Constitucionalismo, globalización y derecho
1. En los últimos tiempos ha habido dos fenómenos que han contribuido considerablemente a cambiar la faz de nuestros sistemas jurídicos: el constitucionalismo y la globalización. Ambos son de signo relativamente opuesto: el constitucionalismo supone básicamente el sometimiento del poder político al Derecho y es de ámbito estatal; la globalización, por el contrario, supone más bien el sometimiento del poder político al económico y su ámbito, como su nombre indica, trasciende las fronteras de los Estados. El problema que se plantea, entonces, es el de si cabe pensar en algún tipo de ajuste entre ambos o si, más bien, uno de ellos -presumiblemente, la globalización- acabará por imponerse sobre el otro. El futuro del Derecho -y, si se me permite un poco de grandilocuencia, de la civilización- se juega en buena parte ahí.
2. Cuando se habla de "constitucionalismo" hay que empezar por aclarar que la expresión es ambigua: con esa expresión uno puede referirse tanto a un fenómeno como a la manera de conceptuar ese fenómeno, tanto a un proceso de cambio que está teniendo lugar en el Derecho, como a su plasmación en el ámbito del pensamiento jurídico.
En cuanto fenómeno, el constitucionalismo no supone simplemente, claro está, la existencia de sistemas jurídicos con algún tipo de Constitución. En su sentido más amplio, "Constitución" hace referencia a la estructura de un organismo político, de un Estado: al diseño y organización de los poderes de decisión colectiva de una comunidad; de manera que, entendida así la expresión, cualquier sistema jurídico (cuya existencia presupone la de alguna organización política) tendría una Constitución. En un sentido más estricto, una Constitución supone dos requisitos más: una declaración de derechos y una organización inspirada en cierta interpretación del principio de separación de poderes; en este segundo sentido, sólo existirían Constituciones en los Estados de Derecho; por ejemplo, durante el franquismo no habría habido en España una Constitución. Pero cuando hoy se habla de "constitucionalismo" o de "Estado constitucional" se hace referencia a algo más, esto es, un ordenamiento jurídico constitucionalizado (el de los "Estados constitucionales" de algunos países occidentales) se caracteriza por poseer una Constitución densamente poblada de derechos y capaz de condicionar la legislación, la jurisprudencia, la acción de los actores políticos o las relaciones sociales. La constitucionalización no es una cuestión de todo o nada, sino un fenómeno esencialmente graduable, puesto que los rasgos que lo definen pueden darse con una intensidad variable. Básicamente, son los siguientes: Fuerza vinculante de la Constitución, esto es, los contenidos constitucionales no tienen un valor puramente programático, sino que obligan a todos los poderes públicos; en particular, suponen un límite a la soberanía del legislador, de los parlamentos. Garantía jurisdiccional de la Constitución, lo que supone la existencia de tribunales con competencia para anular las leyes y otras disposiciones o decisiones que vulneren la Constitución. Rigidez constitucional, esto es, existencia de mecanismos que dificultan el cambio constitucional (por ejemplo, exigencia de mayorías cualificadas, distintas a las mayorías necesarias para modificar las leyes). Interpretación conforme a la Constitución de las leyes y del resto de normas del ordenamiento jurídico. Aplicación directa de la Constitución. Influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas [Vid. Guastini 2003].
Pues bien, el constitucionalismo (que se ha ido imponiendo en los Estados occidentales más avanzados a partir de la segunda guerra mundial) supone grandes cambios en los sistemas jurídicos. Por ejemplo, el Derecho no puede verse ya simplemente como un conjunto de reglas, de pautas específicas de comportamiento. Lo que caracteriza a nuestras Constituciones (sobre todo, en la parte relativa a las declaraciones de derechos) son enunciados que hacen referencia a principios y valores (igualdad ante la ley, dignidad, pluralismo político, etc.) lo cual hace que el Derecho aparezca como algo mucho más dúctil e indeterminado que en la época del Estado (legislativo) de Derecho. Ello supone, además, otorgar necesariamente a los jueces (los encargados de interpretar y aplicar los anteriores enunciados) un poder mucho mayor del que gozaban anteriormente; lo que justifica de alguna manera ese mayor poder es que se ejercite para salvaguardar los derechos de los ciudadanos. Implica también sustituir el criterio (formal y procedimental) de validez de las normas del Estado legislativo por otro que añade a los anteriores requisitos una condición de tipo material: en el Estado constitucional, para ser válida, una norma tiene que no contradecir la Constitución, que no ir en contra de los principios y de los derechos fundamentales allí recogidos. Otorga una mayor importancia a la tarea de justificar las decisiones: los órganos públicos -en particular, los judiciales- no pueden limitarse a tomar decisiones; tienen que dar, en relación con las mismas, razones de una cierta calidad. Muchos espacios que antes eran privativos de la política pasan ahora a ser controlados también por el Derecho: prácticamente todos los actos "discrecionales" de los poderes públicos pueden ser, en mayor o menor medida, susceptibles de control jurisdiccional; de manera que apenas existen ya actos puramente políticos. Los límites entre el Derecho, la moral y la política tienden a desvanecerse o, al menos, las fronteras entre esos tres clásicos campos de la "razón práctica" se hacen más fluidas: los principios y valores morales y políticos (incorporados a la Constitución) forman parte del Derecho y, en consecuencia, el razonamiento jurídico, a partir de esos materiales, no puede verse como un razonamiento "insular": los elementos morales y políticos juegan también un papel, aunque eso no signifique desconocer las peculiaridades de la argumentación jurídica (judicial).
Este nuevo tipo de Derecho tiene, cabría decir, ventajas e inconvenientes. Por un lado, y simplificando mucho las cosas, se trata de un sistema jurídico que se toma en serio los derechos fundamentales y los valores de la democracia. Pero, por otro lado, los cambios introducidos para ello suponen también un Derecho más indeterminado e incierto lo cual -como Laporta [200] ha subrayado recientemente- puede poner en riesgo un valor moral tan fundamental como el de la autonomía personal: si uno no sabe con cierta precisión a qué atenerse, cuáles pueden ser las consecuencias jurídicas de su conducta, no puede tampoco trazarse planes, organizar racionalmente su vida. Además, el excesivo poder de los jueces (y no sólo de los jueces constitucionales) significa una amenaza para la democracia: los "señores" del Derecho no son ya los legisladores, los representantes de la voluntad popular, sino órganos que carecen de legitimidad democrática, puesto que los jueces suelen ser nombrados mediante procedimientos de cooptación. Las actuaciones en estos últimos días del juez Garzón, a propósito de las víctimas del franquismo, son un buen ejemplo del extraordinario poder que los jueces han asumido en nuestros sistemas jurídicos y también de la complejidad que ha adquirido la relación entre legisladores y jueces. Pues, por un lado, es comprensible que se vea con simpatía que un juez se atreva a ir más allá de donde los legisladores (y la Administración) parecían dispuestos a ir, al solicitar que se confeccionen las listas de los represaliados durante y después de la guerra civil; eso es posible -podríamos decir- porque su toma de decisión es más simple (que la de los legisladores):un juez no está vinculado por la necesidad de pactar o negociar sus decisiones, no tiene que presentarse a unas elecciones, etc. Pero, por otro lado, no resulta fácil aceptar que quien decide qué es lo justo (y no en el caso concreto, sino con carácter general) no sea la asamblea que representa la voluntad popular, sino un individuo, que muy bien podría dejarse llevar en sus actuaciones por motivaciones simplemente subjetivas (por ejemplo, el afán de notoriedad pública), con el riesgo de arbitrariedad que ello supone. En términos clásicos: ¿no se estará sustituyendo el gobierno de las leyes por el gobierno de los hombres?
Hasta aquí me he referido al constitucionalismo en cuanto fenómeno (complejo) característico de nuestros sistemas jurídicos (de algunos de ellos). ¿Pero cómo influyen esos cambios que han tenido – o que están teniendo- lugar en el Derecho en el pensamiento jurídico? ¿Cuál es la reacción que cabe observar entre los teóricos del Derecho? Pues bien, simplificando también aquí mucho las cosas, cabría hablar de dos grandes tipos de respuestas, cada una de las cuales admite, como es lógico, graduaciones diversas: se puede ser más o menos escéptico o más o menos entusiasta del constitucionalismo jurídico.
Los escépticos suelen ser también partidarios del positivismo jurídico, en una de sus versiones. Ello quiere decir que el Derecho tiende a verse como un conjunto de reglas, de pautas específicas, establecidas por el poder político; por tanto, es un fenómeno autoritativo y distinto de (aunque no deje de tener algunos puntos de contacto con) la moral. En un sistema democrático, esas normas son establecidas, en último término, por el parlamento, por el órgano que representa la voluntad general. Las normas jurídicas (a diferencia de las morales) están respaldadas por la coacción estatal, pero al mismo tiempo regulan y limitan el uso de la fuerza: suponen una salvaguarda para la libertad de los individuos. Además, las normas (básicamente, normas legisladas) deben ser aplicadas por los jueces mediante procedimientos lógicos (la llamada "subsunción") pues sólo así se puede asegurar la certeza del Derecho y evitar la arbitrariedad. En definitiva, el positivismo, así entendido, está vinculado con valores como la libertad, la igualdad (implícita en la generalidad y abstracción de las leyes: las normas legales se dirigen a clases de individuos y regulan acciones abstractas, lo que sin duda es un presupuesto para poder hablar de igualdad ante la ley) y la previsibilidad. Son, si se quiere, valores formales (aunque ya hemos visto que esos valores son el presupuesto de la autonomía), pero de extraordinaria importancia. Y lo que estos autores -los escépticos en relación con el constitucionalismo- temen es que un Derecho que pivote sobre principios y valores (los del constitucionalismo) acabe con esas virtudes del legalismo.
Los partidarios del constitucionalismo no sostienen una misma concepción del Derecho. Algunos (como Ferrajoli) siguen siendo positivistas, es decir, siguen entendiendo el Derecho como un fenómeno autoritativo, pero ponen un gran énfasis en subrayar que el Derecho no se identifica ya con las leyes, sino con las leyes y la Constitución. Eso significa cambios fundamentales en relación con la manera de entender el Derecho, debido sobre todo a la posibilidad de existencia de normas formalmente válidas pero sustancialmente inválidas. Hace que la ciencia jurídica no pueda entenderse en términos puramente descriptivos, ya que su función esencial (crítica) es la de mostrar y tratar de corregir las lagunas y contradicciones generadas por la violación de los derechos (establecidos en la Constitución, pero no desarrollados legislativamente).Y que la jurisdicción, en la medida en que ha de verse como aplicación e interpretación de las leyes en conformidad con la Constitución, incorpore también un aspecto pragmático y de responsabilidad cívica. Otros autores (como Dworkin, Alexy o Nino) consideran que el fenómeno del constitucionalismo supone, desde el punto de vista teórico, el abandono del positivismo jurídico. La idea fundamental es que en el concepto de Derecho deben integrarse dos elementos: uno autoritativo y otro valorativo. El Derecho no puede ser visto exclusivamente como una realidad ya dada, como el producto de una autoridad (de una voluntad), sino (además y fundamentalmente) como una práctica social que incorpora una pretensión de justificación o de corrección. Ello implica un cierto objetivismo valorativo; por ejemplo, asumir que los derechos humanos no son simplemente convenciones, sino que tienen su fundamento en la moral (en una moral universal). Y atribuir una especial importancia a la interpretación guiada por los fines y valores que dan sentido a la práctica. Dworkin [ ]expresa esta última idea señalando que el modelo de interpretación en el Derecho no puede ser conversacional o intencionalista (interpretar no puede consistir aquí simplemente en tratar de averiguar la intención del emisor de un mensaje), sino de carácter constructivo: interpretar supone procurar presentar un objeto o una determinada práctica como el mejor ejemplo posible del género al que pertenece; para ello es necesario recurrir a alguna teoría: la que permita (de entre las que logran dan cuenta de los materiales jurídicos -de las reglas-) una mayor realización de los principios que dan sentido a la práctica.
Esta última forma de entender el constitucionalismo (la que yo considero preferible) supone dar cierta prioridad al elemento valorativo del Derecho sobre el autoritativo, pero no implica desconocer los valores del legalismo y, por tanto, la pertinencia de la defensa que de esos valores hacen los positivistas. Lo que los defensores de este constitucionalismo sostienen es que nuestros Derechos son esencialmente inestables, pues están atravesados por una tensión que no es caprichosa; y lo que reprochan a los juristas positivistas es la tendencia a no ver uno de esos elementos, o a infravalorarlo. De ahí que se haya podido escribir que "lo que debe orientar el trabajo del jurista que pretenda operar con sentido en el marco de los Estados constitucionales no es, desde luego, el desprecio de las autoridades, de las reglas o de la subsunción, sino el propósito (quizás no siempre realizable y, desde luego, no realizable de una vez y por todas) de lograr algún tipo de ajuste que integre en un todo coherente la dimensión autoritativa del Derecho con el orden de valores expresado en los principios" [Aguiló-Atienza-Ruiz Manero 2007, p.18].
3. También a propósito de la globalización cabe establecer una distinción entre el fenómeno y la conceptualización jurídica del mismo, esto es, entre los cambios jurídicos que se producen con la globalización y la manera de traducir esos cambios a términos teóricos.
La noción de globalización o mundialización es relativamente imprecisa. Como punto de partida puede servir una noción muy amplia, como la que da Steger: "un conjunto multidimensional de procesos sociales que crea, multiplica, despliega e intensifica intercambios e interdependencias sociales en el nivel mundial, a la vez que crea en las personas una conciencia creciente de conexión cada vez mayor entre lo local y lo distante" [Steger 2003, p.13]. Esa es, aproximadamente, la noción de la que parten también los organizadores del curso cuando entienden que la globalización puede ser descrita como "la tendencia hacia una creciente interconexión e interdependencia del conjunto de países y sociedades del mundo". Se trataría de un proceso cuyo motor es el comercio internacional y los flujos de capitales y que incorpora también aspectos "de índole social, cultural y, por supuesto, tecnológica". El Derecho se ve más bien como receptor de esos grandes cambios; no en el apartado de las causas, sino en el de los efectos de la globalización: "es tal la fuerza de esta dinámica que posiblemente esté provocando cierto grado de obsolescencia de instituciones jurídicas y políticas".
La idea que probablemente subyace al anterior planteamiento es que el proceso de globalización avanza a velocidades distintas en las diversas esferas de la sociedad (y, en consecuencia, la conciencia del fenómeno es distinta según se opere en una u otra instancia del conjunto social). Así, por ejemplo, Laporta afirma que por lo que se refiere al Derecho de propiedad y al Derecho penal "no hay ninguna o casi ninguna globalización jurídica(…)El capital financiero puede volar por encima de las fronteras, pero la titularidad jurídica de ese capital permanece al calor del derecho estatal (…) los aspectos cruciales de la vida social y las actividades económicas de la inmensa mayoría de los individuos y corporaciones que habitan el planeta de la globalización se hallan todavía regulados por normas jurídicas domésticas. La globalización comunicativa, económica o social no ha ido acompañada de una paralela globalización jurídica". Es más, en su opinión, "[e]l desacoplamiento entre la innegable naturaleza global de muchas acciones y actividades económicas, y la predominante naturaleza particular y estatal de las normas jurídicas en que se sustenta produce consecuencias perversas, que están en la base de mucho del malestar que ha creado la globalización" (pp. 235 y 236). ¿Pero es esto cierto? Según y cómo.
Es cierto si el Derecho lo contemplamos esencialmente como Derecho estatal y como Derecho internacional en el significado clásico de la expresión: Derecho cuyos actores son fundamentalmente los Estados. Pero quizás no lo sea (o no lo sea tanto) si en lugar de enfocar nuestra mirada hacia el "Derecho oficial" nos fijáramos en la juridicidad proveniente de instancias informales o más o menos informales. Precisamente, muchos autores piensan que el rasgo sobresaliente de la globalización jurídica consiste en la privatización del Derecho, de la misma manera que, en términos más generales, la globalización ha supuesto una tendencia a la privatización de lo público. El centro de gravedad habría pasado de la ley, como producto de la voluntad estatal, a los contratos entre particulares (aunque esos "particulares" -o algunos de esos "particulares"- sean las grandes empresas multinacionales). Eso va acompañado de una creciente (y relativa) pérdida de soberanía por parte de los Estados como consecuencia del avance tanto del Derecho supranacional como del Derecho transnacional. Como ejemplo de lo primero suele ponerse la existencia de un Derecho europeo que supone que una buena parte de las normas jurídicas vigentes en los Estados de la Unión (por ejemplo, en España) no tengan un origen estatal, o estén fuertemente condicionadas por normas supraestatales. Y como ejemplo de Derecho transnacional, la vigencia de una nueva "lex mercatoria" que rige el comercio internacional y que no es elaborada ni por los Estados nacionales ni por instituciones públicas de carácter internacional, sino por los grandes despachos de abogados. Los grandes protagonistas del Derecho de la globalización no son ya los legisladores, sino los jueces y los expertos en Derecho que no ocupan cargos públicos: así, el Tribunal de Luxemburgo ha jugado un papel decisivo en la actual configuración del Derecho europeo y los árbitros que deciden los grandes pleitos del comercio internacional son abogados o profesores universitarios.
Se dice, además, que con la globalización habría aparecido un nuevo tipo de Derecho -un soft law- en el que el recurso a la coacción es menos importante que en el caso del Derecho estatal: eso se vería en la tendencia a privilegiar mecanismos de resolución de conflictos (como la mediación o el arbitraje) que (frente a la jurisdicción) no parecen tener un carácter impositivo, puesto que presuponen la aceptación por las partes (que son quienes nombran a los mediadores o a los árbitros); o en la importancia de organismos como la Organización Mundial de Comercio, regido por normas y procedimientos distintos a los del clásico Derecho estatal. En este mismo sentido, se afirma [Ferrarese] que el Derecho (el Derecho de la globalización) no consiste ya exclusivamente en normas (en prescripciones), sino que muchas de las pautas de comportamiento que contiene ese "soft law" tratan de guiar la conducta de manera flexible o sin pretender imponerse coactivamente: piénsese en las directivas europeas o en la importancia creciente de los códigos de ética como mecanismos de autorregulación. Todo ello lleva, en fin, a una "difuminación" de los límites tradicionales del Derecho: no sólo en relación con la moral y la política, sino también en relación con las distinciones tradicionales entre Derecho privado y Derecho público o entre Derecho interno y externo. Así, elementos de Derecho privado, como la negociación o la noción de interés privado, juegan hoy un papel en el contexto del Derecho público: piénsese en los "plea bargaining" en Derecho penal o en los lobbies, como instituciones que articulan intereses particulares, en el proceso legislativo. Y el Derecho comunitario limita, como se ha dicho, el Derecho interno de los Estados europeos, al tiempo que es común hablar de un "diálogo" entre las instancias jurisdiccionales y legislativas europeas y estatales; de manera que el Derecho no aparecería ya como fruto de la imposición de un superior, sino de un acuerdo producido "desde abajo" . En consecuencia, la función del Derecho no sería ya sólo (o tanto) la de prescribir, ordenar la conducta, cuanto la de facilitar formas de acción; su naturaleza no sería tanto política cuanto instrumental.
Ahora bien, todo lo anterior puede servir como argumento para mostrar que la globalización sí que ha tenido una importante repercusión en el Derecho, transformando muchas de sus instituciones, dando lugar a nuevas formas de juridicidad, modificando las clásicas funciones del Derecho, etc. Pero además, es muy importante no perder de vista que el Derecho no sólo ha sufrido los efectos de la globalización sino que, también, ha jugado un papel causal en el proceso; simplemente, todos esos intercambios e interdependencias que tienen lugar en el nivel mundial -que definen la globalización- no serían posibles si no se hubiese contado con instrumentos jurídicos para ello. Sin el Derecho (o sin cierto tipo de Derecho) no tendríamos globalización, como tampoco habría habido capitalismo o mercado sin las instituciones jurídicas características del Estado moderno.
Pues bien, en relación con la globalización, los juristas teóricos han reaccionado de maneras distintas de acuerdo, en principio, con sus orientaciones políticas. Así, los que cabría ubicar en el espectro de la derecha política son también los que valoran el fenómeno (los cambios que han tenido lugar en el Derecho) en términos más positivos. Al fin y al cabo, lo que ha significado la globalización hasta ahora es la victoria de la ideología neoliberal. Uno de sus más conspicuos representantes, Hayek, sostenía que el orden que podía encontrarse en los fenómenos complejos era de dos tipos: creado y espontáneo. El orden espontáneo es el resultado no buscado de un proceso evolutivo y su máximo exponente es el mercado. La superioridad del mercado sobre cualquier otra organización de tipo deliberado se debe a la circunstancia de que aquí los seres humanos, al perseguir sus particulares apetencias (egoístas o altruistas), facilitan el alcance de sus metas a otras gentes que, por lo regular, ni siquiera llegarán a conocer. La razón de ser del Derecho es, en consecuencia, esencialmente instrumental: su misión es coadyuvar al mantenimiento de ese orden espontáneo [p. 261]. Pues bien, la globalización, como habíamos dicho, significa esencialmente eso, la subordinación de la política al mercado, de la ley (o del tratado) al contrato, lo cual se plasma en el ideal de la desregulación: una economía más globalizada significa más libre de ataduras y, por tanto, menos reglamentada por normas jurídicas estatales o de Derecho internacional. Pero conviene aclarar que la "desregulación" no quiere decir exactamente que no existan reglas o incluso que existan menos reglas que antes, sino más bien que un tipo de reglas (digamos, las de carácter público) han sido sustituidas por otras de naturaleza privada.
Y precisamente eso es lo que hace que desde una ideología de izquierda el fenómeno de la globalización se vea con notable escepticismo. La liberalización de la economía – la desregulación- ha ido acompañada de la falta de medidas de garantía hacia los derechos humanos, en especial, hacia los derechos sociales; quizás no esté de más recordar que, para Hayek, la justicia social es uno de los mayores peligros que acechan a la cultura occidental, un prejuicio de carácter tribal, carente de cualquier respaldo racional o moral [p. 196-7]). La globalización económica ha incrementado la riqueza en el mundo, pero a costa de ahondar las desigualdades entre los países y entre los individuos y de producir una degradación del medio ambiente que puede tener efectos irreversibles para las futuras generaciones. Y, en fin, el Derecho de la globalización es claramente un Derecho no democrático; la pérdida de soberanía de los Estados ha supuesto un retroceso de la democracia, precisamente porque el ámbito en el que ésta opera es el ámbito del Estado.
Y si la situación es ésta, entonces es lógico que se sea más bien pesimista a la hora de sugerir alguna salida a la misma. Es bastante sintomático que para dar cuenta de la actual situación del mundo globalizado se recurra con frecuencia a Thomas Hobbes y a su descripción del estado de naturaleza como aquel en el que prima la ley del más fuerte pero en el que ni siquiera este último puede estar seguro, puesto que el más débil puede tener fuerza suficiente para matar al más fuerte. Veamos cuáles son las respuestas -las respuestas teóricas- que daban recientemente al problema tres de los juristas participantes en un reciente congreso mundial sobre el tema de "Derecho y justicia en la sociedad global".
Francisco Laporta, después de declarar su escepticismo con respecto a las posibilidades del Derecho global para la realización del imperio de la ley, llega a la conclusión de que "sólo procesos como el de la Unión Europea parecen cumplir con los requisitos precisos para incorporar el ideal del imperio de la ley" (p. 25). La solución, por tanto, no podría encontrarse en "las redes privadas transnacionales en un mundo pretendidamente anómico", sino en "la construcción de unidades políticas y jurídicas supranacionales". Pero, en su opinión, el modelo jurídico a seguir no sería exactamente el de lo que antes habíamos entendido como constitucionalismo, sino, digamos, el del Estado de Derecho más o menos clásico; un Derecho basado en reglas, procedentes éstas de una autoridad estatal o supraestatal, pero dotadas de un respaldo coactivo y que permitan asegurar las ventajas del imperio de la ley en un ámbito más amplio que el del Estado.
Luigi Ferrajoli, por su lado, define la globalización, como "un vacío de Derecho público" y defiende la necesidad de un "constitucionalismo mundial" (en términos no muy distintos a los de Habermas). La "ampliación del paradigma del estado constitucional de derecho a las relaciones internacionales" supone para él "el máximo reto lanzado por la crisis del derecho y del Estado a la razón jurídica y a la razón política" y representa además "la única alternativa racional a un futuro de guerras, de violencias y fundamentalismos". No existen , en su opinión, "razones para ser optimistas", pero no porque se trate de un programa utópico o irrealizable: "simplemente no se quiere hacer porque entra en conflicto con los intereses dominantes" (p. 50 y 51).
Y, en fin, Juan Ramón Capella hace un diagnóstico aún más pesimista de la situación. En su opinión, quien realmente gobierna sobre el mundo globalizado es una "tecnocracia empresarial, militar y política que viene a desempeñar el papel del Rey filósofo de Platón y de su Consejo Nocturno". "Las instituciones democráticas se someten y subordinan a este nuevo poder imperial [del conglomerado militar-industrial; de las grandes multinacionales; de los expertos en el manejo de los capitales financieros, en la administración de las grandes industrias, en la creación de la opinión pública, en el ajuste económico, político y militar]. Día a día los procedimientos democráticos se convierten en formas desnudas de contenido, los derechos sociales se desvanecen, los derechos políticos se vuelven crecientemente ineficaces salvo en la aquiescencia al poder global. Y aparecen instituciones nuevas colocadas fuera del alcance del ejercicio de la libertad política. O reaparecen prácticas sistemáticas del poder anteriores a la modernidad: así se ve en el trato dado a combatientes vencidos, en la tortura de prisioneros, en las guerras ni declaradas, en el abandono sin remedios de enfermos y hambrientos de los países pobres" (p. 23). La alternativa a ese proceso de regresión no aparece a la vista: "Tal vez sea éste un fenómeno temporal. También los años treinta y cuarenta del pasado siglo fueron décadas oscuras, como lo son éstas para numerosas poblaciones del planeta. Pero la regresión de la democracia parece ir de la mano con todo lo que es nuevo político-socialmente en el mundo globalizado. No hay contraejemplos nuevos que oponer a esta tendencia." (p. 23).
4. Plantearé, a partir de lo anterior, una serie de puntos, de tesis, que no tienen otra pretensión que la de servir como base para una discusión a propósito de cuál pueda ser el papel del Derecho y de los juristas en la sociedad global.
1) Cualquiera que adopte una perspectiva mínimamente realista sobre el devenir del mundo no tiene más remedio que reconocer que la globalización es un fenómeno que ha llegado para quedarse. El Derecho, en consecuencia, no será ya lo que era. Considerarlo como un fenómeno esencialmente estatal, como un conjunto de normas establecidas por las autoridades del Estado, resulta cada vez más insatisfactorio aunque, por otro lado, esa visión sea básicamente acertada en relación con algún sector del Derecho, como el Derecho penal. Es cierto que lo que esencialmente tiene en cuenta un juez penal en el desempeño de su función son reglamentaciones de origen estatal. Pero incluso aquí no puede olvidarse la existencia de instituciones como el Tribunal penal internacional (aunque por el momento lleve una vida más bien lánguida); el principio de jurisdicción universal reconocido por algún ordenamiento estatal (como el nuestro) en relación con los crímenes contra la humanidad; el principio de que este tipo de crímenes no prescribe, lo que ha llevado a algún tribunal constitucional a negar validez a "leyes de amnistía" dictadas por los Estados para garantizar la inmunidad a quienes habían estado implicados en ese tipo de acciones; o el reconocimiento otorgado por las autoridades judiciales estatales a tribunales de carácter supraestatal como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos humanos .
En otros sectores del Derecho, la incidencia de reglamentaciones supraestatales o transnacionales es una exigencia, simplemente, de la naturaleza de las cosas. El comercio internacional, internet, los movimientos migratorios, la ecología o el terrorismo son fenómenos que no pueden regularse (o que no pueden regularse con eficacia) en el ámbito nacional y que escapan también al Derecho internacional entendido en sentido clásico. No se trata, por tanto, de que el Derecho haya dejado de ser un fenómeno estatal, sino de asumir que la juridicidad no se agota en ese ámbito; existe también una juridicidad supraestatal (e infraestatal), cuyo peso tiende a ser cada vez mayor.
2) Pero, además, en la medida en que el contrato constituye la forma típica de la juridicidad en el ámbito de la globalización, el Derecho tiende, lógicamente, a verse menos como el producto de una voluntad política y, por el contrario, adquiere más importancia una visión del Derecho como un medio para obtener ciertos fines, como un mecanismo de construcción social. Ferrarese ha hablado, en este sentido, de un cambio de orientación del Derecho que caracteriza como el paso de una racionalidad paramétrica a otra estratégica: "Una racionalidad de tipo paramétrico tiene lugar cuando los sujetos se encuentran frente a situaciones que dependen de otros y que no pueden contribuir a redefinir o cambiar: sólo pueden configurar consecuencias distintas que derivan de la elección restringida o inelástica que tienen en frente(…). Por el contrario, tiene lugar una racionalidad estratégica cuando los sujetos, al asumir una decisión, se encuentran en una situación de interdependencia con otros sujetos y, mientras interaccionan con ellos, deben tratar de hipotizar sus elecciones de comportamiento [Ferrarese 2006, p. 23].
3) La línea de desarrollo de los Derechos que representa la globalización parece ir en contra de una concepción positivista del Derecho. El Derecho, me parece, tiende a configurarse y a verse por sus operadores no tanto, o no sólo, como un sistema, como un conjunto de normas preexistentes, sino más bien como una práctica, como un procedimiento o un método para conciliar intereses, resolver conflictos, etc. Ello supone una cierta difuminación de los límites de lo jurídico y una nueva manera de entender la función de la ciencia, de la teoría, del Derecho: no se trata tanto de describir un objeto (de manera más o menos abstracta) que está ya completamente determinado, cuanto de partir de ahí (de ciertos materiales previamente existentes) y mostrar cómo pueden usarse para operar en esa práctica y lograr determinados objetivos.
4)El fenómeno de la globalización pone bien de manifiesto la creciente juridificación de nuestras sociedades y lo equivocado que resulta partir de un esquema de interpretación de la realidad social en el que al Derecho se le haga jugar un papel subordinado. Esto, como se sabe, es lo que ocurría con el clásico esquema marxista, en el que el Derecho pertenecía a la superestructura y no a la base social (a la que se atribuye un papel determinante), y seguramente es un prejuicio que sigue operando en la cabeza de muchos científicos sociales. El resultado consiste en minusvalorar el papel del Derecho, lo que supone riesgos tanto teóricos como prácticos. Teóricos, porque sin cierta formación de tipo jurídico es imposible entender nuestras sociedades, incluido el fenómeno de la globalización. Y prácticos, porque el Derecho es, al menos, un presupuesto para el logro de los valores más esenciales de la vida social; no tomar suficientemente en consideración los aspectos jurídicos supone poner en grave riesgo la consecución de esos valores. Naturalmente, no se trata de desconocer el condicionamiento social (particularmente económico) del Derecho. Se trata de entender que los elementos económicos, jurídicos, culturales, etc. integran una unidad compleja dentro de la cual tiene lugar una interacción constante. Así, el Derecho -o ciertos instrumentos jurídicos- han contribuido a lo que llamamos globalización de nuestras sociedades pero, al mismo tiempo, la globalización está haciendo cambiar los sistemas jurídicos y la concepción del Derecho.
5) Una consecuencia de esa manera de ver las cosas consiste en reconocer el papel ambiguo que juega el Derecho en nuestras sociedades: el Derecho resulta esencial tanto en los procesos de explotación como en los de emancipación. La alternativa a la llamada "desregulación" no es simplemente la regulación jurídica de cierto tipo de relaciones (que, de hecho, están reguladas jurídicamente: mediante esquemas -contractuales- de Derecho privado), sino su regulación jurídica según cierto tipo de estándares morales y políticos. O sea, estamos, si se quiere, "condenados" a vivir en sociedades jurídicas, pero el Derecho de nuestras sociedades (y, por tanto, la sociedad misma) puede asumir formas muy distintas.
6) Y aquí es donde juega un papel fundamental la noción de derechos humanos, en cuanto conjunto de criterios inspiradores de las prácticas jurídicas. Los derechos humanos tienen su fundamento en la moral, y no en cualquier moral, sino en una de carácter universalista: negar que existan principios morales universales y de validez objetiva es, en mi opinión, un serio error, en el que ha caído un cierto pensamiento de izquierda quizás influido por estas dos circunstancias: por un lado, porque en la tradición marxista ( una tradición que se inicia en el propio Marx) la moral (y el Derecho) fue considerada parte de la ideología, de manera que propiamente no podrían existir ni verdades morales, ni ningún discurso "racional" sobre la moral que pudiera consistir en otra cosa que en "desenmascarar" su naturaleza engañosa; por otro lado, porque el lenguaje de las verdades morales y de los valores morales absolutos es el lenguaje de la religión, de las iglesias: el pensamiento laico, ilustrado y racionalista -se piensa- lleva necesariamente al relativismo en materia moral.
7) Como ejemplo de esa concepción que presenta los derechos humanos simplemente como convenciones jurídicas, desligadas de cualquier pretensión de objetividad en materia moral, puede ponerse el caso de un autor como Luigi Ferrajoli a quien, por otro lado, debe considerarse como uno de los grandes juristas del momento y uno de los mayores defensores de la "constitucionalización" del Derecho en el marco mundial. Selecciono algunos fragmentos de uno de sus más recientes escritos:
"[L]los valores por ellos [por los derechos fundamentales] expresados no tienen nada de objetivo, ni mucho menos de natural. No es tampoco admisible la tesis axiológica según la cual deberían de ser compartidos (…) Estos principios son de hecho normas jurídicas que, como tales, deben ser observadas, pero no requieren de alguna adhesión moral ni de ningún tipo de condivisión política o cultural" (p. 4)
"[L]os derechos fundamentales, tal como han sido consagrados por la experiencia histórica del constitucionalismo, se configuran todos ellos -desde el derecho a la vida hasta los derechos de libertad, desde los derechos civiles hasta los derechos sociales- como leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regiría en su ausencia(…)
Protegiendo a los más débiles, incluso contra las culturas que en sus ámbitos resultan dominantes, los derechos fundamentales valen de hecho para tutelar todas las diferencias (…) Valen, en concreto, para tutelar a la mujer contra el padre o el marido, al menor contra los progenitores, en general a los oprimidos contra sus propias culturas opresoras" (p. 6).
"Son, en síntesis [los derechos fundamentales] normas jurídicas heterónomas, que son universales porque son generales y abstractas como todas las normas; que valen, nos guste o no, más allá del consenso que las soporte; que, más bien, son establecidas precisamente porque tal consenso no puede darse por descontado, ni siquiera dentro de nuestra cultura" (p. 7)
"Los principales adversarios de los derechos fundamentales y, al mismo tiempo, del multiculturalismo son en suma aquellos que comparten una concepción ético-cognoscitivista (de la universalidad) de tales derechos: ya sea que esta concepción se utilice para defenderlos o bien, por el contrario, para criticarlos(…) Es claro que en el momento mismo en que estos derechos se configuran como "verdades" (según una concepción típica de la iglesia católica) se justifica cualquier forma de tutela, incluso la guerra(…)
[E]l fundamento o, mejor dicho, la razón y los presupuestos de la estipulación jurídica de los derechos fundamentales y en general del paradigma constitucional son no ya la idea de la unidad moral del género humano, sino la opuesta(…)Es precisamente por el hecho de que la humanidad no está hermanada por la condivisión de los mismos valores, sino que está por el contrario dividida por el pluralismo de los valores y de las respectivas culturas, que se requiere la convención jurídica sobre lo que no es lícito y sobre lo que es debido hacer" (p. 7).
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