva. Esa democracia (naturalmente, una idea regulativa, un ideal, pero no un desvarío de la razón) presupone ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente en relación con las acciones y las decisiones de la vida en común (Nino 1996).[2]

Tres criterios de valoración de la Norma Jurídica Justicia, validez y eficacia

Frente a cualquier norma jurídica podemos plantearnos un triple orden de problemas de acuerdo a la tesis de Norberto Bobbio, si es justa o injusta, desde el punto de vista de los valores, si es válida o inválida, desde el punto de vista legal, y si es eficaz o ineficaz.

1) El problema de la justicia es el problema de la más o menos correspondencia entre las normas y los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico. Tocamos el problema por ahora de si existe un ideal del bien común, idéntico en todo tiempo y lugar. Nos es suficiente comprobar que todo ordenamiento jurídico persigue algunos fines, y aceptar que estos fines representan los valores para cuya realización el legislador, más o menos conscientemente, más o menos adecuadamente, dirige su propia obra. Cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para realizar esos valores. Pero también en el caso de quien no crea en valores absolutos, el problema de la justicia de una norma tiene un sentido, equivale a preguntar si esa norma es apta para realizar los valores históricos que inspiran ese ordenamiento jurídico, concreta e históricamente determinado.

El problema de si una norma es o no es justa es un aspecto de la oposición entre mundo ideal y mundo real, entre lo que debe ser y es: norma justa es lo que debe ser; norma injusta es lo que no debería ser. Plantear el problema de la justicia de una norma es plantear el problema de la correspondencia de lo que es real y lo que es ideal. Por eso, el problema de la justicia se conoce comúnmente como el problema deontológico del derecho y da lugar a la teoría y a la filosofía del derecho.

2) El problema de la validez es el problema de la existencia de la regla en cuanto tal, independientemente del juicio de valor, que se resuelve con un juicio de existencia o de hecho. Esto es, se trata de comprobar si una regla jurídica existe o no, o mejor si aquella determinada regla, así como es, es una regla jurídica.

La validez jurídica de una norma equivale a la existencia de esa norma como norma jurídica. Mientras que para juzgar la justicia de una norma es necesario medirla según un valor ideal, para juzgar su validez se requiere realizar investigaciones de carácter empíricoracional, investigaciones que se hacen cuando se tratan de establecer la entidad y la dimensión de un suceso. Particularmente, para decidir si una norma es válida (esto es, si existe como regla jurídica que pertenece a un determinado sistema) con frecuencia es necesario realizar tres operaciones:

a) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía el poder legítimo para expedir normas jurídicas, es decir, normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a la norma fundamental, que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema jurídico).

b) Comprobar si no ha sido derogada, una norma puede haber sido válida, en el sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo que sea todavía, lo que sucede cuando una norma posterior en el tiempo la ha derogado expresa ó tácitamente.

c) Verificar que no sea incompatible con otras normas del sistema (lo que también se le llama derogación implícita), particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con un norma posterior, como en todo ordenamiento jurídico rige el principio de que dos normas incompatibles no pueden ser válidas a un mismo tiempo (así como en un sistema científico de proposiciones contradictorias no pueden ser válidas). El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta ¿qué se entiende por derecho? Se trata, queriendo adoptar una terminología familiar entre los filósofos del derecho, del problema ontológico del derecho y da lugar a la ciencia del derecho.

3) El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados destinatarios de la norma jurídica) y, en el caso de ser violada, que se le haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Que una norma exista en cuanto norma jurídica no implica que también sea cumplida. No es nuestro objetivo investigar ahora cuáles son las razones para que una norma sea más o menos cumplida. Nos limitamos a comprobar que hay normas que son cumplidas universalmente de manera espontánea (y son las más eficaces); que otras se cumplen, por lo general, sólo cuando van acompañadas de coacción; otras no se cumplen a pesar de la coacción, y las hay que son violadas sin que ni siquiera se aplique la coacción (y son las más ineficaces).

La investigación para determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de carácter

histórico-social, y se orienta al estudio del comportamiento de los miembros de un determinado grupo social, diferenciándose tanto de la investigación de carácter filosófico sobre la justicia de la norma, como de la típicamente jurídica acerca de su validez. También aquí, para usar la terminología docta, aunque en un sentido diferente del acostumbrado, se puede decir que el problema de la eficacia de las reglas jurídicas es el problema fenomenológico del derecho y da lugar a la sociología del derecho.

Estos tres criterios de valoración de una norma crean tres clases distintas de problemas, independientes entre sí, en cuanto que la justicia no depende ni de la validez ni de la eficacia; la validez no depende ni de la eficacia ni de la justicia, y la eficacia no depende ni de la justicia ni de la validez la cual puede dar lugar a una serie de proposiciones:

1. Una norma puede ser justa sin ser válida

2. Una norma puede ser válida sin ser justa..

3. Una norma puede ser válida sin ser eficaz.

4. Una norma puede ser eficaz sin ser válida.

5. Una norma puede ser justa sin ser eficaz.

6. Una norma puede ser eficaz sin ser justa.

Escuela del derecho natural (criterio de justicia)

La historia del derecho está marcada principalmente por el enfrentamiento de dos corrientes: las de derecho natural (o iusnaturalismo) y la del derecho positivo (o positivismo jurídico). En líneas generales la disputa gira en la relación que existe entre derecho y moral. Los iusnaturalista consideran que esa relación es definitoria del derecho, mientras que los positivistas consideran que es una relación que de hecho existe, pero que no resulta clave para comprender qué es el derecho. A fin de explicitar en la práctica como se contraponen estas dos posiciones ilustraremos con la argumentación y solución de un caso difícil dicha posiciones. Un nieto asesinó a su abuelo para heredarle. A continuación la sentencia de la jurisprudencia norteamericana.

Sus requisitos de la razonabilidad práctica son, por supuesto, equivalentes a las leyes

Ronald Dworkin, estadounidense y sucesor de H.L.A. Hart en la cátedra de jurisprudencia

En oposición de los escépticos, quienes dudan que existan soluciones "correctas" a los problemas jurídicos, Dworkin sostiene que es posible decidir cuándo una determinada interpretación del derecho es mejor que otra, aunque la tarea es ardua y las opiniones

En términos tradicionales el derecho natural se resume a las siguientes tres tesis:

1. Existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos. (leyes naturales).

2. El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las herramientas de la razón humana.

3. Solo se puede considerar derecho (leyes positivas) a las dictadas en concordancia con los principios.

Reacciones contra las concepciones iusnaturalistas y positivistas del derecho (criterio de eficacia)

En la historia del pensamiento jurídico en el último siglo existieron teóricos del derecho que en diversas ocasiones han tratado de descubrir el momento constitutivo de la experiencia jurídica, no tanto en los ideales de la justicia en que se inspiran los hombres o en que estos dicen inspirarse, tampoco en los ordenamientos jurídicos positivos sino en la realidad social en que el derecho se forma y se transforma, y en el comportamiento de los hombres que con su actuación hacen o deshacen reglas de conducta que los gobiernan. Siguiendo la terminología adoptada, podemos decir que estos movimientos entre los diferentes aspectos que presenta el fenómeno jurídico, han considerado de manera especial la eficacia más que la justicia o la validez. Ellos combaten en dos frentes: el iusnaturalismo, que tiene la concepción ideal del derecho, y contra el positivismo en sentido estricto, que tiene la concepción formal del derecho.

Se pueden distinguir tres momentos o escuelas que fundamentan su concepción del derecho en criterios diferentes al iusnaturalismo y al positivismo. Estas son la escuela histórica, la sociológica y la realista.

Positivismo jurídico (criterio de validez)

Es un conjunto de normas puestas por los seres humanos, a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas. (Germán

Cisneros Farías).

Principales autores

Para averiguar los distintos significados de la expresión "positivismo jurídico" o bien, para establecer cuáles son las doctrinas centrales del positivismo jurídico, o sea, las que han recibido mayor adhesión de parte de los autores calificados normalmente de positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra de autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son considerados comúnmente, en algún sentido, o en más de algún sentido, "positivistas".

En consecuencia, Kelsen dice que "positivismo jurídico" es el nombre que damos a la teoría jurídica que concibe únicamente como "derecho" al derecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de voluntad del hombre.

Principales autores

Para averiguar los distintos significados de la expresión "positivismo jurídico" o bien, para establecer cuáles son las doctrinas centrales del positivismo jurídico, o sea, las que han recibido mayor adhesión de parte de los autores calificados normalmente de positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra de autores como Hans Kelsen,

Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son considerados comúnmente, en algún sentido, o en más de algún sentido, "positivistas".

En consecuencia, Kelsen dice que "positivismo jurídico" es el nombre que damos a la teoría jurídica que concibe únicamente como "derecho" al derecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de voluntad del hombre.

Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurídico:

El primer aspecto o modalidad del positivismo jurídico, el autor italiano lo llama "positivismo jurídico metodológico", pues consiste únicamente en un método de identificación y descripción de lo que se encuentra establecido como derecho. Lo llama también "positivismo jurídico en sentido estricto". Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que adopta frente al derecho una actitud éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una norma jurídica de una que no lo es, ciertos datos verificables objetivamente y no la mayor o menor correspondencia con un determinado sistema de valores.

En segundo término, Bobbio identifica un positivismo jurídico como teoría del derecho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formación del Estado y que entiende que todo derecho es producto de la actividad del Estado.

En esta segunda modalidad, el positivismo jurídico es algo más que un método, y se caracteriza por la idea de la supremacía del derecho producido por el Estado y por la idea de que las leyes tienen mayor valor como fuentes de derecho.

Por último el positivismo jurídico – según Bobbio – existe también como una determinada ideología, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que siguen, (a) que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho positivo, sin importar su contenido, esto es, al margen de su mayor o menor justicia de acuerdo con el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un instrumento idóneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la seguridad jurídica.

En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo jurídico, a saber:

a) La distinción entre derecho y moral, o sea, la distinción entre dos modos distintos de hablar acerca del derecho: el derecho que es y el derecho que debe ser.

Según el jurista escandinavo, no existe conexión necesaria entre el derecho que es y el derecho que debe ser. Esto quiere decir, que afirmar que algún derecho es, no significa sostener que ese mismo derecho debe ser, y que postular que un derecho debe ser no significa afirmar que lo sea realmente;

b) La concepción imperativista de las normas jurídicas, o sea, la convicción de que las normas jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos seres humanos (en sentido amplio, los legisladores a otros seres humanos (súbditos);

c) La idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por medio de la fuerza.

d) La concepción mecanicista de la función judicial y la idea de que los jueces aplican derecho, pero no crean derecho;

e) La idea de que todo ordenamiento jurídico debe ser obedecido; y

f) a negación de la existencia del derecho natural como un derecho anterior, y superior al derecho positivo.

d) La concepción mecanicista de la función judicial y la idea de que los jueces aplican

f) la negación de la existencia del derecho natural como un derecho anterior, y superior

Escuela histórica

El primer momento lo representa la escuela histórica del derecho del jurista alemán Federico Carlos Von Savigny, y de su continuador Federico Puchta, que floreció en la época de la Restauración. Esta escuela representa, en el campo del derecho, el transformado clima de pensamiento provocado por la difusión del romanticismo, que es la expresión más genuina del romanticismo jurídico.

Así como el romanticismo, en general, combate al racionalismo abstracto de concebir el derecho del iusnaturalismo, según el cual hay un derecho válido universalmente deducible por la razón, para la escuela histórica el derecho no se deduce de principios y valores racionales, sino que es un fenómeno histórico-social que nace espontáneamente del pueblo. Es decir, el fundamento del derecho no es, para decirlo con una expresión que se ha vuelto famosa, la naturaleza universal, sino el espíritu del pueblo (Volksgeist), de donde se desprende que haya tantos derechos, como pueblos con sus diferentes características y diversas fases de desarrollo.

El cambio de perspectiva en el estudio del derecho se manifiesta principalmente en la consideración del derecho basado en la costumbre como fuente primaria del derecho, precisamente porque este derecho surge de manera inmediata de la sociedad y es la expresión genuina del sentimiento jurídico popular contra el derecho impuesto por la voluntad del grupo dominante (la ley) y el derecho elaborado por los técnicos del derecho (llamado el derecho científico). En esta reevaluación de la costumbre como fuente principal del derecho podemos ver un aspecto de esa consideración social del derecho, que se contrapone tanto al iusnaturalismo abstracto como al rígido positivismo estatal generalmente predominante en los juristas.

Savigni, fundador de esta escuela, no concibió el derecho como producto de la razón o la voluntad, sino como expresión del espíritu del pueblo. El derecho se desarrolla orgánicamente, de forma inconsciente en gran medida al igual que el lenguaje. El Estado es producto del espíritu del pueblo y no el resultado de un contrato social.

El elemento histórico requiere que el juzgador precise las circunstancias históricas en que se produce la norma y el cambio que ésta introduce.

Otro representante de esta escuela en el mundo angloamericano, Sir Henry Maine, usó del derecho comparado para trazar la evolución de distintos sistemas jurídicos. Su teoría tuvo el efecto de impartirle gran auge a los estudios de historia del derecho en Gran Bretaña y Estados Unidos.

Escuela sociológica

El segundo momento de la reacción iusnaturalista y antiformalista está representado por un vasto variado movimiento histórico, que comenzó en Europa occidental a finales del siglo pasado y que podemos llamar concepción sociológica del derecho. El movimiento surge como efecto del desfase que venía ocurriendo entre la ley escrita de los códigos (el derecho válido) y la realidad social (el derecho eficaz) después de la revolución industrial.

El efecto más relevante de esta nueva concepción se manifiesta en la invocación, muy insistente, dirigida no tanto al derecho consuetudinario, cuanto al derecho judicial, es decir, al derecho elaborado por los jueces en su obra de permanente adaptación de la ley a las necesidades concretas de la sociedad, que debería haber constituido, según los seguidores de esta corriente, el remedio más eficaz para acoger las instancias del derecho que se elabora espontáneamente en el variado entrelazarse de las relaciones sociales y en la permanente y diversa contraposición de intereses.

Se puede contar entre las dos obras más notables de este movimiento los cuatro volúmenes de Francois Gény, Science et Technique en Droit privé positif (1914-1924), obra en la cual se contrapone la técnica del derecho, dirigida como fin secundario y subordinado a adaptar las reglas jurídicas, a las necesidades concretas de la legislación, a la cual corresponde encontrar, teniendo en cuenta los datos históricos, racionales y reales, las nuevas reglas jurídicas; la obra de Eugenio Ehrlich sobre la lógica de los juristas (die juristishelogik) que es una de las más documentadas e intransigentes polémicas contra el positivismo estatista en nombre de la libre investigación del derecho por parte del juez y del jurista, quienes deben de buscar las soluciones a las controversias no tanto confiándose en el dogma de la voluntad estatal pasivamente aceptado, sino penetrando en el estudio del derecho vivo, que la sociedad produce estando en permanente movimiento.

La polémica contra el rígido estatismo, junto a la polémica contra la jurisprudencia conceptual, la llamada jurisprudencia de los conceptos (Begriffsjurisprudenz), suscitó como reacción una jurisprudencia realista, cuya tarea debía ser juzgada con base en la valoración de lo intereses en conflicto, la llamada por su principal exponente, Felipe Heck, jurisprudencia de los intereses.

Otros autores relevantes de esta escuela son William James, Oliver Wendell Colmes (1841-1935), Benjamín Cardozo y Roscoe Pound (1870-1964), éste último fundador de la Escuela Sociológica Estadounidense.

Escuela Realista

El concepto de derecho de los realistas

Otro de los autores relevantes del realismo, Oliver Wendell Holmes, también rechazó las definiciones abstractas y metafísicas del derecho, señalando que por "derecho" debía entenderse simplemente "la profecía sobre lo que los tribunales hacen". El derecho estaría entonces constituido por la conducta misma de los jueces, definiendo el derecho no como un conjunto de normas generales (como tradicionalmente suele definirse), sino como un conjunto de conductas: la conducta efectiva de los jueces, entendida como el conjunto de las decisiones particulares y concretas que toman. Llewenllyn afirmaba que lo que los jueces hacen en relación con la disputa, era el derecho mismo y que el derecho no consiste en reglas para la decisión, sino en las decisiones mismas. El derecho, por lo tanto, consiste en decisiones, no en reglas. Si es así, entonces cada vez que un juez falla un caso esta creando derecho "Jerome Frank".

Así, cada uno de los realistas optó normalmente por definir derecho como las decisiones judiciales concretas, y no como un conjunto de normas generales en aplicación de la cual supuestamente toman decisiones. Los realistas se preguntan, ¿por qué las reglas de derecho positivas, juegan un papel tan limitado en la determinación de las decisiones judiciales? Los realistas dan varias razones, una de ellas es una serie de críticas al modelo silogístico o de la subsunción, defendido por el formalismo. La crítica de los realista a este modelo se dirige sobre todo a la premisa mayor (el limitado papel de las normas se debe a su carácter indeterminado, por lo cual no suele dictar una única solución al juez). Pero algunos también atacaron a la premisa menor (enfatizando la indeterminación de los hechos). Las críticas son, entre otras:

-Ambigüedad: Los términos incluidos en las normas son a menudo ambiguos (designan más de un concepto, tienen varios significados).

-Vaguedad: Esos conceptos designados por los términos son siempre imprecisos: no podemos perfilar con exactitud el conjunto de propiedades necesarias y suficientes que configuran un concepto, de modo que ellos provocarán una zona de imprecisión a la hora de determinar si un determinado hecho particular cae o no en el campo de aplicabilidad de un concepto. Este problema se agudiza en el derecho por el uso de términos de textura abierta.

La tesis central de los realistas consiste en señalar que las normas jurídicas (provengan de la ley o de otras sentencias) y los principios y valores juegan un papel muy limitado (aunque no nulo, pero desde luego mucho menor de lo que pensaban los formalistas), como factor determinante de la toma de decisiones de los jueces. Los jueces, de hecho, en muchas ocasiones no se guían por las normas, estás son muy indeterminadas y no constriñen al juez tanto como se cree, sino que casi siempre le dejan un amplio marco de discrecionalidad, de modo que el juez en realidad decide movido, además, y sobre todo por otros factores extrajurídicos. Si esto es así, entonces obviamente las normas jurídicas juegan también un papel muy limitado como criterio fiable para la predicción de las decisiones judiciales. Entonces hay que preguntarse, ¿qué es lo que realmente determina las decisiones de los jueces? Esta respuesta divide a los realistas en dos grupos o tendencias:

A) Aquellos más moderados, por ejemplo Llewenllyn, que ponen el énfasis en factores relativamente objetivos de tipo social, económico, cultural, profesional, institucional

etc. Como la clase social del juez, su contexto social, su educación, su socialización dentro de una determinada cultura, su pertenencia a alguna corriente de pensamiento jurídico, la situación económica suya y la de su sociedad, el ambiente de la comunidad jurídica a la que pertenece.

B) Aquellos más radicales, por ejemplo Frank, que enfatizan sobre todo la importancia de factores subjetivos propios de la psicología o la idiosincrasia de cada juez individual: intuiciones, corazonadas, prejuicios psicológicos.