Garantías a los derechos de las víctimas frente a la prueba ílicita (página 2)

Dentro de los fines esenciales del Estado colombiano, se establece el designio de "facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan" [47]de allí se desprende, que en la esfera judicial, tanto victimarios como víctimas sean reconocidos como seres-en-el-mundo y por ende considerados, mediante su activa participación, en las decisiones que el aparato de justicia resuelva para el restablecimiento de los derechos y la paz social.

La noción "democrática"[48] que la Carta magna establece para definir al Estado colombiano, conlleva a que las personas tienen poder de participar en las acciones Estatales que atañen a sus intereses. El sistema democrático comprende una concepción amplia, en el entendido de que no restringe el gobierno del poder al solo ejecutivo, sino que concibe el término "gobierno" como el ejercicio administrador del poder público, de la soberanía popular en sentido genérico, que se desarrolla en las ramas del poder y sus medios de control; quedando, por consiguiente, el poder judicial impregnado de ese principio democrático que preceptúa la participación activa de todas las personas que se vean afectadas con los procesos y fallos judiciales.

La administración de justicia es una potestad Estatal sujeta al principio de participación en virtud de la concepción integral de la democracia. Por tanto, las víctimas del delito, cuya vigencia de los derechos se hallan afectados por el ejercicio judicial, poseen el derecho de participar activamente con miras a salvaguardar la realización de sus propios intereses, mediante el empoderamiento y no desligándose, dejando su suerte en manos exclusivas del Estado. Por ello, la Corte Constitucional de Colombia[49]ha establecido que "el derecho al proceso en un Estado democrático debe ser eminentemente participativo". La verdad, la justicia y la reparación son derechos inherentes de las víctimas que se gravitan en la participación de sus interesados.

• c. Tutela judicial efectiva

Todo derecho comprende en su estructura cuatro elementos básicos: (i) el titular del derecho, quien es el beneficiario del derecho; (ii) el obligado, que es sobre quien recae el deber de cumplir la carga que establece el derecho, de dar, hacer o no hacer; (iii) la facultad, que es el poder que confiere el derecho al titular; y (iv) la protección eficaz, para garantizar su ejercicio, porque de nada serviría contar con amplios reconocimientos si no es posible contar con herramientas idóneas para hacerlos valer.

La tutela judicial efectiva constituye el componente, en manos del poder judicial, para salvaguardar los derechos de las víctimas. La tutela judicial efectiva o protección judicial segura, es el deber del Estado que ata a las autoridades, en particular a las autoridades judiciales y al sistema judicial, para que operen con la finalidad de amparar los derechos de todas las personas, incluida en ella los intereses de las víctimas del delito.

Es preciso distinguir entre garantías judiciales y tutela judicial. Las garantías judiciales son el marco o límite que el poder Estatal no puede sobrepasar en el ejercicio de la actividad judicial, y se constituye para asegurar los derechos fundamentales del imputado; la tutela judicial, es la protección que el Estado ejerce para preservar los derechos de todas las personas. Las garantías judiciales imponen un límite en el actuar del ius puniendi que le obliga a no actuar o abstenerse para no transgredir derechos del implicado; la tutela judicial impone el deber del Estado para que actúe y no omita el ejercicio de su poder en aras de amparar los derechos. Es por ello que el maestro Guerrero[50]explica que las garantías judiciales son para los imputados, mientras que la tutela judicial efectiva comprende para imputados y víctimas.

La obtención de la tutela judicial efectiva lleva implícita el derecho de acceso a la administración de justicia,[51] a través del cual se permite que la víctima se empodere en su condición de dignidad humana y en la participación de las decisiones que lo afecten, para lograr la vigencia de sus derechos.

El acceso a la administración de justicia comprende, en términos de la Corte Constitucional[52]contar con procedimientos idóneos y efectivos, la resolución de controversias en un término prudencial y sin dilataciones injustificadas, respetar el debido proceso y disponer de mecanismos para el arreglo de controversias.

• Los derechos de las víctimas del delito en el proceso penal

La consagración constitucional de la víctima es un elemento constitutivo del sistema penal, siendo los intereses de las víctimas un factor determinante en los fines del proceso penal para el restablecimiento de la paz social. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-454).

El proceso penal tiene por finalidad la realización de la justicia, mediante la solución judicial del conflicto que genera la conducta punible, para promover la paz social y mantener el orden justo. (Urbano, 2006[53]y 2009[54]Dentro de dicha finalidad, el proceso penal se convierte en el escenario propicio para que las víctimas restablezcan sus derechos, toda vez que si ellas son parte del conflicto que genera el delito, también hacen parte de la solución, y como la solución se resuelve en el ámbito judicial, entonces es allí donde han de ser consideradas plenamente para analizar y resolver sobre sus derechos en controversia.

El proceso penal le compete al poder del Estado. Los derechos fundamentales le pertenecen a las personas. Las víctimas son personas, y como tal son acreedoras de sus propios derechos; luego, no es el proceso penal por sí solo el que se apropia de los derechos de las víctimas, ni es el proceso penal exclusivamente para resolver la responsabilidad del imputado. El proceso penal está para restablecer la paz social con participación de sus actores, ello comprende la responsabilidad del implicado, pero también los intereses de las víctimas, quienes en condición de dignidad ejercen sus potestades para velar, como seres activos y capaces, en el reconocimiento y restablecimiento judicial de sus derechos universales, que se traducen en la verdad, la justicia y la reparación integral. Las víctimas ostentan unos derechos fundamentales que deben ser protegidos en el marco del proceso penal.

El paradigma de un derecho penal retributivo se amplía con el paradigma victimológico, explica el maestro Acosta[55]donde la víctima pasa de ser un sujeto pasivo en el proceso penal para convertirse en un sujeto activo, que igualmente necesita ser resocializado para que su vida retorne a su curso normal. Es así, como la víctima y sus derechos toman un papel preponderante dentro del proceso penal tal como lo ostenta el imputado o delincuente.

• Trilogía de derechos

La Corte Constitucional de Colombia[56]ha señalado que los derechos de las víctimas a ser tratadas dignamente, a participar en las decisiones que los afecten y a la tutela judicial efectiva, solo se hacen posibles si a las víctimas del delito se les garantiza, al menos, los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. Estos tres derechos han sido reconocidos como titularidad especifica a favor de las víctimas del delito. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-805 de 2002)[57].

La Sentencia C-228 de 2002[58]concreta los derechos de las víctimas del delito en tres grandes derechos que son: (i) el derecho a la verdad, (ii) el derecho a la justicia y (iii) el derecho a la preparación; los cuales se establecen a partir de una concepción amplía de los derechos de las víctimas que no se restringen solamente a la reparación económica, sino a demás incluye los derechos a la verdad y a la justicia; imponiendo el deber correlativo a las autoridades públicas de orientar sus acciones hacia el restablecimiento integral de los derechos de las víctimas.

Esta trilogía de derechos es interdependiente sucesivamente, donde la existencia de uno va garantizando la existencia de los otros. Así, para que se dé una adecuada reparación integral es necesario que se haga justicia donde se establezca responsabilidad y reconocimiento efectivo de derechos; pero para que se haga justicia es requisito esencial el esclarecimiento de la verdad sobre lo ocurrido. Sin verdad no hay justicia y sin justicia no hay reparación. Todos estos derechos están sucesivamente dependientes por lo que es indispensable su realización para salvar los intereses de las víctimas y poder llevarlo a retomar su curso normal o proyecto de vida.

Verdad, justicia y reparación constituyen exigencias derivadas de postulados éticos y jurídicos sobre los cuales se soporta el reconocimiento de los derechos humanos (Frühling)[59]. En esta trilogía se sintetiza el conjunto de derechos que corresponde a las víctimas.

• a. Derecho a la verdad

Frühling[60]señala que la verdad, como derecho, es un bien jurídico inalienable; es decir, que nadie, ni siquiera el titular, está facultado para hacerlo imposible, así como tampoco es un derecho renunciable.

El derecho a la verdad, estima la Corte Constitucional,[61] es "la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real." El derecho a la verdad denota el derecho que tienen las víctimas del delito para conocer lo sucedido, y por tanto carga para el Estado la obligación de investigar, revelar y conservar esa verdad.

Huertas & otros,[62] citando Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el proceso de desmovilización en Colombia, párr. 17, indica que el derecho a la verdad atañe a un doble plano: (i) individual y (ii) colectivo. Desde el plano individual comprende el derecho que les corresponde a las víctimas a saber quiénes fueron los responsables; las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; las motivaciones de los mismos; y el destino de las personas en caso de presentarse desapariciones forzadas. Desde el plano colectivo encierra el derecho que le asiste a la sociedad a que conozca la verdad de lo ocurrido, al igual que las razones y circunstancias en que se dieron los delitos, para que estos hechos no vuelvan a suceder. Así mismo, la Corte Constitucional de Colombia (sentencias C-370 de 2006 y C-454 de 2006), abarca la dimensión colectiva del derecho a la verdad, refiriéndola como la posibilidad que tiene la sociedad de conocer su propia historia, el derecho a saber la verdad y el deber de recordar para preservar del olvido la memoria colectiva.

La verdad es un derecho íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, pues si a una persona se le priva de información que es vital para ella, con éste acto se le vulnera su dignidad (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-454 de 2006) en la medida que se le restringe el acceso a información que es valiosa y trascendente en su plan de vida. Se afecta la dignidad humana cuando se priva a la persona de conocer la verdad.

• b. Derecho a la justicia

El derecho a la justicia, en el caso concreto, es el derecho a la no impunidad (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-228 de 2002).

El maestro Reyes Echandía[63]define la impunidad como "la falta de sanción penal de alguien que efectivamente delinquió." (p.24). Si la pena es la respuesta del sistema judicial que reafirma los valores sociales, entonces la impunidad será la reafirmación del delito como conducta humana sin consecuencias jurídicas.

El derecho a la justicia o de no impunidad, de conformidad a la Corte Constitucional de Colombia,[64] incorpora una serie de derechos que correlativamente genera deberes para las autoridades del Estado, las cuales se condensan en: (i) el deber de investigar y sancionar adecuadamente a los responsables del delito; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; y (iii) el deber de observar las reglas del debido proceso.

• c. Derecho a la reparación

El derecho a la reparación, que tradicionalmente se ha tenido como la compensación económica para resarcir los daños padecidos por la víctima a causa del delito; comprende una noción de mayor envergadura en sentido integral, pues tal como lo ha señalado la Corte Constitucional de Colombia, en Sentencia C-454 de 2006: "comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación."

La reparación comprende un concepto amplio que va más allá de la indemnización.[65] Es el derecho que toda persona tiene a recibir resarcimiento y satisfacción cuando ha padecido un daño injustificado. (Frühling).[66]

La reparación integral comprende una dimensión individual y otra colectiva. El informe Joinet (citado por Huertas & otros,)[67] abarca esta doble dimensión, estableciendo que la individual concierne a la restitución, indemnización y readaptación; entendiendo por restitución el volver la situación al estado anterior a la comisión del delito o a su estado original; la indemnización, que es la compensación económica para reparar los daños materiales, perjuicios morales y psicológicos, gastos de asistencia jurídica y pérdida de oportunidades; y finalmente la readaptación que comprende la atención médica, psicológica o psiquiátrica que la víctima requiere para su rehabilitación. La dimensión colectiva, comprende la reparación moral o simbólica que concierne con el reconocimiento público, declaraciones oficiales de restablecimiento, ceremonias conmemorativas, monumentos o todas aquellas acciones que permiten asumir el deber de memoria colectiva.

Siguiendo con la secuencia internacional contemporánea, la Corte Constitucional de Colombia,[68] indicó que la reparación integral se estructura en esa doble dimensión: individual y colectivamente. La individual, que abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, mediante la adopción de medidas como la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantía de no repetición. La colectiva, que comprende aspectos reparadores de carácter general, mediante medidas de restauración, indemnización o readaptación de los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por el delito. Se vulnera este derecho cuando el Estado desconoce, oculta, miente, minimiza o justifica los crímenes cometidos. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-821 de 2007).

La reparación integral del daño ocasionado por el delito, tiene por finalidad dejar a la víctima o perjudicados en la situación más próxima a la que se encontraban antes de padecer los efectos del delito.[69]

• Facultades procesales de las víctimas de delitos

La Ley 906 de 2004, preceptúa dentro de sus principios rectores los derechos de las víctimas, mediante el cual se garantiza su acceso a la administración de justicia, reconociendo las siguientes facultades: (i) trato humano y digno, (ii) protección, (iii) reparación integral, (iv) aportar pruebas, (v) ser informadas y conocer la verdad, (vi) considerar sus intereses en la decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto, (vii) ser informadas acerca de la decisión definitiva sobre el ejercicio de la persecución penal, acudir ante el juez de control de garantías, e interponer recursos ante el juez de conocimiento, (viii) asistencia jurídica integral, (ix) rehabilitación y (x) traducción o interprete.

El Código de Procedimiento Penal colombiano, categoriza a las víctimas del delito como intervinientes en la actuación penal, lo que en consonancia con la Corte Constitucional de Colombia,[70] les reconoce la facultad de participar en todas las fases de la función penal y solicitar pruebas, en aras de garantizar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral.[71]

Los derechos que la norma procesal penal concede a las víctimas del delito, en especial los referidos en el aparte de normas rectoras, no deben entenderse en sentido restringido o limitado, sino ampliado, pues éstos no son sólo los derechos que les asiste en virtud del proceso, sino los que sirven de orientador o facilitador para la realización de todos sus derechos como intervinientes dotados de dignidad[72]y capacidad.

La Corte Constitucional de Colombia, en diferentes fallos, ha venido estructurando el cuerpo de facultades que corresponden a las víctimas del delito en calidad de interviniente en el proceso penal; entre los cuales se pueden destacar los más relevantes, que son:

• a. Actuar en términos y condiciones similares a como lo hacen los demás sujetos procesales, para garantizar el principio de legalidad, debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia y cumplimiento de los fines del Estado.[73]

• b. Participar en todas las fases del proceso penal, incluso desde la fase de indagación preliminar, teniendo acceso pleno a las diligencias y/o expedientes; ello en virtud del recurso judicial efectivo para garantizar sus derechos a la verdad, justicia y reparación.[74]

• c. Las facultades de las víctimas se potencian en proporcionalidad a la magnitud del delito, tan es así, que en tratándose de violaciones graves a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, los derechos de las víctimas adquieren mayor transcendencia, facultándolas para interponer recurso de revisión, por la aparición de hechos nuevos o pruebas nuevas no conocidas en el proceso, contra la preclusión de la investigación, cesación del procedimiento e incluso contra sentencias absolutorias, a fin de evitar la impunidad de estos hechos atroces y esclarecer la verdadera responsabilidad de los procesados.[75]

• d. La acción de revisión también puede proceder contra la preclusión de la investigación, cesación del procedimiento o sentencias absolutorias, incluso si no existen hechos nuevos o pruebas nuevas, siempre que una decisión judicial interna o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por el país, constate que el Estado colombiano ha incumplido protuberantemente con la obligación de investigar, de manera seria e imparcial, evidenciando que la cosa juzgada era aparente.[76]

• e. Solicitar y aportar pruebas, invocar medidas de aseguramiento y protección, ser consideradas en el ejercicio del principio de oportunidad, la preclusión de la investigación, la definición de la teoría del caso y formulación de la acusación, así como impugnar decisiones judiciales fundamentales.[77]

CAPÍTULO 2

Régimen de la prueba ilícita

• Fundamentos de las pruebas en el proceso penal.

• La búsqueda de la verdad en el proceso penal

El proceso penal es el espacio legítimo de reconstrucción de la verdad[78]el cual otorga al juez una convicción para tomar una decisión, con la finalidad de mantener el orden y la paz social, como valores fundamentales del estado.

Para que el proceso penal pueda cumplir con su cometido de mantener el orden y la paz social, debe servir como ámbito para la redención de la verdad, y la verdad la aprehende a través de las pruebas; luego, dentro del proceso penal, son las pruebas el medio idóneo para llegar lo más cercano posible a tal mencionada veracidad.

Ahora, si la verdad depende de las pruebas y a su vez las pruebas dependen del proceso, y se dice que el proceso es un espacio legítimo, entonces ha de entenderse que en ese mismo sentido, las pruebas penales también deben ser legítimas, así como también la verdad a la que se llegue. Es decir, del proceso penal, como ámbito legítimo, solo puede resultar una verdad legítima.

El concepto de verdad material queda entonces supeditado a las exigencias de la verdad legítima, convirtiéndose la verdad material en una verdad jurídica procesalmente valida,[79] distinta a lo que es una verdad absoluta. Luego, la búsqueda de la verdad se sujeta al proceso y en consecuencia a todo lo que a éste le atañe.

El proceso penal como forma civilizada de justicia,[80] hace parte del ordenamiento jurídico integral, que no solo se vislumbra en el restricto cumplimiento del principio de legalidad, sino en la legitimidad de la dignidad humana y de los amplios procesos históricos en la conquista de los derechos humanos como límite al poder del Estado en el ejercicio del ius puniendi.

La búsqueda de la verdad, como acción jurídica supeditada al proceso penal, responde en la actualidad a una estricta adecuación de la práctica probatoria a las exigencias de los estándares internacionales en materia de derechos humanos, a los fines del Estado Social de Derecho y, en particular, a los fines del proceso penal, como realización del desempeño del ius puniendi con observancia a la dignidad de la persona. Los derechos humanos, los valores del Estado Social de Derecho y los fines del proceso penal integran los fundamentos de la búsqueda de la verdad en materia jurídico-penal.

• a. Estándares internacionales sobre derechos humanos en el proceso penal

Los derechos humanos son facultades inherentes a la persona, para que ésta pueda vivir y desarrollarse dignamente dentro del Estado y la sociedad. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es el conjunto de instrumentos jurídicos de orden internacional que protegen los derechos humanos. A través de estos instrumentos el "derecho internacional de los derechos humanos define los límites del poder del Estado sobre los individuos e impone obligaciones positivas a los Estados respecto de ellos." [81]

El derecho internacional de los derechos humanos, conformado por el conjunto de instrumentos internacionales que se sustentan en el ideal de los derechos humanos con miras a lograr su materialización efectiva, constituye parte integral del ordenamiento jurídico colombiano.

De conformidad a la Convención de Viena (1969), los tratados internacionales no pueden ser desconocidos por los estados partes, ligándolos al ejercicio de su cumplimiento, incluso sin la posibilidad de excusarse con el argumento el ejercicio de normas internas.

Así mismo, la Constitución Política de Colombia (1991) en el artículo 93 establece un bloque que armoniza el derecho interno con el internacional, al indicar que los tratados internacionales ratificados por Colombia que versen sobre derechos humanos prevalecen en el orden interno. Armonía que atañe igualmente al proceso penal y que encuentra su enunciado como principio rector y garantía procesal en el artículo 3º de la Ley 906 de 2004, preceptuando la prelación de los tratados internacionales sobre derechos humanos sobre las normas procesales penales. Siendo así, los derechos humanos son orientadores de las actuaciones procesales penales en Colombia y el derecho internacional de los derechos humanos conforma precepto fundante en el orden jurídico-penal interno.

En consecuencia, el régimen penal interno, se encuentra sujeto a los parámetros establecidos por el orden internacional, ello en virtud de constituir una garantía en la limitación del ius puniendi y salvaguarda de los derechos y libertades individuales.

En lo que respecta a las exigencias de los estándares internacionales sobre derechos humanos relacionados con la práctica de pruebas penales o la búsqueda de la verdad dentro del marco del proceso penal, básicamente son tres los principales instrumentos que fundamentan las pruebas penales. Estos instrumentos son: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)[82], la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)[83] y la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (1984)[84].

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), inicia estableciendo que la justicia y la paz tienen por base el reconocimiento de la dignidad humana; luego la dignidad es el soporte, centro y supremo orientador de la justicia, como pretensión del proceso penal.

En este sentido, el Pacto protege derechos inherentes a la dignidad humana y relevantes a considerar en el ejercicio de la búsqueda de la verdad procesal, como son: prohibición de torturas, tratos crueles e inhumanos (artículo 7), libertad y seguridad personales (artículo 9.1), presunción de inocencia (artículo 14.2), debido proceso con especial énfasis en la proscripción de autoincriminaciones o declaraciones involuntarias (artículo 14.3) y la prohibición de injerencias arbitrarias o ilegales en la privacidad del individuo (artículo 17).

A su turno, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), reafirma el valor de la "justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre." (Preámbulo).

La Convención Americana, como piedra angular del sistema interamericano de derechos humanos, extiende a los Estados partes la obligación de respetar los derechos y libertades reconocidos en la presente declaración (artículo 1º). En tal sentido, salvaguarda garantías fundamentales como: prohibición de tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 5.2); libertad y seguridad personales (artículo 7.1); presunción de inocencia, respetando garantías mínimas como la no autoincriminación (artículo 8.2); confesión libre de toda coacción como presupuesto para su validez (artículo 8.3); y protección de la honra y dignidad, mediante la proscripción de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada, familia, domicilio o correspondencia (artículo 11.2).

En este mismo orden de ideas, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (1984); exalta la dignidad inherente a la persona humana, como la fuente desde donde emanan los derechos de todos los miembros de la familia humana.[85]

Para los fines relacionados con la prohibición de la tortura en la búsqueda de la verdad, la Convención define ésta práctica como "todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión (…) cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia." (Artículo 1º).

Siendo la práctica de la tortura una conducta ilegítima para la adquisición de la verdad, la Convención protege la dignidad humana de ésta práctica abominable, generando herramientas para evitar la consecución de pruebas por medio de la tortura, comprometiendo a los Estados partes a adoptar prevenciones idóneas, entre ellas: la toma de medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole para impedir tortura (artículo 2.1); sancionar penalmente la tortura (artículo 4); vigilancia de métodos y prácticas de interrogatorio (artículo 11); la exclusión de declaraciones producto de torturas que pretendan hacerse valer como pruebas (artículo 15).

Dado que la tortura ha sido la práctica que mayor trasgrede la dignidad de la persona, y que ha sido la más utilizada por sistemas y destrezas judiciales en el transcurso de la historia para la búsqueda de la verdad, hace que se convierta en una acción facilista de justicia, pero con un precio de ilegitimidad desbordante, por ser inhumana y de desmedro al sistema jurídico integral, pues atenta contra los valores que el mismo sistema justifica para su existencia.

La tortura es una práctica prohibida de "naturaleza absoluta" (CEJIL)[86], cuyo interés de protección trasciende los intereses de las naciones, en su orden interno, para pasar a ser parte de los intereses de la comunidad internacional en la dignidad de la persona como miembro de la familia humana universal.

Las exigencias internacionales de protección a los derechos humanos en el marco del proceso penal, establece la dignidad humana como el presupuesto eje en el ejercicio de reconstrucción de la verdad, protegiendo los derechos inherentes a la persona contra el poder arbitrario del Estado; teniendo especial relevancia por la proscripción de la tortura como práctica inhumana en la búsqueda de la verdad.

• b. Teleología del Estado Social de Derecho en materia procesal penal

De conformidad con la Constitución Política (1991), Colombia se define a sí mismo como un Estado Social de Derecho[87]siendo la vida, la convivencia, la justicia, el trabajo, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz los valores fundamentales sobre los cuales se edifica la estructura del ideal del Estado Social de Derecho.

Así mismo, el Estado Social de Derecho, como dogma constitucional, tiene por centro el respeto a la dignidad humana, esgrimida en los derechos fundamentales, cual es el orientador para el cumplimiento de los fines del Estado, así como la guía rectora de la vigencia legislativa, administrativa y judicial de la estructura y práctica estatal.

La dignidad humana y en general los derechos fundamentales son el designio cardinal del Estado Social de Derecho; luego, es ésta la base y fin sobre la que se construye y ejerce el poder público para la consecución de los fines esenciales del Estado, la realización de la paz y la vigencia del orden justo.

El derecho procesal penal como ámbito estatal a través del cual se materializa la justicia penal y la regulación del ius puniendi, se encuentra suscrito al ordenamiento jurídico y en consecuencia vinculado a los fines del Estado Social de Derecho.

El maestro Urbano,[88] enseña que en el sistema de valores, principios, derechos y deberes de la Carta Política, el proceso penal se fundamenta en el Estado Social de Derecho en la medida que constituye una garantía efectiva para los mismos, mantiene la vigencia del orden justo y sirve de protección a los derechos de todas las personas. Siendo la Constitución un límite impuesto al proceso penal.

Dentro del Estado Social de Derecho, los derechos fundamentales establecen "parámetros de legitimidad del sistema político y jurídico".[89] Ello implica que el proceso penal se orienta, no solo en los parámetros de las disposiciones legales que la desarrollan, sino en el estricto respeto a los derechos fundamentales.

En materia procesal penal, especialmente en la esfera del ejercicio probatorio, los derechos fundamentales se convierten en esas "barreras de civilidad infranqueables"[90] que condicionan la búsqueda de la verdad penal.

Los derechos fundamentales, entre ellos la dignidad humana como derecho fundamental innominado, comportan los límites que el Estado Social de Derecho impone al proceso penal, atribuyéndole al mismo, el confinamiento para sobrepasar la órbita de los derechos fundamentales; constituyéndolos en medidas inabordables en el ejercicio de la actividad probatoria.

En este sentido, los derechos fundamentales, que son la exigencia del Estado Social de Derecho para el desarrollo de la actividad jurisdiccional, generan una incidencia determinante en el proceso penal y la práctica probatoria, como requerimiento esencial para su realización. En el Estado Social de Derecho, el proceso penal se vincula fuertemente a los presupuestos de los derechos fundamentales. Bajo tal premisa, el proceso penal se tornar en el medio, por excelencia, para la reafirmación de las finalidades del Estado Social de Derecho en la composición del ius puniendi, convirtiéndose así en un "espacio de reconocimiento de derechos ciudadanos"[91].

• c. Fines del proceso penal

El tratadista español Miranda,[92] genera un concepto reducido en cuanto a lo que se refiere a la función jurisdiccional, indicando que ésta tiene como finalidad la obtención de la verdad; definición ésta que podría resultar demasiado ligera o pronta, en ceñir la obtención de la verdad como una función jurisdiccional; ya que al hablarse de los fines del proceso penal inmediatamente se estaría asociando éste a la verdad únicamente.

El maestro Urbano (2006), precavido en aligerarse al proceso como función de la obtención de la verdad, enseña que el proceso penal es un ámbito de realización de la justicia, donde la verdad aparece como un presupuesto previo para su producción. Luego, no es la obtención de la verdad por sí sola la finalidad exclusiva del proceso, sino el medio para la realización de la justicia.

El proceso penal existe para hacer justicia y no para agotarse en sus medios. La justicia es la finalidad primordial del proceso; la verdad es la finalidad de las pruebas; las pruebas son medios del proceso, son faros que ponen en descubierto la realidad de lo acaecido, permitiendo al juzgador el conocimiento sobre los hechos para fallar en derecho, para hacer justicia.

Según el profesor Urbano, el proceso penal tiene como finalidad general la "solución judicial del conflicto generado por una conducta punible a través de la emisión de una decisión judicial jurídicamente correcta y materialmente justa que promueva la paz social y consolide el orden justo".[93]

La anterior definición es una conceptualización bastante completa sobre la pretensión del proceso penal. De dicha enunciación se identifican elementos como: (i) solución judicial del conflicto, es decir, no cualquier tipo de solución, sino solo la emanada de la acción jurisdiccional; (ii) una solución que debe ser adoptada mediante decisión judicial, es decir mediante pronunciamiento expreso de autoridad jurisdiccional; (iii) que dicha decisión sea jurídicamente correcta, o sea conforme a derecho; (iv) que además de ser jurídicamente correcta sea materialmente justa; y finalmente (v) que promueva la paz social y consolide el orden justo, siendo el proceso penal un cumplidor de los fines del Estado Social de Derecho.

Así mismo, establece éste autor que el proceso penal ostenta unos fines constitucionales particulares, tales son: (i) la aproximación razonable a la verdad, (ii) la realización de la justicia, (iii) el reconocimiento de los derechos de los intervinientes en el proceso y (iv) la materialización de las normas sustanciales.[94]

En sentido práctico, lo que concierne a los fundamentos de las pruebas penales relacionado con las pretensiones del proceso penal, puede establecerse que éste procura la realización de la justicia mediante la aproximación razonable a la verdad, respetando claro está, los parámetros sustanciales para su realización.

El proceso penal tiene como fin último la paz social, la vigencia del orden justo y la reafirmación de los valores sociales a través de la realización de la justicia y en particular de la aproximación a la verdad como fin mediato, con observancia del principio de legalidad y en estricto respecto a los derechos fundamentales; ello fundamenta lo que el profesor español González[95]señala en lo referente al proceso penal como una forma civilizada de hacer justicia.

• Finalidad de las pruebas en el proceso penal

Para que el proceso penal pueda lograr con su cometido de realización de justicia requiere de un presupuesto ineludible que es la verdad. Sin el esclarecimiento de la verdad sobre lo ocurrido no es posible hacer efectiva la realización de la justicia como valor supremo del Estado Social de Derecho.

La prueba penal es el instrumento para la reconstrucción de la verdad, facilitándole al juez una convicción para que éste resuelva el conflicto mediante una decisión justa; por lo tanto, las pruebas penales se convierten en un presupuesto de la justicia.

En este orden de idas, las pruebas penales tienen como finalidad la revelación de la verdad, pero no una revelación de la verdad a cualquier costo, sino una aproximación razonable a la verdad, que como explica el profesor Urbano,[96] es una verdad equilibrada, no de extremos; la verdad equilibrada no aquella donde se obtiene una verdad material en el entendido de una verdad absoluta, ni una verdad formal en el entendido de una verdad libremente construidas por las partes. Es decir, una verdad equilibrada es la que se consigue a partir de los fundamentos fácticos y respetando límites ineludibles, como los derechos fundamentales; que, en términos de Pellegrini,[97] se conoce como una verdad procesalmente válida.

Ello es así, ya que la prueba, como revelador de la verdad, se encuentra inmersa dentro de la actividad del proceso penal, el cual se encuentra sujeto a las exigencias del Estado Social de Derecho y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

La obtención de la verdad depende de un proceso jurídico o reglas, que en el ámbito penal fundan lo que González[98]llama las "garantías en materia probatoria". Estas garantías probatorias son los parámetros de civilidad que ciñen el método de búsqueda de la verdad.

La finalidad de la prueba no se estructura mediante un ejercicio arbitrario, pues ésta se sujeta al proceso penal con observancia de las exigencias legales y constitucionales impuestas, conllevando a que la prueba se desarrolle siguiendo una "metodología para la aproximación a la verdad".[99] Siendo solo ciertas vías las legítimas para el descubrimiento de la verdad.[100]

• El respeto a los derechos fundamentales como presupuesto vinculante en la búsqueda de la verdad

El profesor Urbano establece que la búsqueda de la verdad está sujeta a los derechos fundamentales, dicho enunciado constituye la premisa fundamental sobre la cual se sostiene el proceso en la actividad probatoria. La vía legítima para el descubrimiento de la verdad son los derechos fundamentales, los cuales componen los "parámetros de legitimidad del sistema político y jurídico."[101]

La premisa fundamental consiste en que la búsqueda de la verdad está ceñida al respeto de los derechos fundamentales. Ello se explica en razón a que la verdad se encuentra sujeta a las reglas del proceso penal, el cual ostenta unos fines armónicos con el ordenamiento jurídico penal en sentido integral, lo que implica que la verdad ha de ser consecuente con el ideal de los derechos humanos, las exigencias del Derecho Internacional de Derechos Humanos y los fines del Estado Social de Derecho; esto es, una verdad en consonancia con la dignidad humana.

La búsqueda de la verdad, en tanto reglas para su ejecución como en prácticas judiciales, se desarrolla en esferas legislativas y en el ámbito jurisdiccional. Por lo tanto, estas instancias, explica Urbano,[102] se sujetan al catalogo de los derechos fundamentales como una exigencia sustancial para la práctica probatoria.

Los estándares internacionales en materia de derechos humanos, así como la teleología del Estado Social de Derecho y los fines del proceso penal, guardan una relación en común: todos apuntan al respeto de la dignidad humana como presupuesto eje del ordenamiento; donde todas las injerencias del poder estatal a través del derecho acatan el deber de cuidado frente a la dignidad humana para no transgredir la esfera de los derechos humanos. Es a partir del respeto a los derechos de la persona, como se garantiza la paz social y las máximas exigencias de humanismo que jalonan la civilidad de los pueblos.

Las pruebas penales no son prácticas aisladas de los fines del proceso penal, ni muchos menos desconocedores de los parámetros de derechos humanos ni de los fines del Estado Social de Derecho reflejado en las garantías de los derechos fundamentales en el orden constitucional. La práctica probatoria, como acción de la averiguación de la verdad, hace parte del andamiaje procesal y por ende se inmiscuye en los fines constitucionales y universales, en términos de respetar los derechos de la humanidad. Es por ello que la verdad, en términos de Alarcón,[103] ha de conseguirse con un acento en las garantías de los derechos fundamentales.

• La prueba ilícita

• Teoría de la ilicitud de la prueba

La teoría de la ilicitud de la prueba surge a finales del siglo XIX en los Estados Unidos de Norteamérica a fin de amparar los derechos consagrados en la cuarta y quinta enmienda constitucional de la Unión, relacionados con la proscripción de injerencia en la vida privada de la persona y el derecho de no autoincriminación; dando origen a la que se conoce como la teoría de la "exclusionary rule", la cual impone unos límites en la obtención de las pruebas, explica González.[104]

El caso Weeks vs. United States de 1914, citado por Miranda,[105] prohíbe en el juicio la utilización de pruebas ilícitamente obtenidas, justificando que si tales pruebas fueren admitidas, entonces con ellas los derechos constitucionales carecerían de valor; estableciéndose así la teoría de la exclusionary rule.

La exclusionary rule marcó una pauta de confinamiento para la utilización de pruebas ilícitamente obtenidas, prohibición ésta que se elevó al rango de exclusión absoluta para salvaguarda de los valores constitucionales de la Unión. La exclusionary rule se fundamenta en la protección de los derechos constitucionales.

Pese a lo anterior, la exclusionary rule, como prohibición absoluta, generó una serie de dificultades que en la práctica impedían la realización de la justicia; lo que llevó a replantear la teoría, permitiendo la evolución jurídica de los Estados Unidos en unos parámetros de reducción de ésta figura.

Rives,[106] expone los elementos correctores que reducen la exclusionary rule, explicando las tres teorías que surgen posteriormente y con ocasión de la exclusionary rule. Estas teorías son: (i) balancing test, (ii) good faith exception y (iii) fruit of the poisonous tree doctrine.

La teoría del balancing test, otorga al juez la facultad para sopesar en cada caso concreto los supuestos en que debe aplicarse o no la exclusionary rule. Good faith exception, surgida en el año de 1984, genera una expresa excepción a la regla general de exclusión, permitiendo como validas las pruebas ilícitamente obtenidas por la policía, siempre que se den dos requisitos: (i) que hayan actuado razonablemente y (ii) que dicha actuación se haya realizado creyendo obrar de forma legal. Finalmente, fruit of the poisonous tree doctrine o doctrina de los frutos envenenados, mediante la cual se argumenta que así como un árbol envenenado solo puede dar frutos envenenado, sucede lo mismo con las pruebas, sustentando que toda prueba derivada de prueba ilícita se encuentra igualmente viciada de ilegitimidad por ser procedente de una misma fuente nociva. La transmisión de los vicios de ilicitud que ostentaba la prueba derivada de la prueba ilícita, no debe tomarse en sentido estricto, sino bajo un grado de flexibilización, como es la posibilidad de establecer una desconexión causal entre las pruebas que fundamentan el fallo y la ilícitamente obtenida y que esa desconexión sea producto de hallazgo inevitable.

A manera de síntesis, puede establecerse que la teoría de la ilicitud de la prueba surge como una protección a los derechos constitucionales, en específico a los derechos personalísimos para ampararlos de las injerencias desmedidas o arbitrarias del ius puniendi. Recalcando, claro está, que no es una teoría blindada o absoluta, ya que está equilibrada con los principios de justicia material.

• El concepto de prueba ilícita

La doctrina no se ha puesto de acuerdo en lo que respecta al concepto de prueba ilícita ni los relacionados con prueba ilegal, prueba inconstitucional, prueba irregular o prueba prohibida, entre otros interrelacionados.

El autor español Miranda,[107] parte de una conceptualización demasiado amplia en cuanto a lo que respecta prueba ilícita, definiéndola como toda aquella que vulnera cualquier norma jurídica. Señalando, que puede ser clasificada de acuerdo al momento y la causa que la origina.

El momento tiene que ver con el tiempo en que se produce la ilicitud de la prueba, siendo ésta extraprocesal o intraprocesal. Será extraprocesal cuando su ilicitud deviene por fuera del marco del proceso, esto es, en el ejercicio de la búsqueda, localización u obtención de la prueba, afectado propiamente la investigación judicial. A su turno, la intraprocesal es aquella cuya ilicitud se produce dentro del marco del proceso, afectando la actuación procesal, esto es, en lo que respecta a la proposición, admisión o práctica de la prueba.

De acuerdo a la causa, la ilicitud de la prueba tiene que ver con la fuente que la origina. En ese entendido, la prueba ilícita puede ser: prohibida, irregular o inconstitucional; siendo prohibida aquella que está proscrita por la ley; irregular la que es obtenida sin el lleno de las formalidades normativas requeridas para su producción; e inconstitucional aquella que viola derechos fundamentales.

Nótese que este autor establece la prueba ilícita en un contexto general, siendo la violatoria de cualquier norma jurídica, y dentro de las ilícitas ubica clasificaciones de ilicitud, entre ellas las pruebas inconstitucionales que son las violatorias de derechos fundamentales. Es decir, la prueba ilícita es el género y la inconstitucional la especie; lo cual técnicamente podría ser un tanto impreciso si se considera que la teoría de la ilicitud de la prueba y su evolución se centra en la ilicitud como la vulneradora de derechos fundamentales en cuanto valores constitucionales, más no en irregularidades jurídicas fuera de éste rango.

Pellegrini,[108] define la prueba ilícita, desde un sentido estricto, indicando que es aquella que se obtiene infringiendo normas o principios constitucionales y legales que protegen las libertades públicas y los derechos de la personalidad.

González,[109] define la prueba ilícita a partir de una diferenciación que realiza frente a la prueba ilegal. Indica que la prueba ilícita es aquella que vulnera derechos fundamentales –Ab origine– y prueba ilegal es la irregular o aquella que viola las normas procesales o formalidades que la regulan. Explicando que una prueba puede ser ilícita y a la vez legal; lo cual es cierto ya que una prueba se pudo haber obtenido con violación a derechos fundamentales y a la vez allegarse al proceso con el lleno de los requisitos formales establecidos.

Rives,[110] diferencian entre prueba ilícita y prueba irregular; definiendo la prueba ilícita como aquella que "en su origen o desarrollo se ha vulnerado un derecho o libertad fundamental", y por irregular aquella que es obtenida "con vulneración de las normas de rango ordinario". Advierte además, que la prueba prohibida es la consecuencia de la prueba ilícita, en el entendido de que no es permita traerla al proceso, ya que en su origen fue obtenida con violación de derecho o libertades fundamentales.

En sentido similar, el profesor Urbano,[111] distingue entre prueba ilícita y prueba irregular; siendo ilícita aquella que vulnera la dignidad humana, los derechos fundamentales o formalidades esenciales; y por prueba irregular aquella que viola otras normas jurídicas.

El profesor Urbano recalca que las pruebas ilícitas no solo son aquellas que vulneran derechos fundamentales, sino también las que desconocen la estructura básica del proceso penal contemplados en los artículos 116, 235 y 250 de la Carta Política, por ser normas de rango constitucional.[112]

La Corte Constitucional de Colombia distingue la prueba ilícita de la inconstitucional, indicando que la inconstitucional es aquella que viola derechos fundamentales, mientras que la ilícita vulnera garantías en cada tipo de prueba. (Sentencia SU-159 de 2002. Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa ).

Seis años después, la misma Corte alude una diferencia entre prueba ilegal y prueba inconstitucional, estableciendo por prueba ilegal "aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio)", y por inconstitucional "aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales."[113]

La Corte establece una precisión entre lo formal y lo sustancial, que servirán de orientador para identificar el contenido de la disparidad de la prueba. Si la afectación es de tipo formal, entonces se estará en presencia de una prueba ilegal; pero si la afectación ataca un aspecto sustancial derivada de la vulneración a derechos fundamentales, entonces se estará en presencia de una prueba inconstitucional.

En suma, puede establecerse que la prueba ilícita es aquella que es contraria a los aspectos sustanciales constitucionales referentes a la dignidad humana y a las garantías fundamentales, en el entendido que vulnera derechos fundamentales o formalidades esenciales contenidas en la Constitución o la ley con implicación sustancial.

Prueba ilícita es aquella obtenida con violación a los derechos fundamentales o que atenta contra las formalidades esenciales del proceso penal previstas en la Constitución y la ley.

• Modalidades de la prueba ilícita

La prueba ilícita, atenta contra la dignidad humana y las garantías fundamentales básicamente a través de dos modalidades: (i) vulnerando derechos fundamentales y (ii) desconociendo las formalidades esenciales previstas en la Constitución o la ley.

• Prueba ilícita por violación a derechos fundamentales

Los derechos fundamentales son aquellas facultades o garantías individuales de rango constitucional que amparan la dignidad de la persona de las injerencias desmedidas o arbitrarias del poder estatal y de terceros. Este tipo de derechos son la expresión positivista de los derechos humanos.

Miranda[114]establece que los derechos fundamentales pueden ser absolutos o relativos, siendo absolutos aquellos que no permiten restricciones, como por ejemplo el derecho a la vida; y relativos, los que si pueden ser restringidos, como el derecho a la intimidad o la inviolabilidad de domicilio, los cuales pueden ser limitados de manera autorizada y conforme a las normas jurídicas.

La prueba obtenida con violación a los derechos fundamentales es la principal modalidad de ilicitud de la prueba, y se da cuando ésta afecta tanto derechos fundamentales absolutos como relativos, ya sean de carácter nominado o innominado.

Explica Miranda[115]que la prueba vulneradora de derechos fundamentales puede darse a través de la obtención o la incorporación de la prueba. Se presenta por medio de la obtención, cuando la prueba viola los derechos fundamentales absolutos o relativos en el ejercicio de la búsqueda, localización y recolección; la cual podría presentarse a través de agresión física, violación a domicilio o interceptación arbitraria de comunicaciones, entre otras. La vulneración a los derechos fundamentales, también puede darse en la incorporación, cuando se admiten pruebas en el proceso desconociendo derechos fundamentales como son, por ejemplo, el derecho de contradicción, publicidad o presunción de inocencia.

Siguiendo la doctrina del maestro Urbano,[116] básicamente los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por pruebas ilícitas son la vida, la integridad personal, la intimidad, la libertad, y el debido proceso, agregando además la dignidad humana como derecho fundamental innominado.

El derecho a la vida resulta afectado cuando se presentan desapariciones forzadas; la integridad personal cuando la prueba se obtiene mediante torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes; la intimidad cuando se atenta contra la honra o la reputación; la libertad cuando se afectan derechos como la libre circulación o la libre autodeterminación; el debido proceso cuando se desconocen derechos procesales sustanciales como la publicidad, presunción de inocencia, exclusión de confesiones y declaraciones involuntarias o presentación de testigos.

Cualquier afectación que atente contra los derechos fundamentales opuesto a la dignidad humana en la práctica probatoria, constituye prueba ilícita, contraria al Estado Social de Derecho.

• Prueba ilícita por desconocimiento de formalidades esenciales previstas en la Constitución y la ley

Las formalidades esenciales son los presupuestos procesales fundamentales o elementales contenidos en la Constitución y la ley para garantizar el debido proceso como derecho fundamental.

Las formalidades esenciales son las prescripciones adjetivas sin las cuales no puede materializarse la efectividad de los derechos y garantías fundamentales en el proceso penal. Ello justifica el por qué la afectación de una formalidad esencial, en la práctica probatoria, degenera en prueba ilícita, ya que al afectarse ésta, consecuentemente también se afecta el imperativo sustancial que la soporta.

La afectación de una formalidad esencial, se da cuando se practican pruebas sin el lleno de las exigencias que le imponen los presupuestos procesales fundamentales; desconociendo mandatos imperativos como la publicidad de la prueba, el derecho de contradicción, el derecho de defensa o la confesión sin la previa advertencia de no autoincriminación, entre otras.

La observancia de las formalidades esenciales pretende proteger la efectividad de los derechos sustanciales, como presupuesto para la realización de la justicia ajustada a los parámetros del Estado Social de Derecho. Ello explica la razón por la cual el autor mexicano Natarén, determina, entre uno de los argumentos de la prueba ilícita, como aquella que "infringe el principio de prohibidad o lealtad procesal,"[117] ya que no respeta las reglas formales sustanciales, siendo infiel a las exigencias básicas del proceso.

En este entendido, cualquier violación a la formalidad que constituya un presupuesto procesal básico para la vigencia de un derecho sustancial fundamental, degenera en prueba ilícita por violación a formalidades esenciales ya sean previstas en la Constitución o la ley.

• Consecuencias de la prueba ilícita

• Aplicación de la regla de exclusión probatoria

Rives[118]argumenta que los órganos jurídicos tienen por vocación la protección de los derechos fundamentales, luego deben rechazar las pruebas obtenidas con violación a éstos derechos cardinales, explicando por consiguiente, que este tipo de pruebas no producen efecto alguno.

Calderón & Berdugo[119]señalan que la regla de exclusión se establece como una manera de evitar violaciones a los derechos humanos y disuadir a las autoridades para que obtengan las pruebas respetando los derechos y garantías constitucionales de las personas.

En igual sentido, Daza[120]advierte que la regla de exclusión probatoria es una forma de persuadir a las autoridades para: (i) no violar garantías constitucionales, (ii) impedir que el Estado saque beneficio de sus actuaciones ilegales y (iii) fijar límites a la actuación del Estado.

La regla de exclusión es el instrumento que protege los derechos fundamentales y las garantías procesales de las trasgresiones a que se pueden ver evocadas por la práctica de pruebas ilícitas; motivando con ello, que el ejercicio del ius puniendi se realice en estricto apego a los derechos de las personas.

Cuando se está en presencia de prueba ilícita su efecto es excluirla del acervo probatorio. La aplicación de la regla de exclusión descarta la prueba ilícita del proceso, impidiendo que ésta surta efectos jurídicos dentro del mismo. Es decir, la prueba que vulnera derechos fundamentales es susceptible de aplicársele la regla de exclusión.

La regla de exclusión de la prueba ilícita no es aplicable a cualquier tipo de anomalía probatoria. La regla general indica que la exclusión se aplica cuando se está en presencia de afectación a derechos fundamentales; pero si la irregularidad afecta otra norma de rango inferior o formalidad que no involucra el desconocimiento de derechos fundamentales, entonces no es procedente aplicarla. Siendo la irregularidad menor sometida a otros controles legales para su convalidación; en consecuencia, la prueba irregular nace a la vida jurídica, explica el profesor Urbano.[121]

En igual sentido, la doctrina española del Tribunal Supremo (citado por Rives, 2000)[122], sostiene que:

"cuando el origen de la ilicitud de la prueba se encuentra en la violación de un derecho fundamental, no hay ninguna duda de que tal prueba carece de validez en el proceso y los Tribunales habrán de reputarla inexistente a la hora de construir la base fáctica en que haya de apoyarse una sentencia condenatoria. Otra cosa, quizá, haya que decir cuando la ilicitud sea de rango inferior, en cuyo supuesto es posible que tenga que prevalecer el principio de verdad material, debiendo hacerse en cada caso una adecuada valoración de la norma violada en consideración a su auténtico y real fundamento y a su verdadera esencia y naturaleza"[123]

En Colombia, la Constitucional Política (1991) establece que será "nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso"[124]. En este mismo sentido preceptúa la ley 906 de 2004, que: "Toda prueba obtenida con violación a las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal."[125]

La plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente de Colombia, al aprobar el inciso final del artículo 29 Superior, el 15 de junio de 1991, en primer debate, (citada por Peláez),[126] tuvo como interés principal, al introducir la regla de exclusión probatoria, evitar que ciertos medios de prueba fueran vulneradores de derechos fundamentales, en particular la tortura. La regla de exclusión se aplica a cualquier medio de prueba que violase cualquier garantía constitucional, en especial a los medios probatorios ejercidos a través de tratos crueles, degradantes o inhumanos para la obtención de la verdad.

En Colombia la regla de exclusión probatoria en materia penal, protege el debido proceso, desde el mandato constitucional; y las garantías fundamentales, desde la órbita legal procesal.

El debido proceso y las garantías fundamentales, como componentes objetivos de la regla de exclusión probatoria en el ordenamiento colombiano, constituyen una garantía amplia para el amparo de los derechos fundamentales. Lo que según criterio del profesor Urbano, en lo referente a la norma que protege el debido proceso, "es compatible con los derechos fundamentales como contenido de la exigencia sustancial para a la aproximación a la verdad en el proceso."[127]

La violación al debido proceso, explica Peláez,[128] se presenta cuando se vulneran garantías fundamentales o formalidades legales esenciales, en consonancia a lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C-491 de 1995; ya que el debido proceso tiene como función garantizar los derechos fundamentales, preservándolos del desbordamiento del ejercicio del ius puniendi. Siendo, en términos de Malo, el debido proceso, aquel "que satisface todos los requerimientos, condiciones y exigencias necesarios para garantizar la efectividad del derecho material."[129]

La regla de exclusión probatoria, que conlleva a la nulidad de la prueba ilícita, es aplicable a todas las etapas del proceso, cobijando no solo la etapa del juicio sino también las anteriores a él, lo cual permite excluir, a demás de pruebas, elementos materiales probatorios así como evidencias físicas.[130]

La Corte Constitucional de Colombia,[131] considerando aspectos relacionados sobre la regla de exclusión probatoria, estableció que ésta cumple cinco funciones a saber: (i) garantizar la integralidad de la administración de justicia, (ii) realización de la justicia en el caso concreto, (iii) el derecho defensa, (iv) respetar el estado de derecho y (v) garantizar el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales; advirtiendo que estas funciones constituyen unos principios, de tal manera que si no se afectan se está ante una irregularidad menor y en consecuencia no sería aplicable la regla de exclusión probatoria. Señala a demás, que para que sea procedente la regla de exclusión probatoria debe considerarse el alcance sustantivo del concepto de debido proceso, la eficacia de la justicia y que no se trate de una irregularidad menor.

Cuando se está en presencia de pruebas que vulneren derechos fundamentales o formalidades esenciales, el operador judicial debe proceder a aplicar la regla de exclusión, indistintamente en la etapa procesal que se encuentre, observando las consideraciones emitidas por la Corte, atrás mencionadas.

La regla de exclusión de la prueba ilícita se aplica como un instrumento jurídico efectivo para salvaguardar los valores esenciales del Estado Social de Derecho, como son la protección efectiva de los derechos fundamentales frente a las injerencias arbitrarias o desbordantes del ius puniendi.

• Elementos de la regla de exclusión probatoria

La regla de exclusión probatoria, argumenta Pellegrini,[132] presenta una doble naturaleza: una de carácter sustancial y otra procesal. El aspecto sustancial tiene que ver con la naturaleza de la prueba en función de los derechos individuales, esto es, analiza los derechos fundamentales vulnerados por la prueba ilícita para determinar la aplicación de la regla de exclusión. A su turno, el aspecto procesal mira la dinámica de la finalidad de la prueba dentro del proceso, esto es, determina sobre su admisibilidad, introducción o exclusión procesal. Mientras lo sustancial observa la violación del derecho, lo procesal es el instrumento que dispone su expulsión.

En sentido similar, la Corte Constitucional,[133] mencionó de manera práctica los elementos que integra la regla de exclusión probatoria, determinando que son dos: (i) la fuente de exclusión y (ii) la sanción. Como fuentes de exclusión señala que son la prueba inconstitucional y aquellas que representan violación a las garantías judiciales. Finalmente la sanción es el rechazo de la prueba y su exclusión del acervo probatorio.

La fuente de exclusión es la causa generadora (ab-origine) de la prueba ilícita, la cual tiene que ver con las circunstancias empleadas en el medio de prueba que motivan su ilicitud por afectar los derechos fundamentales o formalidades esenciales; es el motivo que genera la ilicitud. Es decir, la fuente de exclusión está ligada a la naturaleza sustancial de la regla de exclusión.

Por otra parte, la sanción es la consecuencia de la causa: si la prueba es ilícita porque es contraria a la sustancia de los derechos fundamentales, entonces su efecto será el rechazo de la misma y la exclusión dentro del proceso por ser una prueba, que en su esencia, es contraria a derecho. La sanción está ligada a la naturaleza procesal de la regla de exclusión.

La naturaleza sustancial o fuente de exclusión unida a la naturaleza procesal o sanción, hacen que la regla de exclusión probatoria sea un instrumento jurídico garantista para la tutela de los derechos fundamentales y las formalidades esenciales en el proceso penal.

• Efectos de la exclusión probatoria

Como se ha mencionado, la regla de exclusión probatoria conlleva la nulidad de pleno derecho de la prueba, lo que en términos de González,[134] significa no producir efecto alguno, siendo ineficaz "ex tunc", lo que representa que la nulidad se produce desde el mismo momento en que se produce la vulneración.

La nulidad de pleno derecho se equipara a inexistencia; es decir, la prueba no produce efecto alguno en la vida jurídica. La nulidad de pleno derecho de la prueba ilícita es la máxima sanción en términos de ineficacia, siendo, precisamente, una consecuencia negativa por desconocer los valores máximos dentro del Estado Social de Derecho y del ordenamiento jurídico en particular.

La nulidad de pleno derecho de la prueba, como elemento procesal de la regla de exclusión, implica una serie de consecuencias funestas para la función judicial, que tienen su impacto en la legitimidad de la acción del órgano judicial y en la eficacia de la justicia.

El maestro Urbano, establece como consecuencias procesales el rechazo, la exclusión y la no valoración de la prueba. Al respecto sustenta que cuando se aducen elementos probatorios ilícitos, éstos deben ser rechazados; pero si no se rechazan y se produce la prueba, esta debe ser excluida del proceso; y finalmente, si la prueba no se rechazó, ni se excluyó, ésta no debe ser valorada, pues es una prueba prohibida y por lo tanto no podrá tomarse como fundamento de la decisión.[135]

La Corte Constitucional ha manifestado que la nulidad de la prueba obtenida con violación al debido proceso no implica necesariamente la nulidad del proceso.[136] Ello no quiere decir que no pueda resultar anulado el proceso, en determinadas circunstancias, como consecuencia de las pruebas ilícitas que éste contenga.

El proceso penal puede resultar siendo objeto de nulidad por contener pruebas ilícitas en dos eventualidades: (i) cuando la prueba ilícita sea obtenida mediante la perpetración de crímenes de lesa humanidad como la tortura, la desaparición forzada o ejecución extrajudicial[137]y (ii) cuando la prueba no fue excluida oportunamente del proceso, fue valorada y sea fundamento de la decisión judicial, de tal manera que sin ella el fallo racionalmente habría podido ser otro, siendo ésta determinante para la decisión del juez.[138]

A juicio de la Corte Constitucional, la prueba ilícita obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial es una prueba que rompe el vínculo con el proceso penal por ser trasgresora de los derechos humanos, lo cual degenera en un vicio insubsanable que se trasmite a todo el proceso penal causando la nulidad del mismo.[139]

Siendo así las cosas, la prueba ilícita que ha sido obtenida mediante la perpetración de crímenes de lesa humanidad o aquella que siendo ilícita fue determinante para la decisión del fallo judicial, conllevan a la nulidad del proceso penal, siendo ésta una exclusión que transciende la nulidad en la esfera probatoria para pasar a la nulidad en la esfera del proceso penal en general.

La exclusión probatoria genera el efecto de que la sustracción de la prueba no debe ser solo jurídica sino también material; lo que implica que no solamente excluye la prueba de su valoración, sino a demás, la expulsa materialmente del proceso. Ello en pos de pretender una exclusión efectiva de la prueba ilícita.

A juicio personal, para que la regla de exclusión probatoria sea realmente efectiva, no solo debe darse una exclusión jurídica y material, sino también personal, esto es, que separe al juzgador que tuvo conocimiento o entró en contacto con la misma.

Al respecto, la Corte Constitucional ha avanzado sustentando que no debe quedar vestigio alguno del contenido de la prueba en el proceso, haciendo hincapié en que no solo debe limitarse a la exclusión material de los elementos viciados, sino también del retiro definitivo de la mente del juez; siendo enfático en señalar que la exclusión debe hacerse del proceso y de la operación intelectual del juez.[140]

Ahora, para que ésta exclusión de la prueba ilícita sea efectiva y salga de la operación intelectual del juez por definitivo, debe necesariamente separarse el juez del proceso; pues por más que la prueba se expulse del proceso, intelectualmente queda presente en la mente del operador judicial. Es decir, la prueba, de manera consciente o inconsciente, sigue recobrando vigencia en la psiquis del juez y esto generará efectos en la decisión que se tome. Todo fallo judicial es producción humana, y como producción humana no escapa de la mente humana; y si la prueba ilícita tampoco va a escapar de la mente humana, entonces la decisión que el juez tome tampoco podrá escapar absolutamente de la aproximación a la verdad que logró alcanzar la prueba ilícita ya excluida.

En ese entendido, la única manera de lograr una exclusión de la prueba como retiro definitivo en la mente del juez, es haciendo una exclusión personal, es decir, haciendo un retiro definitivo del juez del proceso, perdiendo la competencia.

Si se quiere lograr una exclusión efectiva de la prueba ilícita, necesariamente se debe excluir del proceso al juez que tuvo conocimiento del contenido de la prueba; de lo contrario la prueba ilícita seguirá teniendo incidencia en el proceso y se convalidará intrincadamente en el fallo. Estos si se comprende, que toda decisión judicial es producto de un proceso intelectual del juez, el cual no podrá separarse por completo de la revelación que le hizo la prueba excluida sobre la verdad.

CAPÍTULO 3

Garantías a los derechos de las víctimas frente al régimen de la prueba ilícita

En la actualidad el derecho penal se ha venido concibiendo como un sistema de valores, donde se sopesan tanto los intereses del imputado, de la víctima y de la comunidad protagonistas del fenómeno del delito, el cual se materializa en el proceso penal, como ámbito legítimo para la realización de los derechos.

El ejercicio del ius puniendi ha venido cambiando de un paradigma clásico donde los derechos fundamentales constituían límites al ejercicio penal del Estado, controlando su acción; a un paradigma nuevo donde los derechos fundamentales conforman un conjunto de valores que reformulan los mandamientos de punición como mandato de protección a tales derechos; lo cual ha generado una inversión de los derechos fundamentales donde el derecho internacional de los derechos humanos impone el deber de protección de los derechos fundamentales por parte del Estado, exigiéndole deberes de acción, siendo éstos derechos un fin de protección que impone el deber de punición para su salvaguarda.[141]

La nueva tendencia ideológica del derecho penal ha reconocido vital importancia al desarrollo victimológico, envistiendo de gran relevancia a la víctima dentro de los fines humanistas del derecho penal. Hoy por hoy los derechos de las víctimas del delito constituyen puntos de referencia de carácter supralegal al momento de ejercer la potestad punitiva. El castigo penal se convierte en un derecho constitucional para las víctimas.[142] La autoridad penal orienta su ejercicio a la protección de los derechos de las víctimas del delito.

En este sentido, las víctimas ostentan unas calidades supralegales que no pueden ser desconocidas dentro del proceso penal y que por ende lo orientan a su consecución para el goce efectivo de los mismos. El proceso penal garantiza los derechos de las víctimas conservando la integridad de los valores fundamentales puestos en juego. Los derechos de las víctimas se confrontan también frente al régimen de la prueba ilícita en aras de sopesar su realización con la finalidad de guardar la armonía jurídica frente a garantías judiciales históricamente reconocidas, para la realización de la vigencia de los derechos.

• Los principios de verdad material y eficacia de la justicia como garantías a los derechos de las víctimas.

En el sistema penal contemporáneo los derechos humanos de las víctimas del delito y las exigencias de lucha contra la impunidad constituyen un factor determinante en la realización de la justicia. En ese sentido, el derecho a conocer la verdad y la eficacia de la justicia se convierten en principios rectores que orientan al proceso penal para amparar los derechos de las víctimas del delito, conforme a las tendencias humanistas político-criminales y victimológicas que impulsaron y consolidan el nuevo sistema penal.

En perspectiva ideológica o material a las víctimas les asiste el derecho a conocer la verdad real del suceso delictivo; esto es, la correspondencia entre las ideas y la realidad (Cornforth, citado por Martínez);[143] o la coincidencia entre una cosa y lo que se dice de ella (Rodríguez).[144] Es decir, las víctimas, en tanto seres dotados de dignidad, tienen el derecho de conocer una verdad material, autentica, no formal de los hechos, lo que en términos de la Corte Constitucional, implica el "derecho a conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso."[145] Las víctimas pretenden una verdad real de los hechos.

Ahora, como el sistema penal es un sistema de valores donde no solo se persigue la realización de los derechos de las víctimas sino que éstos se conjugan con los derechos de los implicados y los derechos fundamentales en general; entonces el derecho a conocer una verdad absoluta, en cuanto verdad material, se sujeta a unos parámetros fijados por el derecho internacional de los derechos humanos, a los fines del Estado Social de Derecho y a los fines del proceso en cuanto estricto respeto y observancia a los derechos fundamentales de todos los intervinientes.[146]

El sistema inquisitivo difiere del contemporáneo, pues mientras en aquel la verdad absoluta constituía el objeto central del proceso; en el proceso contemporáneo, lo que interesa es la garantía a los derechos fundamentales. Luego, la garantía al derecho de las víctimas a la verdad no se comporta entorno a la consecución de una verdad absoluta, sino a una verdad legítima que resulte de un proceso legítimo; lo que el profesor Urbano denomina como "verdad equilibrada",[147] la cual se establece entre la verdad absoluta y la verdad formal, donde su búsqueda se sujeta a los derechos fundamentales; lo que en términos de la Corte Constitucional se establece como la "coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real."[148]

Bien ha señalado la Corte Constitucional que no existen derechos absolutos;[149] luego la garantía al derecho de las víctimas a conocer la verdad real de los hechos, en el marco del proceso, se sujeta a la estricta observancia de los derechos fundamentales, en especial a las reglas del debido proceso, para lo cual explica Barbosa, ha de observar las reglas para el descubrimiento de la verdad y la exclusión de la prueba ilícita.[150]

El derecho a la verdad, como garantía a los derechos de las víctimas, encuentra su realización en el respecto a los derechos fundamentales y a las reglas del proceso, de la cual resulta una verdad jurídica y legítimamente válida.

Por otra parte, la eficacia de la justicia como garantía a los derechos de las víctimas se soporta en el principio supralegal de justicia como valor fundamental del Estado Social de Derecho[151]del cual se desprende la obligación para el Estado de actuar en pro de la persecución y sanción del crimen, evitando la impunidad.

La eficacia de la justicia comprende la prevalencia del derecho sustancial; pero según lo explica López,[152] debe guardar un equilibrio entre ésta y el respeto a los derechos fundamentales.

El proceso penal que propende por la realización de la justicia en miras del orden justo y de la paz social (urbano),[153] ha de conseguirla en armonía con la vigencia de los derechos fundamentales de todos los que los intervinientes en el proceso penal. Así, la eficacia de la justicia como no impunidad, según sustenta la Corte Constitucional, genera una obligación para el Estado de conseguirla, pero observando, claro está, las reglas del debido proceso.[154]

La verdad material y la eficacia de la justicia se soportan y a la vez se supeditan en la vigencia del orden justo y sobre todo en el cabal respeto a los derechos fundamentales de todos los intervinientes en el proceso penal.

• Derechos de las víctimas vs. Garantías judiciales fundamentales.

Di Corleto (citado por Medina)[155] ha señalado sobre la contraposición que se presenta entre los derechos de las víctimas con los del imputado, pues el reconocimiento de los derechos de uno conlleva al desconocimiento de los derechos del otro, generándose así una pugna entre derechos.

En un sistema de valores, como lo es el derecho penal, lo que se persigue es la inclusión y armonía entre los derechos, más no la exclusión o desconocimiento de algunos so pretexto de la realización de otros; es por ello que más que hablar de derechos de las víctimas contra las garantías judiciales, es preferible referirse a derechos de las víctimas y garantías judiciales, pues mientras el primer de los enunciados implica contraposición, el segundo conlleva conjugación y armonía entre derechos, pese a tener intereses distintos individualmente cada una de las partes. El derecho penal involucra tanto los derechos de las víctimas como las garantías judiciales fundamentales de los perseguidos penalmente; pues en el derecho penal el debido proceso y los derechos de las víctimas constituyen principios relevantes que orientan y sujetan al proceso penal.

Los derechos humanos, que cobijan tanto a imputados como víctimas, ha afrontado una transformación, según indica Pellegrini, de unos "derechos individuales en derechos humanos inscritos en la sociedad",[156] lo cual implica que al momento de analizarlos no deben enfocarse desde la perspectiva exclusiva del individuo sino desde el enfoque en su inserción social.

Los derechos de las víctimas y el debido proceso que amparan las garantías judiciales del imputado, en tanto derechos humanos, se encaminan a la consecución del orden público en el control contra la impunidad y la vigencia de los derechos fundamentales, desde la lectura de inserción en la vida social. Luego, ha de establecerse la vigencia del orden justo, de la paz social y los valores sociales al momento de analizar la confrontación que los intereses de los intervinientes presentan en los derechos de las víctimas frente a las garantías judiciales.