Las ROE son un instrumento usado para limitar la guerra, aislar un conflicto o prevenir la escalada de la violencia en un escenario concreto, que se debería basar en la legalidad nacional del Estado de bandera, la internacional general y en la específica de los conflictos armados (en tierra, mar o aire)[131]. Como veremos a continuación, sobre este particular existen abundantes dudas y controversias, algunas históricas[132]
En esta primera y somera aproximación, las ROE poseen dos columnas estructurales, sus requerimientos políticos y jurídicos, que determinan correlativamente la responsabilidad por el uso de las fuerza. Son "una de las más importantes herramientas de control civil sobre el poder militar en una democracia"[133]. Adquieren su máximo sentido en el marco de un Estado de Derecho, en el cual el poder militar está sujeto al civil mediante el sometimiento a la ley, de tal manera que solamente corresponde a los militares desplegados en campaña cumplir las órdenes que les dicta su gobierno, respecto a la situación concreta, pero no tomar decisiones políticas por sí mismos[134]Por todo lo anterior, el conocimiento de las ROE debería exigirse no solo a los militares implicados en una zona de operaciones, sino a todo responsable, políticos incluidos, del desarrollo y éxito de una misión[135]Además, según sea el tipo de operación, las ROE cambian, de tal manera que no son iguales ante operaciones bélicas, misiones de paz o de apoyo humanitario, porque las formas de control político sobre cada tipo de misión y la percepción del uso de la violencia y de las provocaciones o acciones de posibles elementos hostiles son distintas. Se ha afirmado, al respecto, que las ROE son un barómetro que mide la sincronización de los objetivos políticos y las actividades militares llevadas a cabo para su consecución[136]Aquéllos limitan y controlan el uso de la violencia concreto. Así, como ha destacado Burton…
…Paraphrasing Clausewitz, war is but another means of achieving political objectives. ROES, then, are a method of tailoring or limiting the manner in which those means are employed: It is important to emphasize that ROES are not the only mechanism for limiting war.[137]
Y es que el principal aspecto político de las ROE se centra, para la mayoría de la literatura técnica occidental, en sus facetas de control o restricción del uso de la fuerza:
During complex contingency operations, the military will usually have to operate with restrictive rules of engagement (ROE). It will typically be allowed all measures necessary for self-defense, but it may be severely restricted with regard to offensive actions, even in response to severe provocations.[138]
Un ejemplo de las limitaciones políticas impuestas al esfuerzo militar, en razón de las bajas producidas o sufridas y la especial importancia del asunto respecto a la población civil, lo encontramos en la política seguida por el Estado Mayor israelí en la guerra de 1973, plasmada en las correspondientes ROE. El apoyo de la sociedad a la guerra, su respaldo legitimante, en suma, dependían directamente del número de bajas sufridas por las fuerzas israelíes, cuyo mando debía distinguir claramente, por ello, entre operaciones realizables, por su previsible número de bajas, y rechazables, por cruentas. La utilidad operacional se reflejaba así, de forma inmediatamente y directa, en el coste humano de la misión:
Having suffered significant losses against Egypt in the first five days of the war, Israel curtailed all operations which might incur further casualties for questionable gains. Israeli leaders were concerned about the moral support of the nation which was shaken by the magnitude of losses. Attacks were halted and counter-attack5 forbidden while the Israeli Defense Force gathered its resources for a major offensive. [139]
La legitimación de la guerra y sus operaciones en relación con el índice de víctimas ha sido subrayada por Antoniou:
In modern popular democracies, even a limited armed conflict requires a substantial base of public support. That support can erode or even reverse itself rapidly, no matter how worthy the political objective, if people believe that the war is being conducted in an unfair, inhumane, or iniquitous way.[140]
No obstante, abundan ejemplos históricos en los que comandantes han manifestado su rechazo hacia unas ROE que entendían como unas limitaciones políticas perjudiciales para el cumplimiento de la misión. Ya en la Segunda Guerra Mundial, el mando alemán mantuvo que las limitaciones en el uso de la fuerza podían ser contrarias al éxito de una misión y sostuvo que, de acuerdo con la denominada "Kreigsraison" ("necesidad militar") se podía permitir asesinar prisioneros, como fue el caso de la "masacre de Malmedy" [141]ya que no se había previsto su captura y, por ende, no se había planeado qué hacer con ellos, lo cual ponía en peligro la ofensiva alemana. Por supuesto, este razonamiento era y es una grave violación del Derecho, tanto nacional como internacional[142]la acción del mando alemán en Malmedy probablemente hubiera podido ser castigada como asesinato de acuerdo con el "Reichsstrafgesetzbuchs" (Código Penal del Reich). Recordemos también al presidente de los Estados Unidos de América, Richard Nixon, comandante supremo de sus Fuerzas Armadas, que en su famosa entrevista con Richard Frost declaró que "cuando el presidente hace algo, entonces no es ilegal"[143]. A pesar de la opinión del peor presidente de los Estados Unidos, se ha mantenido que…
The restrictions imposed by ROE may constrain the most efficient methods of conducting combat missions.[144]
La Oficina del Inspector General de Sanidad del US Army realizó un estudio, en 2006, sobre salud mental, estrés de combate e impacto psicológico de la guerra entre marines y soldados norteamericanos, participantes en la campaña "Iraqi Freedom", en el que se han recogido opiniones contrarias al las ROE, a las que se acusa de impedir el desarrollo de la misión e incluso de poner en peligro a los combatientes:
More than one third of all Soldiers and Marines continue to report being in threatening situations where they were unable to respond due to Rules of Engagement (ROE). In interviews, Soldiers reported that Iraqis would throw gasoline-filled bottles (i.e., Molotov Cocktails) at their vehicles, yet they were prohibited from responding with force for nearly a month until the ROE were changed. Soldiers also reported they are still not allowed to respond with force when Iraqis drop large chunks of concrete blocks from second story buildings or overpasses on them when they drive by. Every groups of Soldiers and Marines interviewed reported that they felt the existing ROE tied their hands, preventing them from doing what needed to be done to win the war (pages 13 – 14). [145]
Y no solamente se han criticado las ROE como un instrumento de la acción de mando, sino también la participación de los jurídicos militares en su redacción y aplicación. Se alega que carecen de formación para comprender las armas y las ROE se convierten, por ello, en una "torre de marfil sin sentido", en "grilletes" que dificultan las operaciones de combate e incrementan los riesgos a los que se someten los soldados:
Today, operations officers on military staffs sometimes delegate the drafting of ROE to judge advocates who possess little knowledge of the combat arms or land force weapons systems. As a result, soldiers may regard ROE as ""ivory tower" nonsense" or as "handcuffs which impede combat operations and increase risk to soldiers". Rather than helping matters, the ROE simply may add frustration or confusion to the already adverse circumstances under which soldiers must decide whether to fire.[146]
Las ROE son un instrumento de control político de primera importancia, ya que, como se ha destacado en relación con las campañas norteamericanas en Líbano (1983) y Somalia (1993), o del incidente naval del "U.S.S. Stark"[147], sin unas ROE adecuadas, las fuerzas comprometidas se encuentran con dos peligros: el primero, es que las unidades puedan responder a las amenazas, a los actos de agresión y a los ataques que sufran de forma débil, lo que se traduce, en la práctica, en consentir que sus miembros, instalaciones, medios, etc., sufran daños que quizás podrían haberse evitado con unas ROE más activas en el uso de la fuerza. Ello fue especialmente manifiesto en el caso de la agresión al "U.S.S. Stark" por fuerzas iraníes, saldada con 37 muertos norteamericanos, teniéndose presente que este buque se encontraba en el Golfo Pérsico sin una misión clara y sin unas ROE de guerra, puesto que Estados Unidos no lo estaba ni contra Irak ni contra Irán[148]Ello también es de aplicación a las unidades comprometidas en operaciones de paz.
El segundo peligro, por el contrario, es que las unidades concernidas se comporten con demasiada agresividad, con lo que se puede dañar a inocentes y producir unos daños colaterales que son cada vez más difíciles de asumir[149]Tal fue el caso de Somalia y, sin duda, de Vietnam, donde se llegó a hacer un empleo aleatorio y profiláctico del fuego sobre la selva, hubiera o no enemigos y civiles en el área elegida, porque de esta manera se podía dañar a las fuerzas insurgentes del Viet Cong[150]Las ROE reflejan, como pocas instituciones militares actuales, cómo las consideraciones legales se unen a las políticas, ya que durante las operaciones, las capacidades militares deben ser aplicadas de acuerdo con parámetros políticos, con especial sensibilidad, dadas las implicaciones que se derivan directamente del ejercicio de la fuerza[151]
4. Requerimientos legales. Las ROE como conjunto de órdenes
Las relaciones de las ROE con el Derecho son muy intensas, tanto el nacional como el internacional y, a la postre, con las relaciones internacionales, como ha destacado O´Connell[152]Actualmente, las referencias jurídicas a las ROE quedan contenidas en el Derecho español, como se ha apuntado, en el artículo 4, regla sexta, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, cuyo tenor es el siguiente:
Sexta.- En el empleo legítimo de la fuerza, hará un uso gradual y proporcionado de la misma, de acuerdo con las reglas de enfrentamiento establecidas para las operaciones en las que participe.
Las nuevas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, previenen lo siguiente al respecto:
Artículo 42. Manejo y uso de las armas. Pondrá máxima atención en todo lo concerniente al manejo de las armas, especialmente en la aplicación de las normas de seguridad, consciente de su gran importancia. Para hacer uso de ellas, se atendrá estrictamente a la normativa vigente, órdenes recibidas y reglas de enfrentamiento.
Este artículo debe relacionarse con el 4 del mismo cuerpo legal, que establece lo siguiente:
Artículo 84. Uso legítimo de la fuerza. En el empleo legítimo de la fuerza, el militar hará un uso gradual y proporcionado de la misma, de acuerdo con las reglas de enfrentamiento establecidas para las operaciones en las que participe.
Además, de forma indirecta, quedan recogidas, sin mención expresa, en el artículo 102 del Código Penal Militar, que contiene el delito de desobediencia a la órdenes legítimas de los superiores; y en el artículo 139 del mismo cuerpo legal, que tipifica y sanciona la violencia innecesaria y el uso ilícito de las armas. Evidentemente, si se persigue la violencia innecesaria, es que el Derecho reconoce la posibilidad, inherente a la función de las Fuerzas Armadas, de que exista otra necesaria, de igual forma que si se sanciona el uso ilícito de las armas es que se reconoce la licitud de su uso en determinadas circunstancias.
Veamos el régimen jurídico de las ROE. En primer lugar, hay que señalar que son una orden o conjunto de órdenes, lo cual se relaciona directamente con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre (Código Penal Militar), cuyo tenor literal es el siguiente:
Artículo 19. A los efectos de este Código orden es todo mandato relativo al servicio que un superior militar da, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le corresponden, a un inferior o subordinado para que lleve a cabo u omita una actuación concreta.
Las nuevas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, han recogido el concepto de orden, que se define en su artículo 45, como el mandato relativo al servicio que da un militar a un subordinado, de forma adecuada y dentro de las atribuciones que le corresponden, para que lleve a acabo u omita una actuación concreta. Esta definición es perfectamente aplicable a las ROE:
Artículo 45. Cumplimiento de órdenes. Obedecerá las órdenes, que son los mandatos relativos al servicio que un militar da a un subordinado, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que le correspondan, para que lleve a cabo u omita una actuación concreta. También deberá atender los requerimientos que reciba de un militar de empleo superior referentes a las disposiciones y normas generales de orden y comportamiento.
Artículo 46. Instrucciones y órdenes de autoridades. Cumplirá igualmente las instrucciones y órdenes de autoridades y superiores civiles de los que dependa jerárquicamente en las organizaciones nacionales o internacionales en las que preste servicio.
Artículo 47. Responsabilidad en la obediencia. En el cumplimiento de las órdenes debe esforzarse en ser fiel a los propósitos del mando, con responsabilidad y espíritu de iniciativa. Ante lo imprevisto, tomará una decisión coherente con aquellos propósitos y con la unidad de doctrina.
Artículo 48. Límites de la obediencia. Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitución y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estará obligado a obedecerlas. En todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión.
Artículo 49. Objeción sobre órdenes recibida. En el supuesto de que considere su deber presentar alguna objeción a la orden recibida, la formulará ante quien se la hubiera dado. Si su incumplimiento perjudicase a la misión encomendada, se reservará la objeción hasta haberla cumplido.
Artículo 50. Actitud ante el personal de servicio. Todo militar, cualquiera que sea su empleo, atenderá las indicaciones o instrucciones de otro que, aun siendo de empleo inferior al suyo, se encuentre de servicio y actúe en virtud de órdenes o consignas que esté encargado de hacer cumplir.
Como toda orden, puede manifestarse externamente tanto en una prohibición concreta, en un mandato positivo concreto o en una autorización de uso de las armas, en las circunstancias que se establezcan:
ROE are not intended to be used as tactical instructions. ROE are written in the form of prohibitions or permissions. When written as prohibitions, ROE will be orders not to take certain designated actions. When issued as permissions, ROE will be guidance that certain designated actions may be taken if the on-scene commander judges them necessary or desirable to carry out the mission. [153]
En cualquier caso, conviene destacarse que las ROE no pretenden resumir los preceptos del Derecho de los Conflictos de Armados, cuyo conocimiento por parte de los militares se supone siempre[154]Al respecto, las nuevas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 2009 establecen, en dos artículos, lo siguiente:
Artículo 56. Responsabilidades penales graves en relación con los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario. Será consciente de la grave responsabilidad que le corresponde y asume para evitar la comisión, por las fuerzas sometidas a su mando o control efectivo, de los delitos de genocidio, lesa humanidad y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.
Artículo 85. Principio de humanidad. Su conducta en el transcurso de cualquier conflicto u operación militar deberá ajustarse a las normas que resulten aplicables de los tratados internacionales en los que España fuera parte, relativos al Derecho Internacional Humanitario.
Las nuevas Reales Ordenanzas contienen, asimismo, un importante capítulo, el VI, denominado "De la ética en operaciones", que abundan en los principios señalados en los artículos anteriores y "recuerdan" el sometimiento absoluto de las Fuerzas Armadas al Derecho Internacional Humanitario. Y decimos "recuerdan" porque tal sometimiento deriva de la suscripción de los oportunos tratados internacionales por España, a tenor de lo establecido en el artículo 93 y siguiente de la Constitución, pero no de la obligatoriedad jurídica derivada de un Real Decreto, como es el número 96/2009, de 6 de febrero.
Si nos centramos en el caso español, podemos relacionar las ROE con el concepto "instrucciones y órdenes del servicio" previsto en las principales normas orgánicas de la Administración. Así, la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece lo siguiente:
Artículo 21. Instrucciones y órdenes de servicio.
1.-Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.
No obstante lo anterior, recordemos que la Disposición Administrativa Primera de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, determina que la organización militar se regula por su legislación propia, que en la actualidad es la Ley Orgánica 5/2005 de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional; la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar (que menciona por primera vez las ROE, como se ha dicho) y demás legislación reglamentaria de desarrollo.
Las ROE, aparte de su carácter de orden relativa a un aspecto concreto del servicio muy acotado (en el tiempo, en el espacio, respecto a las circunstancias, métodos y medios empleados en el uso de la fuerza) carecen de rango ni valor normativo independiente, ni en el Derecho Internacional ni en el Derecho interno español. Las ROE pretenden, en relación con el delito previsto en el artículo 139 del Código Penal Militar, determinar en qué circunstancias la violencia empleada en una operación militar es necesaria o innecesaria para la ejecución de un acto de servicio que implica utilizar, permitir o hacer uso ilícito de las armas. El citado artículo establece lo siguiente:
El militar que, en el ejercicio de sus funciones y sin causa justificada, empleare u ordenare ejercer contra cualquier persona violencias innecesarias para la ejecución de un acto de servicio que deba realizar u ordenare, permitiere o hiciere uso ilícito de las armas será castigado con la pena de cuatro meses a cuatro años de prisión.
Ahora bien, incluso si consideramos las ROE como una orden que determina en qué circunstancias se puede ejercer el uso de la fuerza en el seno de una operación militar, ello no implica que no se sometan a la legislación internacional y a la nacional. Nunca pueden interpretarse o aplicarse en forma que se opongan a lo dispuesto en la legislación penal española y, menos aún, al artículo 15 de nuestra Constitución, según el cual…
Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las Leyes penales militares para tiempos de guerra.
Tampoco cabe que su contenido colisione con lo prescrito por los instrumentos convencionales sobre la materia en los que España es Parte o con las normas que constituyen el núcleo del Derecho consuetudinario aplicable en los conflictos armados. El sometimiento de las ROE al Derecho (sea el nacional, el internacional y, dentro de éste, al Humanitario o al de los Conflictos Armados) es absoluto[155]Sería imposible, desde un punto de vista jurídico, que las ROE, o cualquier otra orden procedente de una autoridad militar española, derogaran el bloque normativo (procedente del Derecho interno o Internacional) sobre el uso de la fuerza y sus consecuencias. Existen ejemplos históricos en contrario, que tuvieron tremendos efectos jurídicos que terminaron en consejos de guerra a partir de 1945. Así, citaremos , por ejemplo, la orden de Adolf Hitler de 3 de febrero de 1933, cuando proclamó el abandono de la legalidad internacional relativa a los conflictos armados[156]o la "anulación de la legalidad de guerra" para los territorios soviéticos tomados por los alemanes, mediante la "Orden relativa al despliegue de la Policía de Seguridad y el Servicio de Seguridad dentro de formaciones militares", de 28 de abril de 1941; la "Orden sobre el ejercicio de la Jurisdicción Militar y Procedimiento en el Área Barbarroja", de 13 de mayo de 1941, y las "Instrucciones para la conducta de la tropa en Rusia", de igual fecha, todas ellas dictadas por el "OKW-Oberkommando der ", distribuidas a todas las unidades implicadas en la invasión de la URSS[157]Es preciso traer a colación lo establecido por las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, cuyo artículo 106 tiene el siguiente tenor:
Artículo 106. Deberes en relación con el Derecho Internacional Humanitario. El militar conocerá y difundirá, así como aplicará en el transcurso de cualquier conflicto armado u operación militar, los convenios internacionales ratificados por España relativos al alivio de la suerte de heridos, enfermos o náufragos de las fuerzas armadas, al trato a los prisioneros y a la protección de las personas civiles, así como los relativos a la protección de bienes culturales y a la prohibición o restricciones al empleo de ciertas armas.
Por su parte, su artículo 56 "recuerda" (con el sentido que hemos dado a esta expresión, como ya hemos apuntado) las consecuencias del incumplimiento de las normas de Derecho Humanitario:
Artículo 56. Responsabilidades penales graves en relación con los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario. Será consciente de la grave responsabilidad que le corresponde y asume para evitar la comisión, por las fuerzas sometidas a su mando o control efectivo, de los delitos de genocidio, lesa humanidad y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.
Es imposible que mediante unas ROE se derogue parte de la legalidad (española o internacional) porque no son fuentes del Derecho español ni del Internacional. La realidad es que desde el punto de vista del Derecho Internacional, no se corresponden con ninguna de las categorías reconocidas en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como fuentes de Derecho Internacional, cuyo tenor literal es el siguiente:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
Las ROE, pues, no constituyen obligaciones de carácter convencional internacional, no son costumbre ni constituyen ninguna otra de las fuentes incluidas en el precepto mencionado. A lo más, podría dárseles la consideración de directivas emanadas de una organización internacional. La circunstancia de que esta categoría tampoco se incluya dentro de ninguna disposición interna, a excepción de la remisión que se hace en la Ley de la Carrera Militar y en las nuevas Reales Ordenanzas de 2009, no permite darle, desde el punto de vista de nuestro Derecho, la consideración de norma jurídica. De todo ello resulta que no se les pueda otorgar una virtualidad más allá de la que se concede a las "órdenes de servicio" en el ámbito administrativo tal y como se mantenía en una sentencia a la Corte Militar de Bélgica, de 24 de mayo de 1995, en la que confirmando la resolución dictada por un tribunal militar en primera instancia, establecía que las ROE no eran normas legales capaces de derogar la legislación nacional ni los tratados internacionales, sino que constituían directivas de carácter político-militar que únicamente podían asimilarse a la categoría de "órdenes del servicio", sin capacidad de prevalecer sobre normas jurídicas legales o reglamentarias de superior rango[158]
La doctrina francesa abunda en esta idea, y mantiene que las ROE son actos administrativos unilaterales o, si se prefiere, actos jurídicos adoptados unilateralmente por una autoridad administrativa competente para ello, sometidos al Derecho y que afectan, por ello, a los derechos y deberes de determinadas personas (los militares concernidos e incluso "el enemigo") sin que se haya contado con su consentimiento[159]En análogo sentido, para la doctrina norteamericana son lo que denomina "administrative regulations"[160]. En nuestra opinión, consisten en el ejercicio concreto de una potestad administrativa (el mando), consistente de ordenar un comportamiento específico (activo o pasivo) para circunstancias especificas, de tal manera que es aplicable a las ROE no solo la definición de orden expuesta más arriba, sino la clásica del acto administrativo de contenido político discrecional (no susceptible de control jurisdiccional), manifestación jurídica de voluntad, juicio, conocimiento o deseo, dictada por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad distinta de la reglamentaria, y que, en el caso que nos ocupa, implica una autorregulación mediante una estandarización técnica[161]
Las ROE serían una manifestación de los principios de funcionamiento de la Administración, recogidos en el artículo 3 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en el que se establece que se cuentan entre ellos los de eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados y eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos. En cuanto a los objetivos fijados, deberíamos tener en cuenta lo establecido en el artículo 8 de la Constitución y en el artículo 15 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, que establece lo siguiente:
Artículo 15. Misiones.
1. Las Fuerzas Armadas, de acuerdo con el artículo 8.1 de la Constitución, tienen atribuida la misión de garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional.
2. Las Fuerzas Armadas contribuyen militarmente a la seguridad y defensa de España y de sus aliados, en el marco de las organizaciones internacionales de las que España forma parte, así como al mantenimiento de la paz, la estabilidad y la ayuda humanitaria.
3. Las Fuerzas Armadas, junto con las Instituciones del Estado y las Administraciones públicas, deben preservar la seguridad y bienestar de los ciudadanos en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas, conforme a lo establecido en la legislación vigente.
4. Las Fuerzas Armadas pueden, asimismo, llevar a cabo misiones de evacuación de los residentes españoles en el extranjero, cuando circunstancias de inestabilidad en un país pongan en grave riesgo su vida o sus intereses.
Por último, hay que destacar que las ROE pueden plantear problemas, desde un punto del Derecho Militar comparado o en casos de operaciones conjunto-combinadas, porque cada nación participante en ellas pueden entender se refieren o que contienen mandatos u obligaciones de naturaleza diversa:
There is no doubt that in each of our respective nations ROE can mean different things. They can be placed in different parts ofmission directives or operational orders. They can be presented in the form of guidance or orders. They can use different language and style. However, as I have sought to suggest here, if the legal basis for the mission and the legal framework for the use of force used by coalition partners are sufficiently coherent, then the use of different ROE doctrine, formatting, style and process is entirely manageable. The key question about national ROE in the coalition context is "What exactly do they mean?" [162]
4.1. La responsabilidad jurídica derivada de las ROE
Las ROE contienen tres facetas: el control político del uso de la fuerza, la legalidad de la regulación y, por último, el establecimiento de la responsabilidad que cada escalón de la estructura operativa tendrá en la toma de decisiones, dentro de este ámbito. En expresión penal, las ROE, sin tener carácter normativo y sin innovar el Ordenamiento Jurídico, determinan los espacios legales en los que el ejercicio de la fuerza comprende un uso ilícito de las armas. Según el Derecho español, la desobediencia a las ROE supondría la responsabilidad prevista en el artículo 102 del Código Penal Militar, cuyo tenor literal es el siguiente:
El militar que se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio que le corresponde será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión.
Si se tratare de órdenes relativas al servicio de armas, se impondrá la pena de seis meses a seis años de prisión.
Estos hechos, cometidos en tiempo de guerra, estado de sitio, frente a rebeldes o sediciosos o en situación peligrosa para la situación del buque o aeronave, serán castigados con la pena de diez a veinticinco años de prisión.
Si la desobediencia consistiera en rehusar permanentemente el cumplimiento de las obligaciones militares, se impondrá la pena de dos años y cuatro meses a seis años de prisión y la pérdida de empleo.
El mando que ordenara incumplir o incumpliera las ROE podría incurrir también en el delito previsto en el artículo 139 del mismo cuerpo legal:
El militar que, en el ejercicio de sus funciones y sin causa justificada, empleare u ordenare ejercer contra cualquier persona violencias innecesarias para la ejecución de un acto de servicio que deba realizar u ordenare, permitiere o hiciere uso ilícito de las armas será castigado con la pena de cuatro meses a cuatro años de prisión.
A su vez, si se incumplieran las ROE y se produjeran daños, entrarían en juego otras consideraciones, posibles concursos, absorción de delitos, etc., y podríamos encontrarnos ante delitos contra las leyes o usos de la guerra (artículo 69 y siguientes del Código Penal Militar); abuso de autoridad (artículo 103 y siguientes); incumplimiento de los deberes inherentes al mando (artículo 130 y siguientes); delitos contra la eficacia en el servicio (artículo 155 y siguientes), etc. Se significa que a efectos penales, según el artículo 14 del Código Penal Militar, se entiende por "tiempo de guerra"…
…el período de tiempo que comienza con la declaración formal de guerra, al ser decretada la movilización para una guerra inminente o con la ruptura generalizada de las hostilidades con potencia extranjera, y termina en el momento en que cesen éstas.
Evidentemente, la perspectiva jurídica de las ROE y sus implicaciones, que determinan, en su suma, la responsabilidad penal del militar en lo relativo al uso de la violencia en una operación, ha sido despreciada con frecuencia en los conflictos bélicos del siglo XX, especialmente en las dos guerras mundiales. Recordemos, al respecto, la frase que ya hemos apuntado: "ROE are commanders" rules, not lawyers" rules"[163], y también la cita de Nixon, ya mencionada: "cuando el presidente hace algo, entonces no es ilegal"[164]. Como continuación de esta declaración, el senador Barry Goldwater afirmó lo siguiente:
Estoy avergonzado de mi país por tener gente que ha autorizado la imposición de reglas sobre hombres que se han entrenado para pelear, hombres que se han entrenado para tomar decisiones… y hombres que se encuentran arriesgando sus vidas. Ruego que estas esas restricciones nunca más sean diseñadas y aplicadas a nuestras tropas. [165]
5. Fuentes y contenido: "la fórmula DAMP"
Las ROE se establecen de dos formas[166]La primera, antes del diseño de una operación, mediante la redacción previa de un catálogo general (denominado "SROE" o "Standing ROE"), del que luego se elegirán las que se consideran más adecuadas para cada concreta misión. Así lo hace la NATO, la UE e incluso Naciones Unidas, que poseen listados de ROE de los que se eligen las concretas para cada operación.
La segunda forma de establecer las ROE es redacción para una operación específica. En cualquier caso, ya se elijan de entre las posibles de un catalogo previo, ya se creen ad hoc, su redacción es responsabilidad del mando operacional y se elaboran o eligen en fase de planeamiento, con intervención del asesor jurídico[167]una vez fijados el concepto de la misión, después de establecido el marco jurídico en que debe desenvolverse y tras definirse los objetivos político-estratégicos a alcanzarse[168]Forma parte del oportuno Plan de Operaciones (OPLAN) anterior al despliegue de la misión, confirmado en la Orden de Operaciones (OPORD) una vez se haya desplegado en la zona de operaciones[169]
El SROE establece un número de situaciones y de posibles respuestas en el uso de la fuerza, y en cada Orden de Operaciones se determina, ante un hipotético desarrollo de los acontecimientos, qué concreto uso de la fuerza y con qué intensidad es posible aplicar, escogiéndose las ROE que se estimen oportunas del catálogo general. La codificación previa implica que, una vez elegidas las más adecuadas para la misión en concreto, se establezca el "perfil de ROE" ("Rules of Engagement Profile") en terminología NATO (documento AAP-6/2007):
Rules of engagement profile: A list of rules of engagement selected for a force assigned to a particular role or operation within defined time and space boundaries.
Los códigos de ROE (SROE) actualmente en vigor son los siguientes: para la NATO, el documento MC 362/1 "NATO Rules of Engagement", de 30 de junio de 2003 (este documento es de libre acceso); para la Unión Europea, el EUMC Mtg Doc 67/1/05 REV1, de 20 de febrero de 2006; y para Naciones Unidas, el documento UN MD/FGS/0220.0001(2000) "UNDPKO, Guidelines for the Development of Rules of Engagement for Peace Keeping Operations". Actualmente, el Estado Mayor de la Defensa está trabajando en un catálogo general de ROE españolas que todavía no ha visto la luz[170]
Las ROE, dado su carácter sensible, son materia clasificada, con lo que su estudio concreto, salvo para el personal de cada misión, está vedado, salvo lo dicho para el documento MC 362/1, lo cual es otro de razonamientos que permiten afirmar que no son una norma jurídica. No obstante, nos haremos una idea de su contenido gracias a testimonios indirectos. Así, por ejemplo, podemos deducir cómo fueron las establecidas por las fuerzas españolas desplegadas en Irak, por el testimonio del entonces Ministro Defensa, Federico Trillo-Figueroa[171]recogidas en su comparecencia ante el Congreso de Diputados de julio de 2003. En ella, señalaba lo siguiente:
Señoras y señores diputados, señor presidente, uno de los aspectos de mayor relevancia e importancia en las operaciones de este tipo lo constituye, sin ninguna duda, lo que se denomina en técnica militar reglas de enfrentamiento —más conocidas como ROES—. A pesar de que esta misión no tiene como finalidad la confrontación, el planeamiento militar y la lógica prudencia aconsejan definir con claridad unas reglas que establezcan las condiciones en las que la fuerza puede ser empleada. Su contenido, evidentemente, estará en consonancia con los compromisos internacionales y la legislación española. Estas reglas serán establecidas por el jefe del Estado Mayor de la Defensa y autorizadas por el ministro de Defensa, y regularán la actuación de las unidades españolas en la zona, durante la operación.
Como es natural, las reglas que se establezcan no deberán entrar en conflicto con las que pueda establecer una autoridad en el área de operaciones —la autoridad—, y han de permitir el cumplimiento de la misión de manera compatible con la máxima protección de la integridad física de los componentes del contingente. Protección esta que constituye, sin duda, la prioridad número uno para el Gobierno de la nación. Estas reglas de comportamiento, cuya redacción está ya avanzada, establecen unos condicionantes, que resumimos a continuación. En primer lugar, la misión encomendada no es en ningún caso de confrontación, sino de contribución a la seguridad y estabilidad en Irak. Segundo, las unidades españolas no estarán nunca obligadas a ejecutar cometidos que pudieran constituir un quebrantamiento del derecho internacional ni de las leyes españolas. Tercero, el derecho a la autodefensa individual estará garantizado por medio del empleo de la mínima fuerza, que debe entenderse como aquella que, incluyendo la letal, se limita en su nivel y proporcionalidad, así como en su duración e intensidad. Los procedimientos a emplear serán conformes con la normativa de la Alianza Atlántica y adaptados a la situación.
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