Principios notariales (página 2)

Conviene que en esta sede se diferencia los principios estudiados de los principios registrales, es decir, este tema adquiere bastante importancia, por ello, hemos querido dedicarle algunas líneas, con el objeto de conocer este tema de una manera mas amplia, precisa, correcta y adecuada, para continuar con nuestra investigación sobre tan importante tema del derecho notarial, como es por cierto los principios notariales.

Los Principios Notariales no son los mismos que los principios registrales, ya que los primeros determinan la actuación de los notarios, a diferencia de los segundos que determinan los requisitos para el acceso al registro, la forma y los efectos de las registraciones. Es decir, los principios notariales son distintos a los principios registrales, por lo tanto, conviene para nuestros propósitos distinguir estos principios.

 Los primeros son estudiados en el derecho registral, mientras que los segundos son estudiados en el derecho notarial, por lo tanto, son estudiados en diferentes ramas del derecho o disciplinas jurídicas, lo cual queremos precisar expresamente para un conocimiento mas amplio del tema estudiado.

Enumeración

En esta oportunidad haremos una enumeración de los principios notariales, lo cual permitirá, tener una relación de los principios indicados, para que posteriormente puedan ser desarrollados y explicados los principios estudiados, pero en forma separada, lo cual permitirá conocer de una manera mas amplia estos importantes temas del derecho notarial.

Los principios notariales son imparcialidad, rogación, inmediación, interpretación, objetivación, asesoramiento, reserva, y resguardo, entre otros.

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

El primer principio notarial que estudiaremos será el principio de imparcialidad, el cual es poco conocido dentro del derecho notarial peruano, por lo tanto, le dedicaremos algunas líneas, y con ello esperamos conocer un principio notarial que ha merecido escasas referencias en las diferentes fuentes del derecho notarial nacional, sin embargo, en el derecho notarial extranjero, se han realizado varios estudios, los cuales han sido recepcionados de la doctrina notarial extranjera al derecho notarial peruano, lo cual dejamos constancia para ser tenido en cuenta por los comparatistas. Es decir, el derecho comparado estudia o tiene dentro de su campo de estudio varias instituciones, siendo una de ellas la recepción jurídica, la cual es poco conocida por quienes no conocen el derecho comparado, pero si es muy conocida por los comparatistas, que son los experimentados en estudios de derecho comparado. Por la imparcialidad los notarios deben actuar sin favorecer a ninguna de las partes que interviene en los diferentes actos o documentos celebrados o redactados ante èl, por lo cual para algunos tratadistas podemos hablar de notarios como jueces o magistrados, en tal sentido, se escucha hablar de judicatura notarial, sin embargo, para otros tratadistas estas afirmaciones se encuentran equivocadas, lo cual en todo caso debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

Para algunos autores los notarios deben ser imparciales, al igual que deben serlo los jueces, árbitros, conciliadores, entre otros, a diferencia de otras personas, como es el caso de los abogados defensores y negociadores, entre otros.

PRINCIPIO DE ROGACION

Ahora estudiaremos el principio notarial de rogación, que es bastante parecido al principio registral de rogación, con algunas diferencias, por ejemplo el primero es poco conocido a diferencia del segundo que si bastante conocido, por lo tanto, se deben estudiar estos principios mencionados o citados en forma conjunta. Por la rogaciòn los notarios no pueden intervenir de oficio, sino que deben hacerlo sòlo a pedido de parte, al igual que los registradores pùblicos, por lo tanto, podemos afirmar que este principio es comùn a ambos personajes o es comùn a ambas ramas del derecho pùblico, lo cual debe ser materia de estudio al momento de estudiar derecho.

Este principio notarial se encuentra consagrado en el decreto legislativo del notariado peruano vigente, y lo mismo ocurría con la ley del notariado peruana anterior, la cual se encuentra abrogada, por lo tanto, a continuación haremos una revisión de estas importantes normas del derecho notarial peruano, lo cual también permitirá hacer historia de dicha rama del derecho. En este orden de ideas debemos precisar que el inciso c) del artículo 16 del decreto legislativo del notariado vigente en el derecho peruano enumera las obligaciones del Notario, precisando que el notario está obligado a prestar sus servicios profesionales a cuantas personas lo requieran, salvo las excepciones señaladas en la ley, el reglamento y el Código de Ética. Y el inciso c) del artículo 16 de la anterior norma que regulaba el notariado, como es la ley del notariado, contenida en el decreto ley 26002, constituye el antecedente legislativo nacional inmediato, el cual establecía que el notario está obligado a prestar sus servicios profesionales a cuantas personas lo requieran, salvo las excepciones señaladas en el Código de Etica del Notariado Peruano. Es decir, estas normas legales citadas tienen un contenido bastante similar, ya que sólo parte final es diferente, en este orden de ideas una hace referencia a la ley, el reglamento y el Código de Ética, mientras que otra sólo a al Código de Etica del Notariado Peruano, lo cual dejamos constancia para quienes deseen hacer derecho comparado, sobre tan importante tema del derecho notarial peruano.

PRINCIPIO DE INMEDIACION

Habiendo estudiado el principio notarial de rogación, estudiaremos ahora el principio notarial de inmediación. La inmediación es un principio del derecho notarial por el cual los notarios deben tener relaciòn directa con sus clientes, por lo cual deben asistirlos personalmente y no a travès de empleados o asesores, lo cual harìa que se viole este principio, en tal sentido el que da fè u otorga la misma es el notario pùblico y no sus trabajadores. En Lima se ha advertido que este principio notarial no se cumple, ya que no existe una relaciòn directa entre el notario pùblico con sus clientes, sino que la misma existe entre èstos ùltimos con los empleados del notario, y èste ùltimo no es un empleado. Pero en muchas ciudades de provincia los notarios atienden personalmente a sus clientes o futuros clientes, lo cual motiva que estos últimos reciban un mejor servicio notarial. Esta explicación o comentario se hace necesario, porque el notario no deja constancia: "que le dijeron los trabajadores de su notaría que determinada persona otorgó tal o cual escritura pública", sino que la constancia resulta ser totalmente diferente, es decir, se constata: "que determinadas personas firmaron una escritura delante del notario público", por lo tanto, los notarios públicos estén certificando hechos jurídicos o actos jurídicos que no les constan a ellos, sino a los trabajadores de sus notarías, lo cual amerita estudios mas amplios no sólo en la doctrina notarial, la cual es una de las fuentes del derecho notarial, sino también en la realidad social notarial, la que es otra de las fuentes de la misma rama del derecho citada, y en este orden de ideas debemos precisar que si bien es cierto ambas son fuentes del derecho notarial, también es cierto que existen otras fuentes del derecho notarial, dentro de las cuales podemos citar el caso de la ley notarial, jurisprudencia notarial, ejecutorias notariales, principios notariales, manifestación de voluntad, entre otras tantas, es decir, las citadas constituyen sólo algunas de las fuentes del derecho notarial, por lo tanto, debemos precisar que además existen otras las cuales son poco estudiadas y poco tomadas en cuenta, incluso en la doctrina mas respetada.

PRINCIPIO DE INTERPRETACION

Ahora estudiaremos el principio notarial de interpretación, el cual constituye un importante tema que está descuidado en el derecho notarial peruano. La interpretación es un principio notarial por el cual los notarios pùblicos deben interpretar los documentos que les presentan, por ejemplo deben interpretar las minutas que se le presenten, para que en caso de ser necesario se redacte la cláusula adicional necesaria, en tal sentido, debe distinguir nìtidamente la compraventa de la transferencia, ya que la segunda o ùltima de las indicadas es un efecto de la primera, lo cual es poco conocido por parte de los abogados, y lo mismo ocurre en el caso de la permuta y transferencia, donación y transferencia, entre otros supuestos. También se aplica para que ante el notario se redacte el instrumento necesario.

No sólo se puede interpretar la ley, sino también otras fuentes del derecho o partes del mismo, en este orden de ideas es claro y evidente que se puede interpretar los documentos que se presentan al notario, a efecto de determinar su real significado y en este sentido debemos precisar que la interpretación tiene diversos métodos, por ejemplo existen el método literal, exegético, deductivo, inductivo, sintético, analítico, sociológico, funcionalista, comparativo, es decir, no existe sólo un método o forma de interpretar los documentos notariales, sino que existen varios, que pueden dar o brindar resultados diferentes, sin embargo, hemos advertido que los notarios en el derecho peruano no cuentan con publicaciones nacionales de derecho notarial que les permitan utilizar métodos de interpretación diferentes al método literal, lo cual dejamos constancia para un conocimiento mas amplio del derecho notarial, en todo caso no sólo se interpreta en esta rama del derecho, sino en cualquier rama del derecho y en cualquier disciplina jurídica, a las cuales también se conoce como disciplinas del derecho. Y para aclarar el tema debemos precisar que se puede interpretar en el derecho público, privado y mixto, y el derecho notarial se encuentra ubicado en la primera de las mencionadas.

PRINCIPIO DE OBJETIVACION

Habiendo estudiado el principio notarial de interpretación y otros principios notariales, desarrollaremos en esta oportunidad el principio notarial de objetivación. La objetivaciòn es un principio notarial por el cual los notarios pùblicos, deben actuar en forma objetiva y no subjetivamente, en tal sentido, deben aplicar las normas que corresponden en cada caso como son por cierto la ley del notariado, el còdigo civil peruano de 1984, el còdigo procesal civil, los reglamentos registrales, entre otras normas del derecho de cada paìs. Igualmente deben aplicar todas las otras fuentes del derecho entre las cuales podemos citar la jurisprudencia, ejecutorias, costumbre, doctrina, realidad social, manifestación de voluntad, principios generales del derecho, principios especìficos de cada rama del derecho, entre otras, es decir, estas no son todas, pero las citamos porque son las mas conocidas y en todo caso para muchos autores, tratadistas y articulistas estarìan consideradas como las mas importantes, es decir, debemos recalcar que no son las ùnicas.

Es decir, este principio notarial establece que el actuar de los notarios debe ser objetivo y no subjetivo, o dicho con otras palabras, los notarios deben ser objetivos y no deben ser influenciados por tendencias subjetivas.

Este principio notarial se encuentra consagrado en el inciso j) del artículo 16 del decreto legislativo del notariado peruano vigente, con el nombre de objetividad, y anteriormente no encontraba regulación en el derecho positivo peruano, lo cual dejamos constancia a efecto de tener en cuenta que tiene sustento y amparo legal actualmente en el derecho peruano, y en este sentido, ningún notario en el derecho peruano puede ser subjetivo en su labor como notario, lo cual trae como consecuencia que sus clientes cuando deseen ser atendidos deberán tener en cuenta que estos funcionarios privados deben actuar siempre con objetividad, lo cual se constituye no sólo como un principio notarial, sino también como una garantía del sistema notarial peruano.

PRINCIPIO DE ASESORAMIENTO

Ahora desarrollaremos el principio notarial de asesoramiento, cuyo estudio no puede dejarse de lado, es decir, constituye un importante principio notarial o principio del derecho notarial. Por el principio notarial de asesoramiento los notarios pùblicos deben asesorar a sus clientes para que sea redactado el documento notarial que corresponde en cada caso, por ejemplo en algunos casos corresponde utilizar actas, y en otros escrituras pùblicas, en tal sentido para una transferencia vehicular corresponde utilizar una acta de transferencia, pero para una compraventa de inmueble una escritura pùblica, lo cual hace pensar que la gama de posibilidades es bastante reducida, pero esto es un error, porque los instrumentos notariales son abundantes, conforme se aprecia en el decreto legislativo del notariado peruano, que tiene como antecedente legislativo nacional inmediato a la ley del notariado.

Es decir, según informa este principio los notarios sólo deben brindar sus servicios notariales, cuando el solicitado constituya el instrumento notarial perfecto e idóneo al caso, por lo tanto, si se pretende vender una casa, no por escritura pública, sino por acta notarial es evidente que el notario no debe brindar sus servicios, y algo similar ocurre en el caso que se solicita al notario una escritura pública para vender un auto, en cuyo caso el notario, debe explicar, que el servicio notarial solicitado o instrumento notarial solicitado es distinto o diferente al que corresponde utilizar, por lo tanto, podemos afirmar que los notarios públicos no deben actuar mecánicamente, sino sólo cuando el instrumento notarial solicitado sea el que corresponda y no otro, lo cual es ampliamente conocido en el derecho notarial peruano.

PRINCIPIO DE RESERVA

Habiendo estudiado ya varios principios notariales, estudiaremos a continuación el principio notarial de reserva. Por el principio notarial de reserva el notario pùblico no puede divulgar los actos que se celebran ante èl, ya que debe actuar con lealtad y buena fe, en consecuencia si dos personas estàn de acuerdo en celebrar una compraventa no puede divulgar este contrato antes que se celebre para que se pueda buscar otro contratante, es decir, otro vendedor u otro comprador, sin embargo, luego que el documento notarial està faccionado es claro que se rige por la ley de la materia como es en el estado peruano el decreto legislativo del notariado.

Este principio notarial debe ser estudiado para comprender que es distinto al principio de publicidad. El principio notarial de resguardo es aplicado antes de terminar el instrumento notarial, y el principio de publicidad se aplica desde la terminación del instrumento citado, por lo tanto, tienen sedes de aplicación diferentes entre sí. Sin embargo, este tema no ha sido estudiado por la doctrina nacional, por lo tanto, se justifica recepcionar doctrina notarial extranjera al derecho notarial peruano.

Es necesario revisar la legislación nacional que regula este importante tema, por lo tanto, debemos tener en cuenta que el inciso e) del artículo 16 del decreto legislativo peruano vigente establece que el notario está obligado a guardar el secreto profesional, es decir, los notarios son profesionales y en este sentido, se encuentran agrupados o dicho con otras palabras o términos jurídicos conforman diferentes colegios de notarios, los cuales se encuentran ubicados en todo el Estado Peruano. Es decir, esta norma legal se constituye como la base legal o amparo legal del principio notarial de reserva en el derecho positivo peruano vigente, lo cual dejamos constancia a efecto de motivar estudios de derecho comparado, e igualmente para permitir estudios de historia del derecho peruano y sobre todo de historia del derecho notarial peruano.

PRINCIPIO DE RESGUARDO

Ahora estudiaremos el principio notarial de resguardo, el cual se aplica al derecho peruano, pero su nombre es poco conocido, por lo tanto, se justifica investigar sobre tan importante principio notarial. El resguardo es un principio notarial por el cual el notario pùblico debe archivar los documentos de su protocolo notarial, en un lugar seguro de tal forma que no pueda ser sujeto de robo o apropiación ilìcita, en consecuencia debe asegurarse de su permanencia para los interesados que deseen solicitar documentos relacionados con los mismos.

Algunas personas consideran que este problema se soluciona contratando un seguro patrimonial, pero luego de haber consultado autorizadas opiniones sobre la materia, es un problema que no encuentra solución en el derecho notarial, por lo tanto, proponemos que en los Colegios de Notarios y en el Congreso de la República se conformen Comisiones que estudien estos importantes temas, los cuales el campo estrictamente académica, es decir, no son conocimientos teoréticos, sino que son aplicativos, y por ello, hemos querido dedicarle estas breves líneas.

Algunos consideran que podría establecerse un procedimiento bastante detallado de reproducción y reconstrucción del archivo notarial, tomando como modelo su similar establecido en el texto único ordenado del reglamento general de los registros públicos, es decir, sostienen que podría recepcionarse esta parte del derecho registral, para que exista un derecho notarial mas acorde a las necesidades actuales, porque los problemas actuales ameritan la creación de soluciones armoniosas que permitan tener soluciones adecuadas que sean conocidas por todos, por lo tanto, se necesita reducir los costos de transacción, por haberse reducido los costos de información, el cual constituye un tema ampliamente estudiado en el análisis económico del derecho, que para algunos es un método de investigación mientras que para otros es un método de interpretación, e igualmente existe un tercer criterio, por el cual es una disciplina jurídica, pero claro está que para no constituye una rama del derecho.

El artículo 25 del decreto legislativo del notariado peruano vigente regula los Instrumentos Públicos Protocolares, señalando que son instrumentos públicos protocolares las escrituras públicas, instrumentos y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial; que debe conservar y expedir los traslados que la ley determina. El cual tiene como antecedente legislativo nacional inmediato al artículo 25 de la ley del notariado, que señalaba que son instrumentos públicos protocolares las escrituras públicas y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial; que debe conservar y expedir los traslados que la ley determina. La Ley del Notariado de España no tiene un artículo con el cual se pueda comparar o hacer derecho comparado. El artículo 43 del decreto legislativo del notariado peruano vigente regula la seguridad de los Registros, precisando que no podrán extraerse los registros y tomos de la oficina del notario, excepto por razones de fuerza mayor o cuando así se requiera para el cumplimiento de la función. Y además sostiene que la exhibición, pericia, cotejo u otra diligencia por mandato judicial o del Ministerio Público, se realizará necesariamente en la oficina del notario. El antecedente legislativo nacional inmediato es el artículo 43 del decreto ley 26002, establecía que no podrán extraerse los registros y tomos de la oficina del notario, excepto por razones de fuerza mayor o cuando así se requiera para el cumplimiento de la función. Además precisaba que la exhibición, pericia, cotejo u otra diligencia por mandato judicial o del Ministerio Público, se realizará en la oficina del notario. El artículo 32 de la Ley del Notariado de España señala que ni la escritura matriz ni el libro protocolo podrán ser extraídos del edificio en que se custodien, ni aun por Decreto judicial u orden superior, salva para su traslación al archivo correspondiente y en los casos de fuerza mayor. Además establece que podrá, sin embargo, ser desglosada del protocolo la escritura matriz contra la cual aparezcan indicios o méritos bastantes para considerarla cuerpo de un delito, precediendo al efecto providencia del juzgado que conozca de él, y dejando en todo caso testimonio literal de aquélla, con intervención del Ministerio Fiscal. También establece que los Notarios no permitirán tampoco sacar de su archivo ningún documento que se halle bajo su custodia por razón de su oficio, ni dejarán examinarlo en todo ni en parte, como ni tampoco el protocolo, no precediendo Decreto judicial, sino a las partes interesadas con derecho adquirido, sus herederos o causa-habientes. En los casos, sin embargo, determinados por las leyes, y en virtud de mandamiento judicial, pondrán de manifiesto en sus archivos el protocolo o protocolos a fin de extender en su virtud las diligencias que se hallen acordadas. Hemos citado estas normas legales para que los lectores e investigadores puedan hacer derecho comparado, e igualmente para estudiar historia del derecho y sobre todo historia del derecho notarial peruano. Las cuales constituyen importantes disciplinas jurídicas que merecen ser tomadas en cuenta e igualmente merecen ser estudiadas, dejando constancia que no son ramas del derecho.

PRINCIPIO DE CALIFICACION

Habiéndonos ocupado de desarrollar otros principios notariales, desarrollaremos el principio calificación notarial que es un principio notarial, el cual establece que los notarios públicos no otorgan los instrumentos notariales en forma automática, sino que sólo lo hacen cuando existe calificación notarial positiva previa, es decir, la calificación notarial es de dos tipos, clases o variedades que son las siguientes: 1) calificación notarial positiva, y 2) calificación notarial negativa. Por ello, debemos precisar que sólo en el primer caso debe otorgarse o expedirse el instrumento notarial. Si el notario empieza a brindar sus servicios u otorgar los instrumentos notariales sin calificar, se generan muchos problemas, todo lo cual genera muchos procesos judiciales, que incrementan o dicho con otros términos aumentan los costos de transacción, por incrementarse los costos de celebración de los contratos o de constitución de garantías. En tal sentido, los notarios públicos conocen ampliamente el derecho aplicable a los instrumentos notariales, es decir, no sólo legislación, por ello, están capacitados para determinar los casos en los cuales corresponde cada clase de calificación, las cuales son las indicadas. Sin embargo, estos funcionarios, deben haber coincidir la legislación con la realidad social, lo cual trae como consecuencia que los notarios no deben constituir un obstáculo al crecimiento económico, sino todo lo contrario, en este orden de ideas deben utilizar interpretaciones armoniosas para conjugar las dos fuentes del derecho citado, y además dejamos constancia que existen otras fuentes del derecho, dentro de las cuales podemos citar el caso de la jurisprudencia y las ejecutorias.

Es decir, la calificación notarial, debe ser negativa, sólo en los casos que indiscutiblemente no puede otorgarse el instrumento notarial y esta afirmación se inspira en abundantes ponencias del Ex Superintendente Nacional de los Registros Públicos, Carlos CÁRDENAS QUIRÓS, sobre la calificación registral, de las cuales se puede concluir a grandes rasgos que una calificación registral muy fuerte o muy intensa[1]frena el crecimiento económico[2]y atenta contra el mercado[3]que cambiando lo que haya que cambiar guarda mucha similitud con la calificación notarial, e incluso muchos registralistas son del criterio que la calificación registral no es un principio registral, es decir, si tomamos como válida esta afirmación, podemos afirmar que la calificación notarial tampoco sería un principio notarial, sino una característica común que existe en todos los sistemas notariales, la cual varía de intensidad y amplitud en los distintos de sistemas notariales, los cuales son sólo tres, y en ellos se encuentran ubicados el sistema notarial peruano, boliviano, chileno, argentino, uruguayo, paraguayo, brasileño, colombiano, venezolano, ecuatoriano, mexicano, estadounidense, cubano, costarricense, español, belga, suizo, sueco, holandés, alemán, francés e italiano, entre otros tantos sistemas notariales, dejando constancia que de los citados casi todos son sistemas notariales que pertenecen al notariado latino, salvo el sistema notarial estadounidense, el cual pertenece al notariado anglosajón, dejando constancia que este último sistema notarial y el sistema notarial anglosajón son los sistemas notariales mas conocidos y son considerados como opuestos, y además debemos precisar que el sistema notarial administrativo es poco conocido y poco estudiado, e incluso hasta donde conocemos pocos países lo consagran en su sistema jurídico, al margen de pertenecer a la familia jurídica del civil law o a la familia jurídica del common law, entre otras tantas familias jurídicas, que pertenecen al derecho actual, las cuales son el fruto o resultado de la constante evolución del derecho, entre otros tantos temas harto conocidos.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Ahora desarrollaremos el principio notarial de publicidad, el cual constituye un principio notarial de mucha importancia en el derecho notarial. Todo notario en el derecho peruano está obligado a permitir el acceso a la información que aparece en su archivo notarial, lo cual se materializa a través de los traslados, que son: testimonios, partes y boletas, sin embargo, nada impide que el indicado funcionario expida constancias de los instrumentos notariales. Para comprender este principio notarial se debe tener en cuenta el artículo 87 del decreto legislativo del notariado, el cual constituye la norma especial aplicable al principio notarial materia de estudio, el cual es poco conocido en el derecho notarial peruano y además es similar al principio registral de publicidad, sin embargo, este último tiene dos variedades, como son por cierto el principio de publicidad formal y el principio de publicidad material, por ello, debemos precisar que la última de las variedades citadas no existe en el derecho notarial, es decir, si bien es cierto el principio notarial de publicidad es muy parecido al principio registral de publicidad no son exactamente iguales entre si, lo cual es ampliamente conocido por los notarialistas, pero es ignorado por los demás estudiosos del derecho, lo cual no causa mucho problema, pero el problema lo generan algunos procesalistas y constitucionalistas que consideran tener una especialidad superior a las otras, lo que viene generando muchos problemas al derecho y sobre todo al derecho peruano, en este orden de ideas han llegado a sostener lo contrario, es decir, que el principio estudiado sería exactamente igual que el principio registral de publicidad, por lo tanto, somos del criterio que debe difundirse que los principios citados no son exactamente lo mismo ni tienen lo mismos efectos, porque muchas personas que desconocen el derecho notarial, consideran que este principio en el derecho registral y notarial es igual sólo cambiando lo que haya que cambiar, es decir, sería tan absurdo como sostener que el principio procesal de preclusión surtiría los mismos efectos en todas y cada una de las ramas del derecho procesal, lo que nítidamente es equivocado, sin embargo, en cuanto al principio notarial estudiado se considera en forma errónea que es igual al principio registral de publicidad, lo cual es totalmente equivocado y atenta contra todo el derecho notarial peruano, sin embargo, los que tengan propuestas o iniciativas legislativas de modificación del decreto legislativo del notariado, pueden presentar sus anteproyectos de ley, o proyectos de ley, según cada caso al Congreso de la República, explicando las ventajas de aprobar los mencionados instrumentos.

Es decir, el principio notarial de publicidad es diferente al principio registral de publicidad, y para comprender este último se debe estudiar el derecho registral, pero para conocer el primero se debe consultar derecho notarial, que si bien es cierto las dos son ramas del derecho público que tienen mucha relación o cercanía entre sí, tan bien es cierto que no son iguales sino que son diferentes, ya que la primera estudia los registradores públicos, entre otros temas, mientras que la segunda estudia los notarios públicos y otros temas adicionales.

Uno de los temas centrales del derecho registral constituye la publicidad registral, mientras que en el derecho notarial el tema central constituye la formalización de la voluntad de los otorgantes, que si bien es cierto algunos instrumentos notariales se inscriben, debemos precisar que las dos ramas del derecho público citadas tienen o persiguen finalidades diferentes o distintas, lo que es ampliamente conocido por los notarialistas y registralistas, los cuales son los especialistas en derecho notarial y registral, respectivamente, es decir, debemos precisar que en algunas ocasiones estas ramas del derecho o disciplinas jurídicas son estudiadas y desarrolladas en forma conjunta, pero son diferentes, y estudian y aplican principios diferentes, ya que en la primera se estudian y aplican los principios notariales, mientras que en la segunda se estudia y aplica los principios registrales.

Estas breves diferencias mencionadas tienen o generan consecuencias considerables, lo cual no sólo ocurre en sede académica, sino también en la práctica, máxime que el registro de escrituras públicas constituye propiamente un registro, y por ello, debe ser ubicado dentro de la teoría general del derecho registral, pero sin perjuicio de ello, debe ser estudiado dentro del derecho notarial. Es decir, dentro de la teoría general del derecho registral deben estudiarse y agruparse todos los registros existentes, y algunos que están fuera de la competencia de las oficinas registrales, como son el registro de canes, de caballos pura sangre, de escrituras públicas, de antecedentes penales, único de contribuyentes, entre otros tantos, es decir, este tema no ha sido estudiado en el derecho peruano, por ello, recomendamos el estudio de la doctrina registral española, en la cual aparecen nítidamente agrupados los registros mencionados o citados, que por cierto, se encuentran fuera de la competencia de las oficinas citadas.

PRINCIPIO DE PRIORIDAD

Habiendo desarrollado algunos principios notariales, nos ocuparemos ahora del principio notarial de prioridad, el cual es bastante similar al principio registral de prioridad. El principio notarial de prioridad es de dos clases, tipos o variedades, que son las siguientes: principio notarial de prioridad preferente o por rangos, y principio notarial de prioridad excluyente. Y respecto de ambas variedades del principio notarial estudiado algunos notarialistas son del criterio que cada notaría pública debe contar con un libro de ingreso, que haga las veces de libro diario del derecho registral, sin embargo, estos temas son poco conocidos por parte de quienes no dominan el derecho notarial. Para aclarar este tema se ha advertido que algunas notarías han implementado el libro citado, pero esto no ocurre en todas las notarías y el mismo puede ser llevado en forma mecánica o en forma electrónica, por lo cual, se recomienda llevar el referido de la primera forma, porque la segunda forma requiere mayores recursos y casi todas las notarías públicas en el derecho peruano no tienen los mismos. Además debemos precisar que muchos consideran que los libros mecánicos son mas difíciles de adulterar, en todo caso, el notario público debe firmar este libro al finalizar el día y esto debe ocurrir en todas las notarías que llevan el indicado, además hemos advertido que pocos notarios llevan el mismo, por ello, recomendamos su utilización, y esto no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero. Sin embargo, muchas instituciones utilizan soportes electrónicos, por lo tanto, podemos afirmar que ambos tipos de llevar los libros pueden ser considerados como seguros, pero en el caso de utilizarse el soporte electrónico debe imprimirse y firmarse las hojas en todas las páginas para evitar adulteraciones, ya que esto no debe ocurrir y estas impresiones firmadas al igual que los soportes electrónicos deben ser custodiados en cada notaría pública con las medidas de seguridad que el notario establezca. Pero todo esto hasta que se apruebe las normas legales que regulen expresamente este importante libro, como es el libro diario notarial, que esperamos sea regulado en la forma mas adecuada para el beneficio de todos, ya que de esta manera gozaremos de mayor transparencia en los servicios notariales.

Además debemos precisar que el libro diario notarial abarca a temas bastante importantes, dentro de los cuales podemos citar el caso del vencimiento del asiento de presentación notarial, y la tacha procesal en sede notarial, y otros resultados de la calificación notarial, la cual puede ser positiva o negativa, por lo cual, sólo en el primer caso de otorga el instrumento notarial o se expide el traslado, pero sea cual fuere el resultado de la calificación notarial, el servicio notarial ya se brindó, por lo cual, corresponde cancelar los honorarios profesionales en todos los casos y algo similar ocurre en sede registral, es decir, algo similar ocurre en el procedimiento registral de solicitud de registración, y no ha existido ningún problema hasta ahora, dejando constancia que hace muchos años se aplican reglas contenidas en normas legales o mas propiamente reglamentos registrales que así lo establecen en este último procedimiento.

Este principio notarial y sobre todo el libro diario notarial o libro diario del derecho notarial, a simple vista crea o origina muchos problemas, los cuales serían para los notarios públicos, y para sus clientes, sin embargo, tiene una gran ventaja, por la cual evita procesos judiciales entre solicitantes diferentes de instrumentos notariales o traslados incompatibles entre sí. Lo cual dejamos constancia para que se tenga presente que el derecho notarial constituye una rama del derecho o disciplina jurídica que abarca a temas muy especializados, los cuales sólo pueden ser entendidos por las personas que tengan los estudios y la experiencia necesaria en temas notariales, a los cuales la doctrina del derecho notarial los conoce con un nombre o denominación, como es por cierto los "notarialistas", el cual es un término ampliamente conocido en la rama del derecho indicada, pero poco conocido en otras ramas del derecho. Sin embargo, existen muchos abogados dedicados al estudio de otras ramas del derecho o disciplinas jurídicas, dentro de las cuales podemos citar el caso del derecho registral y el derecho civil, entre otras, los cuales consideran que por el hecho de haber asesorado en una escritura pública o peor aún en una copia legalizada por notario, les otorga esto la calidad de grandes conocedores y expertos en el derecho notarial, lo cual genera una serie de problemas al derecho notarial y sobre todo a los verdaderos notarialistas, porque dominan los temas notariales, es decir, no sólo la legislación notarial, sino también otras fuentes del derecho notarial, lo cual es ampliamente estudiado y conocido en la teoría general del derecho o introducción al derecho y en la teoría general del derecho notarial o introducción al derecho notarial. E incluso dentro de todas las ramas del derecho existen algunos especialistas en temas puntuales, y esto ocurre también en el derecho notarial, por ejemplo algunos notarialistas son especialistas en la escritura pública, otros en copias certificadas, y así otros en procesos de competencia notarial, principios notariales, entre otras especialidades ubicadas en el derecho notarial, por lo tanto, esta rama del derecho o disciplina jurídica, al igual que otras, es bastante amplia, por lo tanto, se justifica un estudio bastante detallado de la referida. En tal sentido, es preferible aplicar sólo temas que son conocidos de manera bastante cercana y no temas desconocidos por los operadores jurídicos, lo cual tiene ciertas excepciones, por ejemplo cuando se consulta en forma seria las fuentes del derecho o partes del derecho aplicables al tema materia de estudio o de aplicación, en este orden de ideas algunas notarías públicas se especializan con mayor énfasis en algunos temas o instituciones notariales, por ejemplo puede ser en hipoteca o en constitución de empresas, entre tantas opciones o posibilidades, sin embargo, este tema no ha sido tomado en cuenta en la legislación peruana, pero si estudiamos a los estudios de abogados, profesores universitarios, registradores públicos, fiscales, jueces, entre otros, no existe norma legal que les obligue a los indicados a dominar toda la abogacía, o toda la cátedra, o todo el derecho registral, todo el ministerio público, o todo el derecho judicial, sino que esto se divide por especialidades, por ejemplo existen jueces civiles, los cuales tienen diferente campo de estudio que los jueces penales, laborales y de familia y esto ocurre en todas las áreas del derecho, pero en la legislación notarial ocurre lo contrario, porque el artículo 15 del decreto legislativo del notariado enumera las obligaciones del notario, señalando en su inciso c) que el notario está obligado a prestar sus servicios profesionales a cuantas personas lo requieran, salvo…

PRINCIPIO DE PRIORIDAD PREFERENTE

Ahora nos ocuparemos del principio notarial de prioridad preferente. Este principio notarial se aplica en el caso de las hipotecas y garantía mobiliaria, es decir, en este caso se pueden otorgar todos los instrumentos notariales, pero concurren de acuerdo en distinto orden, que sería el orden de ingreso. Es decir, tiene efectos similares que el principio similar del derecho registral, pero se aplican en distintas sedes. En base a este principio notarial si existen dos hipotecas sobre el mismo bien inmueble que se tramitan ante el mismo notario ninguna excluye a las otras, sino que ambas se otorgan o tramitan, es decir, en todos los casos se otorga o expide el instrumento notarial o traslado, pero tiene que finalizar de acuerdo al orden de llegada, que es el orden de ingreso al notario público. Y lo mismo ocurre en el caso de la garantía mobiliaria, cambiando lo que haya que cambiar. Este principio notarial no se aplica en el caso de garantías que recaen sobre distintos bienes, por ejemplo si ingresan dos minutas sobre créditos hipotecarios, o créditos garantizados con garantía mobiliaria y las hipotecas o garantías mobiliarias, respectivamente, recaen sobre distintos bienes, entonces no afecta en nada el principio notarial estudiado. Y todo esto debe ser verificado y controlado por parte del notario público a cargo de la notaría pública en la cual se tramita la constitución de los créditos con sus garantías.

PRINCIPIO DE PRIORIDAD EXCLUYENTE

Habiendo estudiado algunos principios notariales, ahora estudiaremos el principio notarial de prioridad excluyente, el cual es un tipo, variedad o forma del principio de prioridad, por ello queremos dedicarle al primero algunas líneas, para conocer el mismo dentro del derecho notarial peruano vigente. Este principio notarial se aplica en traslaciones de dominio y anticresis, principalmente, y en estos casos el primer otorgamiento excluye a las siguientes. Es decir, tiene efectos similares que el principio similar del derecho registral, pero se aplican en distintas sedes. Por ejemplo si se solicita a una misma notaría pública el otorgamiento de dos escrituras públicas de transferencia por compraventa que recaen sobre el mismo bien inmueble, en este caso sólo puede finalizar primero la que ingresó inicialmente, es decir, las otras transferencias no llegan a otorgarse, salvo que en la primera recaiga tacha notarial, en cuyo caso se procede al otorgamiento de la segunda transferencia y así sucesivamente, es decir, algo similar ocurre hace mucho tiempo en el procedimiento registral de solicitud de registración, el cual es regulado y aplicado en el derecho registral peruano, lo cual dejamos constancia para facilitar estudios de derecho comparado entre el procedimiento del derecho registral y el procedimiento del derecho notarial, que si bien es cierto tienen diferencias entre sí, también es cierto que existe similitudes entre los indicados. El principio notarial de prioridad excluyente es bastante similar al principio registral de prioridad excluyente, por lo tanto, debemos precisar que el primero de los citados es poco conocido en el derecho peruano, ocurriendo lo contrario con el segundo de los mencionados, por ello, debemos consultar libros de derecho registral para tener un conocimiento mas preciso y detallado del principio notarial materia de estudio.

Principios fundamentales del sistema de notariado de tipo latino

19.1. GENERALIDADES

En la versión española del Documento[4]aprobado por la Asamblea de Notariados miembros de la Unión Internacional del Notariado Latino (UINL), elaborado en Roma, Italia el 8 de noviembre de 2005, se estableció sobre los principios notariales lo siguiente:

19.2. EL NOTARIO Y LA FUNCION NOTARIAL

El Notario es un profesional del derecho, titular de una función pública, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios.

 La función notarial es una función pública, por lo que el Notario tiene la autoridad del Estado. Es ejercida de forma imparcial e independiente, sin estar situada jerárquicamente entre los funcionarios del Estado.

 La función notarial se extiende a todas las actividades jurídicas no contenciosas, confiere al usuario seguridad jurídica, evita posibles litigios y conflictos, que puede resolver por medio del ejercicio de la mediación jurídica y es un instrumento indispensable para la administración de una buena justicia.

19.3. LOS DOCUMENTOS NOTARIALES

Los documentos notariales, que pueden tener por objeto la formalización de actos y negocios de todo tipo, son los autorizados por el Notario. Su autenticidad comprende autoría, firmas, fecha y contenido. Son conservados por el Notario y clasificados por orden cronológico.

 En la redacción de los documentos notariales, el Notario, que debe actuar en todo momento conforme a la Ley, interpreta la voluntad de las partes y adecua la misma a las exigencias legales, da fe de la identidad y califica la capacidad y legitimación de los otorgantes en relación al acto o negocio jurídico concreto que pretenden realizar. Controla la legalidad y debe asegurarse de que la voluntad de las partes, que se expresa en su presencia, haya sido libremente declarada. Todo ello se entiende con independencia del soporte en el que conste el documento notarial.

 El Notario es el único responsable de la redacción de sus documentos. Es libre de aceptar o rehusar todo proyecto o minuta que le sea presentado o bien de introducir en él, con el acuerdo de las partes, las modificaciones que estime pertinentes.

 Los otorgantes de un documento notarial tiene derecho a obtener copias de su original, que queda en poder del Notario. Las copias auténticas tienen el mismo valor que el original. El Notario podrá también expedir copias a favor de personas que, según su legislación nacional, tengan interés legítimo en conocer el contenido del documento.

 Los documentos notariales gozan de una doble presunción de legalidad y de exactitud de su contenido y no pueden ser contradichos más que por la vía judicial. Están revestidos de fuerza probatoria y ejecutiva.

 La actuación notarial se extiende también a la legitimación de firmas de particulares puestas en documentos privados, así como a la expedición de testimonios de conformidad de las copias con sus originales en toda clase de documentos y a cualquier clase de actividades previstas por su respectiva legislación nacional.

 Los documentos notariales que respondan a los principios aquí enunciados deberán ser reconocidos en todos los Estados y producir en ellos los mismos efectos probatorios, ejecutivos y constitutivos de derechos y obligaciones que en su país de origen.

19.4. LA ORGANIZACIÓN NOTARIAL

La ley nacional determinará el área de competencia de cada Notario así como el número de Notarios, que ha de ser suficiente para asegurar convenientemente el servicio.La ley determinará también el lugar de instalación de cada estudio notarial, garantizando un reparto equitativo en todo el territorio nacional.

 Los Notarios deberán pertenecer a un organismo colegiado. Un solo organismo, compuesto exclusivamente por Notarios, asumirá la representación del Notariado de cada país.

 La ley de cada Estado determinará las condiciones de acceso a la profesión notarial y de ejercicio de la función pública notarial, estableciendo a tal fin las pruebas o exámenes que se estimen oportunos, exigiendo en todo caso a los candidatos el título de graduado o licenciado en Derecho y una alta calificación jurídica.

 19.5. LA DEONTOLOGIA NOTARIAL

La Ley determinará el régimen disciplinario de los Notarios, que estará bajo el control permanente de la autoridad pública y de los organismos colegiales.

 El Notario está obligado a la lealtad y a la integridad frente a quienes solicitan sus servicios, frente el Estado y frente a sus compañeros.

 El Notario, conforme al carácter público de su función, está obligado a guardar secreto profesional.

 El Notario está obligado a ser imparcial, si bien tal imparcialidad se expresa igualmente mediante la prestación de una asistencia adecuada a la parte que se encuentre en situación de inferioridad respecto de la otra, para así obtener el equilibrio necesario a fin de que el contrato sea celebrado en pie de igualdad.

 La elección de Notario corresponde exclusivamente a las partes.

 El Notario está obligado a respetar las reglas deontológicas de su profesión tanto a nivel nacional como internacional.

Autor:

Fernando Jesús Torres Manrique[5]

[1] Existen entre otros, dos sistemas registrales, los cuales son: 1) sistema registral con calificaci?n muy fuerte o muy intensa, y 2) sistema registral con calificaci?n poco fuerte o poco intensa. Y esta clasificaci?n es aplicable tambi?n al derecho notarial, en el cual existen dos sistemas notariales principales, que son los mismos indicados anteriormente, pero cambiando lo que haya que cambiar, es decir, ser?an los siguientes: 1) sistema notarial con calificaci?n muy fuerte o muy intensa, y 2) sistema notarial con calificaci?n poco fuerte o poco intensa.

[2] ?l crecimiento econ?mico es un tema poco estudiado y poco conocido en el derecho notarial, pero si es bastante estudiado y bastante conocido en el derecho econ?mico, el cual es muy similar al an?lisis econ?mico del derecho, sin embargo, no son iguales, pero ambos estudian temas no s?lo jur?dicos, sino tambi?n econ?micos, es decir, ambos conjugan temas jur?dico econ?micos. Uno de los indicadores de existencia de crecimiento econ?mico constituye el incremento del ingreso per c?pita, por lo tanto, si existe mayor ingreso per c?pita resulta evidente que existe mayor crecimiento econ?mico, sin embargo, estos temas son poco conocidos por casi todos los abogados, pero si son bastante conocidos por los jurisconsultos, los cuales son los juristas con mayor jerarqu?a.

[3] La calificaci?n registral muy intensa o muy fuerte viene generando muchos procesos judiciales que no debieron haberse iniciado, es decir, este profesor universitario afirm? y sostuvo que los registradores p?blicos deben utilizar interpretaciones que hagan factibles las registraciones (inscripciones, anotaciones y menciones), sin embargo, se ha advertido que anteriormente los tribunales registrales peruanos, que han sido unificados y que en este sentido conforman el tribunal registral absuelven el grado en los procesos registrales que son sometidos a su conocimiento, pero de una manera poco seria, porque suspenden y deniegan mucho la registraci?n, lo cual genera que en el registro exista una realidad bastante peculiar por la cual, en primera instancia se exige que casi todos los t?tulos se registren, pero en segunda instancia, que es la ?ltima instancia registral, ocurre todo lo contrario, alegando que es la ?ltima instancia y que se trata s?lo de t?tulos complejos, es decir, este problema no ha sido advertido por los tratadistas, ya que casi todos los indicados s?lo escriben escud?ndose en citas de otros libros, es decir, s?lo escriben diciendo lo que otros dijeron y publicaron ya anteriormente en ponencias y libros ya publicados, lo cual ha generado muchos problemas en sede registral, que por el bien de todos no existe en sede notarial, es decir, existen muchos problemas en la calificaci?n registral, pero no ocurre esto en la calificaci?n notarial.

[4] El Documento fue redactado en tres versiones que fueron las siguientes: versi?n espa?ola, italiana y alemana, lo cual debe ser tenido en cuenta por los especialistas en traducci?n jur?dica, la cual constituye una importante disciplina jur?dica, en la cual se han especializado algunos abogados y esto no s?lo ocurre en el derecho peruano sino tambi?n en el derecho extranjero. Pero ahora s?lo nos estamos refiriendo a la traducci?n jur?dica de los principios notariales, el cual constituye un tema propio de la traducci?n jur?dica notarial, lo que no ha sido estudiado dentro del derecho peruano.

[5] Ha publicado 200 art?culos en 76 medios de 8 pa?ses; y adem?s ha publicado 38 libros. Maestr?a en derecho civil y comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y doctorando en derecho en la misma universidad. Ex Juez Titular Decano de Moyobamba (San Mart?n). Ex Juez Mixto Titular de Moyobamba. Ex Registrador P?blico Titular de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Jefe Titular de la Oficina Registral de Huancavelica. Ex Consejero de la Revista Derecho y Cambio Social. Estudios en la Universidad del Pac?fico (UP), Pontificia Universidad Cat?lica del Per? (PUCP), Academia de la Magistratura (AMAG) ? Sede Lima (puesto 14 al ingresar y puesto 31 al egresar en ?sta ?ltima), Colegio de Abogados de Lima (CAL) y en el extranjero. Expositor en Per? y en el extranjero. /usuario/perfiles/fernando_jesus_torres_manrique_2/datos