La principal característica de la causa de justificación, es que excluye totalmente la posibilidad de toda consecuencia jurídica: no solo la penal, sino también la civil, administrativa etc., no solo respecto al autor, sino también a quienes le han ayudado o inducido, a diferencia de las de inculpabilidad y las excusas legales absolutorias, en las cuales subsiste la responsabilidad civil y la responsabilidad de los partícipes.[1]
Para autores como Bacigalupo y Jescheck el número de causas de justificación no quedará nunca cerrado, es decir que por ley no podrán limitarse y definirse las causas de justificación posibles, por el contrario, lo que fundamenta la calidad de una circunstancia como causa de justificación, es la decisión referente a que esa circunstancia debe tratarse bajo las reglas de las causas de justificación.
La existencia de una causa de justificación depende de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de las mismas: el elemento objetivo se refiere a la existencia real de la situación objetiva justificante y el elemento subjetivo al conocimiento de la existencia de la situación objetiva justificante y el querer ejercer el derecho de esa causa de justificación.
Bacigalupo al analizar la teoría de la justificación afirma:
"Un punto de vista que combine el criterio objetivo y subjetivo, resulta ser en verdad, el que mejor responde a una estructura de lo ilícito que reconoce un disvalor del resultado junto con un disvalor de la acción y que, en la teoría de la justificación debe requerir paralelamente la exclusión tanto del disvalor del resultado como del disvalor de la acción."[2]
Líneas arriba puntualizamos sobre los efectos de la existencia de una causa de justificación, a saber la exclusión de la responsabilidad penal y civil para el autor y la extensión del efecto justificante hacia los partícipes, por ejemplo a quien induce a otro a defenderse dentro de los límites de la defensa necesaria o a obrar dentro del estado de necesidad. Pero es necesario desde ahora señalar que para que tales efectos se produzcan deben en general concurrir las siguientes condiciones en toda causa de justificación: que la situación que de lugar a la permisión no sea provocada, que la justificación se limite a la acción necesaria por parte del autor para salvar el bien jurídico el cual no podía ser protegido de otra manera y que el autor obre con conocimiento de las circunstancias de la causa de justificación. A partir de estas comprobaciones iniciales, se determinará en cada caso en particular si estamos ante situación justificante o bien si operó algún tipo de error, exceso o simplemente no se trata de ninguna circunstancia que deba verse bajo este análisis.
Legítima defensa
Definición, Naturaleza y Fundamento:
Dentro de este apartado vamos a enunciar las principales características que tanto la legislación como la doctrina señalan sobre este instituto, pero con mayor relevancia expondremos el por qué de su existencia, es decir, como se justifica que esta figura, que excluye la antijuridicidad de la acción y que por tanto exonera por completo de responsabilidad penal sea una constante en todos los ordenamientos, tanto los mas conservadores como los de avanzada, debiendo anotar además que esta institución se remonta incluso hasta el Derecho Natural.
En pocas palabras Wetzel señala que "el Derecho no tiene por qué ceder ante lo injusto". [3]
Asimismo, se indica por la doctrina que la legítima defensa transforma lo típicamente injusto en justo.[4]
Podríamos continuar transcribiendo expresiones que intentan definir que es en el fondo, esta causa de justificación. No obstante, podemos afirmar que es un tipo permisivo que se aplica cuando se presenta una situación determinada, que reúne todas las características que el mismo exige, excluye la antijuridicidad de la acción, por lo que lejos de violar el derecho el acto lo reafirma y defiende. Siempre será una conducta referida a evitar o repeler la agresión ilegítima de que se es objeto. Más adelante expondremos en detalle cuáles son esas características que el hecho debe reunir para que opere la legítima defensa, y sobre todo qué es agresión ilegítima.
Lo dicho hasta ahora, no difiere para el tratamiento de las demás causas de justificación que conoce la doctrina y que nuestra legislación acoge. Específicamente, en cuanto al particular que ahora nos ocupa se ha señalado como su fundamento, que nadie está obligado a soportar lo injusto, por lo que la legítima defensa se presenta cuando el sujeto se ve obligado a defender sus bienes jurídicos porque el Estado no puede concurrir a tiempo en su defensa.[5]
De modo entonces, que ante una situación conflictiva el sujeto puede actuar legítimamente porque el Estado no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos, la protección de esos bienes jurídicos. Debe entonces de tratarse de una situación en la cuál dicha protección no puede ser suministrada de otra manera, de ahí que Zaffaroni hable de la "naturaleza secundaria de la legítima defensa".[6]
Refiriéndose a la fundamentación filosófica de la legitima defensa Antonio Quintano Ripollés hace un breve recorrido sobre las diferentes visiones que se le han dado, las cuales vale la pena retomar a efecto de tener un marco más amplio para el posterior desarrollo de la misma: " En el Derecho y la práctica germánicos, la legítima defensa sufrió deformaciones que amenazaron en convertir su ejercicio excepcional y supletorio en una regresión a los tiempos de la justicia privada, confundiéndose el derecho con el deber de "venganza de la sangre" …..En la dialéctica hegeliana de las tesis y las antítesis se anunció de la siguiente manera: siendo el delito (agresión) la negación del derecho, la defensa al ser negación de la negación, venía a afirmarlo. Abundando en estas ideas otro gran jurista alemán, Binding, consideró tal derecho de defensa como originario, es decir, no derivado de una presunta delegación del Estado por imposibilidad de socorro inmediato, ficción grata a la doctrina clásica italiana. Como excepcional puede ser considerada en la filosofía alemana la actitud de Kant de estimar a la legítima defensa como intrínsecamente injusta, impune por consideraciones utilitarias."[7]
Podría parecer innecesario recalcar la calidad justificante de la legítima defensa, pero no son pocos los casos en que se escucha que excluye el dolo, o bien que es una eximente o una causal de exculpación. La legítima defensa actúa en el nivel de la antijuridicidad del injusto, por lo que la tipicidad como tal subsiste, aunque no se puede hacer el juicio de reproche porque el injusto quedó incompleto y no tiene sentido analizar lo referente a culpabilidad, es decir, resulta innecesario llegar hasta ese nivel.[8]
Consideramos que con estas acotaciones hemos reseñado sobre todo cuál es el fundamento de esta causa de justificación. Al intentar definirla hemos admitido que en el fondo lo que existe es un estado de necesidad ante el cual el sujeto que se enfrenta a la situación de conflicto debe actuar, con esto surge desde ahora la necesidad de delimitar la aplicación de ambos tipos permisivos: a saber, el estado de necesidad y la legítima defensa.
El Prof. Zaffaroni admite la diferencia en los siguientes términos:
"En el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor, en tanto que en la legítima defensa el medio lesivo se hace necesario para repeler una agresión antijurídica.
Esta diferencia hace que en el estado de necesidad debe mediar una estricta ponderación de lo males: el que se causa y el que se evita, debiendo ser mayor el que se quiere evitar, en la legítima defensa no hay una ponderación de esta naturaleza , porque en uno de los platillos de esa balanza hay una agresión antijurídica, lo que la desequilibra totalmente." [9]
Como idea medular tenemos entonces que en la legítima defensa no hay una valoración de males, puesto que no hay una colisión de "intereses jurìdicos" en situación tal de que exista riesgo de uno de ellos y posibilidad de salvar otro, simplemente existe la necesidad de responder frente a una agresión ilegítima.
Ricardo Núñez, analizando el fundamento o justificación de la legítima defensa, sostiene que el mismo se encuentra en la prevalencia del interés que el Derecho tiene en la defensa del bien atacado frente al que tiene en mantener incólume el bien del agresor lesionado por el agredido o por el tercero que lo defiende, de modo dice El que hay un interés prevaleciente, pero que no determina un mayor valor intrínseco de un bien sobre otro, sino por la ilicitud de la agresión y la razonabilidad de la defensa del titular del bien agredido. [10]
En la legislación, esta causal de justificación está contemplada en el artículo 24 del Código Penal.
Con fundamento en esta norma y lo expuesto hasta ahora, corresponde analizar cuáles son las condiciones, los caracteres o requisitos, según se quieran llamar, que debe reunir la legítima defensa para que opere como tal y surta todos los efectos previstos.
Condiciones de la Legítima Defensa
Tomemos como base el tipo penal transcrito:
a. ¿Cuáles bienes son defendibles?
Refiere el Código Penal, que son defendibles las personas o derechos propios o ajenos. De esto deducimos que es objeto de defensa todo bien jurídicamente protegido, ya sea titular el agente o un tercero.
Cuando interpreta el artículo similar al nuestro que contiene la legislación Argentina, Ricardo Núñez advierte que no siempre se ha interpretado con tanta amplitud la extensión de este artículo y que por el contrario se restringió a la defensa de la persona como tal.[11] Sin embargo ya ese concepto restringido de la protección de ciertos bienes por la legítima, defensa ha sido superada por la mayoría de las legislaciones modernas, y por el contrario se le ha dado, en algunos casos una interpretación bastante amplia, por ejemplo, Núñez, en cuanto al objeto de protección de la legítima defensa sostiene:
"Hoy, no es algo discutible que el Código Penal admite la legítima defensa, no sólo de la vida o la integridad personal, sino, de acuerdo con la mayoría de las legislaciones más adelantadas, defensa específica no vinculada a la de aquellos bienes del honor y el pudor, el patrimonio, el domicilio y la libertad. En realidad el vocablo derechos que utiliza la ley, no solamente incluye la protección de facultades o pretensiones personales, reales o de familia reconocidas por el Derecho y exigibles a otro en justicia, sino que también comprende (el subrayado es nuestro) la preservación de atributos esenciales de la persona que, aunque no puedan ser exigidos como derechos subjetivos a un tercero en justicia, son defendibles privada, policial o judicialmente por hechos o acciones impeditivos, reparatorios o represivos de la ofensa…Como también son el sentimiento y afecto patrio, el sentimiento moral y las ideas religiosas u otros intereses del individuo que atañan a su tranquilidad personal."[12]
En este mismo sentido se expresa la mayoría de la doctrina consultada. Así, Zaffaroni, agrega que cualquier bien jurídico siempre que la defensa sea racional.[13]. Quintano Ripollés, analiza la legislación y la jurisprudencia española e indica que la expresión persona y derechos es muy amplia, contrario a lo tradicional que fue la salvaguardia de la vida o valores supremos del sujeto agredido, señala como dato interesante que la jurisprudencia de su país ha limitado el concepto no a cualquier bien, sino que se requiere la presencia de un acto físico, de fuerza o acometimiento y cita una sentencia de 11-11-1942. Para él deben excluirse la defensa contra el honor en injurias y calumnias.[14] Wetzel por ejemplo indica que todo bien jurídico reconocido por el derecho es susceptible de defensa, no solo los reconocidos por el Derecho Penal; así la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, los esponsales, la propiedad, la posesión.[15]
Para finalizar la exposición sobre los bienes que pueden ser objeto de defensa, resulta pertinente citar también la posición de Jescheck, quien refiere el carácter individual de la legítima defensa, es decir que solo puede ejercerse para proteger bienes jurídicos individuales, y no el orden público o el ordenamiento jurídico, salvo que se haga a través de un particular. Dice el Autor que los bienes jurídicos del Estado o de otras personas jurídicas de Derecho Público son defendibles si poseen carácter individual.[16]
Asimismo, si vemos el artículo 24 del Código Penal es claro al señalar que se trata de derechos de la persona, por lo que nos inclinamos por la tesis de que solo podría invocarse la protección de intereses de una persona jurídica o del Estado, a través de la protección de un interés individual.
b. Agresión ilegítima.
Cuando se habla de agresión ilegítima debemos cuestionarnos qué vamos a entender como tal, así podemos afirmar que se trata de una conducta por parte del agresor, lo cual significa que debe actuar con conocimiento y voluntad de lo que hace, así se excluiría la legítima defensa frente a los casos de involuntabilidad, caso fortuito y fuerza mayor. [17]En este mismo sentido Zaffaroni refiere que no hay agresión sino hay conducta, como sucede cuando se trata del ataque de un animal o un involuntable, pues como se requiere que la agresión sea ilegítima ( antijurídica) , no lo es algo que no es conducta, en estos casos según su criterio se aplica el estado de necesidad, también la excluye en los casos en la agresión es culposa, para él la agresión debe ser intencional.[18]
Jeschek, al respecto, sostiene una tesis diversa y admite la legítima defensa frente a casos de ebriedad, enfermos mentales, niños y personas que actúan bajo error o imprudentemente. El fundamento de su postura es que al requerirse que la agresión sea antijurídica, es decir que vulnere objetivamente el Ordenamiento Jurídico, basta para ello que se produzca el injusto del resultado, sin que sea preciso un comportamiento doloso o culpable del agresor.[19]
Se puede considerar acertada la postura de Jeschek, y creemos que efectivamente ante una agresión de esa naturaleza si puede alegarse legítima defensa, se trata de una agresión a un bien jurídico tutelado, que produce un daño y ante esto el derecho penal debe permitir al ciudadano su defensa. En los de error, donde se elimina el dolo y la persona actúa inculpablemente, si podríamos cuestionarnos si se podría alegar el amparo de la causal, pues no se trata de una agresión ilegítima, ya que el sujeto no actúa de manera intencional y se podría causar un daño desproporcionado.
Parte de la doctrina sigue la tesis de que en estos casos de defensa frente al ataque de un inimputable, un menor o un animal puede hablarse de un estado de necesidad, sin embargo esto podría llevar a que no opere la causal al tener que cumplir el requisito de la ponderación de bienes y de que se evita el mal mayor, cosa que como dijimos no debe demostrarse en la legítima defensa.
La acción debe ser contraria al Ordenamiento jurídico considerado en su totalidad, lo cual no significa que deba constituir delito.[20]
Siguiendo con las características de la agresión se dice que esta debe ser inminente, lo cual significa que el agresor puede llevarla a cabo cuando quiera, la doctrina habla también de que debe ser actual, es decir que amenaza en forma inmediata, tiene lugar efectivamente o todavía continúa. En este sentido vale citar a Wetzel quien hace una síntesis de estos requisitos: "La agresión es actual si es inminente o si aún perdura, no es necesario que la agresión haya alcanzado ya la forma de tentativa punible del delito (legítima defensa del guardabosques contra el cazador furtivo que al ser requerido no depone el arma). La agresión perdura aún después de la consumación formal del delito, mientras ella mantiene intensivamente la lesión del bien jurídico, de ahí que es admisible la legítima defensa del ladrón que huye con el botín.[21]
Los ejemplos siempre pueden resultar muy discutibles, lo cierto es que la agresión debe ser actual e inminente en los términos descritos, y este requisito debe analizarse en cada caso concreto, tomando en cuenta que la defensa se puede ejercer desde que se presenta el peligro para el bien jurídico derivado de esa amenaza inminente y aún mientras se prolongue el estado antijurídico como en los delitos permanentes.[22]
c. Necesidad razonable de la defensa empleada para repeler o impedir la agresión.
La defensa tiene que ser voluntaria y proporcionada de acuerdo a las circunstancias, esto significa que sea racional.[23] Se hace la aclaración en cuanto a la voluntad de la defensa, para distinguir casos como los de riña en los cuales se confunden defensa y agresión.
Las acciones defensivas deben ser necesarias para el fin de la defensa. Al decirse que esta necesidad debe ser racional, se quiere especificar que se utilicen en forma adecuada los elementos de defensa de que se dispone con relación al ataque. No significa sin embargo una equivalencia total de medios, todo depende del análisis de las circunstancias de cada caso, de las personas que intervienen, los medios de que se dispone para defenderse, situaciones de tiempo y lugar, el fin del ataque, su intensidad, etc.
No debe perderse de vista, que no se trata de lo que imaginó el agredido sobre la magnitud de la agresión ilegítima, sino lo que resulta de la situación objetivamente considerada, pues si se sigue un criterio meramente subjetivo, cualquier medio empleado pudiese parecer racional, aunque sea totalmente desproporcionado de acuerdo a la situación real que se presenta.
La necesariedad de la defensa debe enjuiciarse objetivamente y ex ante, es decir, según la valoración de las circunstancias, desde una perspectiva de un tercero prudente colocado en la situación del agredido. La comprobación de esa necesariedad no requiere equiparación tampoco de valores de los bienes afectados, basta que de acuerdo a las circunstancias del caso se utilice el medio menos lesivo y peligroso para defenderse en forma eficaz, pues no se trata de que deba huir el agredido.
En Costa Rica por ejemplo, según lo exponen Alfredo Chirino y Ricardo Salas, el examen de la necesidad racional de la defensa se realiza desde la perspectiva ex post del Juez, quien observa imparcialmente las circunstancias que rodearon el hecho y la conducta del agresor, y las condiciones del agente. Se toma en cuenta, no la visión del sujeto que actuó, sino la del Juzgador, quien observa todas las situaciones particulares del caso. En varios votos recientes el Tribunal de Casación de este país ha entrado a analizar la necesidad del medio empleado, indicando que este concepto no puede medirse únicamente por la proporción que debe existir entre la magnitud e intensidad e la agresión y la reacción defensiva, proporcionalidad que se da entre los medios o armas de la defensa, porque tampoco el agredido está obligado a huir. Se debe interpretar que no se trata de enfrentar armas u objetos contundentes de la misma especie o exactamente iguales, ante la inminencia de una agresión, sino que se utiliza el único medio que se tiene disponible para defenderse. La solución debe darse en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias y estudiando los hechos y las personas en cada caso para decidir.[24]
En cuanto a la necesidad de la defensa se debe partir, como lo hemos expuesto líneas arriba, de la afirmación de que la conducta de defensa debe ser suficiente para neutralizar el ataque, pero agregan que la medida que se adopte debe hacerse en correspondencia con los fines de convivencia, que son la base genérica de los tipos permisivos. Lo anterior, implica una jerarquización de bienes jurídicos, para analizar el punto de la racionalidad del medio empleado. Ponen como ejemplo, una propiedad protegida por un sistema mecánico, mediante el cual quien lo toca se electrocuta. Definitivamente estos medios no pueden ser admitidos.[25]
En la doctrina y la legislación al tratar sobre los requisitos de la legítima defensa se expone la provocación suficiente. Puede analizarse este aspecto cuando se trata la necesidad de la defensa empleada, en tanto el Titular del bien jurídico ha propiciado la actitud del agresor, pero no funciona como un requisito independiente. En las legislaciones donde se encuentra impuesto funciona como un elemento negativo del tipo, ya que hace cesar la causa de justificación. Pues el principio general de que nadie está obligado a soportar lo injusto, se aplica en el tanto no se haya provocado la situación injusta con una conducta inadecuada para la normal convivencia. Se exigen dos requisitos para considerar la exclusión en estos casos de la legítima defensa: a) que la conducta sea suficientemente provocadora y b) que haga previsible un ataque por parte del que está siendo provocado.[26]
Otro tema en torno a la legítima defensa al cual la doctrina le da importancia y lo analiza en forma separada es la presencia de un tercero, ya sea que se le defienda, o cuando hay un tercero de por medio en la situación de legítima defensa.
El artículo 24 del Código Penal contempla la posibilidad de defensa de los bienes o derechos de un tercero, en este caso se aplican al defensor todas las circunstancias que exige el tipo para su aplicación. Se discute qué sucede cuando el agredido manifiesta que rechaza esa defensa, tratándose de bienes de los cuales puede disponer pareciera que, al manifestar su deseo de no defenderse, la agresión deja de ser ilegitima y ya el tercero, si insiste, no estaría amparado por la causa de justificación, pero si se trata de un bien indisponible como la vida, esta desautorización no cambia en nada la situación objetiva justificante.
Asimismo, es importante señalar otra circunstancia que se toma como requisito para analizar la conducta del tercero, y así lo menciona Zaffaroni y es la circunstancia que el tercero no haya participado en la provocación del agresor, pues aunque la misma exista y él conozca que se dio por parte del titular no está inhabilitado a actuar, pues el injusto es personal.[27]
Otro caso donde puede aparecer un tercero se da cuando la persona que se defiende legítimamente afecta con su acción a otras personas que no lo han agredido, quienes reciben el efecto de la defensa no queriéndolo el que se defiende. En estos casos el Tercero perjudicado, si responde, no puede alegar legítima defensa porque no existió agresión del Agente, podrá tratarse de un Estado de Necesidad donde se valoran los intereses del tercero amenazado y el riesgo que corría el agredido, en caso de ser este superior se considera que el justificado respecto del daño al tercero actúa antijurídicamente. Existe una jurisprudencia que resolvió un caso de afectación a un tercero que consideró que el titular del Derecho actuó amparado a la causal de legitima defensa, en tanto existió una agresión ilegítima y la defensa empleada fue razonable, solo que un tercero se interpuso y resultó lesionado.[28]
La Legítima Defensa presunta o privilegiada.
El artículo 24 Del Código Penal finaliza regulando la figura que ha sido denominada por la doctrina como defensa presunta o privilegiada. Se entiende que concurre la causa de justificación, cuando sin importar el daño que se ocasiona al agresor, el individuo extraño se encuentra dentro de una edificación o sus dependencias con peligro para los que la ocupan o la habitan.
Parece necesario plantearnos si estamos ante un tema de derecho penal de fondo o de derecho procesal penal. Como se regula la figura pareciera que es un tema de derecho procesal porque se trata de una manera especial la prueba para esta situación determinada, pero todos los requisitos de la causal deben estar presentes y en general se rige por la primera parte del artículo 24 ya referido.
En estos casos la doctrina refiere que se presume "juris tantum" que hay legítima defensa si se prueba la existencia de los supuestos de la ley. Pero también significa que si se demuestra que la situación justificante no se dio debido a las circunstancias del caso, no existe ningún privilegio. El calificativo de privilegiada se debe a que se justifica cualquier daño ocasionado al agresor.[29]
Resulta importante resaltar lo referente al supuesto privilegio, porque ante situaciones de inseguridad ciudadana se le dado un contenido muy amplio a la causal que no lo tiene y hasta se ha obviado el cumplimiento de los requisitos legales para que la misma se aplique, se dice que basta encontrar un extraño dentro del lugar habitado para que exista el permiso de causarle un daño.
Lo expuesto hasta ahora, merece una ampliación en el siguiente sentido: No se trata de una licencia indiscriminada para matar, sino que la ley admite esta presunción de legítima defensa en los casos de presencia de un extraño en la morada con peligro para los habitantes, sin importar el daño ocasionado al extraño y sin exigir mayores comprobaciones, pero desde el momento en que el sujeto titular del derecho se da cuenta de que no se le va a causar daño por parte del mismo o las circunstancias así lo demuestran, la legitimidad de su defensa se rige por las reglas comunes, es decir se valora que la reacción sea oportuna y proporcional al peligro que realmente de deduce de las circunstancias concretas del caso.[30]
En algunas legislaciones como la Argentina, se contemplan varias situaciones de defensa presunta, y en cuanto a la que se asimila a nuestro Código limitan el concepto a "la presencia de un extraño en el hogar." (Art. 43 Inc. 6 Código Penal).
Se incluye dentro del concepto del Código cualquier lugar que utiliza una persona para realizar su vida íntima, aunque sea en forma momentánea. Así se pueden citar como ejemplos: la bodega de una construcción que utiliza el guarda como su morada, el galerón que utilizan los trabajadores de una finca como residencia temporal y hasta el edificio abandonado que sirve de vivienda a un indigente. Cualquier encuentro dentro de un lugar como los mencionados, de un extraño produce sorpresa y la actitud del intruso que irrumpe en la morada, es por si un motivo de peligro para los que habitan el lugar.
El otro elemento que toma en cuenta esta causa de justificación es que la persona que irrumpe debe ser un "extraño". Con ello se quiere decir que debe tratarse de una persona ajena al lugar habitado, que no vive en él. No importa si es conocido o no, lo que justifica la legítima defensa es la presunción de peligro personal que surge de la resistencia que ofrece esa persona.
Debe definirse este concepto porque es fundamental para medir el peligro en que se encuentran los habitantes u ocupantes del lugar. Nuestra jurisprudencia ha establecido que por individuo extraño debe entenderse aquella persona ajena (CONOCIDA O NO) que no vive normalmente en la casa de habitación o sus dependencias, ni tiene razón de entrar o permanecer en ellas.[31] Es muy importante tener claro este concepto por cuanto muchas de las acciones que podrían enmarcarse dentro de esta figura suelen ocurrir entre personas conocidas: caso de enemigos, conflictos pasionales entre otros, y se entiende que debe tratarse de desconocidos, situaciones realmente justificadas quedarían fuera de la justificante.
Los casos de exceso en la defensa y de error serán analizados en un espacio posterior, cuando se analicen en general todas las situaciones de error que pueden operarse en las causas de justificación en general.
El estado de necesidad
Para exponer la presente causal de justificación, al igual que el caso de la legítima defensa, debemos empezar por definir un poco su concepto y justificación.
El Dr. Rodríguez Devesa sostiene que El Código Penal Español no contiene una definición de lo que es Estado de Necesidad, por lo que señala que hay una definición que parece aceptada en doctrina que considera que consiste en una situación de tal índole que no hay otra opción que lesionar un bien jurídico de otra persona (o infringir un deber) o sufrir la destrucción de un bien jurídico propio (o dejar de cumplir otro deber, si de colisión de deberes se trata).[32]
Su justificación para algunos autores está en que el principio de que necesidad carece de ley, pues lo ineluctable cae fuera de las normas ordinarias que regulan la conducta humana tanto de orden moral, como jurídico. De este modo se trata de una pugna de intereses que nace de una situación de hecho que no implica licitud inicial, de ahí que el agente puede reaccionar de igual modo frente a lo lícito y lo ilícito.[33]
Debe aclararse el concepto de necesidad y sus implicaciones. Existe necesidad en casos extremos, y estos casos se fijan mediante un proceso abstracto en el que se toma en consideración la naturaleza misma del interés jurídico que se trata de salvar en sacrificio del otro, así por ejemplo la vida es el bien jurídico superior a todos los individuales, y además la índole concreta del peligro que surge en la colisión con el bien jurídico que se sacrifica.
Cita el autor Quintano que se han dado muchas justificaciones filosóficas y jurídicas sobre la existencia del estado de necesidad, ubicándolo como algo ajeno al derecho, o como algún resabio de la naturaleza primitiva del hombre, o bien producto de la debilidad humana, a quien no se le puede exigir heroísmo. Todas estas justificaciones son de índole subjetiva, y harían parecer estas situaciones como exculpantes y no como justificantes. Por lo que la doctrina moderna le da un sustento objetivo, partiendo de Hegel, con la afirmación de que la "la colisión de derechos crea Derecho", sea que la base objetiva de que se parte es la pugna entre derechos e intereses.
Lo anterior, demuestra que el Estado de Necesidad no siempre ha sido aceptado como eximente, y para ello se parte e dos razones: Unas veces la impunidad ha sido otorgada por una razón subjetiva que toma en cuenta el ánimo del autor, y otra es tomada en cuenta un criterio objetivo de los bienes en juego, y el mayor interés que tiene el Derecho en el bien jurídico defendido por el autor.
Para legislaciones como la Argentina, la española, y la nuestra el Estado de Necesidad es causa de justificación porque prevalece el mayor interés que tiene el Derecho en que se evite el mal mayor, es decir sigue un criterio objetivo.
Wetzel trata el Estado de Necesidad que ahora exponemos como una causa supralegal en el derecho alemán, pues como sabemos ellos conocen solo el exculpante al seguir según lo expuesto un criterio subjetivo, pero elabora una definición doctrinal sobre el mismo que nos aclara el concepto que nos interesa: " Quien actúa en un peligro actual, no evitable de otro modo, para la vida, integridad corporal, la libertad, el honor, la propiedad u otro bien jurídico, a fin de alejar de sí o de otro el peligro, no actúa antijurídicamente si en la ponderación de los intereses en conflicto, esto es, de los bienes jurídicos afectados y del grado de peligro de la amenaza, el interés protegido prevalece esencialmente sobre el perjudicado.[34]
Los anteriores conceptos y otros que enmarcan la figura, se encuentran recogidos en nuestro Derecho en el artículo 24 inciso 2) del Código Penal. Seguidamente, se desarrollan los requisitos que exige la ley para que se configure el Estado de Necesidad:
a. Primera parte del enunciado.
Resulta innecesario transcribir de nuevo la enunciación del estado de necesidad que contiene el artículo 24, pero debemos puntualizar algunos aspectos. Parte del estado de peligro para un bien propio o ajeno, se trata de aquella situación extrema que ya definimos.[35] Situación de necesidad que no debe haber sido provocada de manera intencional por quien la sufre, pero que sí puede resultar de un actuar doloso o culposo de un tercero o culposo del agente. El problema se plantea cuando se provoca de modo doloso ese estado, que en principio no puede beneficiar a quien ha actuado en forma dolosa para facilitarse la comisión de un delito. Pero el Autor Rodríguez Devesa plantea un caso en que a pesar de que se provoca el estado de necesidad, efectivamente se evita el mayor previsto.
La protección de bienes puede ser a propios o ajenos, pues lo que determina el Estado de Necesidad es la situación objetiva y la relación del agente activo frente al conflicto en un momento determinado. El mal que se evita, es decir la transgresión a estos bienes jurídicos no es necesario que encuadre en un tipo penal o que provenga de una conducta humana, ya que se trata de una situación real objetiva de amenaza, pero si el mal que se infringe en salvaguarda de esos bienes, tiene que estar dirigido contra bienes o deberes que sean objeto de tutela penal, pues de otra manera el ataque a los mismo no constituiría delito y no habría nada que justificar. Lo mismo que debe tratarse de bienes ajenos, pues la destrucción del bien propio no puede ser delictuosa, porque es disposición por parte del autorizado para ello.
Pasamos ahora a cuestionar que debemos entender por evitar un "MAL MAYOR". Esto nos lleva a cuestionarnos en que cosiste esa valoración de bienes que implica el estado de necesidad, como sabemos que el mal que se evita es menor, o en otras palabras que el bien sacrificado es de menor jerarquía y por tanto era el que se debía sacrificar. Definitivamente el criterio debe ser meramente objetivo, en tanto lo determinante no es el valor que el autor le atribuye a esos bienes, sino el que les asigna el Derecho. [36]Surge otra interrogante, ¿Qué pasa cuando los bienes en colisión de igual valor, de la misma especie y el daño que se causa y se evita son iguales? Algunos autores como Ricardo Núñez,[37] partiendo de una concepción liberal del derecho piensan que es preciso tomar en cuenta la mayor estima que el individuo tiene por sus propios bienes que por los ajenos, eso resolvería el caso para cuando se trata de evitar un mal propio, pero no cuando se trata de uno ajeno. Rodríguez Devesa[38]comentando esta situación, señala que cuando son bienes de igual valor solo entra a regir la eximente cuando el mal que se causa es menor que el que se trata de evitar, a contrario sensu, cuando los posibles males son iguales no opera la eximente y el Sujeto activo debe asumir el mal, porque evitarlo significa sacrificar otro bien con igual valor que el que protege y con iguales resultados. Nuestro Código parece seguir la tesis de que para que opere la eximente necesariamente debe evitarse un mal mayor, de ahí que la solución es igual a la del derecho español.
b- Peligro actual o inminente.
Estos conceptos nos pueden parecer familiares pues ya os abordamos al referirnos a alguna de las características que debe tener la agresión ilegítima para que se justifique una situación de legítima defensa. En efecto ese estado de peligro, esa amenaza de un mal mayor debe ser inminente. Lo anterior exige que el peligro de sufrir un mal debe ser efectivo y de realización inmediata. No basta un mal posible, que se le vea lejano, es necesario que el mismo exista objetivamente.
Volvemos al concepto de ese estado de verdadera necesidad, en donde el autor está ante la alternativa de actuar o de que no actuando o procediendo de manera más benigna se efectiviza el riesgo para el bien más valioso.[39]
c- Que no lo haya provocado voluntariamente.
Ya nos hemos referido un poco a este requisito al referir las situaciones que podían provocar la situación de peligro inminente. Es conteste la doctrina en este requisito, por lo que referimos que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
Se habla de que el autor debe ser extraño al mal inminente, aunque puede haber contribuido a su causa material. Así es el caso de quien por negligencia provoca un incendio y para salvarse debe dañar cosas ajenas. Lo importante es que se tenga claro que al Autor no se le puede reprochar la situación de peligro, porque si se demuestra su intencionalidad, es decir su provocación consciente, la eximente no se produce.
A la relación causal entre el peligro causado y al acción que del Autor, debe agregarse esa intencionalidad, pues como ya se dijo si la provocación del peligro fue por imprudencia, negligencia, falta de previsibilidad, la causal de justificación tiene aplicación.
c.- Que no sea evitable de otra manera.
Esta es una exigencia que no la contienen todas las legislaciones.
Con ella, se refiriere el legislador a que el agente debe prever que el mal inminente no pueda ser evitado de otro forma. A contrario sensu, no opera la eximente si analizando el caso ex post nos encontramos con que el mal se hubiera evitado con consecuencias menores si el Agente hubiese actuado de una forma diferente a como lo hizo. Este requisito debe analizarse vinculado con la necesidad creada por la amenaza de un mal mayor. En otras palabras quizá resulte más importante ver de acuerdo a las circunstancias objetivas de la situación si el autor no excedió la medida racionalmente necesaria para evitar el peligro, ya que luego de pasada la situación de necesidad, pueden aparecer muy diversas formas de resolver el conflicto, pero es diferente estar ante la situación apremiante. Deben analizarse los conceptos disponibilidad y efectividad, sea el medio disponible, más efectivo y que cause el menor daño posible.
En este sentido Breglia Arias refiriéndose a los requisitos de la jurisprudencia Argentina expone: "….mientras que en otras ocasiones se sostiene que la ausencia de disposición expresa en la ley no da pié a exigencia tan absoluta, y que el criterio con que debe apreciarse la situación necesaria debe ser estrictamente concebida desde el punto de vista de un sujeto razonable en el momento de peligro."[40]
Creemos que este requisito debe interpretarse en el sentido de utilización del medio para evitar el peligro que resulte ser el menos dañoso de acuerdo a las circunstancias, y está así regulado para evitar excesos al amparo de una situación de necesidad, pero no pensamos que signifique exigir al agente que entre en una serie de valoraciones que podríamos hacer ya "en frío", pues entonces no estaríamos hablando de un estado de necesidad.
d.- Casos en que no opera la causal porque se debe aceptar el riesgo.
Quien tiene la obligación de afrontar el riesgo no puede ampararse en esta eximente. Estos casos son de sacrificio de lo propio en servicio de lo ajeno.
Así, en condiciones normales, la madre debe afrontar los riesgos del embarazo y del parto. Los médicos y enfermeras deben afrontar los riesgos de un contagio, porque prevalece el interés de la salud de sus pacientes. el salvavidas de una piscina no podrá eludir su obligación de salvar al bañista ante el peligro de ahogarse. Tampoco quienes trabajan en un Hospital Psiquiátrico podrán eludir suministrar el tratamiento a un loco alegando peligro de ser atacados, o bien no podrán causarle un daño ante el peligro de ser atacados. Los ejemplos pueden seguir, así el bombero, el capitán de un barco, el piloto de una aeronave. Todas estas personas ante una situación de peligro inminente en razón de su especial posición no pueden eludir el peligro y ampararse en la eximente que analizamos.
Al desarrollar este tema la doctrina señala algunas limitaciones que deben tomarse en cuenta.
El deber de afrontar el peligro de estar jurídicamente impuesto, ya sea mediante la ley o la convención. La obligatoriedad obra solo en los límites de la función legal o contractualmente impuesta, es decir en la medida que obliga al autor a actuar de determinada manera, que significa precisamente enfrentar el riesgo. Con ello se excluyen los deberes puramente morales, pues el Derecho no se puede fundar en situaciones de la vida interna de las personas. [41]
En el caso en que la persona obligada alegue ignorancia de su obligación, o error, podría pensarse en la posibilidad de alguna causal de exclusión de la culpabilidad, pero no existiría una situación objetiva que lo exima de la obligación que le era exigible.
Por último, debe tomarse en cuenta que el derecho está construido para ser aplicado de manera racional, lo cual aplicado al tema que ahora analizamos significa que aún en el caso de las personas que deben asumir el riesgo ante situaciones de necesidad, no se les obliga a actuar siempre, aun cuando les cueste la vida por salvar bienes de inferior valor, definitivamente esa no es la intención del legislador. Esa obligación de sacrificio no es ciega e ilimitada, opera aquí también el criterio de la proporcionalidad de los bienes, pues si la diferencia es grande, como en el caso de un bombero que a costa de su vida saca bienes materiales de una casa incendiada, resulta razonable concluir que esa obligación de actuar cede ante el valor muy superior del sujeto obligado jurídicamente a actuar.
Cumplimiento de la ley
Señala el Código Penal en su artículo 25: No delinque quien obrare en cumplimiento de un deber legal o en ejercicio legítimo de un derecho.
La doctrina no trata en forma amplia esta causal. Su fundamento o justificación se ha señalado en la preponderancia del interés que tiene el Derecho en la observancia de un deber jurídico especial impuesto al individuo, sobre el interés que tiene en la preservación del bien jurídico tutelado por la pena.[42]
Con base en el texto legal desarrollaremos sus presupuestos:
Cumplimiento de un deber legal.
Debemos empezar por delimitar que al referirse el Código a un deber legal, excluye deberes filiales o religiosos. Se entenderán incluidos solo en el tanto el Derecho los reconozca como tales.[43]
Diremos que se actúa bajo la eximente de cumplimiento de un deber jurídico cuando se le impone a un individuo expresa o implícitamente la obligación de actuar u omitir hacerlo de una manera que es formalmente delictiva. Así por ejemplo la obligación que tiene el testigo de decir verdad aunque ello conlleve el lesionar el honor ajeno, lo mismo que la obligación de denunciar que le es impuesta a ciertos sujetos. De modo que se trata de una relación entre el sujeto y la norma que viene obligado a cumplir.
Se distinguen dentro de los deberes legales aquellos que son impuestos por el desempeño de funciones públicas o ciertas profesiones, las cuales traen consigo, el tener que asumir ciertas obligaciones derivadas directamente de la ley. Así por ejemplo, el deber de guardar secreto en ciertas profesiones, o la obligación de detener que le es impuesta a los agentes de policía.
Esta causal de justificación debe valorarse dentro de los límites que la propia norma establece, debe ejercerse con el debido respeto hacia los otros bienes jurídicos que pueden entrar en colisión en algunas ocasiones con las obligaciones que deben cumplirse. Lo anterior, significa que deben apreciarse las circunstancias de cada caso, pues los excesos no están comprendidos por la eximente. La doctrina cita el ejemplo de que el policía para efectuar una detención debe utilizar la fuerza que sea estrictamente necesaria para reducir la resistencia que se ponga. Encontramos un caso resuelto por una Sala de Casación de Costa Rica donde precisamente se trató este punto. En lo que interesa señaló la Sala: "…Como puede verse, los hechos tenidos por demostrados si configuran el delito de abuso de cargo que señala el artículo 329 del C.P. pues ya el imputado, después del intercambio verbal en que supuestamente se produjo la falta de respeto del Ofendido hacia su persona, había logrado su propósito, cual era el decomiso de la bicicleta que inclusive ordenó trasladar hasta la delegación correspondiente. Pero su actuación posterior está reñida con los deberes de la función pública, sin que pueda entenderse que estaba haciéndolo en cumplimiento de un deber legal o en el ejercicio de un derecho (art. 25 Código Penal), ya que como lo señala el Juez de mérito, se presentó ofuscado a la casa del testigo A.M. donde se encontraba A. H. y sin justificación alguna le disparó a los pies, lo cual, desde luego, no era la forma idónea para procurar la detención, aún admitiendo la tesis de la defensa en el sentido de que lo hacía por la falta de respeto, sufrida en el primer enfrentamiento. En el presente caso no se trató de un simple extralimitación funcional vista en su aspecto extensivo sino de un abuso de autoridad que al autor le confirió su propia función." Voto 2-F de las 9:55 horas del 8 de enero de 1987.
En conclusión, no se trata de que el cargo o el especial deber es una autorización para delinquir, para cumplir deseos ilícitos aprovechándose del especial deber conferido por la ley, no sobra repetir aquí que el Derecho debe interpretarse en forma racional, y en especial el derecho penal sobre todo tomando en cuenta las especiales circunstancias que rodean cada caso. Pues si en un caso como el expuesto la actuación policial desbordó los límites del deber legal, en otros casos, sobre todo con referencia a las bandas organizadas o delincuentes poderosos el medio no sería excesivo.
Legítimo ejercicio de un derecho
En cuando al ejercicio legítimo de un derecho que también contempla la norma que exponemos, debemos empezar por diferenciarlo del cumplimiento de un deber legal pues en ocasiones se utilizan indistintamente o se confunden. La principal distinción radica en que respecto del deber legal el sujeto no tiene opción y debe actuar conforme se lo exige la ley, mientras que quien ejerce un derecho tiene la facultad de renunciar a ese ejercicio, es decir ante un derecho legítimo la persona puede hacer o no uso de él. De modo que la causal de justificación operaría en el tanto se haga uso del derecho.
El ejercicio del derecho debe ser legítimo, lo cual implica que los medios por los cuales se hace valer deben ser los prescritos por el Ordenamiento, dichos medios no deben ser constitutivos de delito. Por otro lado ese ejercicio tampoco es ilimitado y hay ciertas esferas de la convivencia social que deben respetarse, como por ejemplo la reservada a las tribunas. Así, aunque haya sido víctima de un robo no estoy facultado para recuperar mis bienes a matar o herir al receptador.
Dentro de esta causal los casos típicos son los que se refieren a los derechos correccionales y al ejercicio de algunos deportes. en el primer ámbito se incluyen las situaciones en que una persona tiene el derecho de corrección sobre otra, sea derivado de la ley o de un contrato, este derecho de corrección debe entenderse conferido solamente en la medida necesaria para lograr los fines educativos expresamente establecidos. La clave será la moderación. De tal suerte que se justifican algún acto de represión o mal trato leve, pero jamás expresiones injuriosas o lesiones constitutivas de delito, se puede justificar alguna restricción a la libertad de movimiento, pero nunca el secuestro.
Respecto a la práctica de deportes se ha analizado dentro de esta causal en tanto se entiende que algunas lesiones están justificadas cuando se ejerce el derecho a practicar un determinado deporte, en donde todos los que participan aceptan las reglas del juego.
De hecho la práctica del deporte es lícita y hasta fomentada por el Estado, por lo que es una actividad amparada por el Derecho. Lo anterior significa que se excluyen de protección los deportes prohibidos por la Administración Así por ejemplo las lesiones y hasta la muerte producidas en una competición de boxeo pueden estar justificadas por esta eximente, en el tanto no se haga un uso ilegítimo de la práctica del deporte, en otras palabras si se han respetado las reglas del juego.
Se excluye la aplicación de la eximente si en el caso concreto se demuestra que la práctica del deporte fue utilizada para la comisión de un delito. Lo mismo que los casos imprevistos y que no caen dentro de la naturaleza misma de la actividad deben resolverse por las reglas comunes de la responsabilidad.
El Código Penal, lo describe en el Art. 24. con el título: Causas de justificación. Son causas de justificación:
Legítima defensa
1º.- Quien obra en defensa de su persona, bienes o derechos, o en defensa de la persona, bienes o derechos de otra, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
Agresión ilegítima;
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
Falta de provocación suficiente por parte del defensor. Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto de aquel que rechaza al que pretende entrar o haya entrado en morada ajena o en sus dependencias, si su actitud denota la inminencia de un peligro para la vida, bienes o derechos de los moradores.
El requisito previsto en el literal c) no es necesario cuando se trata de la defensa de sus parientes dentro de los grados de ley, de su cónyuge o concubinario, de sus padres o hijos adoptivos, siempre que el defensor no haya tomado parte en la provocación.
Estado de necesidad
2º.- Quien haya cometido un hecho obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea en proporción al peligro. Esta exención se extiende al que causare daño en el patrimonio ajeno, si concurrieren las condiciones siguientes:
Realidad del mal que se trate de evitar;
Que el mal sea mayor que el que se cause para evitarlo;
Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
No puede alegar estado de necesidad, quien tenía el deber legal de afrontar el peligro o sacrificarse.
Legítimo ejercicio de un derecho
3º.- Quien ejecuta un acto, ordenado o permitido por la ley, en ejercicio legítimo del cargo público que desempeña, de la profesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce, o de la ayuda que preste a la justicia.
Todos estos efectos son predicables por igual de todas las causas de justificación que reconoce el ordenamiento jurídico. Del catálogo de eximentes recogidas en el Código Penal, tienen el carácter de causas de justificación: la legítima defensa, el estado de necesidad, y el legítimo ejercicio de un derecho que bien puede ser equiparado al caso fortuito, al cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho y la obediencia debida.
Junto a ellas se considera también como causas de justificación el consentimiento en los casos en los que la protección de un bien jurídico queda supeditado a la voluntad de su titular. En la doctrina se atribuye esta cualidad al derecho de corrección (que no sería más que un supuesto concreto del ejercicio legítimo de un derecho) y el riesgo permitido (especialmente como justificación en los delitos imprudentes) En todo caso, sin perjuicio de pronunciarnos más adelante sobre cada una de ellas, parece claro que el catálogo de causas de justificación no puede ser un catálogo cerrado, por cuanto las causas de justificación no son un problema específico del derecho penal, sino un problema general del ordenamiento jurídico. Cualquier acto lícito, desde el punto de vista del derecho público o privado, puede serlo también para el derecho penal, y, a la inversa, cualquier acto justificado de derecho penal es también un acto lícito para las restantes ramas del ordenamiento jurídico.
El concepto de licitud o ilicitud, de jurídico o antijurídico, es, por lo tanto, un concepto general válido para todo el ordenamiento jurídico. Lo único específicos de cada rama del derecho son las consecuencias que se atribuyen al acto jurídico o antijurídico. De aquí se desprende que las fuentes de las causas de justificación pueden tener un origen en cualquier rama del ordenamiento jurídico que, por medio de sus disposiciones (ley, reglamento, derecho consuetudinario, etc.), autorice la realización de un hecho penalmente típico.
Sistemática
La doctrina se ha esforzado por reconducir las causas de justificación a una serie de principios generales que informan su regulación Jurídica concreta.
Las teorías monistas pretender reducir todas las causas de justificación a un principio único que algunos ven en la idea de "empleo de medios adecuados para un fin lícito";
Otros en la de "más beneficios que perjuicios";
Y, finalmente, otros en la de la "ponderación de bienes". Sin embargo, estas teorías han sido abandonadas, por cuanto utilizan conceptos vagos e indeterminados, incapaces de explicar unitariamente la naturaleza de cada causa de justificación en concreto, ya que cada una responde a ideas diferentes o a la combinación de varias de ellas.
La doctrina dominante actualmente atiende a varios principios generales reguladores, comunes a diversos grupos de causas de justificación de la misma especie, o similares en su punto de partida, y las clasifica luego en función de estos principios.
De acuerdo con ello, las causas de justificación se suelen clasificar dentro de los dos segmentos y según predomine en ellas:
El principio de la ausencia de interés o
El principio del interés preponderante.
En las primeras (El principio de la ausencia de interés): El hecho queda justificado porque el titular del bien jurídico afectado por el hecho renuncia a la protección jurídica en el caso concreto (caso del consentimiento)
En las segundas (El principio del interés preponderante) El hecho queda justificado porque la lesión de un bien jurídico se produce para salvar otro bien de mayor valor (estado de necesidad)
Sin embargo, no son estos principios los únicos informadores de las causas de justificación, ya que, junto a ellos, juegan también un papel importante otros como el de la "Prevalencia del derecho", el de "proporcionalidad", el de "necesidad", etc…, que no siempre son reconducibles a las otras dos.
Realmente debe estudiarse en cada causa de justificación en concreto cual son los principios que la inspiran, renunciando a cualquier apriorismo sistemático que, por lo demás, apenas tiene importancia práctica.
Elementos subjetivos de justificación.
Las causas de justificación tienen elementos objetivos y subjetivos. Para justificar una acción típica no basta con que se dé objetivamente la situación justificante, sino que es preciso, además que el autor conozca esa situación e, incluso, cuando así se exija, que tenga las tendencias subjetivas especiales que exige la ley para justificar su acción.
Por ejemplo, solo puede actuar en legítima defensa quien sabe que se está defendiendo.
Para la justificación de una acción no es suficiente, por tanto, que el autor alcance un resultado objetivamente lícito, sino que es preciso, además que haya actuado acogiendo en su voluntad la consecución de ese resultado.
No actúa, por ejemplo, en legitima defensa quien mata por venganza a otro sin saber que la víctima estaba esperándolo precisamente para matarlo;
La exclusión de la legítima defensa en este caso no se debe a que se mate por venganza, sino a que el autor no sabía subjetivamente que estaba defendiéndose de la agresión de la víctima.
El elemento subjetivo de justificación no exige, por lo tanto, que los móviles de quien actúa justificadamente sean valiosos, sino simplemente que el autor sepa y tenga la voluntad de actuar de un modo autorizado o permitido jurídicamente.
Demos otro ejemplo: El guardián de presidios puede ejercer su profesión porque es un sádico y disfruta con el dolor ajeno, el que es mayor cuando observa el sufrimiento de los internos del presidio, al momento en que él hace sonar las llaves, pasando el garrote frente a los barrotes de las celdas, etc. pero en la medida en que actúe dentro de los límites legales y sepa y quiera actuar dentro de esos límites, actuará justificadamente.
Lo mismo sucede en las demás causas de justificación. Es equivocado el pensar que la exigencia de un elemento subjetivo de justificación convertiría a los Tribunales de Justicia en confesionarios, porque no se trata aquí en absoluto de valorar los motivos e intenciones últimas del acusado, sino de probar simplemente que conocía la situación objetiva justificante y si actuó voluntariamente dentro de los límites autorizados.
4. El tipo doloso
Estructura del tipo doloso
Concepto de dolo:
El ámbito subjetivo del tipo de injusto de los delitos dolosos está constituido por el dolo.
El Término dolo tiene varias acepciones en el ámbito del derecho. Aquí se entiende simplemente como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.
Es la voluntad consiente dirigida a la ejecución de un hecho que es delictuoso. O sea que es propósito o intención deliberada de causar un daño.
Elementos de dolo:
De la definición de dolo aquí propuesta se deriva que el dolo se constituye por la presencia de dos elementos: uno intelectual y otro volitivo.
a) Elemento intelectual. Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y los elementos que caracterizan su acción como acción típica. Es decir ha de saber, por ejemplo en el homicidio, que mata a otra persona; en el hurto, que se apodera de una cosa mueble ajena; en la violación, que yace con una mujer privada de razón o de sentido o menor de 12 años, etc.
No es necesario, en cambio, que conozca otros elementos pertenecientes a la antijuricidad, a la culpabilidad o a la penalidad. El conocimiento de estos elementos puede ser necesario a otros efectos, por ejemplo, para calificar la acción como antijurídica, culpable o punible, pero no para calificarla como típica.
El elemento intelectual del dolo se refiere, por tanto, a los elementos que caracterizan objetivamente la acción como típica (elementos objetivos del tipo): sujeto, acción, resultado, relación causal o imputación objetiva, objeto material, etc.
Así, por ejemplo, el tipo subjetivo del homicidio doloso requiere el conocimiento (y, como después se verá, la voluntad) de que se realizan los elementos objetivos del tipo de homicidio: que se mata, que la acción realizada es adecuada para producir la muerte de otra persona, que la víctima es una persona y no un animal, etc. El que el sujeto conozca la ilicitud de su hacer (cree, por ejemplo, que mata en legitima defensa) o su capacidad de culpabilidad es algo que no afecta para nada a la tipicidad del hecho, sino a otros elementos de la teoría general del delito.
El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no bastando uno meramente potencial. Es decir, el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o podido saberlo.
Esto no quiere decir que el sujeto deba tener un conocimiento exacto de cada particularidad o elemento del tipo objetivo.
En algunos casos, esto seria imposible. Así, por ejemplo, en la violación de una menor de 12 años no es preciso que el sujeto sepa exactamente la edad, basta conque aproximadamente se represente tal extremo; en el hurto basta con que sepa que la cosa es ajena, aunque no sepa exactamente de quién sea, etc. Se habla en estos casos de "valoración paralela en la esfera del profano", es decir, el sujeto ha de tener un conocimiento aproximado de la significación social o jurídica de tales elementos.
b) Elemento volitivo. Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario, además, querer realizarlos.
Este querer no se confunde con el deseo o con los móviles del sujeto. Cuando el atracador a un banco del sistema mata al cajero para apoderarse del dinero que éste tiene bajo su custodia, probablemente no desea su muerte, incluso preferiría no hacerlo, pero a pesar de ello quiere producir la muerte en la medida en que no tiene otro camino para apoderarse del dinero que éste guarda.
Igualmente, son indiferentes para caracterizar el hecho como doloso los móviles del autor. En el ejemplo anterior, los móviles del autor pueden ser simplemente lucrativos, de venganza, políticos, etc.; el atraco no deja por eso de ser doloso.
Los móviles solo en casos excepcionales tienen significación típica y por lo general solo inciden en la determinación de la pena como circunstancias atenuantes o agravantes.
El elemento volitivo supone voluntad incondicionada de realizar algo (típico) que el autor cree que puede realizar. Si el autor aún no está decidido a realizar el hecho (por ejemplo, aún no sabe si disparar y espera la reacción del otro) o sabe que no puede realizarlo (la víctima se ha alejado del campo de tiro) no hay dolo, bien porque el autor no quiere todavía, bien porque no puede querer lo que no está dentro de sus posibilidades.
De algún modo el querer supone además el saber, ya que nadie puede querer realizar algo que no conoce. Esto no quiere decir que saber y querer sean lo mismos:
El ladrón sabe que la cosa es ajena, pero no quiere que lo sea; su afán por apoderarse de ella le hace realizar voluntariamente la acción de apoderamiento, a pesar del conocimiento de lo ajeno.
Lo mismo sucede en otros delitos. El violador sabe que la mujer con la que yace es una oligofrénica y, a pesar de ello, quiere yacer con ella, aunque probablemente preferiría que fuera sana mentalmente.
En todos estos casos se puede decir que el autor quiere todas y cada una de estas circunstancias, al incluir en su voluntad la representación total del hecho, tal como se presenta en la parte objetiva del tipo.
Clases de dolo:
Según sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual y volitivo, se distingue entre dolo directo y dolo eventual.
Ambas categorías suponen una simplificación y una reducción de los complejos procesos psíquicos que se dan en la mente del sujeto en relación con los elementos objetivos del tipo.
Entre la intención coincidente en todo con el resultado prohibido y el simple querer eventual de ese resultado hay matices y gradaciones, no siempre perfectamente nítidos.
Conscientes de estas limitaciones se puede admitir la distinción tradicional:
a) Dolo directo. En el dolo directo el autor quiere realizar precisamente el resultado prohibido en el tipo penal ( en los delitos de resultado) o la acción típica (en los delitos de simple actividad):
"El autor quería matar y mata", "quería dañar y rompe la cosa", etc. En estos casos se habla de dolo directo de primer grado.
En el Código Penal se utiliza a veces expresiones como "de propósito", "intención", "malicia", etc., que equivalen a esta especie de dolo directo.
Dentro del dolo directo se incluyen también los casos en los que el autor no quiere directamente una de las consecuencias que se va a producir, pero la admite como necesariamente unida al resultado principal que pretende:
"Dispara contra alguien" que está detrás de una vitrina de almacén, y sabe que para matarlo tiene que romper la vitrina que da a la calle del negocio referido. No basta con que prevea la consecuencia accesoria, es preciso que, previéndola como de necesaria producción, la incluya en su voluntad.
De acuerdo con lo dicho anteriormente no hay, por consiguiente, ninguna dificultad en admitir también aquí la existencia de dolo o incluso de dolo directo, aunque para diferenciarlo del supuesto anterior, se hable en este caso de dolo directo de segundo grado.
Las diferencias psicológicas no significan necesariamente diferencias valorativas penales: tan grave puede ser querer matar a alguien sin más como considerar su muerte una consecuencia necesariamente unida a la principal que se pretendía.
b) Dolo eventual. Con la categoría del dolo directo no se pueden abarcar todos los casos en los que el resultado producido debe, por razones políticocriminales, imputarse a título de dolo a quien se le atribuye la acción, aunque el querer del sujeto no esté referido directamente a ese resultado.
Me toca ahora referirme al dolo eventual. En el dolo eventual el sujeto se representa el resultado en su mente, como de probable producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo la eventual producción de éste. No es que el sujeto quiera el resultado a producir, pero el mismo se le representa mentalmente como probable, es decir, existe la posibilidad que éste se produzca, o en otras palabras, en su mente ha estado presente que "cuenta con él", o bien "admite su producción", "admite que es posible su probable producción" "acepta el riesgo", etc.
Con todas estas expresiones se pretende describir un complejo proceso psicológico en el que se entremezclan elementos intelectuales y volitivos, conscientes o inconscientes, de difícil reducción a un concepto unitario de dolo o culpa.
Como ejemplo del dolo eventual yo les he ejemplificado la siguiente anécdota a mis alumnos. Resulta que un individuo se entera por los medios de comunicación que se ha desatado una tormenta a consecuencia de una influencia de baja presión proveniente del pacífica. Dicha tormenta afectará toda el área montañosa del área donde nace el río que pasa a la rivera del lugar donde éste tiene instalada su vivencia. Resulta que Paco quiere deshacerse de su suegra y sabe que cuando llueve mucho en la montaña el río vecino a su casa crece significativamente y es probable que arrastre todo lo que se encuentre a su paso. Él puede apreciar que hay un sol radiante y es probable que no llueva por sus alrededores, pero si la noticia radial se encuentra alertando a sus radioescuchas y constantemente lo informa es que probablemente en las próximas horas se suceda el fenómeno. Ante dicha probabilidad y sabiendo que su suegra no ha tenido noticias de lo que se avecina, le ordena que se baya al río a lavar ropa, le indica que se la deberá llevar toda, ya que hay buen sol y así no perderá el tiempo. Pasan las horas y más tarde la corriente del río sube sin previo aviso, y se lleva a la suegra con todo y ropa río abajo, causándole la muerte en forma instantánea por golpes sufridos en la cabeza.
El "dolo eventual" constituye, por lo tanto, la frontera entre el dolo y la imprudencia o culpa y dado el diverso tratamiento jurídico de una y otra categoría es necesario distinguirlas con una mayor claridad.
Para distinguir el dolo eventual de la imprudencia se han formulado principalmente dos teorías:
La teoría de la probabilidad;
Parte del elemento intelectual del dolo. Dado lo difícil que es demostrar en el dolo eventual el elemento volitivo de querer el resultado, la teoría de la probabilidad admite la existencia de dolo eventual cuando el autor se representa el resultado como de muy probable producción y a pesar de ello actúa, en otras palabras, "admite o no su producción".
Si la probabilidad "de producción del resultado" es más lejana o remota, y esta sujeta a ciertas circunstancias habrá culpa o imprudencia con representación.
La teoría de la voluntad o del consentimiento;
Atiende al contenido de la voluntad. Para esta teoría no es suficiente conque el autor se plantee el resultado como de probable producción, sino que es preciso que además se diga:
"Aun cuando fuere segura su producción, actuaré".
Hay, por el contrario, culpa si el autor, después de haberse representado el resultado como de segura producción, hubiera dejado de actuar.
Contra la teoría de la probabilidad se afirma que deja sin valorar una parte esencial del dolo:
a) El elemento volitivo, y que, por otra parte, no siempre la alta probabilidad de producción de un resultado obliga a imputarlo a titulo de dolo (piénsese en las intervenciones quirúrgicas de alto riesgo)
b) Parece, por ello, preferible la teoría de la voluntad, por cuanto, además de tener en cuenta el elemento volitivo, delimita con mayor nitidez el dolo de la culpa.
Sin embargo, también contra ella se han formulado objeciones.
a) En primer lugar, porque presume algo que no se da en la realidad: que el autor se plantea lo que haría, en el caso de que el resultado fuere de producción segura. Ciertamente la teoría de la voluntad se basa en confrontar al delincuente con el resultado cuando éste todavía no se ha producido, imaginándolo como efectivamente acaecido.
b) En segundo lugar, porque no siempre se puede demostrar un querer efectivo, ni aun en los casos en que el autor se imagine el resultado como seguro. Incluso en el dolo directo de segundo grado es suficiente con la representación de la necesaria producción del resultado concomitante.
A pesar de estas objeciones, es preferible la teoría de la voluntad, porque, en última instancia, todo el problema del dolo desemboca a la larga en "La demostración del querer el resultado", siendo insuficiente la simple representación de su probable producción. La demostración de "ese querer" plantea, ciertamente, problemas de prueba en la práctica, pero no por ello puede prescindirse de él.
La doctrina se inclina por la teoría del consentimiento, con excepción de Gimbernat que mantiene la de la probabilidad. Algún sector doctrinal, aun manteniendo la distinción dolo eventualimprudencia, considera que aquel debe incluirse en esta a efectos de punición.
En realidad, el dolo eventual en tanto sea dolo, solo puede incluirse en el tipo de injusto del delito doloso con todas sus consecuencias. Las dificultades para trazar las fronteras entre dolo eventual e imprudencia han condicionado una jurisprudencia vacilante que unas veces utiliza la teoría de la probabilidad y otras la del consentimiento.
Otra clasificación:
El artículo 11 del C.P. indica que delito doloso es cuando el resultado ha sido previsto o cuando sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el acto. Nuestra legislación lo clasifica así: Dolo Directo y Dolo Indirecto.
DOLO DIRECTO: Es cuando la previsión y la voluntad se identifican completamente con el resultado, (cuando el resultado ha sido previsto), llamado también dolo intencional o determinado.
DOLO INDIRECTO: Es cuando el resultado que no se quería causar directamente y que era previsible, aparece necesariamente ligado al hecho deseado y el sujeto activo ejecuta el acto, lo cual implica una intención indirecta.
DOLO EVENTUAL: Surge cuando el sujeto activo ha previsto y tiene el propósito de obtener un resultado determinado, pero a su vez preveé que eventualmente pueda ocurrir otro resultado y aún así no se detiene en la ejecución del acto delictivo.
DOLO DE LESION: Cuando el propósito deliberado del sujeto activo es de lesionar, dañar o destruir, perjudicar o menoscabar un bien jurídico tutelado.
DOLO PELIGROSO: Es cuando el propósito deliberado del sujeto activo no es precisamente lesionar un bien jurídico tutelado, sino ponerlo en peligro. Ej. Agresión.
DOLO GENERICO: Está constituido por la deliberada voluntad de ejecutar un acto previsto en la ley como delito.
DOLO ESPECIFICO: Está constituido por la deliberada voluntad de ejecutar un acto previsto en la ley como delito.
DOLO IMPETU: Es cuando surge imprevisiblemente en la mente del sujeto activo como consecuencia de un estado de animo.
DOLO DE PROPOSITO: Es el dolo propio que surge en la mente del sujeto activo con relativa anterioridad a la producción del resultado criminoso, existe un tiempo más o menos considerable, que nuestro Código denomina premeditación, como agravante
5. La culpabilidad
Evolución histórica
Culpabilidad en el causalismo
Para la dirección causalista, el tipo del hecho doloso y el culposo son idénticos (acción, causalidad, resultado); la distinción entre delito intencional e imprudente no se establece hasta llegar a (las formas de) la culpabilidad: es ahí donde se examina si la voluntad del autor está dirigida al resultado típico (delito doloso) o no ( en este caso, si aun no queriéndose el resultado se ha actuado sin observar la diligencia debida, habrá imprudencia).
Culpabilidad en el finalismo
Por su parte, Enrique Gimbernat Ordeig, expone: "El sistema finalista y el tradicional coinciden en que ambos estructuran el delito en tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; difieren en cambio entre sí en el contenido que dan a esos elementos."
El finalismo, distingue ya en el tipo entre delito doloso y culposo. Además de la causalidad entre comportamiento y resultado, hay que examinar en el tipo el contenido de la voluntad: si el autor quiso el resultado -y sólo entonces- habrá tipo doloso; si no fue ése el caso, habrá a lo sumo -si se actuó negligentemente- un hecho imprudente.
Causas excluyentes de culpabilidad
En el derecho penal guatemalteco actualmente tiene vigente como causas de inimputabilidad, a) El menor de edad; b) Quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente.
Conforme a dicha norma legal, todas ellas responden a la idea de las eximentes de responsabilidad penal. La minoría de edad como causa de inimputabilidad, está establecida buscando la seguridad jurídica, de un modo tajante que no admite gradación. De tal modo que solo a partir de los dieciocho años se puede responder y no antes a la responsabilidad penal, aunque en el caso concreto se pudiera demostrar que el menor de esa edad tiene la capacidad de culpabilidad suficiente.
Algo similar sucede con la alteración en la percepción; aquí el legislador exige, sin embargo, que la afección lo sea de nacimiento o desde la infancia y que tenga alterado gravemente la conciencia de la realidad, con lo que se alude ya a un dato que afecta a la capacidad de culpabilidad.
Finalmente la enajenación y el trastorno mental transitorio inciden de lleno en la capacidad de motivación y, con ello, se convierte en la causa de inimputabilidad por excelencia.
La minoría de edad
La ley declara exento de responsabilidad penal al menor de 18 años. Por razones de seguridad jurídica, el legislador guatemalteco ha optado por marcar un límite exacto, dejando fuera del derecho penal al menor de 18 años que comete un delito, y el Organo Jurisdiccional está obligado a remitirlo a un tribunal de menores para que se atienda su caso.
Esta actitud parece correcta por cuanto, cualquiera que sea la opinión que se tenga sobre la bondad de dichos tribunales, está claro que los menores de 18 años no deber ser objeto, en ningún caso, de pena.
Sin embargo el criterio utilizado por el legislador en la actualidad es criticable en cuanto que, apenas se sobrepasan los 18 años, aunque solo sea un día, en el momento de la comisión del hecho, el menor entra de lleno a enfrentar un proceso penal en el derecho penal diseñado para adultos.
Hay otras legislaciones más modernas que ya consideran al menor de 16 años como sujeto de derecho penal, y han establecido que si el menor de 16 años, pero que por su estado se encuentra próximo a los 18 años, se le atenúa la pena o se le permite al Tribunal que le imponga una medida de seguridad en el lugar de la pena estipulada al delito, cosa que no sucede en nuestro país.
El problema de la criminalidad juvenil no es, sin embargo, un problema de atenuación de la pena, sino un problema de adecuación del trámite procesal y del tratamiento al menor transgresor.
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