Breve Exégesis de los Delitos Aduaneros en el Perú

Enviado por Carlos Alberto Pajuelo Beltrán

Introducción.-

Para lograr una aproximación didáctica al tema debemos considerar lo siguientes aspectos:

1. La actividad comercial y sobretodo de origen marítima en el mundo es la fuente histórica de hallazgo de crímenes económicos

2. "El Crimen Económico Internacional" puede tomar infinidad de matices y formas, en proporción directa a los hechos económicos regulados positivamente.

3. Solamente uno de esos matices o formas es el que se configura y conoce como delito Aduanero en su acepción tradicional.

4. El delito Aduanero a su vez asume, en un orden de prioridad cada vez más relativo, a la cuestión impositiva como objeto de protección.

5. Siguiendo los lineamientos de Kyoto y la OMA se debe tener al crimen aduanal más relacionado con el concepto de FRAUDE.

II. Nociones de Crimen Económico y Bien Jurídico Tutelado

EL BIEN JURIDICO TUTELADO CRIMINALMENTE EN MATERIA ADUANAL.-

El derecho penal contemporáneo por el efecto de la denominada globalización económica no se limita solamente a criminalizar los denominados delitos "violentos".

El derecho penal se ha retroalimentado para sancionar acciones dañosas a la vida económica. Es decir, viene a proteger bienes de carácter jurídico "supraindividual".

Un bien jurídico supraindividual no tiene substrato empírico inmediato como en el caso de aquellos que protegen bienes jurídicos individuales (la vida, la salud, el patrimonio, la fe Pública, etc.). Como ejemplos de Bienes Jurídicos Supraindividuales: El Orden Económico, la Competencia, la Propiedad Intelectual, la Fe Pública, la Información, etc.

Resulta innegable que en un sistema de Economía de Mercado como la imperante en la actualidad se requiere de "instrumentos legales" para la consecución de fines no solo económicos sino políticos.

En general, el comercio internacional es positivo para el progreso económico de todos y para los objetivos sociales de eliminación de la pobreza y la marginación social, entonces, podemos coligar el plano económico con el plano jurídico penal según esta idea de Bustos "LOS BIENES JURIDICOS SON RELACIONES SOCIALES CONCRETAS, DE CARÁCTER SINTÉTICO, PROTEGIDAS POR LA NORMA PENAL QUE NACEN DE LA PROPIA RELACION SOCIAL DEMOCRÁTICA."

Ahora bien, el fenómeno de la globalización engloba al libre comercio internacional, al movimiento de capitales a corto plazo, a la inversión extranjera directa, a los fenómenos migratorios, al desarrollo de las tecnologías de la comunicación y a su efecto cultural.

Entonces, ¿Cual será el Bien Jurídico Tutelado en materia Aduanera? Para ello en primer lugar debemos hacer un BREVE CUESTIONAMIENTO DOGMATICO PENAL, por el cual ES NECESARIO DETERMINAR LA CONDUCTA TIPICA (tipo) RESPECTO DEL BIEN JURIDICO. Resultan indubitables los siguientes:

El tipo penal expresa más que una acción.
"El tipo contiene una SITUACION SOCIAL, o proceso interactivo singular que debe realizarse de acuerdo a circunstancias personales y objetivas que en forma abstracta en él se contemplan" (Hormazábal).

La tipicidad constituye una primera valoración del hecho

Se perciben actos de engaño al rol económico del Estado y de fraude en perjuicio del fisco o hacienda pública.

En segundo lugar se debe captar la antijuricidad como segundo momento valorativo.

El sistema teleológico implica la constatación de la antijuricidad material consistente en LA LESION DEL BIEN JURIDICO PROTEGIDO POR LA NORMA.

Se instrumentalizan normativas que criminalizan conductas tendientes a defraudar al Estado, Fisco o Hacienda en su rol funcional de facilitador de intercambio económico comercial en libertad.

Por último, el "sentido razonable" de la pena. Que viene a ser una condición sumamente importante dado que luego de la selección del bien jurídico se requiere determinar la intensidad de su protección, siempre en el marco de la discrecionalidad que le permite el carácter social y democrático del derecho.

en este sentido no se debe obviar el hecho axiológico de que todos los delitos aduaneros son eminentemente dolosos, a diferencia de las infracciones aduanales administrativas que pueden pertenecer al campo de la omisión.

El Bien Jurídico Tutelado EN MATERIA ADUANAL estará constituido ENTONCES por "las relaciones emanadas de un LIBRE COMERCIO NACIONAL E INTERNACIONAL"

III. DEFINICION DE FRAUDE SEGÚN LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE ADUANAS

Las acciones que en el Perú se conocen como fiscalización aduanera se denominan por la OMA y por las administraciones aduaneras de otros países como "Lucha contra el fraude comercial". Resultando así evidenciada la relación entre la acepción "Fraude comercial" con la de "Fraude Aduanal" , y estos a su vez con el "Delito Aduanero".

LA OMA DEFINE LA FRAUDE COMERCIAL de la siguiente manera:

"CUALQUIER INFRACCIÓN O DELITO CONTRA ESTATUTOS O DISPOSICIONES REGULATORIAS EN QUE LA ADUANA SEA RESPONSABLE DE ASEGURAR SU CUMPLIMIENTO, INCLUYENDO:

Evadir o intentar evadir el pago de derechos–aranceles–impuestos al flujo de mercancías.
Evadir o intentar evadir cualquier prohibición o restricción a que estén sujetas las mercancías.

3. Recibir o intentar recibir cualquier reembolso, subsidio u otro desembolso al cual no se tiene derecho legítimo.

Obtener o intentar obtener en forma ilícita algún beneficio que perjudique los principios y las prácticas de competencia leal de negocios"

IV. LOS DELITOS ADUANEROS SEGUN LA LEY 28008 (19 de junio del 2003) que reprime los Delitos Aduaneros en el Perú

IV.1.- ANALISIS SITUACIONAL

Promovemos la siguiente clasificación de los ilícitos penales aduaneros para efectos didácticos:

a. Delitos Aduaneros Propiamente dichos.

Contrabando

Defraudación de Rentas de Aduanas

Receptación,

Tráfico de Mercancías Prohibidas o Restringidas. Etc.

b. Delitos "puente" para el Fraude Aduanal.

Delitos C/ Fe Pública,

Libramiento Indebido

Contra los Derechos de Autor

Contra la Propiedad Industrial. Etc.

c. Delitos "coligados" o Mixtos.

Financiamiento.

d. Delitos "derivados" del Fraude Aduanal.

Lavado de Activos

*Ley 27765 27.6.02

e. Infracciones Administrativas Penales

Contrabando

•Receptación

•Trafico Mercancías Prohibidas o Restringidas por monto menor a 2 UIT.

f. Infracciones Administrativas

Art. 101, 102, 103, 105,106, 107,108 y 109 de la L.G.A.

IV.2 LOS DELITOS ADUANEROS PROPIAMENTE DICHOS

El Contrabando.-

¿ A que se denomina "CONTRABANDO"?

Veamos la Concepción Genérica.Lo podemos resumir como el ingreso ilegal de mercancía extranjera a nuestro país burlando los controles aduaneros, así como, el mal uso de beneficios otorgados exclusivamente a las zonas de menos desarrollo, habitualmente las zonas fronterizas.

Es importante no perder de vista que el tráfico ilegal de mercancías toma varias vías:

Declarando ante ADUANAS un precio inferior al real para así pagar menos tributos…(DEFRAUDACIÓN).
Declarando menos mercancía de la que realmente ingresa o extrae…(DEFRAUDACIÓN).
Ingresando mercancía sin declararla (oculta) y así no tributar…(CONTRABANDO).
Ingresando mercancía prohibida…(TRAFICO ILICITODE MERCANCIAS).
Extraer mercancía de la zona beneficiada para comercializarla (CONTRABANDO).

¿PERO POR SE DEBE REPRIMIR EL INGRESO Y SALIDA ILEGAL DE MERCANCÍAS?

Primeramente porque que se debe cautelar EL INTERES FISCAL y la proscripción del no pago de tributos evita que el Estado tenga los ingresos necesarios para viabilizar infraestructura y atención a programas sociales.

En segundo lugar, para reprimir LA COMPETENCIA DESLEAL, es decir, el comerciante que evade el pago de impuestos no solo perjudica al Estado sino que obtiene ventajas indebidas para competir con los comerciantes e industriales que si cumplen con la ley, haciendo que estas últimas quiebren y con ellas sus trabajadores, que son a su vez los consumidores de los demás sectores industriales.

Por último debemos referirnos al TRAFICO ILICITO DE MERCANCÍAS, por el cual se hace necesario impedir el ingreso o salida de productos como: drogas, alimentos sin control sanitario, medicamentos adulterados o en malas condiciones, ropa usada infectada; así como los que atenten contra la soberanía nacional y la defensa de las especies de flora o fauna protegidas o en peligro de extinción.

V. El SERVICIO ADUANERO Y LA POLITICA CRIMINAL EN LOS DELITOS ADUANEROS En general en niveles gubernamentales "los servicios aduaneros son esenciales y están destinados a FACILITAR el comercio exterior, contribuyendo al desarrollo nacional y velando por el interés fiscal".

En la SUNAT por ejemplo es la Intendencia Nacional de Prevención del Contrabando y Control Fronterizo que nace de una iniciativa aduanera destinada a coordinar y potenciar las políticas en materia de contrabando y trafico ilícito de mercancías, y que se llevan a cabo desde las distintas aduanas a nivel nacional y las demás entidades públicas y sociales del país y del exterior.

La Potestad Aduanera es el primer pilar para el ejercicio correcto de una adecuada Política Criminal en este campo. Veamos una reseña comparativa entre lo que señalaba la legislación aduanera de los 90"s y la vigente en Perú:

Así, según el Art. 6. TUO la Potestad Aduanera era restrictiva a la "facultad" de Aduanas para aplicar normas legales y reglamentarias que regulan las actividades aduaneras y el paso de personas, mercancías y medios de transporte por el territorio aduanero

Actualmente viene a ser el conjunto de facultades y atribuciones que tiene SUNAT para controlar el ingreso, permanencia, traslado y salida de personas, mercancías y medios de transporte, hacia y desde el territorio aduanero y aplicar las normas reglamentarias.

Además, la SUNAT podrá disponer la ejecución de acciones de control, antes y durante el despacho de las mercancías, con posterioridad a su levante o antes de su salida del territorio aduanero tales como: Inmovilización, descarga, desembalaje, verificación, reconocimiento, imposición de marcas, sellos y precintos, establecimiento de rutas, custodia para su traslado o almacenamiento y cualquier acción necesaria de control.

También podrá requerir a los deudores tributarios operadores de comercio exterior o terceros que proporcionen información y su comparecencia.*

El gobierno a través de SUNAT va a disponer de medidas y procedimientos para asegurar el ejercicio de la potestad aduanera, de modo tal que los administradores y concesionarios, o quienes hagan sus veces, de los puertos, aeropuertos y terminales terrestres, tienen la obligación de proporcionar a la autoridad aduanera las instalaciones idóneas para ejercer sus funciones.

En cuanto a la responsabilidad tenemos que antes había responsabilidad de los agentes operadores de comercio exterior del sector privado (con delegación de funciones) que intervienen en procedimientos aduaneros administrativa, tributaria, civil y penalmente pero por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de su participación directa.

Ahora esto se amplía un tanto más dado que los operadores de comercio exterior que intervienen en procedimientos aduaneros son responsables administrativa, tributaria, civil y penalmente del cumplimiento de sus obligaciones. Es decir no solamente por actos derivados de su participación directa sino también indirecta.

V.1 ¿CUALES SON LAS LINEAS DE ACCION GUBERNAMENTALES EN MATERIA DE ILÍCITOS ADUANEROS?

Si entendemos como política criminal como "la lucha entre distintos grupos de presión" a lo que podríamos agregar "grupos de poder" generándose una suerte de vaivén penal, tomaremos entonces elementos comunes que la mayoría de gobiernos asumen en esta materia penal aduanera. Tenemos:

Promover una política de prevención y concientización que haga posible una disminución de la oferta y la demanda de contrabando y Trafico Ilegal de Mercancías.
Desarrollar las reformas legales necesarias para enfrentar con éxito a los infractores.
Coordinar la actuación conjunta y eficaz de todos los organismos estatales y privados.
Fomentar la responsabilidad y la participación de todos los ciudadanos

VI CONTRABANDO

Ahora bien, pasando a efectuar disquisiciones sobre el Tipo Penal antijurídico del delito de Contrabando encontramos que la ley anterior (Ley 26461) contraía la definición del delito de Contrabando a "eludir el control aduanero, ingresarlas (mercancías del extranjero)o extraerlas del territorio nacional".

La norma actual amplía a la acción de no presentación para verificación o reconocimiento físico de mercancías en dependencia aduanera o lugares habilitados. En cuanto a la cuantía encontramos que la ley anterior estipulaba como cuantía las 4 UITs. (1UIT =3,300 n.s cuantía=13,200 n.s ) para que el hecho sea tipificado como delito.

La norma actual estipula como monto para determinar la cuantía solamente 2 UITs. (1UIT = 3,300 cuantía = 6,600 n.s.) Es decir, se amplía el espectro persecutorio penal en base a la reducción de la cuantía.

Si hemos de referirnos a la efectividad represiva de la nueva legislación se denota básicamente un gran INCREMENTO de la intención represiva EN LA PROPOSICIÓN JURIDICA del legislador y nos encontramos ante el primer obstáculo EN MATERIA DE PERSECUSIÓN PENAL.

Por otro lado, respecto de " LA EFECTIVIDAD DE LA PRUEBA " o efectividad probatoria, en fin, de la probanza, observamos que en general esta nueva legislación penal aduanera como en muchas instituciones penales en nuestro país, adolece de excesiva exhuberancia formal de modo que la "cuestión probatoria" será un constante elemento de desequilibrio entre el fin normativo y la eficiencia de la norma en el proceso.

Entendiéndose como eficiencia la tendencia restrictiva o de contención, que se debe generar en los índices de criminalidad aduanal.

El criminal en esta materia es extremadamente astuto y conocedor de la norma, sus alcances y vacíos. ¿Entonces cuáles son las Modalidades de Contrabando contempladas? Veamos:

Modalidad I. El artículo 1 de la Ley 28008 sanciona a quien extrae, consume, utiliza o dispone de las mercancías de Zona Primaria sin haberse autorizado legalmente su retiro por la Autoridad Administrativa Aduanera. Es similar a la ley anterior que en su artículo Art. 2 inc. B disponía sancionar en forma laxa el "extraer mercancías de recintos fiscales…"

Modalidad II. El artículo 2 inc. B. de la Ley sanciona el Consumir, almacenar, utilizar o disponer de las mercancías que hayan sido autorizadas para su traslado de una zona primaria a otra, para su reconocimiento físico, sin el pago previo de los tributos o gravámenes. En este caso la ley anterior es similar en su Art. 2 inc. C.

Modalidad III. El Art. 2 inc. C. sanciona el internamiento de mercancías de una zona franca o zona geográfica nacional de tratamiento aduanero especial o de alguna zona geográfica nacional de menor tributación y sujeta a un régimen especial arancelario hacia el resto del territorio nacional sin el cumplimiento de los requisitos de ley o el pago previo de los tributos diferenciales.

En la normativa anterior esta figura (contenida en el Art. 5 inc a de la Ley 26461) se tipificaba como una modalidad del delito de Defraudación de Rentas de Aduanas y no de contrabando. La innovación a nuestro criterio atenta contra la acepción jurídica internacional de fraude aduanero porque generalmente se presenta esta figura en abuso en la etapa de "trámite aduanero". Ejemplo .Fraude en el "paso de los chacales" mediante abuso de franquicia en ZOFRATACNA.

Modalidad IV. El Art. 2 inc. d. Sanciona el conducir en cualquier medio de transporte, hacer circular dentro del territorio nacional, embarcar, desembarcar o trasbordar mercancías, sin haber sido sometidas al ejercicio de control aduanero. Se procede a comprender en el ámbito sancionador al transportista involucrado en delito aduanero.

Modalidad V. El artículo 2. Inc. Sanciona el intentar introducir o introduzca al territorio nacional mercancías con ELUSION o burla del control aduanero ante la Administración Aduanera.

* Otra vez nos encontramos con una figura más relativa al fraude por existir tramite aduanero como gestión o mecánica fraudulenta.

* La elusión es un término que permite acusar gestión a través del abuso o deficiencia de mecanismos legales en operaciones aduaneras.

¿Qué es el Contrabando Fraccionado?

Esta nueva figura prescribe: "Incurre (en delito) y será reprimido con idéntica pena, el que con unidad de propósito realice el contrabando en forma sistemática por cuantía superior a 2 Unidades Impositivas Tributarias en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno, que aisladamente serían consideradas infracciones administrativas vinculadas al contrabando."

¿Qué es LA UNIDAD DE PROPÓSITO?

El Art. 3 de la Ley persigue el denominado "Contrabando Fraccionado" sancionando la Unidad de Propósito para casos de evasión de control SISTEMATICO.

Se produce una integración del tipo penal en base a la presunción legal subjetiva de que varias porciones de una mercancía de procedencia ilícita corresponde a una sola persona al ser intervenidos por el servicio aduanero. La condición sine qua non es que dicha mercadería sea identificable como dominio de un solo propietario – consignatario – dueño, con las consecuentes trabas formales en la "cuestión probatoria" o la probanza.

Ahora bien, en cuanto a la Defraudación de Rentas de Aduanas, también se demarcan modalidades, que nos dan una aproximación a lo que en doctrina se viene denominando Contrabando Técnico:

VII LA DEFRAUDACION DE RENTAS DE ADUANAS

¿Cuál es el tratamiento de la Defraudación de Rentas de Aduanas?

La Defraudación de Rentas de Aduanas en el Perú esta contemplada en el artículo cuatro de la ley y discrimina el bien jurídico tutelado lo que la ddoctrina penal especifica que será el control de ingresos y egresos del Estado. al valerse el agente de dolo para engañar a la Administración Tributario Aduanera. En cuanto al tipo Penal se tipifica: "al que mediante trámite aduanero, valiéndose de engaño ardid, astucia u otra forma fraudulenta deja de pagar en todo o en parte los tributos u otro gravamen o los derechos antidumping o compensatorios que gravan la importación o aproveche ilícitamente una franquicia o beneficio tributario, será reprimido con Pena Privativa de la Libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con 365 a 30 días Multa.

MODALIDADES DEL DELITO DE DEFRAUDACION DE RENTAS DE ADUANAS

¿Cuáles con las modalidades del delito de Defraudación de Rentas de Aduanas?. Se contemplan las siguientes:

Según el Art. 5 tenemos:

MODALIDAD I. Importar mercancías con documentos falsos o adulterados o con información falsa* en relación con el valor, calidad, cantidad, peso, especie, antigüedad, origen u otras características como marcas, códigos, series, modelos que originen un tratamiento aduanero o tributario más favorable al que corresponda a los fines de su importación.

MODALIDAD II. Simular ante la Administración Tributario Aduanera total o parcialmente una operación de comercio exterior con la finalidad de obtener un incentivo o beneficio económico o de cualquier índole establecido en la legislación nacional.

Por ejemplo en el caso del Drawback recordemos que es un mecanismo de promoción de las exportaciones: "Régimen Aduanero de Perfeccionamiento que permite, como consecuencia de la exportación obtener restitución total o parcial de DA que hayan gravado la importación de mercancías contenidas en bienes exportados o consumidos en su producción".

MODALIDAD III. Sobrevaluar o subvaluar el precio de las mercancías, variar la cantidad de las mercancías a fin de obtener ilícitamente incentivos o beneficios económicos, o dejar de pagar en todo o en parte derechos antidumping y compensatorios.

MODALIDAD IV. Alterar marcas, códigos, series, rotulado, etiquetado, modificar el origen o la subpartida arancelaria para obtener beneficios ilícitos.

MODALIDAD V. Consumir, almacenar, utilizar o disponer de las mercancías en tránsito o reembarque incumpliendo la normativa reguladora de estos regímenes aduaneros.

VIII. RECEPTACION

¿Qué es la RECEPTACION ADUANERA ?

Se sanciona (Art. 6 de la Ley 28008) al que adquiere o recibe en prenda, almacena, oculta, vende o ayuda a comercializar mercancías cuyo valor sea mayor a 2 UIT. Es importante destacar que esta figura tomada de los Delitos contra el patrimonio tampoco admite la figura de la doble receptación o receptación por receptación, es decir, se constriñe la responsabilidad a nivel de autoría solamente al primer adquiriente de bienes de procedencia presuntamente ilícita.

Dichas mercancías serán apreciadas por el sujeto que de acuerdo a las circunstancias tenía conocimiento de su procedencia ilegal o se comprueba que debía presumir que provenía de los delitos contemplados en la LDA.

A veces entra en conflicto el interés del consumidor en este tema, quien no esta obligado a premunirse de documentación de importación de bienes adquiridos para consumo final por ejemplo.

IX. FINANCIAMIENTO

¿Cómo opera la figura criminal del FINANCIAMIENTO de actividades ilícitas relacionadas a los delitos aduaneros?

El tipo sanciona al que financie por cuenta propia o ajena la comisión de los delitos tipificados en la presente Ley..

Es, a no dudar, una figura gravísima tomada de la normativa de represión del Tráfico Ilícito de Drogas. La sanción es fuerte y con ello se pretende denostar la acción de grandes mafias dedicadas a estos ilícitos. El resultado aun es mediático debido a la inviabilidad en el campo probatorio, ya referida en los otros ilícitos de esta naturaleza.

TRAFICO DE MERCANCÍAS PROHIBIDAS O RESTRINGIDAS.

Es en este segmento donde se inicia la aproximación al tratamiento más consensual de Contrabando Técnico que gana campo en la doctrina aduanal contemporánea.

Tipificación:

El que utilizando cualquier medio u artificio o infringiendo normas específicas introduzca o extraiga del país mercancías por cuantía superior a 2 UIT cuya importación esta prohibida o restringida, será reprimido con PPL no menor de 8 ni mayor de 12 años.
Multa: 730 a 1460 DM.

X.1 IMPORTACIONES PROHIBIDAS

También se constituye en Contrabando Técnico las Importaciones Prohibidas. He aquí unos supuestos:

Por decoro nacional.-

Textos cartográficos, geográficos, en cualquier soporte en el cual aparezca mutilado el territorio nacional o diferente a los límites del Perú – Ley 26219
El ingreso al país de bebidas fabricadas en el extranjero que tengan la denominación de Pisco u otra que incluya esa palabra – Ley 26426.

Para cautelar la salud pública

Plaguicidas organoclorados, derivados y compuestos – D.S. Nº 037-91-AG.; Residuos y desechos radioactivos Dec. Leg. Nº 757; Equidos de la República Argentina Res. Jef. Nº 077-98-AG-SENASA; Bovinos vivos, productos y subproductos procedentes del Reyno Unido, Irlanda, Francia, Portugal, Suiza, Holanda, Bélgica y Luxemburgo ,Res. Jef. Nº 109-98-AG-SENASA.;

Productos agroquímicos elaborados en base a los ingredientes activos que contengan: Lindano, Para-thion Etílico y Parathion Metílico. Res. Jef. Nº 077-98-AG-SENASA; Formulaciones comerciales de Captafol, clorobencilato, hexaclorobenceno, pentaclorofenol, clordano, clordimeform, dibromuro de etileno y compuestos de mercurio, así como de los derivados y compuestos que con ellos se pudieran formular. Res. Jef. Nº 036-99-AG-SENASA.; Rumiantes, ganado porcino y sus productos, procedentes de R.U., Irlanda, Holanda, Argentina y Uruguay. Res. Jef. Nº 108-2001-AG-SENASA.;Rumiantes, ganado porcino y sus productos, procedentes de Brasil. Res. Jef. Nº 137-2001-AG-SENASA

Por protección del medio ambiente y sanitario

Vestido y calzados usados (Ley 26975); Neumáticos usados (D.S. Nº 003-97-SA); Vehículos usados para uso particular, con antigüedad mayor a 05 años, y transporte público mayor a 08 años de antigüedad. Asimismo vehículos siniestrados (Dec. Leg. 843); Vehículos para el transporte, de más de 3,000kgs. de PBV (D.U. 140-2001)*RTC.

Por seguridad interna

Productos pirotécnicos (rascapiés, cohetes, cohetecillos, rata blanca y similares (Ley Nº 26509).

Por razones políticas

Comercio exterior con Irak (Resoluciones Nºs. 661-90 y 986-95 de la ONU)
Diamantes de Sierra Leona (Resolución Nº 1306-2000 de la ONU)

X.2 Importaciones Restringidas

Equipos para transmisión radioeléctrica en general – MTC Decreto Legislativo 702.; Armas, municiones, accesorios y repuestos de uso particular MININTER – DISCAMEC regulados por Ley Nº 25054; Explosivos, insumos y conexos de uso civil–MININTER-DISCAMEC, Decreto Ley Nº 25707.;Productos o insumos químicos para la elaboración de PBC – MITINCI, Decreto Ley Nº 25623.; Productos farmacéuticos y galénicos Certificado de Registro Sanitario– DIGEMID, Ley Nº 26842.; Cosméticos y similares, sus insumos, instrumental y equipo de uso médico quirúrgico u odontológico D. S. Nº 010-97-SA.; Sustancias, estupefacientes, psicotrópicas, y precursores – DIGEMID, Dec. Ley Nº 22095, Ley 26842.; Mascotas no comerciales – R. M. Nº 0368-98-AG. Plaguicidas agrícolas y afines – SENASA D.S.Nº15-95-AG.;Cetáceos menores-Ministerio de Pesquería Ley Nº 26585, D. S. Nº 002-96-EF. Recursos hidrobiológicos en general con autorización y licencia del Ministerio de Pesquería.

XI LA TENTATIVA EN LOS DELITOS ADUANEROS.

La nueva ley asume esta figura y dice que será reprimida la TENTATIVA con la pena mínima legal que corresponda al delito consumado. Se exceptúa de punición los casos en los que el agente se desista voluntariamente de proseguir con los actos de ejecución del delito o impida que se produzca el resultado. La dogmática penal hace la salvedad en el caso de que los actos practicados constituyan por si otros delitos.

En el ordenamiento penal peruano la tentativa, a diferencia del código penal de 1924 en el que la atenuación de la pena para la tentativa tenía aplicación facultativa, a asumido sentido de obligatoriedad para el juzgador (Art. 8.)

En materia penal aduanera se aplica esta corriente imponiendo la pena mínima que correspondería al delito consumado.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

ART. 10Agravantes penalizadas con PPL no menor de 8 ni mayor de 12 años. Multa: 730 a 1400 DM.

¿Cuales son estas?

a. Cuando se trate de armas de fuego, explosivos, elementos nucleares, abrasivos químicos o materiales afines, o aquellos que afecten la salud, la seguridad pública y el medio ambiente.

b. Interviene en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice primario un funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones y abuso de su cargo o cuando las ejerce por delegación del Estado.

c. El agente interviene como autor, instigador o cómplice primario un servidor del servicio aduanero, de la PNP o de las FFAA y A LAS QUE POR MANDATO LEGAL SE LES CONFIERE LA FUNCION DE APOYO Y COLABORACION EN LA REPRESION Y PREVENCION DE DELITOS ADUANEROS.

La norma anterior sancionaba además con INHABILITACION POR CINCO AÑOS de conformidad con el Art. 36 del Código Penal la carencia es evidente en la nueva normativa que simple y llanamente no regula un mínimo de tiempo de inhabilitación para los funcionarios involucrados.

Recordemos que autor es el que realiza por si o por medio de otro el hecho punible. Coautor la persona o personas que lo cometan conjuntamente, pero que interviene en: la decisión común, aporte esencial, tomar parte en la fase de ejecución.(= A). Instigador viene a ser e que induce a otro a delinquir.(=A).

El cómplice primario, es el que con dolo presta auxilio para la realización del delito, sin el cual no se hubiere perpetrado.(= A). El cómplice secundario es el que de cualquier otro modo hubieran prestado dolosamente asistencia se les disminuirá la pena.

AGRAVANTES EN LA LEY VIGENTE

La Ley vigente considera agravantes los siguientes sub tipos:

AGRAVANTE I. se utilice el empleo de la fuerza física para evitar el descubrimiento. También se sanciona la intimidación en las personas o fuerza sobre las cosas.

Apreciamos similitud con la norma anterior 26461 Art.7. Inc. c "se perpetra facilita o evite su descubrimiento mediante empleo de violencia o intimidación.", y es aquí donde se hace una primera referencia a instrumentos propios de la represión del Crimen Organizado.

AGRAVANTE II. Cuando se comete el ilícito por 2 o más personas o el agente integra una organización destinada a cometer los ilícitos tipificados en la ley penal aduanera.

AGRAVANTE III. Cuando los tributos, gravámenes, derechos antidumping o compensatorios no cancelados o cualquier importe indebidamente obtenido en provecho propio o de terceros…sean superiores a 5 UIT. (16,500 nuevos soles.)

AGRAVANTE IV. Se utilice un medio de transporte acondicionado o MODIFICADO EN SU ESTRUCTURA** con la finalidad de transportar mercancías de procedencia ilegal.

AGRAVANTE IV. Se haga figurar como destinatarios o proveedores a personas naturales o jurídicas inexistentes, o se declare domicilios falsos en los documentos referentes a trámites de regímenes aduaneros.

AGRAVANTE V. Cuando se utilice a menores de edad o inimputables.

AGRAVANTE VI. Cuando el valor de las mercancías sea superior a 20 UIT o 66000 nuevos soles.

XII. LA VALORACION DE LAS MERCANCÍAS OBJETO DE ILICITO ADUANAL.

El reglamento de la Ley en su Art. 6 señala "La determinación se hará en dólares de EEUU de acuerdo a las siguientes reglas aplicadas en forma sucesiva y excluyente:

XII. 1. Mercancías referidas en el literal a del Art. 16 (mercancías extranjeras -Zona Tributario Aduanero especial)

i) El valor mas alto de mercancía idéntica o similar según Banco de Datos de Aduanas.

ii) valores mínimos determinados por ATA.

iii) El precio más alto de venta al público minorista de una mercancía idéntica o similar comercializada en el mercado interno. Referente la Jurisdicción de la Intendencia de aduana que intervino la mercadería o la más cercana.

Es importante tener en consideración que el SIVEP o Sistema de Verificación de Precios adecua sus referencias de precios a los requerimientos del Acuerdo del Valor de la OMC. Así, el SIVEP fue desarrollado a partir del SIVAM o Sistema de Valoración de Mercancías que es una Base de Datos de precios internacionales de mercancías.

pero en los casos de defraudación de rentas la Administración tomará en cuenta que se efectuará el avalúo al existir 2 o más facturas, contratos o comprobantes de pago estimando el valor mas alto o igual en aplicación de las reglas antes señaladas.

a. CONSECUENCIAS ACCESORIAS.

Si para la Ejecución de un delito aduanero se utiliza la organización de una persona jurídica o negocio unipersonal, con conocimiento de sus titulares, el juez deberá aplicar, según la gravedad de los hechos conjunta o alternativamente las siguientes medidas:

a. Clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos.

b. Disolución de la persona jurídica.

c. Cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales de que disfruten.

d. Prohibición temporal o definitiva a la persona jurídica para realizar actividades de la naturaleza de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

En todos los casos se deberán tomarán providencias para salvaguardar intereses laborales y de los acreedores.

Como última consecuencia accesoria tenemos que si los responsables de los delitos aduaneros fuesen extranjeros, serán condenados, además con la pena de expulsión definitiva del país, la misma que se ejecutará después de cumplida la pena.

OTROS REFERENTES ADOPTADOS EN LA REPRESION AL CRIMEN ORGANIZADO.

Se ha echado mano de una NORMATIVA COMPLEMENTARIA, es el caso que se amplían los alcances de la LEY 27378 (20-12-00) o premial (Colaboración Eficaz) para comprender a los Delitos Aduaneros. La excepción esta dada EN LOS CASOS DE FINANCIAMIENTO.

También se implementa COMPLEMENTARIAMENTE LA Ley Penal Contra el Lavado de Activos 27765 del 27 de junio del año 2002. Sanciona al que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o pudo presumir, con la finalidad de evitar su incautación o comiso. PPL 8 a 15años.

AGRAVANTES

Básicamente se configura agravante cuando el agente comete el delito en calidad de INTEGRANTE DE UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL, haciéndose acreedor de pena privativa de libertad NO MENOR A 25 AÑOS.

XV. ASPECTO CONTROVERSIAL DEL APOYO DE LA FFAA

EL Artículo 46de la ley vigente plantea explícitamente la colaboración de la F.F.A.A, por ley 28008 en apoyo a la administración aduanera, a diferencia en la anterior ley.

La prescripción normativa va mas allá e incluye la facultad del almacenamiento de mercancías y vehículos incautados con cargo a dar cuenta. Y es allí donde se puede apreciar el interregno donde penetra la institución armada, el peligro de corrupción es eminente, y si a ello le agregamos la escasa preparación criminológica del militar en estos avatares ergo la intención puede desbordar el entusiasmo aparente del legislador que involucró al militar y derivar en una abjuración del derecho en un estado democrático.

Sin embargo el apoyo en vía de "colaboración de las Fuerzas Armadas" en la lucha contra el delito no ha dado buenos resultados, por ejemplo en materia de Tráfico Ilícito de Drogas. Bajo esta égida nada hace pensar que involucrar a la institución militar una vez más en la represión de delitos sofisticados como el caso aduanal, no prospere. La milicia, históricamente, funcionalmente esta "diseñada" en esencia para prepararse para la guerra interna y/o externa pero no va con su esencia la represión de delitos comunes. No sirve el prurito de la falta de equipamiento del personal aduanero.

XVI ALGUNAS REFLEXIONES FINALES

– El enfoque criminológico del tema nos lleva a analizar las propuestas desde la óptica de la política criminal, que aunque no forma parte de la criminología es la que se ocupa de estudiar las medidas de control y prevención del delito.

LA NUEVA LEGISLACION PENAL ADUANERA A ASUMIDO en forma aun tímida LA FIGURA DEL CONTRABANDO TECNICO, falta prosperar en este concepto.

– SUBSISTE EL PROBLEMA DE LA LENTITUD PROCESAL PESE A SUMARIZAR LOS DELITOS ADUANEROS. A ello se debe agregar el desconocimiento de las ramas aduanales involucradas por parte de la autoridad judicial y que definitivamente se alejan del enfoque simplemente tributario o arancelario.

– EXISTE DUPLICIDAD ENTRE LA INFRACCION ADMINISTRATIVA VINCULADA AL CONTRABANDO, PREVISTA EN LA LDA, Y LAS SANCIONES DE INCAUTACION Y COMISO DE LA LEY GENERAL DE ADUANAS PREGUNTANDOSE LOS SERVIDORES DE ADUANAS CUAL APLICAR, LA MAS DRASTICA? LA MAS SUAVE? EN ALGUNOS CASOS UNA Y EN OTROS CASOS LA OTRA?

– INCLUSO, ALGUNOS AUTORES Y OPERADORES PIENSAN QUE LA LEY GENERAL DE ADUANAS SERÍA APLICABLE A CASOS DETECTADOS EN EL DESPACHO Y LA LEY DE DELITOS ADUANEROS EN ZONA SECUNDARIA.

– UNA SOLUCION SERÍA SUPRIMIR PARTE DEL TRATAMIENTO DE LA INFRACCION ADMINISTRATIVA VINCULADA AL CONTRABANDO Y REMITIR ESTOS CASOS A LA LGA DONDE PODRIAN INCORPORARSE.

– EL MECANISMO DE LAS DENUNCIAS ESTA VIRTUALMENTE PARALIZADO, POR LA SENSACION DE QUE LAS RECOMPENSAS NUNCA SE PAGAN. UNA SOLUCION PODRIA SER FORMAR UN FONDO PARA ADELANTAR UNA PARTE DEL PAGO O COMPRAR INFORMACION.

Carlos Alberto Pajuelo