RESUMEN
Resulta difícil para una persona experta resumir en unas breves líneas lo que ha supuesto el extraordinario descubrimiento científico que gira en torno al ADN. De su actualidad nos sobrada cuenta las constantes referencias en los medios de comunicación, con frecuencia acompañada de predicciones futuras próximas a la ciencia ficción. Su repercusión desde plano de de ética resulte igualmente innegable pues, al igual que la gran mayoría de los descubrimientos científicos más relevantes, las posibilidades de su aplicación exceda los objetivos deseables en una sociedad sana y algunos experimentos o proyectos confesados resultan difícilmente conciliables con la dignidad humana1.
El presente trabajo se limitará, sin embargo, al planteamiento y análisis de las cuestiones que surgen en el terreno del derecho. Tampoco significa esto que el objeto se haya extendido a las múltiples disciplinas jurídicas en las que tenía acogida el fenómeno del ADN. En efecto, las repercusiones jurídicas de las técnicas de ADN se manifiesta en el ámbito del derecho de la familia en cuanto que la información genética de cada individuo no es absolutamente independiente, si no que se era de los progenitores y del mismo modo se transmite a los descendientes; mayor interés despierta en la ciudadanía las aportaciones de esta materia en el ámbito de la medicina sin bien también hay quizá se precisa, con frecuencia, la determinación de un marco jurídico; también se ha mencionado la aplicabilidad de los análisis de ADN en el ámbito de las relaciones laborales y en la contratación de seguros, en el sentido de que el poseedor de cierta información genética correspondiente al individuo que pretende acceder a una determinada oferta laboral o concertar un contrato de seguro (de vida, por enfermedad, etc.) Le coloca en una situación de supremacía al estar facultado para vedar el acceso trabajo o la contratación de seguro aquí manifieste ciertas predisposiciones genéticas aparece determinadas enfermedades incompatibles con el puesto de trabajo o con el riesgo se mide por el asegurador.
El presente estudio busca tener un alcance más limitado pero no por ello, de menor interés o de menor repercusión científica y social. Me está refiriendo a la aplicación forense de las técnicas de ADN, e incluso, dentro de este ámbito, se busco dar atención sobre todo en el recurso a dichas técnicas con el objeto de contribuir al esclarecimiento de conductas punibles. Esto significa que, desde nuestra perspectiva preeminentemente procesal, analizamos el ADN como instrumento o medio de de investigación y de análisis de las fuentes de prueba, con referencia a los presupuestos que han de concurrir para que dicha actuación pueda ser estimada legítima, pues no son irrelevantes las consecuencias derivadas de la naturaleza fundamental de los derechos que pueden resultar afectados en la práctica. La inobservancia de los presupuestos de legitimidad indicados inciden especialmente en la ilicitud y consecuente ineficacia probatoria. Por último, practicadas correctamente las técnicas de ADN en investigación y hace una mitad las fuentes de prueba, por ser su incorporación al juicio y su valoración como prueba que plantea, lo amerite, recibe relevantes atendiendo el carácter científico de estas técnicas. En todo caso, resulta inevitable la referencia al recurso a las técnicas de ADN fuera del marco del proceso penal, pues ésta, parece ser la orientación que aparenta haber tomado el legislador europeo.
Pese a la trascendencia de la aplicación de estos métodos en la práctica forense, la circunstancia de que aquí implica una notable incidencia en la esfera más próximo al individuo (y que trasciende incluso a los restantes miembros de la familia), hace aconsejable que la materia se objeto de un marco preciso de regulación normativa. No se trata de restablecer los límites necesarios al evitar las situaciones abusivas en los ámbitos a que podamos haber hecho referencia como elaborar el médico o los seguros etc., si no, fundamentalmente, establecer el caos se concretó por el que ha de transcurrir la correcta aplicación de las técnicas de ADN con fines forenses. Ocurre, sin embargo, el ordenamiento europeo no se ha dotado de regulación al respecto, tal como pasa con los ordenamientos en México y la mayor parte de países de América Latina, en donde el legislador no le ha dado la importancia debida al tema aún y la vulneración que se puede llegar a tener o que se ha tenido en los procesos actuales hacia la persona directamente implicada en el aportar el ADN vía una prueba pericial para su identificación en un proceso jurisdiccional, teniendo total indefensión sobre los datos que se generaron y el cine que a éstos se les da al terminar la cuestión principal para lo que fueron solicitados. Es decir, con la inseguridad jurídica que todo esto provoca, máxime cuando ello no impidió que dichas técnicas sean utilizadas a la sombra de la actividad jurisdiccional.
Esta situación será grabada por las circunstancias de que la actualidad tampoco existe en diversos países una norma que habilite a la práctica de una dirigencia que necesariamente ha de practicarse con carácter previo a las técnicas de ADN. Nos referimos a las intervenciones corporales sin las cuales los posteriores análisis de ADN, deviene irrealizables, es decir, la extracción del material biológico necesario para la realización del análisis de ADN, requiere una actuación previa de la suficiente entidad como para exigir, también, una regulación expresa de la materia. Indiscutiblemente es actuación previa y clínica importantes injerencias en esfera de los derechos fundamentales del individuo (integridad física, libertad ambulatoria, intimidad personal y corporal, previsión de la otra incriminación…) y, por este motivo, exigir que las intervenciones corporales estén legalmente previstas. Así ha demostrado de tribunal constitucional español, en evolución consciente con otros tribunales de la misma naturaleza, al considerar es su sentencia 54/ni nuestros 86 del 24 de marzo que la necesidad de previsión legal especifica para las medidas que supongan una injerencia en derechos a la intimidad y a la integridad física está establecido expresamente en articuló ocho del código europeo de derechos humanos y al estimar el recurso de amparo, pues los preceptos de las leyes de enjuiciamiento criminal de los diversos países europeos estudiados se fundamentan en sus resoluciones impugnadas para ordenar la intervención corporal del recurrente, no prestando ninguna integridad física de la cobertura legal requerida por nuestra doctrinaria para todo acto administrativo de los derechos fundamentales.
Dejando un lado la preocupante situación generadora en el plano legislativo acerca de las intervenciones corporales, conviene indicar que se está a materializarlo en el ámbito europeo un proceso de regulación normativa sobre el tema y en el que ha desempeñado un papel protagonista de la recomendación número R.1 del Consejo de Europa de 10 de febrero de 1992.
No obstante, se pone en marcha, como se indicaba, un progresivo proceso de incorporación a los distintos ordenamientos de carácter procesal-penal; de las disposiciones reguladoras sobre la materia. Como puede comprenderse la exhaustividad del presente trabajo y lo cual basado en derecho comparado.
Como última conclusión podemos decir que en México urge una legislación normativa que de las bases necesarias para la buena aplicación de las pruebas periciales en materia corporal, y en específico aquellas que sean determinadas en bases de ADN por los cuales el poseedor de la misma pueda llegar a conocer y por tanto difundiera una sociedad la cuestión personal del sujeto pasivo, entendiendo esto como el sujeto al que se le va a a solicitar la prueba.
De igual forma es urgente la creación de un banco de datos de carácter simétrico, en el virtud de que en México se empiezan a realizar por actos exilia así como en contados procesos penales.
ABSTRACT
It turns out to be difficult for an expert person to summarize in a few brief lines what has supposed the extraordinary scientific discovery that turns concerning (around) the DNA. Of his excessive current importance it counts (tells) the constant references ¡n the mass media, often accompanied of future predictions near (next) the science fiction. His repercussion from plane of ethics turns out to be equally undeniable so, as the great majority of the most relevant scientific discoveries, the possibilities of his application exceed the desirable aims (lenses) in a healthy society and some experiments or penitent projects turn out to be difficultly reconcilable with the human dignity.
The present work will limit itself, nevertheless, to the exposition and analysis of the questions that arise in the area of the right. Neither this means that the object has spread to the multiple juridical disciplines in which it had the phenomenon of the DNA received. In effect, the juridical repercussions of the technologies of DNA it demonstrates in the area of the right of the family in all that that the genetic information of every individual is not absolutely independent, if not that one was of the progenitors and in the same way the descendants are transmitted; major interest wakes up in the citizenship the contributions of this matter in the area of the medicine without also well it is probably is needed, often, The determination of a juridical frame; also there has been mentioned the applicability of the analyses of DNA in the area of the labour relations and in the contracting assurance, to the effect that the holder of certain genetic information corresponding to the individual who tries to accede to a certain labour offer or to coordinate a contract of assurance (of life, for disease, etc.) he places him in a situation of supremacy on having been authorized to forbid the access work or the contracting assurance here demonstrates certain genetic predispositions it appears certain incompatible diseases with the working place or to the risk it measures up for the insurer.
This study seeks to have a more limited scope but not for ¡t, of minor interest or of minor scientific and social repercussion. It me is refirien to the forensic application of the technologies of DNA, and even, inside this area, I seek to give him attention especially ¡n the resource to the above mentioned technologies(skills) in order to contribute to the clarification of punishable conducts. This means that, from our perspective preeminentement procedural, we analyze the DNA as instrument or way of investigation and of analysis of the sources of test, with reference to the budgets that have to meet in order that the above mentioned action could be considered legitimate, since there are not irrelevant the consequences derived from the fundamental nature of the rights that can turn out to be affected in the practice. The non observance of the budgets of legitimacy indicated they affect specially in the unlawfulness and consistent evidential inefficiency.
Finally, practised correctly the technologies of DNA in investigation and a half does the sources(fountains) of test(proof), for being his incorporation to the judgment and his valuation in proof that it raises, deserve it, itreceives relevant attending to the scientific character of these technologies. In any case, the reference to the resource turns out to be inevitable to the technologies of DNA out of the frame of the penal process, sothis one, seems to be the orientation that shows off the European legislator has taken.
In spite of the transcendency of the application of these methods in the forensic practice, the circumstance of which here it involves a notable incident in the sphere more next the individual (and that comes out even of the remaining members of the family), makes advisable that the matter I object of a precise frame of normative regulation. It is not a question of restoring the necessary limits on having avoided the improper situations in the areas to which we could have referred as like the doctor or the assurances to elaborate etc., if not, fundamentally, to establish the chaos made concrete for that there has to pass the correct application of the technologies of DNA with forensic ends. It happens, nevertheless, the European classification has not been provided with regulation in the matter, as it happens with the classifications in México and most of countries of Latin America, where the legislator has not given him the importance due to the topic still and the violation that can manage to be had or that has had in the current processes towards the person directly implied in the DNA contributed route an expert test for his identification in a jurisdictional process, having total defenselessness on the information that were generated and the cinema that is given these on having finished the principal question for what they were requested. That is to say, with the juridical insecurity that all that provokes, especially when it did not prevent that the above mentioned technologies are used in the shade of the jurisdictional activity.
This situation will be recorded by the circumstances of which the current importance does not also exist in diverse countries a norm that he enables to the practice of a leadership that necessarily has to be practised by character before the technologies of DNA. We refer to the corporal interventions without which the later(posterior) analyses of DNA, there develops unrealizable, that is to say, the extraction of the biological material necessary for the accomplishment of the analysis of DNA, it needs a previous action(performance) of the sufficient entity as(like) to demand, also, a regulation expresses of the matter. Indisputably it is a previous and clinical action (performance) important interferences ¡n sphere of the fundamental rights of the individual (physical integrity, ambulatory freedom, personal and corporal intimacy, forecast of another incrimination …) and, for this motive, to demand that the corporal interventions are foreseen legally. This way ¡t has demonstrated of constitutional Spanish court, in conscious evolution with other courts of the same nature, on having considered is his judgment 54/ni our 86 of March 24 that the need of legal forecast It specifies for the measures that suppose an interference in rights to the intimacy and to the physical integrity it is established expressly in itarticulated eight of the European code of human rights and on having estimated the resource of protection, since the rules of the laws of criminal prosecution of the diverse European studied countries are based on his resolutions contested to arrange the corporal intervention of the appellant, not giving any physical integrity of the legal coverage needed by our doctrinaire one for any administrative act of the fundamental rights.
Leaving a side the worrying generating situation ¡n the legislative plane brings over of the corporal interventions, it suits to indicate that one is to it be materializing in the European area by a process of normative regulation on the topic and ¡n that protagonist of the recommendation has played a role number R.1 of the Council of Europe of February 10, 1992.
Nevertheless, ¡t is started, as it was indicated, a progressive process of incorporation to the different classifications of procedural – penal character; of the regulatory regulations on the matter. Since there can be understood (included) the exhaustividad of the present work and which based on compared right.
Finally. We can say that in México it urges a normative legislation that of the bases necessary for the good application of the expert tests in corporal matter, and in specific those that are determined in bases of DNA for which the holder of the same one could manage to know and therefore a society was spreading the personal question of the passive subject, understanding this as the subject to the one that him goes away to requesting the test.
Of equal form there is urgent the creation of a bank of information of symmetrical character, in the virtud of which in México they are started realizing by acts he exiles as well as in few penal processes.
INTRODUCCIÓN
ADN son las iniciales de ácido desoxiribunocleico. Es el componente químico primario de los cromosomas; el material del cual están formados los genes. En las bacterias el ADN se encuentra en el citoplasma, mientras que en organismos más complejos y evolucionadas, tales como plantas, animales y otros organismos multicelulares, la mayoría del ADN reside en el núcleo celular. Su función es dictar las instrucciones para fabricar un ser vivo idéntico a aquel del que proviene.
El ADN tiene las siguientes propiedades:
• Capacidad para contener información en lenguaje codificado: es la secuencia de pares nucleótidos.
• Capacidad de replicación: dar origen a copias iguales
• Capacidad de mutación: justificando los cambios evolutivos2
En los seres humanos la molécula de ADN está constituida por dos largas cadenas de nucleótidos que forman una doble hélice. Se mantienen unidas entre sí porque se forman enlaces entre las bases nitrogenadas de ambas cadenas que quedan enfrentadas.
La estructura de un determinado ADN está definida por la secuencia de las bases nitrogenadas en la cadena de nucleótidos, residiendo precisamente en esta secuencia de bases, la información genética del ADN. El orden en que aparezcan las cuatro bases a lo largo de una cadena es, por tanto, crítico para la célula, ya que es el que constituye las instrucciones del programa genético de los organismos.
La capacidad que tiene el ADN de hacer copias o replicas de su molécula es un proceso fundamental para la transferencia de información genética de generación en generación.
La utilización del ADN en procesos criminales es lo que algunos denominan Criminalística Biológica, y consiste en el estudio de la variabilidad genética humana aplicada a la resolución de procesos criminales, mediante el análisis de vestigios biológicos encontrados en el lugar de los hechos y su comparación con los perfiles genéticos de los posibles implicados.
El ADN sobretodo es utilizado en casos de violación, agresiones sexuales y en los procesos de paternidad. En los procesos por paternidad la fiabilidad del ADN es del 99,9 %.
Se puede partir de cualquier tipo de muestra biológica (sangre, saliva, semen, líquido amniótico, biopsias, restos óseos, pelo, uñas…) u otros restos biológicos presentes en todo tipo de prendas u objetos (cepillos, colillas, chicles…). Todas las células de una persona poseen el mismo ADN, por lo que todas las muestras biológicas tienen el mismo valor.3
Desde el punto de vista jurídico es una práctica habitual, en fase de instrucción, por resolución judicial se acuerde que el Médico Forense, en presencia del Secretario Judicial, proceda a cortar mechones de pelo de diferentes partes de la cabeza y de las axilas especialmente en casos de sospecha de delito contra la libertad sexual.
A través de pelos encontrados en el lugar de los hechos o en el cuerpo de la víctima se puede identificar a un delincuente. Para ello los pelos han de ser arrancados y no cortados. Un pelo cortado sin raíz, solo posee un tipo de ADN, denominado ADN mitocondrial, que se hereda de madres a hijos, por lo que solo sería útil para hacer pruebas de maternidad. Aún así el pelo sin raíz se puede usar para exculpar a un detenido, pero por si solo no es concluyente ya que el ADN mitocondrial de un individuo es idéntico en todos los parientes que comparten linaje materno.
En supuestos de agresiones sexuales se utiliza la detención del semen. Esta prueba se basa en la determinación semicuantitativa del antígeno de próstata (PSA o P30) que es una proteína producida por la próstata y secretada en el líquido seminal.
Como ya he dicho el ADN se encuentra en todos los fluidos biológicas (sangre, saliva, semen,…), en todas las células del ser humano; pues es posible detectar dichos fluidos en cualquier prenda de ropa. Las muestras de sangre y las de semen generalmente desaparecen de la ropa si ha sido lavada, pero hay métodos a través de los cuales se pueden detectar Manchas de sangre en soportes lavados 10 veces pero después del cuarto lavado no se puede aislar el ADN.
El TC considera que esta intervención no afecta al derecho a la intimidad corporal, dado que se practica sobre una parte externa del cuerpo, pero si vulnera el derecho a la intimidad personal.
Respecto la prueba del ADN. En un principio se podría calificar de pericial, la naturaleza jurídica de los análisis del ADN, si partimos del artículo 456 de la LECrim4
"el Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario fuese necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos"5 Al respecto no hay dudas de que la práctica de los análisis de ADN requiera unos conocimientos científicos y técnicos muy específicos y a la vez unos medios materiales que no cualquier persona especializada está en disposición de ofrecer.6
Por todo ello se atribuye naturaleza pericial a las técnicas de ADN7. Así parece deducirse de algunas resoluciones del Tribunal Supremo8 y del propio derecho comparado.
Pero esta cuestión no es tan sencilla, la regulación existente sobre la prueba pericial en los distintos ordenamientos jurídicos no es suficiente para esta materia en concreto. La exigencia de una específica regulación en materia de análisis de ADN está motivada por la particular incidencia que la práctica de las diligencias a que nos referimos supone en una relación de derechos merecedores del calificativo de fundamentales. Por encima de esta naturaleza pericial, prima el aspecto incisivo en la esfera de los derechos fundamentales del individuo.
Cabe destacar la singular preocupación con que recientemente se ha abordado en el plano internacional el tema de los análisis de ADN. Tanto el Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina (1997) del Consejo de Europa ,como la Declaración Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997), hacen constante referencia, en su articulado y Preámbulos a la dignidad humana como límite infranqueable en las prácticas que recaen sobre el material genético.9 Las razones no pueden ser más obvias, el carácter sensible del material que se maneja, la posibilidad de obtener la más privada información a partir de dicho material, las repercusiones que la manipulación de dicho material puede tener sobre la salud y el código genético del individuo y otras, que incluso, pueden resultar todavía desconocidos en la actualidad permiten poner de relieve la existencia de auténticos peligros cuando se plantea el tema de la genética10. Eser destaca que "de la misma forma con que, por una parte, se celebra eufóricamente los progresos de esta Biotecnología son inquietantes, por otra, los peligros que pueden derivarse de la genética humana moderna y que puede reclamar, dado el caso, las medidas oportunas de aseguramiento"11.
Puede afirmarse, que junto con el carácter pericial propio de las técnicas de ADN, cabe calificar a los análisis genéticos y su aplicación forense como auténticas diligencias de investigación restrictivas de derechos fundamentales. Sin embargo, prevalece en las diligencias de esta naturaleza el constituir medidas restrictivas de derechos fundamentales frente al carácter pericial, motivo por el que la competencia para ordenarlas ha de mantenerse dentro de la reserva jurisdiccional.
Es una medida más de investigación donde la circunstancia de incidir en la esfera de los derechos fundamentales afecta directamente a la necesaria intervención judicial como garante de los derechos señalados.
Como una consecuencia de todo lo dicho anteriormente no hay duda de que nos hallamos una vez más ante una manifestación del presupuesto de legalidad conforme al cual toda medida o diligencia aplicada al objeto de esclarecer e investigar un hecho punible que suponga una restricción o limitación de los derechos fundamentales del individuo ha de encontrarse legalmente prevista12. Me refiero a la consideración de la previsión legal como garantía de los derechos que mediante ella se restrinja13. La previsión legal de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales ha sido considerada por GONZÁLEZ -CUÉLLAR SERRANO como uno de los presupuestos constitutivos del principio de proporcionalidad13. En el Derecho Penal, el principio de legalidad ha sido considerado como una exigencia de seguridad jurídica, sino además como un garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por el Estado en el ejercicio del ius puniendi a penas que no hayan sido admitidas por el pueblo, en definitiva, una consecuencia del principio del Estado de Derecho.14
Nuestro ordenamiento jurídico ni se ocupa de las intervenciones corporales ni, mucho menos, de la posibilidad de aplicar las técnicas de ADN en el proceso penal15 .
Choclán Montalvo al respecto la insuficiencia del mandato judicial para suplir la ausencia del presupuesto de legalidad. El Juez, señala, "está vinculado a la Ley y fundamentalmente a los valores superiores del ordenamiento jurídico que establece el artículo 1.1 de la Constitución", de suerte que toda decisión judicial al margen de la Ley carece de la necesaria legitimación democrática.
Las iniciativas legislativas a las que venimos haciendo referencia colmarán, en este sentido, un vacío normativo que no puede entenderse satisfecho con las previsiones legislativas existentes
1. DIFERENTES AFECTACIONES DE DERECHOS FUNDAMENTALES POSICIÓN ESPAÑOLA
1.1 Tomas de muestras de sangre
El artículo 385.8° e) de la Ley de enjuiciamiento criminal, establece que "cuando lo considere necesario, que por el médico forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente, que en un plazo no superior a cinco días enviará el resultado".
En la práctica los análisis de sangre se utilizan en los delitos contra la libertad sexual, es frecuente que el médico forense acompañado del Secretario del Juzgado de guardia se acerquen a un centro sanitario y en su presencia se practique la prueba de extracción de sangre, extendiendo Secretario acta de lo ocurrido dando fe de la prueba realizada. A través de una muestra de sangre se puede averiguar si un individuo ha participado en un delito.
La decisión de 13 de diciembre de 1979 núm 8278/1978 de la Comisión Europea de Derechos Humanos sostiene que la extracción de sangre no atenta contra el derecho a la integridad y que no constituye una injerencia prohibida por el artículo 15 de la Constitución española, pues ni atenta contra el derecho a la integridad física ni resulta "inhumano" o degradante.
En este mismo sentido se pronuncia la juridisprudencia del Tribunal Constitucional "aquella pena o aquel trato que acarrea sufrimientos de una especial intensidad y considera degradante el que provoque una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado" (sentencia 65/1986 de 22 de mayo).16
Uno de los problemas que se plantean se produce cuando el afectado se niega a ser sometido a dicha extracción. Si se acuerda judicialmente una extracción sanguínea o una exploración, si existe negativa a la práctica hay que apercibir formalmente del delito de desobediencia.
Sobre si se ve afectado el derecho a la libertad por la actuación policial a la hora de la práctica de esta diligencia. Como no hay ningún tipo de regulación legal nos remitiremos a la juridisprudencia del Tribunal Constitucional. En las sentencias 103 y 107 /1985 de 4 y 7 de octubre de 1985 respectivamente para el concreto supuesto de test de alcoholemia considera, que el precepto transcrito se refiere inicialmente a personas detenidas o en trámites de detención y no a personas a las que se va a realizar sin más, e incluso la mayor de las veces con carácter preventivo, la prueba de alcohol en sangre. Considera además que con estas pruebas lo que se está practicando es una pericia en la que la persona es un objeto sometido a investigación al no exigírsele una conducta activa. Se trataría de una prueba pericial acogida en los artículos 399 y 478 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Para que todas estas medidas cautelares analizadas puedan ponerse en marcha y producir sus efectos, se necesita una serie de requisitos que a la vez funcionan como garantías para el afectado, dichos requisitos se ponen en marcha de diferente forma dependiendo del momento en el que nos encontremos podemos hablar incluso de la existencia de varias fases en la puesta en práctica de dichas medidas. Primeramente, el acto de obtención de muestras y vestigios y la segunda fase sería su análisis y una tercera fase sería al alcance de los datos que se obtengan por medio de dicho análisis y la difusión de los mismos. Podemos distinguir tres fases extracción obtención y análisis de pruebas.
El artículo 785.8° de la LECrim establece que el Juez podrá acordar:
"Cuando lo considere necesario, que por el Médico forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente que en un plazo no superior a cinco días enviará el resultado".
Hace 10 años que la prueba de ADN se utilizó en España como método de identificación en el ámbito forense. Hoy en día es una prueba imprescindible tanto el ámbito del procedimiento penal como en materia de filiación y nadie duda que estas pruebas deben de ser realizadas por expertos, por personal de la medicina.
Antes de llegar al análisis de vestigios se plantea el problema previo de la recogida de huellas o vestigios del delito. El artículo 326.3 de la LECrim al remitirse al artículo 282 establece el siguiente sistema:17
• Si hubiera peligro de su desaparición la Policía judicial podrá directamente por si recoger todos los instrumentos o pruebas del delito y las pondrá posteriormente a disposición del Juez. La intervención del Juez en tal caso se produce a posteriori.
• Si no existiere dicho riesgo de desaparición la competencia para su recogida corresponde exclusivamente al Juez, quien podrá en cuanto a la ejecución proceder por si desea ordenarlo a la Policía judicial o al Médico forense. En este último caso siempre debe existir intervención judicial ya sea en la propia recogida o en la autorización previa de la misma.
El Tribunal Supremo ha tenido diferentes criterios no siempre coincidentes. En STS 510/1997 de 14 de abril se resolvía sobre un caso de robo con homicidio en el que el Juez Instructor mediante auto ordenó a la Policía judicial de la Guardia civil que investigara y que recogiera las huellas y vestigios que pudieran existir del delito, lo que así se hizo. El Tribunal Supremo señala que no puede atenderse al resultado de ambas pruebas y absuelve al penado por presunción de inocencia. El TS consideró que " ya que no intervino la Autoridad judicial en la recogida de las citadas huella dactilar y colilla de cigarro". Señala el alto Tribunal que, aún mediando una orden del juez para la actuación a la Guardia Civil, ello no puede servir para modificar las normas procesales que imponen al Juez la obligación de actuar personalmente en la recogida de efectos, salvo que concurran razones de urgencia que aquí no se dieron, y concluye que la Policía tenía que haber dado cuenta al Juzgado del hallazgo de la huella y de la colilla, para que éste hubiera acudido allí a verificarlo con la correspondiente actuación procesal." la actuación de la Guardia Civil al respecto, sin intervención del judicial, no puede constituir prueba de que tal huella y tal colilla de cigarro realmente estuvieran en el lugar del delito"
Esta misma tesis es recogida en STC 303/1993, sobre la intervención de diez bolsas de hachís en el interior de un vehículo aprehendido por la Guardia Civil, en la que no concurrió la referida nota de urgencia, lo que llevó al Tribunal Constitucional a privar de valor probatorio a dicha actuación policial.
El párrafo tercero del artículo 326 impide la solución acordada en las anteriores resoluciones. Si existe riesgo de desaparición de la recogida puede efectuarse por la Policía. Si no existe, el Juez puede ordenar a la Policía judicial o al forense que recojan las pruebas materiales, pero no necesariamente tiene que proceder por sí tal recogida.
En STS 1270/1998 de 31 de octubre la AP de Almería había condenado por asesinato, basándose en que la sangre encontrada en las botas del acusado coincidía con la de la víctima .Los botines habían sido entregados por los familiares en el rastrillo de la cárcel para hacérselos llegar al procesado cuando aquel estaba en situación de preso preventivo, fueron recogidos por la Guardia Civil en virtud de la orden dada por el Juez de instrucción para ello. El TS confirma en este sentido la sentencia y no acepta el argumento del recurrente de que no hubo control judicial de las actuaciones procesales.
Hay muchas otras sentencias en las que ni siquiera se llega a plantear el problema aceptando la recogida de muestras por la Policía bajo la orden del Juez, como previene ahora el artículo 326.3.
¿Pero cuál es el valor que ha de anudarse al hecho de que los vestigios se hayan ocupado sin respetar el régimen legal ya comentado?
La respuesta para estos supuestos no puede ser sin más la nulidad. En STS 1244/ 2001 de 25 de junio se admite la recogida de muestras por la Policía sin riesgo de desaparición ni autorización judicial. La Defensa solicitaba la nulidad de la prueba principal: la inspección ocular realizada por la Guardia Civil en un vehículo del que se obtuvieron las pruebas que luego sirvieron para acreditar, por medio de análisis de ADN, que pertenecían a restos biológicos de la víctima. Y ello porque, sin razones de urgencia, la inspección ocular fue realizada por la Policía cuando tenía que haber acudido al juzgado para que fuera la autoridad judicial quien la realizara. La sentencia desestimó tal queja "la policía judicial está, no sólo autorizada, sino obligada, a actuar en su misión de averiguar el delito y descubrir y asegurar a los delincuentes. Y en tales funciones está facultada para efectuar registros e inspecciones oculares sin autorización judicial cuando no hay relación alguna con los derechos fundamentales de las personas. Otra cosa es al eficacia procesal de estas actuaciones que ordinariamente sólo sirven como medio de investigación y no como prueba de cargo apta para fundamentar una sentencia penal condenatoria. Sólo puede tener este último valor cuando acceden al juicio oral a través de la correspondientes declaraciones testificales de los funcionarios policiales que actuaron en el atestado correspondiente, que es lo que ocurrió en el caso presente, en el cual en el plenaño testificaron varios Guardias Civiles, entre ellos dos que actuaron en esa diligencia de inspección ocular donde se produjo la recogida de las muestras luego analizadas por el Instituto de Toxicología que realizó las mencionadas pruebas del ADN lo que también tuvo acceso al juicio oral a través délas manifestaciones de los peritos que las realizaron"
Se necesitan razones de urgencia y necesidad para la actuación de la policía en inspecciones oculares sólo para que las diligencias correspondientes puedan tener valor como prueba de cargo preconstituida, conforme la doctrina del TC expuesta en sentencia 303/1993. Y no hay razón alguna para considerar nula la inspección ocular realizada por la Guardia Civil sin autorización judicial.18
No podemos olvidarnos que lo esencial en tal recogida es que se realice por personal especializado y de forma que se garantice absolutamente lo que se ha llamado " cadena de custodia de muestras", es decir la identidad entre la muestra recogida y al analizada.
La Jurisprudencia constitucional se ha manifestado en este sentido, en STC 37/1989 indica "no cabe considerar en sí misma degradante o contraria a la dignidad de la persona la verificación de un examen ginecológico por parte de un profesional de la medicina". En STC 207/1996 considerar de vital importancia a los efectos de enjuiciar la justificación constitucional de la medida, y que derivan del principio de proporcionalidad, que " la práctica de la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario". 19
No hay duda de que la práctica de numerosas diligencias de intervención corporal exige conocimientos especializados pertenecientes al ámbito de la medicina y que permanecen al margen de los estrictamente jurídicos reclamables del órgano judicial. En estos supuestos si cabe atribuir una auténtica naturaleza pericial a dicha intervención médica. Esta intervención no tendría por objeto, exclusivamente suplir el desconocimiento judicial sobre la materia, sino que además constituye una garantía frente a todo posible riesgo para la salud o la integridad física del afectado por las medidas. Dudosa ha sido la consideración pericial de los métodos alcoholométricos. Parte de la doctrina los ha calificado como actos de investigación periciales. La doctrina del Tribunal Constitucional ha avalado en numerosas ocasiones la naturaleza pericial de los test de alcoholemia.
Pero no siempre que se requiere la intervención del médico se tienen en cuenta exclusivamente sus específicos conocimientos profesionales. La intervención médica en estos casos constituye, no ya una garantía frente a cualquier riesgo para la salud o integridad de la persona afectada, sino una garantía del sentimiento de pudor de ésta.
En general podemos decir que en ausencia de regulación la doctrina juridisprudencial es partidaria de exigir la intervención médica con amplitud; tanto en inspecciones y registros corporales como en las intervenciones corporales pero, ¿qué tipo de categoría profesional se exige al personal sanitario? A lo lago de toda nuestra juridisprudencia y de nuestra casi nula legislación se utilizan distintos términos. En la juridisprudencia del TC en sentencia 7/1994, sobre la prueba biológica de paternidad, señala que la ejecución de las intervenciones corporales se han de efectuar por personal sanitario. En STC 207/1996 se refiere indistintamente a "personal médico o sanitario" con el añadido de que el personal sanitario "deberá ser personal médico especializado en el supuesto de intervenciones graves que lo requieran por sus características".
Por otro lado, la intervención del personal sanitario que no tenga la específica condición de médico no ha de conducir inevitablemente a la exclusión de las pruebas obtenidas conforme el art 11.1 LOPJ. La solución está condicionada a la capacidad profesional de cada de una de las categorías que integran el concepto de personal médico-sanitario de manera que cuando la realización de determinadas diligencias exija un grado específico de conocimiento y de especialización médica, la intervención de quien no ostenta esta condición puede originar riesgos para la integridad y la salud del afectado por ellas. Estimamos que en estos casos puede entenderse lesionado el derecho a la integridad física en cuanto que la injerencia en su contenido deja de ser proporcionada y afirmarse la exclusión de las pruebas obtenidas en base al artículo 11.1 LOPJ.
Todo lo dicho es igualmente aplicable cuando el llamamiento del personal médico se fundamenta, no en los específicos conocimientos profesionales de éste, sino como garante del pudor o del recato, en este caso el derecho afectado es el de la intimidad en su vertiente corporal.
En STC 7/1994 establece que "la ejecución de tales intervenciones corporales se habrá de efectuar por personal sanitario y en centros hospitalarios públicos".
En la práctica es el Juez el único que determina en cada caso la diligencia de investigación que debe de realizarse haciendo un juicio de proporcionalidad entre derechos e intereses jurídicos en conflicto con el necesario o conveniente asesoramiento del Médico forense acerca de la adecuación del método seleccionado o a seleccionar.
Una cuestión importante a estudiar es la correcta comunicación en el momento del juicio oral, por parte del perito del resultado de la prueba de ADN.
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