Análisis costo beneficio en los trasplantes de regulación anti-lavado de dinero

El trabajo ha sido elaborado con el objeto de contribuir a la interpretación de la Ley 25246 modificatoria del código penal argentino, creando el delito de lavado de dinero como figura penal autónoma. Dicha ley creó la Unidad de Información Financiera (UIF) dependiendo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, delegando en la ella la reglamentación de dicha ley . Tal delegación normativa fue cumplimentada por la UIF, mediante resoluciones para cada sujeto obligado, estableciendo pautas objetivas. Se analiza el efecto transplante normativo previsto por el Grupo de Acción Financiera Internacional (en adelante, GAFI/FATF) donde la (UIF) ha tenido en consideración las recomendaciones emanadas por este grupo especialmente para el Sector Financiero y Cambiario. Por último se comenta que la nueva regulación debe aparecer acompañada del análisis costo-beneficio que traduzca en unidades monetarias los costos, los beneficios o ambos.

1- Introducción

La ley 25.246 modificó el código penal argentino, creando el delito de lavado de dinero dentro del título XI (delitos contra la Administración Pública) como figura penal autónoma. Hasta entonces, la conducta del lavado de dinero sólo se encontraba penalmente relevada como delito relacionado al tráfico y comercialización de estupefacientes en la respectiva ley especial.

Esa misma ley creó la Unidad de Información Financiera (en adelante, UIF) como organismo con autarquía funcional en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, encargándole el análisis, el tratamiento y la transmisión de información a efectos de impedir el lavado de dinero proveniente de los delitos relacionados con el tráfico y comercialización de estupefacientes, con el contrabando de armas, con las actividades de una asociación ilícita calificada en los términos del artículo 210 bis del código penal, con hechos ilícitos cometidos por asociaciones ilícitas del mismo artículo 210 bis, organizadas para cometer delitos con fines políticos y raciales, con fraudes contra la administración pública previstos en el artículo 174 inciso 5 del código penal, contra la Administración Pública previstos en los Capítulos VI, VII, IX y IX bis del Título XI del Libro Segundo del Código Penal y, por último, con la prostitución de menores y pornografía infantil, previstos en los artículos 125, 125 bis, 127 bis y 128 del Código Penal. Como estrategia regulatoria de prevención del lavado de dinero, la ley estableció el deber de informar transacciones monetarias y operaciones sospechosas en cabeza de determinadas personas físicas y jurídicas que invistió con la calidad de sujetos obligados a informar, delegando en la UIF el establecimiento, a través de pautas objetivas, de las modalidades, las oportunidades y los límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad.

Tal delegación normativa fue cumplimentada por la UIF, en relación a la industria financiera, a través del dictado de tres resoluciones, que llevan los números 2 para la actividad bancaria, 3 para la actividad aseguradora, y 4 para la actividad del mercado de capitales (en adelante, resoluciones UIF 2, UIF 3 y UIF 4, respectivamente.) Lo expuesto implica la aparición de nueva regulación para las actividades de las instituciones financieras, lo que obliga a abordar no sólo los temas relacionados con las cuestiones fundamentales de cualquier regulación, sino las cuestiones particulares que plantean estas nuevas normas y su impacto en los negocios de los sujetos obligados a informar.

La experiencia internacional debe integrarse a nuestro análisis para poder proyectar los puntos fuertes y débiles de la nueva regulación, no sólo por la complejidad propia de la misma, dado los problemas jurídicos, económicos y analíticos que plantea, sino por la polémica desatada a partir de algunos resultados obtenidos en el ámbito internacional. En tal sentido, se ha llegado a sostener que "los bancos son requeridos para auxiliar al gobierno, no solamente con informes de transacciones monetarias, sino también con informes de operaciones sospechosas. Estos informes imponen altos costos regulatorios a los bancos y requieren de los empleados bancarios que actúen como agentes de policía. Como resultado, el costo total para los sectores público y privado exceden los 10 millones por condena. Este esfuerzo no sólo no tiene ningún sentido económico, sino que es claramente incompatible con una sociedad libre. Las leyes antilavado permiten también una completa discrecionalidad persecutoria." [1]El autor de estas afirmaciones se apoya en algunas estadísticas que reflejan los hechos ocurridos en los Estados Unidos de América entre 1987 y 1995. El Gobierno recogió 77 millones de informes de transacciones monetarias, algo en el orden de 62 toneladas de papeles. Esto derivó en la persecución de 3000 casos de lavado de dinero, lo que representó 1 caso por cada 25 mil expedientes iniciados, en otras palabras, bosques enteros fueron talados para un solo caso. De esos 3000 casos, el gobierno obtuvo 580 condenas. Aún si nos preocuparan los bosques, siempre dentro de la reflexión del mismo autor, hubo 100 mil informes relacionados con personas inocentes para obtener una sola condena. Concluye diciendo que este ratio de 99,999 a 1 es algo que no debe razonablemente ser tolerado como balance entre la violación de la privacidad y el repertorio de resoluciones de condena.

Kant, el sutil analista de racionalidades en conflicto, contestaría a tales argumentos diciendo que deben separarse las cuestiones de dignidad y precio. El conflicto entre las pérdidas y ganancias por una política criminal que identifica un bien jurídico como necesitado de especial tutela, y los bienes públicos y privados afectados al cumplimiento de ese objetivo político, no puede ser adecuadamente entendido en términos de comparación entre bienes y sacrificios en orden a determinar cual de ellos resulta de mayor valor[2]Aún aquellos que sostienen la pertinencia de los análisis costo-beneficio para evaluar las regulaciones públicas, consideran que los derechos civiles no pueden, en forma precisa, ser medidos por una escala monetaria, por lo que tales aproximaciones de tipo económicas no resultan relevantes para resolver el conflicto planteado[3] La ley asocia, al establecer la competencia de la UIF, la necesidad de prevenir el lavado de dinero con el fin de combatir el terrorismo, la comercialización de estupefacientes, el crimen organizado, los fraudes y delitos contra la administración pública[4]y delitos relacionados con la prostitución infantil. "No obstante, si uno mira los resultados de esta autoproclamada guerra contra el lavado de dinero, puede encontrar que la misma ha fracasado en producir los resultados publicitados, y, de hecho, la misma no es efectiva en costos, resultando en conjunto violatoria de los derechos civiles (incluidos los derechos a la privacidad). Ha violado además los derechos de soberanía de los estados pueblos, ha creado nuevas oportunidades de actividades criminales y ha puesto en duda nuestras habilidades para reducir el crimen"[5] Uno de los argumentos subyacentes a las leyes y regulaciones antilavado, es que unas legislaciones y regulaciones fuertes son necesarias para prevenir el terrorismo. Sin embargo, se opone a este argumento el hecho que hasta el momento no existe evidencia de que las actividades antilavado de dinero hayan detenido, o estén cerca de hacerlo, ese tipo de actividades. Terroristas requieren de modestas sumas de dinero para aplicar a sus actividades, las que pueden fácilmente ser ocultadas en transacciones a simple vista no sospechosas. Expertos en terrorismo afirman que este tipo de criminalidad utiliza frecuentemente fondeo de organizaciones no gubernamentales, las que financian tales actividades sin saberlo. Estos mismos expertos nos dicen que la única manera efectiva de destruir las organizaciones terroristas es infiltrándose en ellas. Además, la National Security Agency (NSA) y la Central Intelligence Agency (CIA) norteamericanas desde hace tiempo tienen autorización legal para monitorear las actividades (incluidas las financieras) de organizaciones terroristas. En suma, no existe evidencia que el arsenal de herramientas antilavado empleado por los gobiernos hayan detenido ni siquiera la actividad terrorista más importante, o si podrá tener algún impacto preventivo en el futuro.

El más común de los objetivos que se asocia con las herramientas antilavado es detener el tráfico ilícito de estupefacientes. En los Estados Unidos, menos de 1000 personas por año han sido procesadas desde que el lavado de dinero ha sido declarado ilegal y el dinero confiscado sólo alcanza al 1% de aquel que el gobierno identifica como dinero lavado cada año. Si bien se reconoce que las leyes antilavado han entorpecido la actividad de los vendedores de droga, no lo han hecho tanto como para que aquellos cambien sus modos de vida. La lucha contra las drogas, se afirma, sólo va a ser ganada reduciendo substancialmente la demanda de drogas, que es una tarea educativa, no represiva[6]En nuestro país, se ha señalado en relación con el tema que "los controles y agencias formales del poder, están sobresaturados de tareas. Policía, justicia, administración carcelaria sufren un costo social y político abrumador. Y los éxitos que se suponían no se vislumbran. La droga continúa su preciso destino. Y siempre se apunta, cabe insistir, a las víctimas del traficante que no otra cosa son lo adictos y poseedores de drogas. Se ha distorsionado la tarea específica de esos controles no siempre preparados para la tarea que los absorbe, descuidándose otras facetas de seguridad"[7] La relación entre lavado de dinero y evasión tributaria es compleja. Por definición, el crimen de lavado intenta evadir el escrutinio de las autoridades, incluyendo las fiscales. No obstante, una vez que el dinero ha sido lavado, deja ese de ser el caso. A pesar que existen algunos puntos en los cuales la evasión tributaria y el lavado de dinero participan de técnicas y pueden ser mutuamente prevenidos, es importante entender que, operacionalmente, constituyen procesos diferentes. En general, la evasión tributaria involucra tomar fondos obtenidos legalmente y ocultarlos, o cambiarle su naturaleza, haciéndolo aparecer como producto de una categoría de actividad no gravada. En cualquier caso, se trata de cambiar ingresos lícitos por ilícitos. El lavado de dinero hace lo opuesto, toma ingresos obtenidos ilegalmente y les da la apariencia de ingresos lícitos. En términos del impacto en la posición fiscal del Estado, la evasión tributaria y el lavado de dinero tienen efectos opuestos[8]En el lavado de dinero, toda la porción de las ganancias obtenidas ilegalmente que aparecen en la economía legal tienen la potencialidad de atraer la atención de las autoridades fiscales. El punto es que, al contrario del estereotipo que muestra la actividad criminal como "fuera de los libros" contables, no registrada e impositivamente no gravada, una vez que el dinero es lavado es expuesto en los libros, registrado y gravado. De lo cual se deduce que un programa efectivo de prevención del lavado de dinero puede quedar en tensión con los objetivos de ingresos fiscales de un mismo gobierno.

Una manera simple de reducir la cantidad de delitos de lavado de dinero sería el reducir la cantidad de papel moneda llevando el sistema de pagos hacia las distintas variedades que existen de dinero electrónico. La tecnología existe desde hace tiempo y, en la Argentina, ha tenido una gran difusión tras la implementación en el año 2002 de las restricciones a los retiros de los depósitos, conocidas como "corralito". La implementación de una medida similar pero con el objetivo de prevención del lavado de dinero, requeriría previamente no sólo de un análisis costo-beneficio, sino de un amplio debate sobre las libertades y el secreto fiscal. Porque, detrás de los sistemas de prevención del lavado de dinero, se encuentra el Estado tratando de saber todo acerca de las transacciones financieras de los ciudadanos. Un gobierno, sin controles adecuados, puede generar abusos en relación con esa información. Nuestra constitución y numerosos pactos internacionales reconocen el derecho a los propios datos, incluyéndose dentro de los mismos la información financiera.

Consideramos que los argumentos expuestos en contra de la implementación de medidas antilavado son fuertes pero confunden los motivos gubernamentales de política criminal que llevaron al dictado de la ley y la regulación, con cuestiones de justificación técnica de las mismas. Si bien esta obra no tiene ambiciones de debate sobre las cuestiones de política criminal planteada, sino sobre las que se relacionan con la justificación técnica de la regulación, no puedo dejar de referirme a dos de los argumentos que, a mi entender, se encuentran en la base de la crítica a los esfuerzos antilavado (crítica que comparto en su intención de discusión racional, pero no en sus conclusiones).

En primer lugar, es cierto que la prevención del lavado de dinero implica algunas restricciones al ejercicio de libertades civiles, así como costos indirectos para el contribuyente y directos para los sujetos obligados a informar. Como los impuestos, tales sacrificios son el precio de una vida civilizada y, la cuestión, en definitiva, es quién paga por el mismo. Esta es no es una tema de legitimidad de la regulación, sino de justificación técnica de la misma.

En lo que respecta a la falta de eficacia de herramientas contra la lucha contra el lavado de dinero y otras actividades ilícitas relacionadas, cuando la actividad criminal consiste en la venta de bienes ilegales, como las drogas, "casi nadie cree que la aplicación de la ley pueda eliminar efectivamente estos mercados ilegales; lo que hace la aplicación de la ley es elevar el precio, y por ende reducir el consumo de lo que se vende en estos mercados."[9] El mismo argumento de política criminal utilizado para descalificar los regímenes legislativos de prevención del lavado de dinero, indica que la poca eficacia de los mismos pone en tela de duda nuestras habilidades para reducir el crimen. A nuestro modo de ver, este argumento reduce a la ley únicamente a una función represiva, y desconoce su función expresiva, en el sentido que la ley expresa aquello que la conciencia colectiva juzgó conveniente al sancionarla.

A través de un análisis costo-beneficio entre diferentes estrategias regulatorias, la investigación pretende contribuir a la búsqueda de soluciones eficientes y armónicas entre los intereses públicos y privado.

2- Regulación efectiva y efecto trasplante

Un estudio sobre trasplantes legales que, tomando datos de 49 países, analizó el trasplante legal ocurrido en la Argentina entre 1862 y 1882, ubicó a nuestro país como receptor de la tradición de codificación francesa, con influencias española, portuguesa, brasileña y alemana. Las conclusiones de esa investigación, respecto de Argentina, es que el trasplante fue receptivo, en el sentido que el sistema legal transplantado fue adaptado a las condiciones existentes en el país, en particular al sistema legal e informal entonces vigente[10] A nuestro entender, esa receptividad se logró a través de varios cambios introducidos en las reglas extranjeras, cambios que dotaron al sistema legal nacional de la coherencia necesaria para su funcionamiento efectivo. A pesar del nuevo proceso de trasplante de normas operado en la década de los noventa en la Argentina dentro del sector financiero[11]no existen investigaciones que analicen las determinantes actuales para dotar al sistema legal de la condición de receptividad de la legislación extranjera, así como su impacto en el desarrollo económico local.

Los vacíos e incoherencias en el sistema legal formal son fácilmente aprehensibles a través de la realización de inventarios y chequeos sobre lo que se tiene y lo que todavía hace falta. Esta tarea, a nuestro entender, requiere más de seriedad en la producción de las normas que de investigación básica. Si bien la coherencia del sistema legal es una condición que debe ser resguardada[12]la misma es una condición necesaria, pero no suficiente para el desarrollo económico o de una legalidad efectiva. La conclusión de la investigación sobre trasplantes legales antes citada, sugiere que la forma en que un orden legal más moderno es trasplantado a otros países, es un determinante de mucha mayor importancia para la legalidad y el desarrollo económico que la pertenencia a un sistema legal o a otro. Para que la ley sea efectiva, en primer lugar, debe ser significativa dentro del contexto en el que es aplicada, de manera que los individuos tengan un incentivo para usar de esa ley y para demandar instituciones que la hagan cumplir y evolucionar. Y, en segundo lugar, los jueces, abogados, políticos y otros operadores legales responsables del desarrollo de la legislación deben ser capaces de aumentar la calidad de la misma de manera de dar respuesta al aumento de la demanda de legalidad.

El efecto trasplante está expresamente previsto en la materia por el estándar del GAFI: "Ha sido reconocido desde el comienzo de la FATF que los países tienen diversos sistemas legales y financieros y entonces no pueden tomar todos idénticas medidas. Las recomendaciones son en consecuencia principios para la acción en este campo, para que los países implementen de acuerdo a sus particulares circunstancias y entornos constitucionales permitiendo a los países medidas flexibles antes que prescribiendo cada detalle. Las medidas no son particularmente complejas o dificultosas, siempre que exista la voluntad política de actuar. Tampoco comprometen la libertad de requisitos en transacciones legítimas o amenazan el desarrollo económico[13] Tanto en la producción de las leyes y de las normas, como en el acto de interpretación de las mismas con el fin de ser aplicadas, los operadores legales, además de poner en funcionamiento el contenido y la metodología de su disciplina, despliegan otros recursos, por ejemplo, reglas no verbalizadas. "Las reglas no verbalizadas tienen una importancia central en el derecho (…) El portador de la regla no verbalizada suele encontrarla obvia y no encuentra fácil liberarse de ella en el decurso del razonamiento jurídico. El conjunto de cripto tipos que dominan en un ambiente dado incide de manera relevante sobre la mentalidad del ambiente en cuestión"[14] En el caso de los trasplantes legales, tales reglas no verbalizadas, se suman a las otras reglas que conforman el sistema jurídico dentro del cual se formó la ley a transplantar, y que no pasan al sistema jurídico donde se realizó el trasplante. A esta problemática, la denominaremos en lo sucesivo efecto trasplante extra sistemático. Pero además, conforme lo ya argumentado, para que la ley sea efectiva, resulta necesario analizar las necesidades de acciones en el contexto de la ley, análisis que involucra competencias de otras disciplinas. Esta otra problemática, será denominada como efecto trasplante interdisciplinario. Por ejemplo, razonamientos de tipo económico, que suelen traducirse en textos normativos, obligan a aumentar la complejidad del sistema jurídico para que los primeros no encuentren justificación exclusiva dentro de los sistemas del pensamiento económico. Ambas situaciones problemáticas apuntadas, a fin de respetar la coherencia sistemática y de producir una adecuada coordinación interdisciplinaria, pueden ser resueltas a través de un enfoque de ingeniería del conocimiento en el razonamiento incierto.[15] Los requerimientos de producción de conocimiento en esta clase de razonamiento, se sintetizan en la Tabla 2, con referencia específica al trasplante de regulación en materia de prevención del lavado de dinero.

Tabla 2 – Método de ingeniería del conocimiento en el razonamientoincierto (extra sistemático e interdisciplinario)

Este procedimiento permitiría, sobre la base de evidencia empírica, tanto la proyección ex ante como la evaluación ex post de las correlaciones entre casos de lavado, delitos subyacentes, acciones regulatorias y costos asociados. En la actualidad tales análisis, y las decisiones consecuentes, quedan libradas a la prudencia del regulador internacional, a las decisiones de trasplante del legislador y a la discrecionalidad del regulador local. Las cuestiones de efecto trasplante antes apuntadas muchas veces no son tenidas en cuenta, por lo que la normativa trasplantada no alcanza a convertirse en regulación efectiva.

Para evitar tal circunstancia, en primer lugar, la regulación trasplantada debe ser significativa dentro del contexto en el que es aplicada, de manera que los individuos tengan un incentivo para usar de esa ley y para demandar instituciones que la hagan cumplir y evolucionar. Estos individuos van a ser sensibles a los ACB subyacentes a la regulación.

En segundo lugar, aquellos que están involucrados en la producción y aplicación de las normas deben estar capacitados para mejorar la calidad de las mismas de manera de dar respuesta a ese aumento de demanda de legalidad impulsada por los individuos. Estos productores de normas deben ser responsables por, además del cumplimiento de estándares internacionales, la correlación entre casos de lavado, delitos subyacentes y costos a los individuos.

3- El test costo-beneficio de la regulación

En algunos países una nueva regulación o régimen regulatorio debe aparecer acompañada del análisis costo-beneficio (en adelante, ACB) sobre el impacto proyectado de su implementación[16]Los objetivos de tal exigencia impuesta por las administraciones para sus propias oficinas ejecutivas, son, además de dotar de una visión más efectiva al Presidente sobre el proceso regulatorio, la reducción de cargas innecesarias o inconvenientes, el aumento de la responsabilidad de las agencias, y el aseguramiento de las mejores razones para justificar la regulación. Los jueces en los Estados Unidos han sido altamente receptivos a tales mandatos de ACB, requiriendo de las agencias gubernamentales que traduzcan en unidades monetarias los costos, los beneficios, o ambos[17]Como lo que las agencias realizan al dictar una regulación es cumplir con los objetivos establecidos por la ley, el ACB puede ser analizado usando un modelo de relación principal-agente, como delegación en el último[18] En tales análisis, resulta de particular relevancia la consideración de las siguientes cuestiones[19]

• El esbozo del efecto pretendido de la medida propuesta;

• Una síntesis de los costos (periódicos y no periódicos) de cumplimiento para un negocio típico y para todos los negocios afectados;

• Una síntesis de los sectores de la economía que se espera serán afectados y una estimación de los números involucrados;

• Información clave sobre los efectos en la competitividad del país en el mercado internacional;

• Un detalle de cómo van a ser monitoreados los costos de cumplimientos;

• Una síntesis de las propuestas alternativas y de razones por las que alternativas de menor costo fueron rechazadas.

El ACB para evaluar opciones de política regulatoria puede ser realizado antes de la entrada en vigencia de un régimen (ACB ex ante) o puede ser usado para evaluar regulaciones vigentes para ver si las mismas cumplen con sus objetivos en forma eficiente (ACB ex post). Las técnicas y los objetivos para ambos análisis son los mismos.

Para la Financial Servicies Authority británica, los objetivos de ambos análisis son:

• Facilitar la innovación de las actividades regulatorias;

• Asegurar la posición competitiva del país;

• Minimizar los efectos del cumplimiento de las funciones generales de la FSA sobre dicha competitividad;

• Facilitar la competencia entre las personas cuyas actividades se regulan.

Tales objetivos deben ser gestionados a través de las siguientes etapas:

• 1. El establecimiento del escenario, especificando los objetivos de la política regulatoria, identificando las coacciones que deberán ser satisfechas, y determinando las opciones entre las políticas regulatorias a considerar;

• 2. La decisión del alcance y de la profundidad del análisis;

• 3. La estimación de los costos y los beneficios de diferentes políticas regulatorias, y la distribución de esos costos y beneficios a través de los sectores afectados;

• 4. La provisión de rendimientos que ilustren los costos y beneficios considerados, y cualquier otra ventaja o desventaja que haya sido identificada.

Para la FSA, resulta obvio que la segunda etapa, así como los análisis expuestos en la etapas tercera y cuarta, dependen de la importancia de la política regulatoria sometida a consideración[20] En el análisis sobre la regulación proyectada para la prevención del lavado de dinero, la FSA produjo, junto con el papel de discusión de la normativa propuesta, el ACB ex ante legalmente impuesto[21]En el mismo, estimó que el total de firmas afectadas estaba comprendido por 10.500 negocios. Afirmando luego que en este análisis es importante considerar el tamaño de las firmas afectadas, dividió las mismas en tres grupos:

• Operaciones de gran escala – Localizaciones y productos múltiples, sistemas tecnológicos complejos, con alto grado de especialización en el trabajo y uso intensivo de calificación profesional: 475 firmas.

• Operaciones de escala media – Aquellas que reúnen tres de los criterios antes expuestos: 2100 firmas.

• Operaciones de escala pequeña – Aquellas que reúnen dos o menos de los criterios antes expuestos: 7925 firmas.

En cuanto a los costos, los datos fueron recogidos a través del uso de cuestionarios, investigación de laboratorio y entrevistas telefónicas, involucrando a representantes de la industria, del gobierno y de la regulación, y estimando el esfuerzo que debería hacerse en seis áreas identificadas de las reglas propuestas:

• Personal

• Concientización y entrenamiento

• Monitoreo

• Conocimiento de clientes

• Informes y registros

De esta manera, además del costo para la FSA, se estimó los costos directos e indirectos de mayores estructuras de cumplimiento con las normas para las firmas, y para los clientes, como el aumento de los cargos para la apertura de las cuentas bancarias. Con relación a los últimos, se analizó que tales costos iban a depender de los requerimientos actuales de información de las firmas para las aperturas de las cuentas. Se estimó que no existían otros costos indirectos, como impactos negativos de mercado.

Se analizó además los costos por las demoras o impedimentos en la provisión de algunos productos y servicios para todo el mercado o para alguna clase particular de clientes mientras el riesgo de lavado de dinero exista en relación con los mismos. Estos son costos concernientes a demoras para un producto o servicio válido a causa de la inicial incertidumbre sobre el efecto en las reglas de prevención. Sin embargo, se consideró en relación con este tipo de costos que los mismos son en gran parte soportados por la investigación del producto o servicio, o por las campañas de mercadeo, estimándose que los mismos impactaban mas en grandes que en pequeñas firmas.

En cuanto a los beneficios, la FSA afirma que los esfuerzos en la prevención del lavado de dinero tienen efectos secundarios en la reducción del fraude, debido a:

• Un mayor énfasis de las firmas en conocer a sus clientes incrementará la rigurosidad de los controles, ayudando a detectar mas autores de defraudación;

• Un mayor énfasis de las firmas en conocer a sus clientes incrementará la calidad de los controles de transacciones específicas, ayudando a detectar incluso tentativas de fraudes;

• Un mayor involucramiento de la alta gerencia aumentará los niveles de experiencia disponibles y ayudará a detectar fraudes de mayor sofisticación;

• Mejores reportes de operaciones sospechosas permitirán obtener más información que quedará disponible en acciones de corto y medio alcance, ayudando a mejorar la asignación de recursos por parte de las firmas.

Los beneficios de menor vulnerabilidad al fraude, incluyen menores riesgos de:

• pérdidas de reputación;

• pérdidas de negocio;

• pérdidas de activos;

• aumento del costo de capital;

• aumento del costo por seguros;

• repetición de afectaciones;

• costos de investigación;

• costos de defensa por procedimientos civiles y penales;

• sanciones penales y civiles; y

• cierre de negocio.

Además, la FSA indica que firmas con fuertes políticas antilavado a menudo reconocen el valor de la prevención del fraude como un ingreso (en todo o en parte) para fines contables internos. Estas firmas ven sus defensas como creación de ventajas competitivas y de aumento de valor para los accionistas. Sin bien reconoce la dificultad para la estimación cuantitativa de las reglas de prevención del lavado en la prevención del fraude, la FSA afirma que un pequeño aumento en el nivel de prevención de fraude atribuida al funcionamiento de las reglas antilavado, producirá beneficios sustanciales para la industria. Para considerar en números el problema del fraude en los negocios, puede tomarse lo producido por el Reporte a la Nación del año 2002 de la Asociación de Examinadores Certificados de Fraudes de los Estados Unidos. Este informe, estimó que el 6% de los ingresos se perderían en 2002 como resultado del fraude profesional y el abuso. Aplicado al Producto Bruto Interno de los Estado Unidos, esto representa pérdidas por aproximadamente USD 600.000 millones, o USD 4.500 por empleado. Las opiniones recogidas en el mercado por la FSA, establecen una conexión entre buenos sistemas y regulaciones, confianza en los clientes en la buena gestión de los riesgos, y consecuentemente, generación de nuevos negocios. Muestran también que la percepción de las firmas e individuos varía en cuanto al ACB después de escándalos, y se modifican sustancialmente si han sido vulnerables a las actividades de lavado de dinero. Por todas las razones expuestas, la FSA entendió que los beneficios eran mayores a los costos en el impacto de las reglas antilavado propuestas, las que iban a producir mayores niveles de cumplimiento con la regulación general y promover la confianza en los clientes. En ámbitos académicos, se afirma que el ACB es una garantía de mayor discusión sobre las justificaciones técnicas de las regulaciones. Me referiré a las proposiciones que resultan pertinentes a esta clase de regulación, elaboradas por Cass Sunstein en la Universidad de Chicago como puntos de partida para el análisis de las políticas regulatorias[22]

• Las agencias deben identificar las ventajas y desventajas de sus propuestas de curso de acción, y además intentar cuantificar los efectos relevantes en la extensión que ello sea posible. Cuando la cuantificación no resulte posible, las agencias deben discutir los efectos relevantes en términos cualitativos, y además especificar un rango de rendimientos plausibles (v.g. ahorros anuales entre $ 100 y $ 300 millones, dependiendo de la tasa de cambio tecnológico) El informe debe incluir una amplia determinación de los efectos beneficiosos.

• La descripción cuantitativa debe suplementar antes que desplazar la descripción cualitativa de efectos relevantes. Ambas descripciones (cuantitativa y cualitativa) son importantes para conocer la naturaleza de los efectos relevantes. En la medida de lo posible, la descripción cualitativa debe ser dada en forma concreta, como aquello que es ayudado, y a quien o a qué se afecta (v.g. si la regulación va a destruir puestos de empleo, generar mayor pobreza, etc.) Cuando la única información posible consista en especulación, ello debe ser advertido.

• Las agencias deben intentar convertir valores no monetarios (como vidas salvadas o bienes jurídicos tutelados) en equivalentes monetarios. Ello no significa que cualquier valor monetario sea equivalente a una vida, pero promueve coherencia y uniformidad para asegurar la sensibilidad en el establecimiento de prioridades. La conversión es una herramienta pragmática para guiar el análisis y para permitir comparaciones con un nivel adecuado de información.

Para Sunstein, el ACB, proveniente del terreno económico, puede cumplir un papel muy importante en el campo cognitivo. Tomado como indagación entre las múltiples posibilidades de regulación, el ACB puede dar respuesta a las condiciones de información limitada que existe, por ejemplo, sobre las consecuencias de las consecuencias de una regulación, así como sobre efectos sistémicos. Puede anticipar malas (y buenas) consecuencias. En todas estas áreas, el esfuerzo por identificar costos y beneficios puede informar adecuadamente los análisis. Recogiendo la experiencia de dos décadas en los Estados Unidos, se elaboró una mejor práctica de ACB con formato de orden ejecutiva del Presidente[23]y ofreciendo algunas innovaciones básicas sobre la práctica de ACB existente. Si bien estas innovaciones pueden ser pertinentes como ajustes a una práctica de ACB existente, algunas de las innovaciones, en mi criterio, pueden ser pertinentes también para una normativa que establezca la exigencia de ACB para el futuro. Tales innovaciones son:

• Puesta a disposición de análisis subyacentes. Para cada acción regulatoria significativa, se exige de la agencia que ponga a disposición los ACB subyacentes a los resultados obtenidos, de manera que las partes interesadas dentro y fuera del gobierno puedan entender como fueron obtenidos los resultados, y realizar su propio análisis de la cuestión. Se considera que este requerimiento promueve la transparencia y mejora la responsabilidad del regulador.

• Formulación de una retrospectiva y un plan regulatorios. Se exige que cada agencia cree una retrospectiva y un plan regulatorios anualmente. La retrospectiva debe contener un ACB general de las regulaciones significativas. El plan, debe contener un inventario de aquello que la agencia aspira a producir el año siguiente.

La metodología y la experiencia de los ACB pueden trasplantarse. Sin embargo, aunque resulte obvio decirlo, los análisis subyacentes y los resultados obtenidos deben ser realizados país por país. Un proyecto de regulación económica es, en definitiva, un proyecto de inversión de bienes públicos y privados. Lógicamente, se espera de él que produzca mayores beneficios que costos. Como se ha expresado anteriormente, el ACB puede utilizarse, con idéntico contenido, para evaluar una regulación ya existente.

Para entrar directamente al tema en nuestra opinión mas crítica de la regulación sancionada por la UIF para la industria financiera, debemos referirnos al monitoreo automatizado de las transacciones. La UIF plantea un sistema de monitoreo de transacciones por cada sujeto obligado a informar. Algunas grandes firmas están realizando inversiones sustanciales en sistemas de monitoreo automatizado con dedicación de equipos soporte. Mientras estos sistemas necesitan tiempo para implementarse, tienen el potencial de ser un auxiliar muy útil de la vigilancia que el personal realiza sobre el negocio minorista, en un entorno de gran volumen. Una vez que las firmas hayan ganado mas experiencia operacional en estos sistemas, podrá intentarse revisar cuestiones tales como el impacto que estos sistemas están teniendo en el número y en la cantidad de detecciones; qué cantidad de tales alertas pueden reconciliarse con hechos obtenidos a través de otros métodos de monitoreo (y si no, por qué no); y cómo las firmas gestionan los inevitables intercambios o negociaciones entre la calibración de los sistemas, los recursos disponibles para investigar y las necesidades de seguimiento. Estamos, no obstante, atentos al hecho que algunas firmas, especialmente las de menor tamaño, cuestionan si el costo de tales sistemas para ellos está en la actualidad justificado por los beneficios. La recomendación 19 del GAFI, al referirse al desarrollo de programas antilavado, no prevé este desarrollo de sistemas por cada sujeto obligado a informar pero, no obstante, en grandes volúmenes de transacciones, una solución sistémica deviene imprescindible. Nuestra propuesta, realizando una aplicación práctica de los temas de ACB analizados, compara este sistema de monitoreo individual por cada sujeto obligado a informar con un sistema de monitoreo único y centralizado, el cual, como a continuación será expuesto, presenta ventajas sustanciales en relación con el primero. Desde el punto de vista legal y reglamentario, no existe ningún obstáculo para la adopción del mismo, dependiendo exclusivamente de la regulación de la UIF. Tales ventajas, resultantes de centralizar el sistema de monitoreo, son:

Efectividad: La centralización del proceso de inteligencia permite optimizar la efectividad del proceso de monitoreo. Esto se logra a través de la optimización de los procesos de ingeniería, descubrimiento, y administración del conocimiento experto, y del mecanismo de aprendizaje y control automático del sistema. Objetividad: La automatización del proceso de selección de transacciones sospechosas, y la matriz de riesgo generada como parte de ese mecanismo, permite que los criterios utilizados, sean objetivos. Esto implica que toda transacción sea evaluada según los criterios determinantes de su riesgo, y solo según esos criterios.

Eficiencia: La medición de riesgo que hace el sistema a partir de las investigaciones de transacciones y sus resultados, es el mecanismo más eficiente de generación de criterios específicos, a partir de los cuales poder evaluar el riesgo real de las transacciones. Este mecanismo es equivalente a generar una "Guía de Transacciones Sospechosas", en forma automatizada, y diaria.

Confidencialidad: Si bien los bancos tendrían sus propios criterios de selección de transacciones sospechosas, el ente de control, a través de sus sistema de inteligencia centralizada, podría seleccionar transacciones diferentes a aquellas seleccionadas por los bancos, con criterios específicos, y confidenciales. Esto permitiría diluir el efecto altamente negativo de operar con reglas de detección "públicas", como son las tipologías. Costo: El diseño del sistema sería el mismo para todos los bancos, pero el costo de su implementación variaría según el tamaño de la operativa. Existiría flexibilidad en la elección de software y hardware utilizados para implementar la solución, dentro de ciertos parámetros. La mayor inversión en tecnología analítica sería del ente de control, quién estaría en posición de realizar un análisis más exhaustivo teniendo los datos de todo el sistema. Esta inversión podría ser recuperada e, incluso, podría estimarse un valor presente neto positivo para la UIF, si la misma ofrece como servicio a los sujetos obligados a informar el monitoreo de transacciones. Desde el punto de vista de los sujetos obligados a informar, la solución sería sumamente eficiente, debido a que cada cual pagaría conforme el volumen de sus transacciones.

4- Conclusión A modo de conclusión hemos analizado la ley y su respectiva reglamentación destacando el impacto que produce en los países y en los sujetos obligados a informar.

También se denota la importancia del efecto trasplante normativo y el análisis costo-beneficio. Sin embargo aunque resulte obvio decirlo, los análisis subyacentes y los resultados obtenidos deben ser analizados país por país.