Los derechos hereditarios en la adopción en el marco del ordenamiento jurídico venezolano (página 2)

De no haber oposición a la adopción o de declararse improcedente la misma, el juez o jueza debe proceder, de inmediato, a oír la opinión del niño o niña o el consentimiento del adolescente, tanto con respecto a la adopción, como a la modificación de su nombre propio, si es el caso, así como el consentimiento y las opiniones de las demás personas mencionadas en los Artículos 414 y 415 de esta Ley, con excepción de los progenitores, cuyo consentimiento debe constar en el expediente administrativo antes de que se determine la condición de adoptabilidad legal del respectivo niño, niña o adolescente. Si el caso lo requiere, el juez o jueza puede solicitar los servicios auxiliares del equipo multidisciplinario del Tribunal. Finalizado lo anterior, el juez o jueza debe decidir sobre la procedencia o no de la adopción solicitada.

3. Decreto de Adopción

Artículo 501

Decreto de adopción

El decreto que acuerde la adopción debe expresar si la misma es individual o conjunta, nacional o internacional. El adoptado o adoptada debe conservar su nombre propio, a menos que se haya solicitado oportunamente la modificación del mismo y el juez o jueza la autorice.

Articulo 504

Inscripción del decreto de adopción

El juez o jueza, una vez decretada la adopción, debe enviar una copia certificada del correspondiente decreto al Registro Civil de la residencia habitual del adoptado o adoptada, a fin de que se le levante una nueva partida de nacimiento en los libros correspondientes. Los funcionarios o funcionarias del Registro Civil deben proceder, sin dilación, a elaborar esta nueva partida de nacimiento en la cual no deben hacer mención alguna del procedimiento de adopción, de los vínculos del adoptado o adoptada con sus progenitores consanguíneos o de cualquier otra información o dato, que afecte la confidencialidad de la adopción.

En caso que el adoptado o adoptada haya nacido en el extranjero, los funcionarios o funcionarias del mencionado registro están facultados para levantar dicha partida de nacimiento, en la cual deben indicar el lugar y la fecha en que se produjo el nacimiento de que se trata.

En el caso de adopciones internacionales en que el o los adoptantes tienen residencia habitual en otro país, los funcionarios o funcionarias del Registro Civil debe identificar como presentantes del niño, niña o adolescente en la nueva partida de nacimiento, al adoptante o adoptantes, según sea individual o conjunta la adopción decretada. El decreto de adopción surte efectos desde la fecha en que queda firme, pero no es oponible a terceros sino una vez efectuada su inscripción en el Registro Civil.

Efectos de la Adopción

1. "La adopción confiere al adoptado la condición de hijo y a los adoptantes la condición de padres". Artículo 425 (LOPNNA, 2007). De manera que la adopción es fuente de filiación, el más importante de los subtipos del estado de pariente consanguíneo; y determina entre sus sujetos activos y pasivo, una situación familiar exactamente igual a la vinculación natural de sangre, en línea recta y en primer grado.

2. Se trata de un negocio jurídico constitutivo de estado, por lo que sólo produce efectos para el futuro (ex nunc); es decir, a partir de su perfeccionamiento y no con anterioridad a él. Así lo señala de manera expresa el artículo 510 (LOPNNA, 2007) "El decreto que acuerde o niegue la adopción una vez firma, surte efectos desde su fecha, pero no es oponible a tercero, sino una vez efectuada la inscripción indicada en el artículo 432 de esta ley".

3. Tiene como efecto de carácter general la irrevocabilidad de la misma de conformidad con el artículo 508 (LOPNNA, 2007). En este aspecto, López (2008) señala una excepción en caso que el adoptado, sea objeto de una nueva adopción, saliendo así entonces de su familia adoptiva, para ingresar a la nueva, destacando que las anteriores leyes de adopción ya derogadas (1972 artículo 9 / 1983-artículo 6) prohibían expresamente una nueva adopción de una persona ya adoptada, salvo por el cónyuge de su anterior adoptante, a menos que fallecieran sus adoptantes, y que dicho impedimento fue eliminado por la LOPNNA (2007).

4. Tiene efectos personales, tales como:

–El estado familiar del adoptado. Como consecuencia de lo cual crea parentesco entre: (a) el adoptado y los miembros de la familia del adoptante, (b) entre el adoptante y el cónyuge del adoptado, (c) entre el adoptante y la descendencia del adoptado, (d) entre el cónyuge del adoptado y los miembros de la familia del adoptante, (e) entre los miembros de la familia del adoptantes y la descendencia del adoptado de acuerdo con el artículo 426 (LOPNNA, 2007). Lo cual significa que el adoptado queda legalmente relacionado con el cónyuge, con los consanguíneos y con los afines del adoptante, exactamente igual a como sucede con un hijo de sangre de dicho sujeto activo.

En este mismo orden de ideas, el artículo 427 (LOPNNA, 2007) expresa que "la adopción extingue el parentesco del adoptado con los miembros de su familia de origen, excepto cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante". Sin perjuicio, de que por razones obvias la adopción no extingue los impedimentos matrimoniales que existen entre el adoptado y los miembros de su familia de origen, de acuerdo con el artículo 428 (LOPNNA, 2007).

-Apellido del adoptado, de conformidad con el artículo 502 (LOPNNA, 2007) el adoptado lleva el apellido del adoptante en adopción individual, y cuando es conjunta, lleva el apellido del varón adoptante, seguido del apellido de soltera de su esposa adoptante. No obstante, en caso de adopción individual por un hombre o mujer, cabe aplicar las previsiones del artículo 238 del Código Civil (1982), en tal sentido tiene derecho a llevar los dos apellidos del adoptante.

-Nombre de pila, el artículo 501 (LOPNNA, 2007) prevé que si en el decreto de adopción se hubiere solicitado un cambio de nombre, y este hubiere sido acogido por el decreto, el adoptado utilizará ese nombre en lo sucesivo.

–Nacionalidad del extranjero adoptado por un venezolano, de conformidad con los artículos 32 y 33 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV,1999), tiene la nacionalidad venezolana por nacimiento, en los siguientes casos: (a) si el adoptado lo fue en adopción conjunta , por un matrimonio integrado por cónyuges nacidos ambos en Venezuela, (b) si uno de los adoptantes en adopción conjunta o el adoptante en adopción individual, es venezolano por nacimiento, siempre que el adoptado establezca su residencia en el territorio de la República o declare su voluntad de acogerse a la nacionalidad venezolana, (c) si alguno de los adoptantes en adopción conjunta o el adoptante en adopción individual es venezolano por naturalización, siempre que antes de cumplir 18 años el adoptado establezca su residencia en el territorio de la República, y antes de cumplir 25 años declare su voluntad de acogerse a la nacionalidad venezolana.

Tiene nacionalidad venezolana por naturalización, si era menor de edad para la fecha de la naturalización de sus padres adoptantes en adopción conjunta (que ejerzan sobre él la patria potestad) o del padre o de la madre que lo haya adoptado en adopción individual (que ejerza sobre él la patria potestad), siempre que el adoptado declare su voluntad de ser venezolano antes de cumplir 21 años de edad y haya residido en Venezuela ininterrumpidamente, durante los 5 años anteriores a dicha declaración.

-Titularidad de potestades familiares sobre el adoptado incapaz, corresponde la patria potestad a los cónyuges adoptantes en adopción conjunta, (artículos 347 y siguientes LOPNNA, 2007), o al hombre o mujer adoptante en adopción individual, en este caso conjuntamente con el padre o madre de sangre de dicho menor, la tutela (artículos 393 y siguientes CCV, 1982) o dela curatela (artículos 409 y siguientes CCV, 1982), del adoptado menor de edad, entredicho o inhabilitado, respectivamente.

-Impedimentos matrimoniales que derivan de la adopción, como consecuencia de la adopción y del estado familiar resultante de la misma, que determina una relación idéntica paterno-filial de sangre, entre adoptante y adoptado, la misma hace nacer los siguientes impedimentos: (a) los dirimentes de consanguinidad previstos en los artículos 51 y 52 del Código Civil (1982), que afecta tanto a los sujetos activos como pasivos del negocio adoptivo y (b) los dirimentes de afinidad, también previstos en el mismo articulado, (c) el impedimento dirimente de adopción previsto en los artículos 54 ejusdem. Así como (d) los impedientes de consanguinidad (dispensables), contenidos en el artículo 53 del Código Civil (1982), (e) los impedientes de afinidad (dispensables), consagrados en el mismo artículo.

5. y por último los efectos patrimoniales de la adopción son:

-derecho-deber de alimentos entre adoptante (s) y adoptado (s), correspondiendo exactamente al derecho-deber de alimentos entre ascendientes y descendientes de sangre.

-vocación hereditaria intestada entre adoptado (s) y adoptante (s) y viceversa, corresponde también a la recíproca vocación hereditaria ab intestato que existe entre los descendientes y ascendientes de sangre y viceversa, la cuál está regida por los artículos 822 al 829 del Código Civil (1982), el adoptado es heredero legitimario del adoptante y también éste lo es respecto de aquél en un todo (adopción plena), de conformidad con las previsiones de los 883 al 887 del Código Civil Venezolano (CCV,1982), y que serán estudiados en el capítulo II de este trabajo especial de grado.

Nulidad de la Adopción

López (2008) señala que "la nulidad como la sanción o castigo que la ley impone, cuando el negocio adoptivo se ha formalizado en violación de requisitos esenciales de fondo o de forma, o en infracción de cualesquiera otras normas legales en cuyo cumplimiento esté interesado el orden público" (p.536).

Aclara que no es una manera de extinguir la adopción, ya que la misma es irrevocable de conformidad con el artículo 508 (LOPNNA, 2007). Su efecto es borrar de la vida jurídica la adopción que sólo existía en apariencia, puesto que jamás tuvo razón legítima de ser. Tal acción es declarativa de supresión de estado, y por ende intransmisible, indisponible, y no prescribe, pero si está sometida a plazos de caducidad de un año para el ejercicio de la acción a partir de la fecha de inscripción del decreto de adopción, de conformidad con el artículo 510 (LOPNNA, 2007), el cual también señala que esté lapso comienza a correr para el adoptado a partir de su mayoridad de edad.

La demanda de nulidad de la adopción debe proponerse ante el Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente con jurisdicción en el lugar de residencia del adoptado, si ésta aún no ha cumplido los 18 años edad, de acuerdo con los artículos 177 y 453 (LOPNNA, 2007) o ante el Juez de Primera Instancia en los Civil, con jurisdicción en materia de Familia, del lugar del domicilio del demandado o de los demandados si el adoptado ya hubiere cumplido la mayoría de edad, de conformidad con los artículos 28 y 40 del Código de Procedimiento Civil (CPC,1987). A tales efectos debe tenerse en cuenta la edad del adoptado para la fecha de interposición de la demanda de nulidad y no la que tenía cuando se decretó la adopción.

La acción debe ser dirigida contra el adoptado o sus herederos si fuere el caso, y contra el adoptante (s) o sus herederos, también si fuere el caso, ya que en tales supuestos existe un litis consorcio pasivo necesario. Está sujeta al régimen de publicidad de acuerdo con el artículo 507 (LOPNNA, 2007). La sentencia definitiva de segunda instancia dictada en los juicios de nulidad de adopción es recurrible en Casación, según lo previsto en el 509 (LOPNNA, 2007), y ordinal 2 del artículo 312 (CPC, 1987).

Una vez que quede definitivamente firme la sentencia que declara la nulidad de adopción, debe enviarse copia certificada de ella al Registro del Estado Civil donde se hubiere efectuado la inscripción del decreto de adopción, que queda sin efecto como consecuencia de la sentencia de nulidad, de acuerdo con las previsiones de los artículos 509 y 510 (LOPNNA, 2007), a los efectos de su inserción en los libros correspondientes de conformidad con los artículos 507 (LOPNNA, 2007) y 506 (CCV, 1982).

La decisión definitiva y firme que pronuncia la nulidad de la adopción surte efectos desde la fecha del negocio jurídico adoptivo al cual se refiere, en cuanto concierne a las partes de dicho negocio, pero no puede ser opuesta a terceros, sino después de realizada su inscripción en el Registro de Estado Civil Correspondiente, dicha nulidad no afecta a los derechos adquiridos por terceros de buena fe, antes de la inscripción de la sentencia de nulidad del decreto de adopción, de conformidad con lo previsto en el artículo 442 (LOPNNA, 2007). En cuanto a los supuestos de procedencia de la nulidad, López (2008) los divide en:

Nulidad Absoluta

Aquella que deriva de la violación de las disposiciones de los artículos 408 al 414 (LOPNNA, 2007), concernientes a la capacidad para adoptar, a los impedimentos de la adopción, a los consentimientos necesarios para la misma, al período de prueba, o a cualquier otra previsión de orden público. En tales casos son titulares de la acción de nulidad: el adoptado si fuere capaz o su representante legal, en caso contrario; el Ministerio Público; y toda otra persona que hubiera estado legitimada para haber hecho oposición a la adopción de que se trate, de acuerdo a la primera parte del artículo 499 (LOPNNA, 2007).

Nulidad Relativa

Es la que tiene como causa el error o dolo en el consentimiento, cuando el mismo recae en la identidad del adoptante o del adoptado, según lo establecido en la segunda parte del artículo 509 (LOPNNA, 2007). Los titulares de la acción de nulidad relativa son única y exclusivamente, las personas cuyo consentimiento estuvo viciado por el error o dolo en cuanto a la identidad del adoptante o del adoptado, y también los herederos de dichos titulares originales.

El estado familiar derivado de la adopción antigua

Cabe señalar que con la promulgación de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente (LOPNNA, 2007), se creó un vacío legal en cuanto a las denominadas adopciones simple o antiguas, por cuanto si bien es cierto, desde la entrada en vigencia de esta ley, solo existe la Adopción Plena, las adopciones realizadas bajo la figura de adopción simple con anterioridad a esta ley, siguen siendo validas, y en consecuencias persisten los efectos que las mismas producían. Así, en cuanto al tema específico de estudio que son los derechos hereditarios en la Adopción, López (2008) señala que "los hijos adoptivos en adopción simple o antigua, tienen en la herencia del adoptante(s) los mismos derechos que los otros hijos" de conformidad con lo establecido en el artículo 829 (CCV, 1982), de allí que tengan el carácter de herederos legitimarios de su adoptante(s) en concordancia con el artículo 883 (CCV, 1982). Aclara López (ob cit) que "no obstante, la legislación vigente no reconoce vocación hereditaria ab intestato al adoptante (s) en adopción antigua, en relación con la herencia del adoptado" (p.62), "en virtud que tal vocación desapareció con la promulgación de la LOPNA, toda vez que ésta derogó sin más, la Ley de Adopción"(p.61). Agrega López (2008), "que esta tendencia de no reconocer vocación hereditaria ab intestato al adoptante en adopción antigua, en relación con la herencia del adoptado fue idéntica en los Códigos Civiles anteriores, y añade que en cambio la derogada ley de Adopción (1983) si reconocía derechos limitados al adoptante en adopción antigua, en la herencia intestada de su adoptado" (p.544).

La Adopción Internacional

De acuerdo con el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) en su último aparte en concordancia con el artículo 407 (LOPNNA, 2007) "La adopción internacional es subsidiaria de la nacional". De manera que sólo podrá realizarse este tipo de adopción una vez examinadas todas las posibilidades de adopción en Venezuela, así como el interés superior del niño.

Los artículos 493-K y siguientes de la precitada ley regulan lo inherente a la habilitación de los solicitantes, la autorización para trasladar al candidato a adopción, así como la presentación de las solicitudes de adopción e informes durante el período de prueba.

Al respecto, la Convención de Derechos del Niño (1989), hace referencia a la adopción en sus artículos 20 y 21 donde se establece que esta institución es una forma de proteger a los niños privados de su medio familiar, y los Estados parte que reconocen o admiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y velarán por que la adopción del niño solo sea autorizada por las autoridades competentes.

Además reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un lugar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; velarán para que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardas y normas equivalentes a las existentes respecto del país de origen. Y adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que en caso de adopción en otro país, no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participen en ella.

Por su parte, el Convenio de la Haya Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional (1993), tiene como finalidad adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales, así como para prevenir la sustracción, venta o tráfico de niño.

Estudiados los fundamentos teóricos y legales de la Adopción en Venezuela, corresponde seguidamente conocer los modos de suceder en la ley venezolana.

CAPÍTULO II

Los modos de suceder en la ley venezolana

Antes de iniciar el estudio de los modos de suceder en la ley venezolana, se consideró pertinente definir el derecho hereditario.

Derecho Hereditario. Definición

Sojo (2007) afirma que la situación que sigue a la muerte de una persona física, en relación con la titularidad de las relaciones jurídicas de las cuales éste era sujeto, debe ser regulada, y en este marco surge el derecho hereditario o sucesoral como el "conjunto de normas jurídicas que dentro del derecho privado, regulan el destino del patrimonio de una persona natural, después de su muerte" (p.305).

Así Sojo (ob cit) señala que la sucesión se divide en dos clases: la testamentaria que nace de la voluntad del causante, y la ab intestato, que por vía supletoria de esta voluntad es impuesta por la ley, siendo esta última la que interesa al estudio.

Sucesión. Definición

En este orden de ideas, el artículo 796 del Código Civil Venezolano (CCV, 1982) establece que "la propiedad y demás derechos se adquieren y transmiten, …por la sucesión…".

En tal sentido, Sanojo (s/f) citado por Sojo (2007) afirma que "la palabra sucesión en un sentido más extenso, es la transmisión de un derecho de una persona viva o muerta, a otra" (p.308); y en su sentido estricto, que es el que se da en el Código Civil Venezolano (CCV, 1982) "es la transmisión de los derechos de un difunto a un heredero o a un legatario" (p.308). Así quien transmite los derechos se llama causante, y quien los recibe se denomina sucesor o causahabiente.

En tal sentido, Sojo (ob cit) advierte que "no se transmiten por causa de muerte todos los derechos, sino sólo aquellos que no se extinguen con la desaparición física del causante" (p.309). Igualmente destaca que también pueden transmitirse las obligaciones. "En caso que el sucesor reciba todos los derechos y obligaciones se denomina sucesor a titulo universal, y si sólo sucede en algunos derechos y ninguna obligación se denomina sucesores a título particular" (p.309).

Herederos y causahabientes

El Código Civil Venezolano (CCV, 1982) en su artículo 1163 dice "se presume que una persona ha contratado para sí y para sus herederos y causahabientes, cuando no se ha convenido expresamente lo contrario, o cuando no resulta así de la naturaleza del contrato". Al respecto, Sojo (2007) explica que aquí el legislador empleó la palabra causahabiente para referirse a sucesores a título particular. Asimismo señala que lo más exacto es emplear heredero cuando se trata de un sucesor a titulo universal, y legatarios para los sucesores a título particular, es decir, que recibe los derechos y obligaciones del causante que se refieran a un conjunto de bienes determinados, que hayan sido expresamente señalados por el causante.

Sucesión Universal

Sojo (2007) afirma que se trata de "una universalidad de derechos, entendiendo en este complejo patrimonial no sólo los derechos propiamente, sino también las obligaciones del sujeto que fallece, en tanto estos derechos y obligaciones no sean por su propia naturaleza intransmisibles" (p.311).Se trata entonces, de un ingreso del heredero a una nueva situación jurídica.

Principios de la Sucesión Universal

Vizcarrondo (2008) señala que los principios que rigen la sucesión universal son:

1. El Heredero continúa y representa la voluntad del causante. Como consecuencia de ello, la cualidad de heredero se asume con carácter de permanente. Así el artículo 1.001 (CCV, 1982) dispone que "el efecto de la aceptación se retrotrae al momento en que se abrió la sucesión". Es decir, que no puede existir ningún vacío en la titularidad del patrimonio del causante, el cual pasa de manera instantánea al heredero: "La sucesión se abre en el momento de la muerte y en el lugar del último domicilio del de cujus" de conformidad con el artículo 993 (CCV, 1982).

2. El patrimonio hereditario mantiene su unidad. No obstante que sean varios los llamados a la herencia, este concurso de herederos es una comunidad, cada uno de los llamados es titular de un derecho sobre toda esta unidad patrimonial aunque sólo perciba una cuota parte de la misma, es decir, cada heredero tiene un derecho de copropiedad sobre la herencia independientemente de cuanto le corresponda de la misma.

3. Coexistencia de sucesores a título universal y a título particular. Esto significa que ambos títulos no son excluyentes, es posible que el causante deje testamento instituyendo uno o más herederos y a uno o más legatarios, en cuyo caso el resto de su patrimonio regiría por las normas sobre sucesión ab intestato.

4. Continuación en el heredero de las relaciones jurídicas del causante. Se transmiten de manera inmutable las relaciones jurídicas o de hecho que correspondían al de cujus, como consecuencia de ello, la posesión de hecho que ejercía el causante, pasa automáticamente al causahabiente: "La posesión continúa de derecho en la persona del sucesor a título universal" de acuerdo con el artículo 781 (CC,1982). La posesión de bienes que pertenecían al causante pasa de derecho a la persona del heredero, sin necesidad de posesión material, según lo previsto en el artículo 995 (CC,1982). Esta posesión puede reputarse como de buena o mala fe según la haya ejercido el causante.

5. Confusión de patrimonios. Al momento de la aceptación de la herencia, el patrimonio del difunto pasa íntegramente al heredero o sucesor, confundiéndose ambos, esto trae como consecuencia que el heredero quede responsablemente ante los acreedores, si los hubiere, sin importar la cuantía de la herencia. Para evitar esta situación, el heredero puede invocar el denominado beneficio de inventario, el cual impide la confusión de patrimonios que determina la aceptación pura y simple.

Modos de Suceder

En Venezuela de acuerdo con Grinaldo (2011) existen dos formas de transmitir la herencia según el artículo 807 del Código Civil Venezolano (CCV; 1982):

1. A través de la sucesión ab-intestato (por la ley) que tiene sus condiciones y requisitos a la hora de hacer el llamado (delación).

2. A través del testamento cuando falta todo o parte de la voluntad del testador manifestada en un testamento. La sucesión testamentaria establece una serie de condiciones que deben cumplirse tales como:

(a)Que haya una valida manifestación de declaración de voluntad del De cujus emitida en un testamento.

(b)Que el De cujus sea capaz de disponer de conformidad con los artículos 836, 837 ordinales 1, 2, 3 y 4 del Código Civil Venezolano (CCV; 1982).

(c) Que el heredero instituido sea capaz de adquirir o recibir por testamento de acuerdo con los artículos 839, 841, 844, 846, 847 y 848 del Código Civil Venezolano (CCV; 1982).

(d) Que la disposición testamentaria respete las porciones de la Legitima según lo establecido en los artículos 883, 884, 885, 886, y 887 del Código Civil Venezolano (CCV; 1982).

Momentos de la Sucesión

Vizcarrondo (2008) señala que existen tres momentos diferentes en la sucesión mortis causa a saber:

1. Apertura de la Sucesión. El artículo 993 (CCV, 1982) estipula que: "La sucesión se abre en el momento de la muerte y en el lugar del último domicilio del de cujus". De esta norma se concluye que no existe sucesión de persona viva, que tanto para la sucesión legitima como para la testamentaria, el momento del fallecimiento del causante es el que se toma en cuenta para determinar cuáles son los llamados a suceder y con qué derecho; cuando se trate de una sucesión ab intestato, serán herederos los que en aquel momento eran los parientes más próximos al de cujus que hayan aceptado expresa o tácitamente la herencia.

Igualmente, si se trata de una sucesión testamentaria, y la misma queda sin efecto, la determinación de los llamados a la sucesión legítima se hace en consideración a las personas que eran los parientes más próximos al causante al momento de su muerte.

Estatuye la ley que el domicilio se halla en el lugar donde una persona tiene el asiento principal de sus negocios e intereses, artículo 27 (CCV,1982). Así puede ocurrir que determinada persona tenga intereses y coherederos en proporción a la cuota a que tiene derecho, los bienes de la sucesión, cada uno se convierte en propietario de los bienes que le son asignados a partir del día de la apertura de la sucesión.

También es importante el momento de la apertura de la sucesión puesto que sirve de punto de partida para determinar la competencia del Tribunal que ha de conocer de las acciones que puedan incoarse sobre la sucesión.

El artículo 43 (CPC, 1987) dispone que son competente los Tribunales del lugar de la apertura de la sucesión para conocer:

De las demandas sobre partición y división de la herencia y de cualesquiera otras entre coherederos, hasta la división.

De las demandas sobre rescisión de la partición ya hecha, y sobre saneamiento de las cuotas asignadas, con tal de que se propongan dentro de un bienio, a contar de la partición.

De las demandas contra los albaceas, con tal de que se intenten antes de la división, y si ésta no es necesaria, dentro de un bienio, a contar de la apertura de la sucesión.

De las demandas de los legatarios y los acreedores de la herencia, si se proponen en los términos indicados en los números precedentes.

Cuando la sucesión se haya abierto fuera de la República, todas estas demandas podrán proponerse en el lugar donde se encuentre la mayor parte de los bienes existentes dentro del territorio nacional, salvo disposiciones especiales.

La competencia del artículo en comento no excluye la del domicilio, pero, siendo más de uno los demandados, deberán todos tener negocios en distintos lugares, le tocará entonces al Juez determinar cuál es el asiento principal de éstos.

La nacionalidad es autónoma respecto al domicilio; un extranjero conservando su nacionalidad, puede fijar su domicilio en Venezuela, también un venezolano puede fijar su domicilio en el extranjero, la sucesión se abre en Venezuela, en el segundo caso, se abre en el extranjero.

La apertura de la sucesión es importante por varias razones, a saber:

Con respecto a la capacidad de suceder, prevista en el artículo 837 del Código Civil Venezolano (CCV; 1982) a efectos de determinar el derecho de una persona a una herencia, es necesario ubicarse en el mismo día en que se produce la muerte del causante. Los artículos 839 y siguientes del Código Civil Venezolano (CCV, 1982) establecen las condiciones que, con relación a esos momentos se deben llenar para poder heredar.

En lo referente a la posesión de bienes, el artículo 995 ejusdem estatuye que la posesión de los bienes del de cujus pasa de derecho a la persona del heredero sin necesidad de una toma de posesión material. La transmisión mortis causa tiene como fundamento el hecho de la muerte, ese hecho equivale a la escritura pública en una transmisión ordinaria, en esta última, respecto a inmuebles se transfiere la propiedad cuando va seguida de la tradición. En la sucesión mortis causa, no hay acto humano sino que es un hecho de la naturaleza, la muerte, que por su sola materialización transfiere la propiedad de pleno derecho.

Cuando se abre la sucesión, se configura la comunidad hereditaria, los coherederos pasan a ocupar un estado de comunidad sucesoria en la cual los derechos de cada uno de ellos recaen sobre una cuota ideal de la universalidad del patrimonio del causante, sobre cada uno de los bienes que lo componen pro indiviso, proindiviso, poniendo fin a esta comunidad la denominada división, repartiendo entre los diferentes herederos en un mismo domicilio para que pueda proponerse la demanda ante el Tribunal a que ese domicilio corresponda.

2. Delación de la herencia. Es el efectivo llamamiento del heredero, la posibilidad actual y fáctica que tienes el causahabiente de hacer propia la herencia. En la apertura sólo se toma en cuenta el hecho que el patrimonio dejó de tener titular pasando en abstracto, de una persona a otra, aún no determinada y que tiene la vocación hereditaria, mientras que en la delación, esta vocación deviene en derecho adquirido y convierte al llamado en sucesor propiamente dicho.

El ius delationis otorga la opción de hacer propia la herencia o de rechazarla (renuncia). Esta facultad, al igual que otros derechos, entra al patrimonio del titular pudiendo transmitirse si no fuere de carácter personalísimo.

No puede ser sucesor que premuera al causante o quien nazca con posterioridad al deceso si no había sido concebido al momento de la apertura de la sucesión. Tampoco puede suceder el ausente, ya que al no constar si vive o no, es imposible saber si sobrevivió al causante.

Si se abriere una sucesión a la cual se llama en todo o en parte a una persona cuya existencia no conste, la sucesión pasará a los que con esa persona hubiesen tenido derecho a concurrir, o a aquellos a quienes correspondería dicha sucesión a falta suya, salvo el derecho de representación. Artículo 442 y 814 (CCV,1982). El conmoriente tampoco puede suceder, ya que por haber fallecido simultáneamente con el causante, no se llegan a originar derechos sucesorales.

La premoriencia no se presume, si se alega que una persona murió antes que otra, estando las dos llamadas a sucederse recíprocamente, se tiene que probar de no ser así, se presumen muertos al mismo tiempo y no hay como ya se dijo, transmisión de derechos del uno al otro, de acuerdo con el artículo 994 (CCV,1982).

Siendo la delación un derecho de carácter patrimonial, es transmisible "Si la persona en cuyo favor se ha abierto una sucesión, muere sin haberla aceptado expresa o tácitamente, transmite a sus herederos el derecho de aceptarla" artículo 1.107 (CCV,1982).

El heredero del llamado tiene, al igual que éste, la facultad de aceptar o repudiar la herencia, sin embargo no puede hacer propia la herencia personal del causante, si no acepta antes la que fue diferida al de cujus, siendo que existen en este caso dos herencias, la propia del causante que son los bienes que deja al morir y que le pertenecieron, y la que le defirió otro al morir sin haberla llegado a aceptar tácita ni expresamente.

Se puede entonces renunciar a la herencia que se le había deferido al heredero fallecido siempre y cuando éste no la hubiere aceptado, pero si se renuncia a la herencia personal del causante, ello envuelve la renuncia de la que le fue deferida a este.

Finalmente, si los herederos no se ponen de acuerdo para aceptar o renunciar a la herencia, el que llegare a aceptarla adquiere él solo todos los derechos y queda obligado a soportar sus cargas, mientras que el que renuncia queda como un extraño a la misma. Al respecto, Grinaldo (2011) señala: "aunque puede reclamar los legados dejados a su favor de acuerdo con el artículo 1013 (CCV,1982)".

3. Adquisición de la herencia o legado. El tercer momento de la sucesión mortis causa, se produce al momento de la aceptación del sucesor a título universal o a título particular al llamado hecho, convirtiéndose así en titular y propietario del patrimonio del causante como heredero o de determinadas relaciones jurídicas de carácter individual como legatario. La aceptación puede ser: (a) expresa cuando el título o cualidad de heredero se toma por medio de un instrumento público o privado, (b) tácita cuando el heredero ejecuta determinado acto que presupone necesariamente la voluntad de aceptar la herencia, acto que no tendría derecho de ejecutar sino en calidad de heredero.

En este orden de ideas, Vizcarrondo (2008) expresa que la apertura, la delación y la adquisición pueden darse en distintos momentos, así lo contemplan distintos ordenamientos jurídicos extranjeros, "sin embargo, en Venezuela se producen en uno solo, al momento de la muerte del de cujus se abre la sucesión y simultáneamente la herencia se le atribuye al llamado y es adquirida por éste" (p.7). En tal sentido, Grinaldo (2011) acota: "pasa de Derecho sin necesidad de toma de posesión material de acuerdo el artículo 995 (CCV,1982)".

Sucesión Legítima o Intestada

Vizcarrondo (2008) expresa que esta sucesión tiene su fundamento legal en el artículo 807 (CCV, 1982) que establece que cuando falta total o parcialmente el testamento del causante, bien sea porque es ineficaz en parte o totalmente, o porque el de cujus no dispuso de la totalidad de su patrimonio en dicho testamento.

Por su parte, Rojas (1990) explica que:

Es aquella en que la vocación hereditaria se produce por imperio de la ley cuando falta total o parcialmente la voluntad del causante manifestada en testamento válido. La Ley al ordenar la atribución del patrimonio en defecto de una declaración de voluntad del De cujus, toma como base para hacer tal atribución la presunta voluntad de éste, tendiente a beneficiar a los parientes de grado más próximo con preferencia a los de grado más remoto y a los extraños. (p.45)

Casos en que procede la Sucesión Intestada

De acuerdo con Rojas (1990) la sucesión intestada procede en los casos siguientes:

1. Cuando el De cujus muere sin hacer testamento, o cuando habiéndolo hecho, resulta nulo o ineficaz por haber perdido después toda validez.

2. Cuando el testador no dispuso de todos los bienes que le corresponden; en este caso, la sucesión intestada tiene lugar únicamente respecto de los bienes que no hubiera dispuesto por testamento.

3. Cuando, habiendo dispuesto todos sus bienes por testamento, haya afectado la legítima.

4. Cuando no se cumpla la condición puesta al heredero testamentario.

5. Cuando el heredero testamentario muere antes que el testador.

6. Cuando el heredero testamentario repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.

7. Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.

Fundamento de la Sucesión Legal

Rojas (1990) señala que para el legislador patrio el fundamento de la sucesión legal está en la presunta voluntad del De cujus, y para ello toma como base dos elementos, a saber: (a) el orden natural de los afectos y (b) el orden social.

En cuanto al orden natural de los afectos, el autor señala que el afecto constituye el principal fundamento de esa presunción. En efecto, cuando no hay un acto del causante, la ley interpreta la voluntad del mismo inspirándose en el orden natural de los afectos, por consiguiente llamará primero a los descendientes, después a los ascendientes y a los colaterales, inspirándose en el sentimiento natural, convalidado por la experiencia, de que el cariño desciende primero, asciende después y se extiende más tarde a los lados.

Con respecto al orden social, Rojas (ob cit) señala que el afecto natural con exigencias y consideraciones de orden social, en lo atinente a que gran parte de los niños venezolanos son concebidos y nacidos fuera del matrimonio, y que estos se encontraban en situación de desamparo, pues no se les garantizaba una protección integral desde su concepción hasta su completo desarrollo tal como lo ordena la Constitución Venezolana, y por cuanto, se violaba el principio constitucional de no discriminación, la reforma parcial del Código Civil Venezolano (CCV,1982), dicta normas destinadas a corregir la desigualdades derivadas del origen de la filiación; en efecto, la distinción que establecía el anterior Código Civil, entre hijos legítimos e hijos ilegítimos o naturales y la jerarquía o preferencia que se instauraba entre ellos en materia de herencia, desaparece completamente al consagrarse la igualdad jurídica y social de los hijos, sin que importe nada el origen de la filiación, así nos encontramos que los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio concurren en igualdad de condiciones con los hijos habidos dentro del matrimonio y no son bajo ningún respecto excluidos ni pospuestos por éstos.

Características de la Sucesión intestada

De acuerdo con Rojas (1990) las características más notables de la sucesión ab-intestato son:

1. Es una sucesión mortis casusa, ya que requiere muerte del De cujus o la declaración presunta de su fallecimiento de acuerdo con los artículos 434, 438 y 440 (CCV, 1982).

2. Es una sucesión a título universal: en ella no hay sino herederos y quedan excluidos los legados.

3. Es una sucesión legal, pues ocurre por disposición de la ley, y

4. Es una sucesión supletoria, ya que sólo procede en caso de no haber testamento o resultar sin efecto el mismo.

Asimismo el precitado autor destaca que pueden concurrir de manera complementaria ambas vocaciones hereditarias (testamentaria y ab-intestato). En tal sentido, la prevalente es la testamentaria, por consiguiente cuando hay testamento lo que éste dispone determina la suerte futura de los bienes. La ley interviene (abstracción hecha de las normas referentes a la porción legitima o reserva limitativa de la libertad de testar) si falta total o parcialmente una disposición testamentaria de acuerdo con el artículo 807 (CCV, 1982).

Personas llamadas a la sucesión legítima

Rojas (1990) señala que la sucesión ab-intestado, por disposición de la ley se aplica a las siguientes categorías de herederos:

1. Parientes consanguíneos, la cual comprende:

1.1Hijos cuya filiación esté legalmente probada y los descendientes

1.2 Padres o ulteriores ascendientes; hermanos y sus descendientes

1.3 Otros parientes colaterales hasta el sexto grado. Art 830 (CCV, 1982).

Asimismo indica el referido autor que entre los diferentes órdenes en que una clase pueda dividirse y entre los individuos comprendidos en un mismo orden, la ley escoge para la vocación hereditaria a los parientes más próximos; sin embargo hay casos en los cuales se encuentran juntos en la sucesión parientes próximos con otros más remotos por efecto del derecho de representación.

2. El cónyuge supérstite, y

3. El estado (en defecto de los anteriores)

Por su parte, Vizcarrondo (2008) señala como las personas llamadas a la sucesión legitima de acuerdo a la ley, las siguientes: (a) parientes consanguíneos, se excluye totalmente los parientes por afinidad; (b) cónyuge; (c) hijos adoptivos y padres por adopción y; (d) el estado.

Por su parte, López (2009) explica cada una de estas categorías, señalado lo siguiente:

(a)Parientes consanguíneos. Tienen vocación en la sucesión intestada del causante sus parientes consanguíneos tanto descendientes, como ascendientes y colaterales de acuerdo con los artículos 822, 825, 828, 830 y 831 del Código Civil Venezolano (CCV, 1982). Este parentesco puede ser natural que resulta del vínculo de sangre de acuerdo con el artículo 37 (CC, 1982) y también civil que deriva de la adopción plena o actual de conformidad con lo previsto en los artículos 425 al 427 (LOPNNA, 2007) ya citados en el capítulo I de esta investigación. En tal sentido, López (ob cit) afirma que "no hay distinción legal alguna entre los efectos del parentesco consanguíneo natural y civil" (p.51). Como tampoco existen diferencias entre los efectos legales del parentesco consanguíneo matrimonial y extramatrimonial de acuerdo con lo establecido en los artículos 234 y 826 al 828 (CCV, 1982).

Asimismo el citado autor explica que no todos los parientes consanguíneos del de cujus se hacen titulares, al mismo tiempo, del ius delationis en la sucesión intestada de aquél, sino que la situación se rige y gobierna por dos principios básicos y fundamentales, que son el de la calidad de la línea y el de la proximidad de grado.

Así los tres tipos de líneas de parentesco consanguíneo, corresponden a distintas categorías en cuanto a la vocación ab intestato: en primer lugar está la línea recta descendente, y sólo cuando no hay pariente alguno perteneciente a esa clase, o todos los pertenecientes a ella rechazan o repudian la herencia, la ley llama en segundo lugar, la línea recta ascendente, y únicamente si tampoco existe pariente alguno de la segunda clase, o todos los pertenecientes a ella rechazan o repudian la herencia, la ley por último viene la línea colateral.

Por otra parte, dentro de la categoría de los parientes consanguíneos del causante, pertenecientes a una misma línea, tampoco son llamados todos a la vez a la sucesión intestada de aquél, sino que al efecto el ius delationis corresponde siempre al pariente o a los parientes cuyo grado de parentesco sea más próximo al de cujus. Únicamente cuando no existe pariente alguno del grado más próximo o cuando todos ellos ejercen negativamente su derecho, el llamado pasa a los parientes que se encuentran en el siguiente grado de proximidad de parentesco respecto del causante; y así sucesivamente, siendo la excepción el derecho de representación.

Asimismo, López (2009) explica que en el sistema venezolano, la vocación hereditaria de los parientes del causante en línea recta, tanto descendente como ascendente, es ilimitada, en el sentido, de que funciona sea cual fuere el grado de parentesco que exista entre el de cujus y su sucesor y aunque tal parentesco sea remotísimo. Por el contrario, en la línea colateral, la vocación hereditaria ab intestato sólo llega al sexto grado inclusive de acuerdo a lo señalado por el artículo 830 (CCV, 1982).

(b) Cónyuge. De conformidad con los artículos 823 al 825 (CCV, 1982), el cónyuge sobreviviente del causante tiene siempre vocación a la herencia intestada de éste, siempre y cuando a la fecha de la apertura de la sucesión exista matrimonio válido del cónyuge supérstite con el causante, es decir, que en caso de divorcio, separación de cuerpos y bienes, si no ha habido reconciliación antes del fallecimiento del causante, o en caso anulación del matrimonio anterior al fallecimiento del causante, no es llamado a la sucesión el cónyuge sobreviviente.

Cabe destacar que por efecto de artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999), que equipara patrimonialmente las uniones estables de hecho al matrimonio, y en consecuencia el concubino (a) de persona soltera, es heredero. En tal sentido, Olavarría (2010) explica que: "los derechos entre los miembros de la relación concubinaria no están limitados a meros derechos de co-propiedad en los bienes que constituyen el acervo concubinario, sino que son extensivos a los derechos hereditarios entre los miembros concubinarios y sus sucesores" (p.38).

Asimismo señala Olavarría (ob cit) que existen un conjunto de leyes dentro del ordenamiento jurídico venezolano vigente que reconocen derechos hereditarios a los concubinos, entre ellas la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Estadal y Municipal (2006), En su artículo 16, ultimo aparte otorga a la concubina derecho de pensión de sobrevivencia; la Ley Orgánica del Trabajo (1997) en su artículo 568 da al concubino el derecho de reclamar las indemnizaciones que corresponderán a su pareja fallecida, e igual derecho otorga la Ley del Estatuto de la Función Pública (2002) en su artículo 31.

No obstante, es necesario hacer hincapié, en que el ejercicio de tales derecho, requiere previamente, ejercer una acción declarativa de la comunidad concubinaria, para poder ser considerada heredera legitima, lo cual hace sumamente oneroso, tardío y en ocasiones utópicos la posibilidad de suceder al concubino causante. Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha de 13 de noviembre de 2001, señaló el siguiente criterio:

cuando se trata de los bienes de la herencia, es natural que a los herederos les toque probar la existencia de la comunidad concubinaria…..omissis, siendo la mejor prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 767 del Código Civil (1982) la posesión de estado que requiere que se pruebe: trato, fama y constancia. Pudiendo darse las acciones derivadas de herencia, por un concubino contra los sucesores del otro e incluso entre sucesores del uno y los sucesores del otro.

De allí que Olavarría (2010) afirme que:

Aún cuando el Ordenamiento Jurídico Venezolano señala un conjunto de derechos subjetivos a los concubinos en la práctica el poder realizarlos se dificultad en virtud de un derecho adjetivo inefectivo y poco pertinente a la realidad social que se vive en Venezuela (p.68).

Asimismo la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15-7-2005, Exp. 04-3301 con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero señalo que:

Como resultado de la equiparación reconocida en el artículo 77 constitucional, en cuanto a los efectos y alcances de la unión estable (concubinato) con el matrimonio, la Sala interpreta que entre los sujetos que la conforman, que ocupan rangos similares a los de los cónyuges, existen derechos sucesorales a tenor de lo expresado en el artículo 823 del Código Civil, siempre que el deceso de uno de ellos ocurra durante la existencia de la unión. Una vez haya cesado, la situación es igual a la de los cónyuges separados de cuerpos o divorciados. Al reconocerse a cada componente de la unión derechos sucesorales con relación al otro, el sobreviviente o supérstite, al ocupar el puesto de un cónyuge, concurre con los otros herederos según el orden de suceder señalado en el Código Civil (artículo 824 y 825) en materia de sucesión ab intestato, conforme al artículo 807 del Código Civil, y habrá que respetársele su legítima (artículo 883 del Código Civil) si existiere testamento.

Igualmente, las causales de indignidad que haya entre los concubinos, se aplicarán conforme al artículo 810 del Código Civil….En los casos en que se incoen acciones sucesorales o alimentarias, o contra terceros, sin que exista previamente una declaración judicial de la existencia del concubinato o la unión estable, la demanda requerirá que se declaren éstas previamente, por lo que en la misma deberá alegarse y probarse tal condición……:"

(c)Hijos Adoptivos en Adopción Antigua o Simple. López (2009) señala que la legislación vigente confiere al adoptado condición idéntica a la del hijo de sangre del adoptante, (artículo 425, LOPNNA, 2007). Creando parentesco entre dicho adoptado y los miembros de la familia del adoptante, así como también entre el adoptante y los miembros de su familia, y la descendencia futura del adoptado (artículo 426, LOPNNA, 2007). Y que la misma extingue el parentesco del adoptado con su familia de origen, excepto cuando el adoptado es el hijo del cónyuge del adoptante (artículo 427, LOPNNA, 2007). Y en consecuencia, afirma el citado autor "en materia de sucesión ab intestato, la adopción actual o plena coloca al adoptado y a su descendencia futura y al adoptante y a los miembros de su familia de sangre, en la categoría de parientes consanguíneos" (p.60).

Sin embargo, existe una situación diferente, en relación a las adopciones antiguas o simples, decretadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la (LOPNNA, 2007), y que subsisten en la actualidad. Al respecto, López (2008) señala que las adopciones antiguas formalizadas con arreglo a la normativa ya derogada, subsisten en la actualidad y conservan su validez, en virtud del principio de irretroactividad de las normas legales previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) y artículo 3 del Código Civil Venezolano (CCV,1982). Y en tal sentido, explica el citado autor:

La vocación intestada de los hijos adoptados en adopción antigua, en la sucesión de su padre o su madre adoptante está regida por las previsiones del artículo 829 (CCV, 1982) que establece "los hijos adoptivos en adopción simple tienen en la herencia del adoptante (s), los mismos derechos que los otros hijos". En cambio, no tienen derecho alguno en la sucesión ab intestato de los miembros de la familia del adoptante (s) puesto que la adopción antigua o simple no determinaba vinculación familiar alguna entre aquéllos y éstos; lo cual se compensa por la circunstancia de que dicho adoptado conserva su vocación hereditaria intestada respecto de todos los miembros de su familia de origen (art 59 Ley de Adopción 1983, art 62 Ley de Adopción 1973, artículo 256 Código Civil 1942). Por otra parte la descendencia del adoptado en adopción antigua tampoco tiene derecho en las sucesiones ab intestato del adoptante o de otros miembros de la familia del mismo, ya que tampoco existe nexo familiar entre tales personas. Por su parte, el adoptante, en adopción antigua o simple no tiene vocación hereditaria en la sucesión intestada de su hijo adoptivo ni en las de los descendientes de éste, de acuerdo con la legislación venezolana vigente (p.62).

(d) El Estado. En defecto de herederos testamentarios y también de parientes consanguíneos, de cónyuge y de hijos adoptivos, ya sea porque ninguna de esas personas exista o porque todas las existente hayan rechazado el llamado sucesoral que se les hace el activo patrimonial dejado por el de cujus, pasa a la propiedad de la Nación, previo pago del pasivo de ese patrimonio de acuerdo con el artículo 832 (CC, 1982). El estado adquiere la herencia vacante en ejercicio del dominio eminente que tiene sobre los bienes sin propietario, que se encuentran en su territorio (ordinal 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional).

Prueba de cualidad de heredero intestado

López (2009) señala que la cualidad de heredero ab intestato se demuestra comprobando el respectivo vínculo de familia (parentesco consanguíneo, matrimonio, adopción plena o antigua), existente entre el causante y el sediciente sucesor. Tal prueba sólo puede efectuarse con los medios establecidos por la ley al respecto.

La prueba del parentesco consanguíneo del heredero con el causante, se lleva a cabo con la demostración de los respectivos vínculos de filiación que determina la relación de sangre entre uno y otro. Al efecto rigen las previsiones de los artículos 197, 199, 201, 213, 458 y 505 (CC, 1982), si se trata de filiación matrimonial, de los artículos 209, 211, 213, 217, 218, 224, 234, 458 y 505 (CC, 1982), si es el caso de filiación extramatrimonial, y de los artículos 432 y 434 (LOPNNA, 2007) para la adopción actual.

El matrimonio del causante y su cónyuge se pone en evidencia con los medios señalados al efecto por los artículos 113 al 116 (CC, 1982). Y el vínculo de adopción plena prevista en el artículo 407 (LOPNNA, 2007) se comprueba con el decreto de adopción emanado del Juez de Protección, inscrito en el Registro de Estado Civil, artículo 432 (LOPNNA, 2007) y la adopción antigua entre el de cujus y el heredero, se comprueba con el decreto de adopción simple emanado del Juez Civil con competencia en menores, inscrito en el Registro de Estado Civil, de conformidad con lo previsto en los artículos 506 en concordancia con el 472 (CC, 1982).

Incapacidades para recibir herencias o legados

En tal sentido, Grinaldo (2011) aclara "que un legado se transmite a través de la sucesión testamentaria".

La incapacidad absoluta: Se refiere en primer lugar al caso de la falta de existencia, una persona que no haya sido concebida para el momento de la apertura de la herencia no tiene capacidad para recibir esa herencia, ya que, de acuerdo con el Art. 17 (CCV,1982) "El feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo", entonces si la persona no está concebida para el momento de la apertura, mucho menos puede considerarse que esté viva como para ser llamado a suceder.

Cabe destacar, de acuerdo con Grinaldo (2011) que esto es en la sucesión legal o ab-instetato, no en la testamentaria en la cual existe una excepción prevista en el artículo 840 (CCV,1982)

Tampoco podrá ser llamado aquel que estando concebido para el momento de la apertura no nace vivo (supongamos que hay un aborto), porque la personalidad se adquiere con el nacimiento vivo de la persona, el premuerto es también un caso de falta de existencia Art. 441 (CC,1982) "No se admitirá la reclamación de ningún derecho en nombre de una persona cuya existencia se ignore, si no se prueba que dicha persona existía cuando el derecho tuvo nacimiento".

También son incapaces para recibir una herencia los declarados ausentes Art. 442 (CC, 1982) "Si se abriere una sucesión a la cual se llame en todo o en parte a una persona cuya existencia no conste (persona que está ausente), la sucesión pasará a los que con esa persona hubiesen tenido derecho a concurrir, o a aquellos a quienes correspondería dicha sucesión a falta suya, salvo el derecho de representación previsto en los artículos 814 y siguientes (CCV, 1982). En este caso se procederá también a hacer inventario formal de los bienes.

Aquellos a quienes pasa la sucesión deben dar caución hipotecaria, prendaria o fideyusoria por la cantidad que fije el Tribunal. Esta caución se cancelará transcurridos trece años desde las últimas noticias del ausente, si no ha dejado mandatario para la administración de sus bienes, o dieciséis, en caso de que lo haya dejado, o antes, si se cumplieren los cien años del nacimiento del ausente.

Cuando no pueda darse la caución, el Tribunal tomará cualesquiera otras precauciones que juzgue convenientes en interés del ausente, teniendo en consideración la calidad de las personas, su grado de parentesco con el ausente y otras circunstancias".

Para reclamar un derecho la persona tiene que demostrar que está vivo en el momento en que se adquiere el derecho Art. 441 (CC, 1982) "No se admitirá la reclamación de ningún derecho en nombre de una persona cuya existencia se ignore, si no se prueba que dicha persona existía cuando el derecho tuvo nacimiento".

Incapacidad relativa: Es el caso de la indignidad. Es importante saber que la indignidad no es un concepto subjetivo, sino que serán indignos aquellos que establezca la ley Art. 810 (CC,1982) "Son Incapaces de suceder como indignos:

1º. El que voluntariamente haya perpetrado o intentado perpetrar un delito, así como sus cómplices, que merezca cuando menos pena de prisión que exceda de seis meses, en la persona de cuya sucesión se trate, en la de su cónyuge, descendiente, ascendiente o hermano.

2º. El declarado en juicio adúltero con el cónyuge de la persona de cuya sucesión se trate.

3º. Los parientes a quienes incumba la obligación de prestar alimentos a la persona de cuya sucesión se trate y se hubieren negado a satisfacerla, no obstante haber tenido medios para ello".

La diferencia entre la indignidad establecida en caso de pensión de alimentos (Art. 300 CC) y en caso de sucesiones es mínima, siendo que las indignidades tienden a ser las mismas en cualquier caso. La indignidad no implica que los hijos del indigno deban sufrir los efectos de los actos de sus padres, en tal sentido, si una persona es declarada indigna sus hijos podrán heredar, a través del derecho de representación. La indignidad puede ser perdonada, porque el testador o el causante por un acto auténtico que no sea el testamento, puede decir que la persona que la ley declare como indigna, no lo sea en su sucesión, pudiendo ésta heredar Art. 811 (CCV,1982) "Quien haya incurrido en la indignidad puede ser admitido a suceder, cuando la persona de cuya sucesión se trate lo haya rehabilitado por acto auténtico".

La capacidad para hacer testamento es a partir de los 16 años, pero la capacidad para otorgar documentos auténticos es a los 18 años. Si se va a rehabilitar a alguien y tiene 16 años puede hacerlo por testamento y no por documento auténtico, no puede otorgarlo ni siquiera con un representante porque la indignidad se trata de una ofensa personal y como tal, sólo puede perdonarla el ofendido. La rehabilitación del indigno no es revocable.

Formas para heredar de manera intestada

(a) Sucesión por Derecho Propio quiere decir que la persona es llamada directa e inmediatamente por la ley a la herencia y (b) Sucesión por Derecho de Representación llaman en la herencia a un individuo para que tome el lugar de otro pero ejerza un derecho propio, este derecho de representación se encuentra previsto en los artículos 814 en adelante (CCV, 1982). En tal sentido, Grinaldo (2011) explica que el artículo 819 ejusdem establece como se dividirá la herencia entre las diferentes estirpes que concurran a la herencia, así el precitado artículo reza: "En todos los casos en que se admite la representación, la división se hará por estirpes. Si una estirpe ha producido más de una rama, la subdivisión se hace por estirpes también en cada rama; y entre los miembros de la misma rama, la división se hace por cabezas".

La herencia por representación, sólo existe en línea recta descendente hasta el infinito, en línea recta ascendente no hay representación y en línea colateral la única representación que hay es entre hermanos y el hijo del hermano, ya la generación de los nietos del hermano queda por fuera. Las causas de la herencia por representación: Premoriencia, indignidad y ausencia.

Efectos de la sucesión por representación

Grinaldo (2011) señala que la representación consiste en hacer entrar a los representantes en el lugar, grado y en los derechos del representado, de conformidad con el artículo 814 (CCV, 1982). Al respecto, Dominici (s/f) citado por Rojas (1990) expresa que: "la representación es una ficción, por la cual se supone vivo al representado a fin de que los llamados a representarlo reciban los derechos que correspondían a aquél" (p.63).

Asimismo Rojas (ob cit) explica que:

teniendo lugar la representación por una ficción de derecho es la ley la que dispone en este caso de la sucesión y no de la voluntad del causante, por lo que no puede ser lícito al De Cujus modificar las reglas relativas a la representación cuando muere testado (p.65).

A manera de resumen de este capítulo la autora condensó en el cuadro 3 a continuación, las reglas en el orden de suceder, con base a las explicaciones de Calvo (2008) en su obra sobre el Código Civil comentado y concordado.

Cuadro 3

Reglas en el Orden de Suceder en el Derecho Venezolano

Fuente: Investigadora, 2010. Basado en Calvo (2008)

CAPITULO III

Criterios jurisprudenciales sobre los derechos hereditarios en la adopción en el marco del ordenamiento jurídico venezolano

Se entiende por jurisprudencia el conjunto de sentencias de los tribunales y las doctrinas que contienen. Por su parte, Bracho (2009) señala que:

En Venezuela, no se considera vinculante, con excepción de las emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, es innegable su importancia como fuente del Derecho, porque en ella se da cabida a un principio de justicia formal, que los casos análogos reciban un tratamiento igual (p.5).

La misma tiene su fundamento legal en el artículo 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999):

A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.

Así en este capítulo se analizan un conjunto de sentencias que hacen referencia a los derechos hereditarios en la Adopción en Venezuela, esto, en virtud que tal como se ha señalado en los capítulos I y II, hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescentes (LOPNNA, 2007) se distinguían dos tipos de Adopciones: la Plena, que es la única que consagra la legislación actual, y la Simple que fue derogada por la nueva Ley. En este orden de ideas, Rodríguez (2008) señala que "mediante la adopción plena el adoptado rompe por completo su vinculación con su familia de origen para integrarse total e irrevocablemente a la familia adoptiva" (p.7), y como consecuencia de ello la filiación establecida por esta vía goza de igualdad jurídica con la filiación natural, guardando identidad de efectos.

En cambio la adopción simple crea únicamente un vínculo entre adoptante y adoptado, manteniendo el vínculo de éste último con su familia de origen. Frente a esta distinción en cuanto a los efectos de ambas adopciones y el status filii, el mencionado autor realizó un estudio en cuanto al reconocimiento en España de adopciones simples decretadas en países extranjeros, haciendo las siguientes reflexiones que de alguna manera son validas también para el presente estudio, o que por lo menos permiten a la investigadora plantearse ciertas inferencias.

Así Rodríguez (2008) plantea que en España existe actualmente una problemática jurídica en cuanto a la eficacia extraterritorial de la adopción simple, en virtud que el ordenamiento jurídico Español sólo admite la adopción plena, con base al principio constitucional de igualdad de los niños, sin embargo, muchos españoles que no pueden tener hijo realizan adopciones internacionales en países iberoamericanos, cuyos ordenamientos jurídicos prevén la adopción simple.

Sin embargo, cuando un español realiza una adopción internacional simple, se presenta el conflicto legal una vez que regresan a España con su hijo adoptivo, y pretenden hacer valer esa adopción, en virtud, que tal adopción no se encuentra prevista en el ordenamiento jurídico español y el convalidar una adopción extranjera de tal naturaleza equivaldría a colocar a esos adoptados (as) en una situación de desigualdad con respecto al resto de los niños que residen en el país.

Frente a tal situación, Rodríguez (ob cit) señala que existe un vacío en el ordenamiento jurídico interno para la resolución de esta situación, y que tampoco resulta del todo plausible la aplicabilidad de lo establecido en el Convenio de la Haya (1993) el cual "prevé la posibilidad de convertir en plenas las adopciones simples constituidas al amparo de un ordenamiento extranjero" (p.14), y en tal sentido propone una reforma de la norma contenida en el artículo 9 del Código Civil Español señalando textualmente "…con el fin de que desemboque en una norma redactada de forma sistemática y coherente" (p.14).

En este orden de ideas, Rodríguez (2008) afirma que "esta conversión tiene como base el principio del interés del menor, entendido en el sentido que la conversión de simple a plena opera en interés de aquél" (p.15), siempre que se verifiquen ciertas garantías en orden a la prestación de los consentimientos oportunos de acuerdo a lo previsto en el artículo 27(Convenio de la Haya, 1993). Cabe destacar que este artículo señala que no opera la conversión en estas adopciones cuando exista la posibilidad de revocar el vínculo jurídico entre el adoptante y el adoptado.

Por último, Rodríguez (ob cit) señala que el ordenamiento autónomo español se contradice con el ordenamiento convencional, por cuanto este ultimo en su artículo 23 "impone el reconocimiento de pleno derecho de una adopción que estuviera declarada como conforme al Convenio por la autoridad del Estado donde se constituyó" (p.15). Contraviniendo así el orden público español, al imponer la aceptación de una adopción que no equipara el status al de los hijos biológicos, produciéndose así una discriminación que es inconstitucional de acuerdo a la Constitución Española. Cabe destacar, que el autor afirma además "que esta discriminación abarca también la materia sucesoria en los ordenamientos de algunas Repúblicas Centroamericana" (p.16).

De lo anteriormente señalado, la autora encuentra algunas similitudes con la problemática jurídica en Venezolana, en que ciertamente en el ordenamiento jurídico venezolano vigente existen vacíos en cuanto a la regulación de la adopción, en diversos aspectos y entre ellos el que es objeto del estudio, como lo son los derechos hereditarios en una adopción simple, que si bien por ley ya no se admite, subsisten las anteriormente decretadas, a la par que pudiera presentarse una situación similar a la española, en la que una familia venezolana adopte en el extranjero por adopción simple, ¿y cuál será entonces el procedimiento para que esa adopción sea reconocida en Venezuela?, ¿y cuáles efectos tendrá la misma en materia sucesoral?.

En este orden de ideas, el artículo 62 de la Ley de Adopción (LA, 1983) establecía que el adoptante en adopción simple tiene en herencia del adoptado, derechos equivalentes a los que reconocen a los ascendientes del causantes, en el Título II, Libro III del Código Civil, pero sólo cuando el adoptado fallece sin dejar hijos o descendientes de éstos o padre o madre consanguíneos. En virtud, que esa ley quedó derogada por la (LOPNNA, 2007), el o los adoptante (s) de las adopciones simples decretadas con anterioridad a la vigencia de la ley ya no tienen derechos hereditarios, en virtud del vacío legal al respecto.

Por su parte, el artículo 61 de la Ley de Adopción (LA, 1983) establecía que el adoptado en adopción simple tiene en la herencia del adoptante, los mismos derechos de cualquier hijo, sin embargo, pese a que esta ley fue derogada, ese mismo precepto está establecido en el artículo 829 del Código Civil Venezolano (CCV, 1982), por lo que si subsisten en la actualidad los derechos hereditarios de los hijos adoptivos en adopción simple.

En la revisión realizada en busca de sentencias que ventilaran asuntos relacionados con los derechos hereditarios en la adopción, no se logró ubicar ninguna decisión específica sobre la temática, sin embargo, las que se citan a continuación presentan en su contenido una ratificación de lo ya señalado en el estudio.

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta (05/05/2005). Exp. Nº. 1858-05. Asunto: reclamación de herencia

Este Tribunal observa que en aquellos casos en los que el de cujus no deja hijos de sangre (o descendientes de estos), ni hijos adoptados en adopción plena o descendientes de ellos), ni hijos adoptados en adopción simple, ni tampoco padres (u otros ascendientes)… Sobre este particular el Dr. Francisco López Herrera, en su texto Derechos de Sucesiones, señaló: "…los hijos adoptados en adopción plena y sus descendientes se asimilan a los hijos consanguíneos, … los hijos adoptados en adopción simple por el causante (art. 829 CC, pero no por los descendientes de ellos, que no tienen vocación hereditaria intestada en la sucesión de adoptante de la persona de quién desciende…

Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure con sede en San Fernando (08/05/ 2008). Asunto: adopción plena y conjunta

Este Tribunal para decidir, procede a hacer las siguientes observaciones: Venezuela ratificó la Convención Internacional sobre los derechos del Niño y la hace Ley de la República, en fecha 29/08/98, a partir de ese momento, asume con los Niños y Adolescentes del País el compromiso de brindarles Protección Integral (Protección Social y Jurídica) y cambia el rumbo a seguir, por las legislaciones para la Infancia y la Juventud, atribuyéndole derechos específicos a los Niños y Adolescentes, no excluyentes, agrupados en cuatro categorías como lo son: El Derecho de Supervivencia, Derecho al Desarrollo, Derecho a la Protección y Derecho a la Participación. De igual manera, en fecha 02/09/88, se promulga la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, entrando en vigencia el 01/04/00, cuyas bases se sustentan en los principios de igualdad y no discriminación, prioridad absoluta e interés superior del Niño, siendo este último de obligatoria interpretación y aplicación de la citada Ley.

El 30/12/99, entró en vigencia la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuyo Artículo 75, en su primera parte establece: "…Los Niños, las Niñas, y Adolescentes, tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una Familia Substituta, de conformidad con la Ley. La Adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o adoptada, de conformidad con la Ley. La adopción Internacional es subsidiaria de la nacional…".

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente define la Adopción como una Institución de protección, que tiene por objeto proveer al Niño y al Adolescente, apto para ser adoptado, de una familia substituta, permanente y adecuada. La Adopción Plena, crea parentesco entre el adoptado y los miembros de la familia del adoptante, el adoptante y el cónyuge del adoptado, entre el adoptante y la descendencia futura del adoptado, entre el cónyuge del adoptado y los miembros de la familia del adoptante, y los miembros de la familia del adoptante y la descendencia futura del adoptado, rompe en consecuencia, la filiación entre el adoptado y su familia de origen o biológica, en virtud de que confiere al adoptado la condición de hijo con respecto a los adoptantes, generando una modificación en el estado y capacidad del adoptado, confiriéndoles a los adoptantes la condición de padres. Es Principio garantista y de obligatoria interpretación y aplicación de la Ley. Declara con lugar la solicitud, por lo que, en consecuencia, se decreta la adopción plena y conjunta.

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. (11/06/2009). Asunto: Adopción. AP51-V-2006-013483

La adolescente…esta favorecida con Medida de Protección Colocación Familiar desde fecha 25 de Febrero de 2.003…solicitamos de conformidad al artículo 406 y siguientes de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la adopción de la adolescente Estando esta Sala en la oportunidad para decidir el fondo, pasa a hacerlo previas las siguientes consideraciones: Primero: La adopción es una medida de protección y bienestar de carácter legal cuyo objeto es proveer al niño, niña o adolescente, huérfano o abandonado, de una familia que lo proteja en forma permanente, por lo que se trata de una Institución de utilidad social; dirigida a proteger fundamentalmente al niño, niña o adolescente que carezca de la protección que debe ofrecer una familia y garantizarle su familia originaria, siendo esta institución la que mayor beneficio da al niño, niña o adolescente, dado el carácter permanente que tiene.

El marco constitucional es delineado en el artículo 75 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Por su parte los artículos 406 al 442 y 493 al 510 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente desarrollan tanto el aspecto sustantivo como adjetivo de la Institución.

El Estado tiene interés en el bienestar del niño, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 75 señala: "Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la Ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada de conformidad a la Ley."