En lo que a la conducta se refiere la ilicitud no radica en el hecho de atraer o desviar clientela sino por los medios que se utilizan para obtener tal fin.
Hay quienes exigen dolo o culpa para calificar un acto de concurrencia desleal, pero en general es suficiente que el acto sea contrario a los usos honestos que rigen las relaciones comerciales, o a la corrección profesional que debe imperar en el ejercicio de una actividad comercial o industrial; conceptos mutables que se corresponden con la opinión de la conciencia pública sobre el modo de comportarse los comerciantes o industriales en sus relaciones en un momento y lugar determinados, conceptos que en definitiva serán interpretados por la autoridad judicial interviniente.
En la evolución de esta disciplina se han evidenciado tres etapas:
– Paleoliberal: La cual se desarrolla a todo lo largo del siglo XIX, donde existe una regulación indirecta y que las normas se dictan para evitar el uso indebido de los signos distintivos. Teniendo la legislación un carácter eminentemente penal.
– Profesional: Etapa que surge a raíz de la solicitud hecha por los empresarios, entre sus características se encuentran, la ordenación de la competencia de los empresarios en el mercado, la prevención de resultados dañosos mediante la creación de medidas de cesación de los actos desleales, nacimiento de cláusulas generales para definir las conductas, así como una tendencia a sustituir las acciones penales por las civiles.
– Social: Nace a partir de la segunda Guerra Mundial al reconocer la importancia de los consumidores en el marco de la competencia.
Al que vale la pena apuntar es que las normas de Competencia Desleal tienen un carácter subsidiario y residual, pues su intervención se debe a la ausencia de un registro anterior mientras que los derechos de propiedad industrial, como las patentes, marcas, diseños industriales, se conceden previa solicitud en las oficinas de Propiedad Industrial y confiere derechos exclusivos respecto del objeto de la concesión, la protección contra la Competencia Desleal no se basa sobre el otorgamiento de derechos, sino en la consideración que los actos contrarios a los usos comerciales honestos deben prohibirse.
1.1 Necesidad de protección
A raíz de los acontecimientos políticos, varios países han adoptado sistemas de economía de mercado que permiten la libre competencia entre empresas. La labor competitiva se considera como la mejor forma de satisfacer la oferta y la demanda. Ante esta situación siempre van a existir actos de Competencia Desleal.
Ha sido demostrada la imposibilidad de lograr la lealtad en la competencia a través del libre ejercicio de las fuerzas del mercado. En teoría, los consumidores como árbitros en los juegos económicos pueden desalentar a los empresarios deshonestos rechazando sus productos o servicios, sin embargo a la par de la situación económica se vuelve más compleja, los consumidores se vuelven más incapaces de actuar como árbitros. Con frecuencia ni siquiera pueden detectar los actos de Competencia Desleal y menos aún reaccionar en consecuencia.
Las leyes de Propiedad Industrial que protegen las marcas, nombres comerciales, invenciones y diseños industriales, etcétera, tienen una globalidad insuficiente para garantizar los usos honestos en el mercado.
Un amplio grupo de actos desleales, como la violación de secretos y la publicidad engañosa, que normalmente no son tratados en las legislaciones específicas de Propiedad Industrial requieren que la ley de Competencia Desleal sea para cumplimentar las legislaciones o bien, para conceder un tipo
de protección que dichas leyes no pueden suministrar. Para satisfacer dicha finalidad la ley de Competencia Desleal debe ser flexible y la protección que ofrezca independiente de cualquier formalidad, como el registro debe tener la capacidad de adaptarse a todas las nuevas formas de comportamiento comercial.
1.2 Antecedentes legislativos
El concepto de una legislación sobre Competencia Desleal surgió por primera vez en Francia alrededor de 1850. Los tribunales franceses desarrollaron un derecho de la Competencia Desleal completo y eficaz sobre la base de la disposición general contenida en el artículo 1382 del Código Civil Francés, según la cual los actos ilícitos conllevan la obligación de pago de indemnización por daños y perjuicios en cuanto a la protección de los consumidores.
Ya en 1905 se aprobó una ley sobre el fraude respecto de los productos y desde entonces se han ido incrementado con numerosos estatutos y decretos, incluida la demanda "Ley Royer" de 1972, que prohíbe la publicidad engañosa, así como las leyes de información al consumidor de 1978 y 1989.
En Alemania fue necesaria la aprobación específica. Así en 1909 se promulgó la "Ley contra la Competencia Desleal"; dicha ley contiene dos disposiciones generales sobre prácticas comerciales deshonestas y engañosas alrededor de las cuales se agrupan disposiciones especiales, por ejemplo, la protección de los secretos empresariales. Se basa además casi exclusivamente en demandas de partes privadas y concede a los consumidores, competidores y organizaciones comerciales la facultad de presentar demandas. Los tribunales alemanes, basándose en las disposiciones uno y tres de la ley, han desarrollado un sistema completo para la represión de las prácticas comerciales deshonestas, con el objetivo de proteger a competidores, consumidores y público en general.
Las leyes de las diversas jurisdicciones que componen el Reino Unido han utilizado la vía del derecho consuetudinario y la equidad. El acto ilícito de fraude comercial (passing off), reconocido desde 1824, se considera una protección suficiente para los competidores. En consecuencia, los recursos están limitados a casos aislados bajo principios no codificados sobre el acto ilícito, en particular la protección contra el fraude comercial, la falsedad injuriosa y la infidencia. En lo que al consumidor se refiere, las disposiciones contra actos que induzcan a error se introdujeron en 1862 y han sido complementadas a través de un conjunto autónomo de estatutos de protección como, la Ley de Descripciones Comerciales de 1968, la Ley de Comercio Leal de 1973, y las Leyes de Productos y Servicios no Solicitados de 1971 y 1975. En 1985 se aprobó el Reglamento de Control de la Publicidad Engañosa, conforme con la Directiva de la Comunidad Europea de 1984.
En igual sentido la Ley de Competencia Desleal de los Estados Unidos de América se desarrolló a partir de sentencias judiciales, en especial del derecho consuetudinario sobre el acto ilícito del fraude comercial.
Suiza adoptó en 1986 una ley contra la Competencia Desleal que contiene una disposición amplia y un reglamento detallado sobre comportamiento comercial específico, como por ejemplo, la imitación servil. En 1990 Hungría adoptó una Ley sobre la Prohibición del Comportamiento Comercial Desleal que regula la Competencia Desleal, la ley de Competencia Desleal de España de 1991 contiene un reglamento detallado sobre las practicas dañinas para los consumidores y competidores; y en 1991 Bélgica adoptó una ley de Practicas Comerciales y de Información y Protección del consumidor que destaca la idea de la protección de consumidor.
1.3 Protección Internacional
El artículo 1.2 del Convenio de París menciona la represión de la Competencia Desleal como uno de los objetivos de la Propiedad Industrial, de ahí que en más de 100 Estados que son parte del Convenio de París se puede encontrar la base jurídica para la protección contra la Competencia Desleal, no solamente en sus legislaciones nacionales, sino en el ámbito internacional.
Según artículo 10 bis 1) los países de la Unión están obligados a asegurar una "protección eficaz contra la Competencia Desleal". A partir de lo que establece el artículo 10 ter 1) deben tomarse medidas que permitan a los federales y asociaciones que representen a los industriales, productores o comerciantes interesados presentar demandas, siempre que no contravengan las normas del país interesado ni exceda los derechos concedidos a asociaciones nacionales.
La definición del artículo 10 bis 2) deja la determinación de "honestidad comercial" en manos de los tribunales y autoridades administrativas nacionales. Los Estados miembros de la Unión de París también quedan en la libertad de establecer protección contra ciertos actos.
El artículo 10 bis 3) del Convenio de Paris proporciona 3 ejemplos de casos que "en particular "deberán prohibirse. Estos deben considerarse como protección mínima que deben conceder todos los estados miembros. Los dos primeros, crear confusión y desacreditar, pueden considerarse pertenecientes al campo tradicional del derecho de la competencia, o sea, la protección del competidor. El tercero, inducir a error, se añadió en la Conferencia de Revisión de Lisboa de 1958 y toma en consideración tanto los intereses de los competidores como de los consumidores.
Existen otras disposiciones contra actos de Competencia Desleal en un sentido más amplio, especialmente los relativos a marcas y nombres comerciales. Por ejemplo los artículos 6 sexies y 8 del Convenio de Paris prevén la protección de las marcas de servicios y nombres comerciales respectivamente.
1.4 Protección nacional
Según lo establecido en el artículo 10 bis 1) del Convenio de Paris, los países miembros de la Unión de París deben proporcionar una protección eficaz contra la Competencia Desleal.
Pueden distinguirse tres enfoques en este sentido:
a) La protección basada en legislación específica.
Varios países han adoptado disposiciones específicas dentro de estatutos generales, como en el caso de Bolivia, Brasil, Colombia, México o Venezuela; o estatutos especiales como Alemania, España, Japón, los cuales en ocasiones se complementan con disposiciones generales, como el Código Civil.
b) Sobre el acto ilícito y/o sobre el fraude comercial y los secretos empresariales.
En un grupo de países con una tradición de derecho civil, a saber, Francia, Italia y los Países Bajos; que sigue el enfoque de protección al empresario honesto, tal protección normalmente se encuentra en la legislación general sobre el acto ilícito. En otro grupo de países que siguen las tradiciones de derecho consuetudinario, como el Reino Unido, las acciones por fraude comercial y por violación de los secretos empresariales, desarrolladas por los tribunales, siendo la base principal de protección a los competidores. En cuanto al protección de los consumidores, algunos de los países antes mencionados han adoptado un conjunto de leyes independientes que regulan casos específicos de comportamiento comercial no deseado, como las comparaciones de precios, loterías, la publicidad engañosa, juegos y primas; estas normas son independientes de la protección de los competidores en virtud de los principios de derecho civil o derecho consuetudinario.
c) Combinación de los enfoques anteriores.
La mayoría de los países miembros del Convenio de París tratan el tema de la Competencia Desleal a través de una combinación de principios generales del Código Civil, jurisprudencia y leyes especiales.
1.5 Función de la jurisprudencia
No obstante, los diferentes enfoques antes mencionados, los países que han logrado una salvaguardia eficaz contra la Competencia Desleal, han dado particular atención a la aplicación de la ley y resulta común que le den a sus tribunales un margen de acción considerable.
Resulta imposible con los constantes cambios de la realidad anticipar todas las futuras conductas comerciales de tipo desleal que puedan darse, de ahí que deberá tomarse como base la interpretación de las leyes que hagan los tribunales. Así muchos países han complementado sus disposiciones explícitas contra ciertas prácticas comerciales con una disposición general que permite a los tribunales incluir nuevas formas de prácticas comerciales desleales dentro del sistema general.
1.7 Actos de Competencia Desleal
En principio, el fin del derecho de la Competencia Desleal fue la protección del empresario honesto, posteriormente se ha reconocido que la protección del consumidor es de igual importancia, así como algunos países destacan la protección del público en general.
Partiendo de lo antes expuesto, resulta obvio que el punto de partida fue la norma de comportamiento de un empresario. Por lo tanto una práctica condenada como inadecuada por todos los empresarios, difícilmente podrá calificarse como un acto de competencia leal.
Por otro lado, aun cuando ciertas prácticas sean aceptadas dentro de una rama de actividad comercial, pueden ser consideradas inadecuadas por otros participantes en el mercado. En tales casos es importante que las normas de comportamiento tengan cierta corrección ética, pues las normas de esta índole dictan el deber de no afectar innecesariamente los intereses de los consumidores, por ejemplo, desconociendo el principio de la veracidad, incitando al consumidor a tener una conducta antisocial o incluso dañina o bien invadiendo su intimidad.
También pueden existir prácticas que no dañen a empresarios ni consumidores pero pueden ir en detrimento de la economía en general. Por ejemplo, la venta a pérdida puede destruir a las pequeñas y medianas empresas y con ello producir efectos negativos sobre la libre competencia.
1.6.1 Clasificación de los actos contra los consumidores
Los actos de Competencia Desleal se pueden clasificar de diferentes maneras, dependiendo del criterio aplicado un acto puede ser considerado desleal por más de una razón, dependiendo siempre del enfoque adoptado para caracterizarlo, de ahí que pueda quedar dentro de dos o más categorías, dicho de otra forma, dentro de más de un criterio de clasificación.
Según la clasificación que ofrecen EMMERICH y VIRGÓS SORIANO podemos dilucidar que existen tres grandes grupos de actos desleales, dirigidos todos al agente perjudicado con el actuar desleal, a saber, 1. Actos contra los consumidores, entre ellos, confusión, engaño, promoción en especie y comparación;
2. Actos contra los competidores, tipificándose actos de imitación, explotación de la reputación ajena, denigración, inducción a la infracción contractual y violación de secretos, y por último;
3. Actos contra el mercado en general, donde aparecen los actos de discriminación y abuso de poder de mercado, venta a pérdida y prácticas predatorias y violación de normas.
Siendo de especial interés en este trabajo la protección de los consumidores como principales receptores de las deslealtades de los competidores en su afán de atraer clientela, es a los actos desleales contra los consumidores a los que se dedicará especial atención.
1.6.1.1 Actos que causan confusión
En virtud del artículo 10 bis 3) 1 del Convenio de París, la intención de crear confusión carece de importancia a los fines de determinar si un acto constituye un acto de Competencia Desleal.
No obstante, la mala fe por parte del imitador puede tener efectos en cuanto a las sanciones que se apliquen. En igual sentido cabe la posibilidad de crear confusión para iniciar un procedimiento basado en Competencia Desleal.
a) Tipos de confusión
Los factores que con frecuencia se consideran para determinar la confusión son el grado de distintividad de la marca protegida, el tamaño y la reputación de su titular, la satisfacción de los consumidores interesados, y la similitud de las marcas y los productos o servicios involucrados. En muchos países la confusión no esta limitada a la confusión básica sobre procedencia comercial, sino abarca el caso en que se da la impresión de un vínculo comercial firme entre dos usuarios de la misma marca o de marcas similares, o sea confusión en cuanto a la afiliación.
No obstante la utilización de marcas idénticas o similares para productos que claramente no están relacionados o que son totalmente diferentes queda fuera del ámbito de protección.
Otro tipo de protección se da en cuanto al patrocinio, donde los consumidores supondrán que los productos o servicios no proceden de la misma fuente y que entre las dos empresas no existen relaciones comerciales tan estrechas y continuas como para provocar confusión en cuanto a una afiliación. Sin embargo, el consumidor esperara, debido a la similitud de las marcas, los tipos de productos o servicios para los que se utiliza la marca y a la manera de utilizarla por el segundo usuario, que la utilización por el segundo usuario de la marca protegida ha sido autorizado por un contrato por un cierto período de tiempo. Este tipo de confusión puede ser importante, por ejemplo, en el caso en que terceros utilizan la marca para fines ornamentales en sus productos. A diferencia de los tipos antes mencionados las bases para la obtención de reparación no están plenamente establecidas debido a que sus límites exactos aun están evolucionando. Este concepto resulta de interés en lo referido a los derechos de publicidad relativos a artistas famosos y personalidades de los medios de comunicación o de los deportes y a los derechos de mercadeo relativo a personajes de ficción de obras literarias y artísticas. Estos derechos se refieren a técnicas de comercialización donde las empresas reciben una licencia, con una duración determinada, para aprovechar la popularidad o la fama representada por los nombres o el parecido por ciertos personajes o individuos, ya que se supone que esa utilización estimulara la demanda de los consumidores por el producto o servicios del licenciatario.
Los consumidores podrían ser inducidos a error mediante la utilización de la imagen de la personalidad, lo que podría ser una marca registrada, sin que medie la debida autorización del titular de los derechos sobre el personaje o la personalidad.
– Confusión respecto a las indicaciones
Una indicación puede ser cualquier signo, símbolo o elemento figurativo que transmita al consumidor el mensaje que un producto o servicio en el mercado proviene de una fuente comercial particular, incluso si esta fuente no es conocida por su nombre. Las indicaciones pueden estar compuestas por signos bidimensionales o tridimensionales, etiquetas, lemas comerciales, embalajes o colores. La protección contra la confusión respecto a las indicaciones está presente en las legislaciones sobre marca y nombres comerciales, sin embargo, existen limitaciones a esta protección dadas por la aplicabilidad de la legislación específica a ciertos tipos de indicaciones o al alcance exacto de la protección. De cualquier forma la vía de la Competencia Desleal suple la ausencia de protección en las legislaciones especificas, así como la protección de las marcas notoriamente conocidas contra la confusión tal y como establece él artículo 6 bis del Convenio de París .
La legislación de marcas de algunos países no reconoce los títulos de obras literarias o películas, el acondicionamiento o presentación de los productos, los interiores de almacenes, los colores o combinaciones de colores o el estilo comercial.
Hay legislaciones marcarias que excluyen formas particulares de marcas tridimensionales, tales como las que están determinadas únicamente en función de la naturaleza de los productos, la apariencia resultante de alguna función técnica o industrial de los productos y aquellas configuraciones de productos que determinan el valor esencial de los mismos; como por ejemplo la directiva de los comunidades europeas sobre la aproximación de leyes en materia de marcas así como la doctrina de la funcionalidad desarrollada en Estados Unidos.
En cuanto a los nombres comerciales existe protección contra el riesgo de confusión en la mayoría de los países.
– Confusión respecto a la forma de los productos
Si la forma resulta tan conocida que los consumidores relacionan el producto con una procedencia comercial particular, entonces la forma puede considerarse como un signo susceptible de protección.
Aunque en muchos países existen leyes especiales para los diseños industriales estas encuentran ciertas limitaciones, tales como que se protejan por la ley de diseño una decoración de superficie sobre un producto, peo la copia de la misma sobre un producto diferente no, sin embargo si puede protegerse por la vía de la Competencia Desleal.
1.6.1.2 Actos que causan engaño
Consiste en la creación de una impresión falsa de los productos o servicios propios de un competidor. El consumidor al basarse en informaciones incorrectas, puede sufrir perjuicios financieros. A su vez el competidor honesto pierde clientes y la transparencia del mercado disminuye, aunque los actos de engaño están dirigidos especialmente al consumidor.
Para que se configure el engaño es suficiente que las indicaciones puedan inducir a error. Incluso las declaraciones que sean literalmente correctas pueden ser engañosas. Por ejemplo, en general se prohíbe que el pan contenga ciertos ingredientes químicos y los tribunales de la mayoría de los países pudieran considerar engañoso un anuncio que dijera que cierta marca de pan "no contiene ingredientes químicos" ya que si bien es objetivamente cierto, la impresión errónea que el hecho anunciado es algo fuera de lo común.
En igual sentido no es necesario que el producto sea inferior, basta que la indicación tenga cierto efecto de incitación sobre el consumidor.
El elemento de impostura deberá ser determinado en función de la reacción del destinatario y no de la intención de quien la formula. El Convenio de París deja esta cuestión al arbitrio de los estados miembros.
En algunos países las normas de esta índole son establecidas sobre la base del consumidor promedio. Cuando la evaluación se basa sobre experiencias de los jueces, existe la tendencia a considerar que el consumidor promedio esta bien informado y es lo suficientemente inteligente para ser inmune a la mayoría de los riesgos .
El engaño se demuestra mayormente con métodos empíricos, principalmente a través de sondeos de consumidores.
– La comunicación de afirmaciones engañosas
No resulta relevante la forma del mensaje. Deben tomarse en consideración todos los métodos de comunicación, escritos, orales o simbólicos. El engaño se refiere al efecto de una declaración sobre el destinatario y no la manera en que se trasmite dicha declaración.
La aseveración, indicación o presentación debe poder crear cierto tipo de impresión concreta que pueda demostrarse como verdadera o falsa.
Una comunicación engañosa no necesariamente tiene que ser positiva: una verdad a medias es también una media mentira.
Aún cuando el empresario no está obligado a revelar las características negativas del producto que ofrece, puede existir engaño si el público a falta de información expresa supone que existen ciertas características.
– Exageraciones
Las exageraciones evidentes no son engañosas, ya que pueden constituir lo que se conoce como promoción de ventas, alegaciones infladas o alardes. En algunos países no se toleran aquellas declaraciones de publicidad excluyentes mientras que otros las toleran.
1.6.1.3 Descrédito de los competidores
Se define como cualquier aseveración falsa relativa a un competidor que pueda dañar su activo intangible comercial. Se trata de atraer clientes mediante declaraciones falsas sobre un competidor, sus productos o servicios; y al ser esta información incorrecta es posible que el consumidor sufra por ello.
La mayoría de las legislaciones ofrecen una protección similar en este sentido a la que establece el Convenio de París en su artículo 10 bis 3) 2, a saber, Alemania, Argentina, Bulgaria, Colombia, España, Estados Unidos, Italia, Japón, Perú, Suiza.
Es interesante destacar que no es necesario que se mencione a quien se esta atacando, basta con que se pueda identificar fácilmente al destinatario de las declaraciones.
Pueden ser objeto de ataque el establecimiento, productos, actividad industrial o comercial, precios, empleados, crédito, clasificaciones y demás así como referencias a su vida personal, raza, nacionalidad, religión, situación política.
1.6.1.4 Publicidad comparativa
Puede verse desde dos aristas: una referencia positiva al producto de un tercero (afirmando que el producto propio es tan bueno como el otro) o una referencia negativa (afirmando que el producto propio es mejor que el otro). En el primer caso, cuando normalmente el producto del competidor es bien conocido, la cuestión crucial se refiere a la posibilidad de apropiación indebida del prestigio ajeno. En el segundo caso, cuando se critica el producto del competidor surge la cuestión de la denigración. De cualquier forma ambos casos implican una referencia a un competidor ya sea porque se menciona un nombre o porque el público puede identificarlo. Tal y como expresa la Doctora VÁZQUEZ D’ ALVARÉ en su tesis, es necesario para que se configure el acto desleal que dicha comparación sea hecha pública y no privada , así como tampoco contra la generalidad.
La comparación basada en declaraciones falsas o engañosas sobre el producto está prohibida en todos los países.
En países como Canadá, Estados Unidos y el Reino Unido se permite la publicidad comparativa cuando sea denigrante, en otros, en cambio, esta prohibida o severamente limitada, en ocasiones el simple hecho de mencionar a un competidor contra su voluntad basta para que se configure el acto. Según la regla de que "el empresario honesto tiene un derecho a no ser mencionado, incluso cuando se diga verdad", las legislaciones de algunos países han prohibido expresamente todo tipo de comparación, que identifique innecesariamente a un competidor.
Aún así la doctrina y la jurisprudencia han permitido las comparaciones. Pero únicamente bajo circunstancias muy especiales, entre ellas si ha sido solicitada por un cliente, si se ha hecho para contrarrestar un ataque ilegal contra el anunciante o si la comparación es necesaria para explicar cierto sistema o ciertos desarrollos técnicos en general.
1.6.1.5 Otros actos lesivos a los consumidores
En la práctica resulta difícil determinar cuáles son los requisitos que han de cumplirse para que una práctica sea considerada indebida respecto al consumidor. Debido a que el objetivo de todo acto de comercio y publicidad es influir favorablemente sobre los consumidores, es necesario que ocurra un exceso en esa influencia. Generalmente se materializa en casos en que se invade la intimidad del consumidor o en los que se ha manipulado mediante técnicas publicitarias.
En muchos países se considera como Competencia Desleal la entrega de productos que no hayan sido pedidos si se exigiera su pago en caso que el destinatario no los rechace expresamente o los devuelva, ya que muchos consumidores olvidan devolver los productos o se consideran bajo la obligación de conservarlos. Por otra parte muchos países toleran las visitas a domicilio no solicitadas mientras no impliquen ningún engaño o impongan presión psicológica indebida sobre el consumidor. Las opiniones varían sobre la cuestión de las comunicaciones telefónicas no solicitadas: si bien algunos países las consideran per se como una intromisión en la intimidad del consumidor. Lo mismo se aplica al envío de material publicitario no solicitado.
También se considera desleal el abuso de las supersticiones, la credulidad, los temores a los sentimientos de caridad del consumidor. Una publicidad que explota los temores de las personas de edad avanzada de terminar sus días en un asilo o que provoca ansiedad innecesaria respecto de los problemas de fallecimiento o de salud pueden considerarse contrarias a los usos comerciales honesto. Lo mismo sucede si se explota con fines comerciales una situación especial en la que el consumidor resulte especialmente vulnerable, por ejemplo, si se insiste en ofrecer a las víctimas de accidentes de automóviles servicios de remolque o si, cuando ha habido un fallecimiento en la familia se ofrecen servicios funerarios.
Además los países toman precauciones especiales contra cualquier abuso a la falta de experiencia de los niños.
Además se han identificado un grupo de casos bajo la cláusula general contra la Competencia Desleal que pueden describirse como presión psicológica para comprar o incitación exagerada. Esto se observa en la oferta productos gratuitos o de descuentos y loterías.
1.6.1.5.1 Promoción de ventas: primas, regalos, loterías
Estos pueden distraer a los consumidores respecto de los méritos de los productos o servicios más importantes y con ello incitarlos a comprar algo que no vale su precio o que en realidad no necesitan. Algunos países son objeto de medidas de autorregulación, en otros se encuentran prohibidos.
Las loterías cuando el premio es al azar se prohíben si se vinculan a la adquisición de un producto, o se limitan.
Los concursos en los que la habilidad propia del participante puede influir en cierta medida sobre el resultado, en general se consideran más favorablemente, siempre y cuando no haya engaño y que el consumidor no se vea sujeto a ninguna presión para comprar. Por otra parte, las ventas en pirámide y otros métodos similares con frecuencia se consideran engañosos, de ahí que se prohíban o estén seriamente limitados, en cambio, las loterías con un solo ganador se consideran legales.
CAPÍTULO 2: LA COMPETENCIA DESLEAL EN CUBA
A raíz de las transformaciones ocurridas en la década de los ´90 nuestro país se vio inmerso en una ola de nuevas instituciones y fenómenos que antes no existían en nuestro contexto; aparecen nuevas figuras contractuales, espacios concurrenciales y con ellos, por supuesto la competencia y con ella una serie de conductas desleales que demandan del Estado un actuar urgente y eficaz.
En nuestro país no contamos con una ley especial que regule la institución, sin embargo, podemos encontrar protección en diversas legislaciones, aún cuando esto no sea lo más conveniente según el criterio de algunos especialistas.
Siendo el objeto de estudio de este trabajo la legislación civil y económica, no me detendré a hacer referencia a otras formas de regulación, tema abordado por la Doctora VÁZQUEZ D´ALVARÉ DÁNICE en su tesis en opción al título de doctor.
3.1 Protección jurídico- civil
En nuestro caso es necesario partir, en primer lugar de la supletoriedad que tiene la norma civil en materia de propiedad intelectual, según establece la disposición final primera del Código Civil en relación con el artículo 8 del propio cuerpo legal, lo que en cierta medida salva la ausencia de referencia a los bienes inmateriales en el artículo 45, al no ser mencionado como objetos de la relación jurídica civil.
Siguiendo los pasos de la doctrina francesa, pudiéramos apoyarnos en estos artículos dada la ausencia de una ley especial, la que a mi juicio, no resultara tan necesaria si fueran debidamente aplicados los preceptos de la norma civil y desarrolláramos una verdadera teoría de la Competencia Desleal, a partir de la aplicación de los mismos.
Estos artículos antes mencionados, son debidamente calzados con otros del propio texto, a saber, el principio general establecido en el artículo cuatro "no causar daño a tercero en el ejercicio de un derecho". La definición comprendida en el artículo 81 de acto ilícito comprende la producción de un daño o perjuicio a terceros, se requiere un plus, consistente en la transgresión de una norma o vulneración del principio romano alterum non laedere .
Lo ilícito es la intromisión en la esfera jurídica ajena , que produce un daño no autorizado por la norma jurídica, lo que abarca los casos donde existe una relación contractual como aquellos donde se impone el deber, la obligación de no causar daño a otro, como es el caso del debido actuar de los competidores en el mercado.
Desde una arista procesal sería posible acudir a la sala de lo Civil de los Tribunales Provinciales en virtud del artículo 6 inciso a) de la Ley de Trámites y a los Tribunales Municipales en virtud del artículo 5 inciso a) de la misma ley, para así reprimir los actos desleales, tanto los que atentan contra los competidores como contra los consumidores, sin embargo esto no resulta posible, pues el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular dictaminó que los ilícitos civiles de carácter económico serán conocidos por la sala de lo económico , según Dictamen No. 424 de 21 de julio de 2004, por ende las salas de lo civil no son competentes para conocer de los actos ilícitos desleales, siendo óbice en este trabajo los que afectan a los consumidores. Ahora, ¿qué sucede con respecto al proceso económico?
3.2 Protección jurídico- económica
Ya teniendo la premisa de la falta de competencia de las salas de lo civil para conocer de los actos desleales, nos queda el análisis de la legislación económica.
Resulta interesante, para la mejor comprensión del tema, partir de la legislación anterior que se encargaba de regular el procedimiento económico; el Decreto-ley 223 en su artículo 1.6 establecía la facultad de las salas de lo económico para conocer de las demandas que se promovían contra "las personas naturales o jurídicas con motivo de los daños y perjuicios causados por estas a terceros en el desarrollo de sus actividades productivas"; a mi juicio, por lo que del texto se desprende, era perfectamente posible llevar a las salas de lo económico los actos cometidos por los competidores en detrimento de los competidores en materia de competencia desleal, sin embargo nada se dice sobre los consumidores, los que pudieran exigir solamente la responsabilidad derivada de acto ilícito contractual pues en su apartado primero eran reconocidas como partes las asociaciones, pudiendo entrar en este grupo las asociaciones de consumidores , pues donde la ley no distingue no cabe distinguir.
A contrario sensu de lo que establecía el precitado Decreto- ley 223, surge el Decreto –ley 241, y borra toda esperanza de protección al consumidor de los actos desleales por la vía económica, pues establece taxativamente en su artículo 739 como excepción para el conocimiento de los asuntos contractuales aquellos que se contraigan en la esfera de consumo de la población.
De este análisis resulta la desprotección existente en materia de actos desleales contra los consumidores desde el punto de vista procesal, primero fueron despojadas de conocer estos asuntos las salas civiles y por último, aún teniendo un procedimiento especial en materia económica, no se tienen en cuenta los consumidores. Desde el punto de vista objetivo, resulta poco probable que una persona natural entable demanda ante la sala de lo económico por competencia desleal, pues estamos hablando de contratación de representantes legales, aportación de pruebas, entre otros aspectos, sin embargo, en sede de asociaciones de consumidores resulta perfectamente probable y aún cuando hoy, no existen en nuestra realidad tales asociaciones, no podemos negar su existencia futura, pues la realidad cambia y el derecho no debe permanecer inmutable , sino adaptarse a ella.
3.3 Estudio de casos
Fueron consultados 8 expedientes en el Departamento de Marcas de la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial. Al momento de la solicitud de registro de la marcas, en la mayoría de los casos fueron presentadas oposiciones por considerar que podían crear un riesgo de confusión en el consumidor, siendo este el acto contra los consumidores que con mayor frecuencia se manifiesta en nuestro mercado. Del total analizado resultaron 3 concesiones, 2 concesiones parciales y 3 denegaciones, de lo que se infiere que 5 de los casos analizados entrañaban un riesgo de confusión para el consumidor, ya fuera de forma parcial o total. A continuación serán expuestos algunos de estos casos.
Caso No.1
Fue solicitado el registro de la marca ARECHA PATICRUZADO para la clase 33 a favor de ALIMETOS RIO ZAZA S.A. el 4 de marzo de 2004, interponiéndose oposición por la UNION DE BEBIDAS Y REFRESCOS, alegando que es titular de la marca ARECHA y que la marca LOS MARINOS PATICRUZADO es titularidad de la EMPRESA DE BEBIDAS Y REFRESCOS DE SANTIAGO DE CUBA, perteneciente a la UNION
DE BEBIDAS Y REFRESCOS.
Los derechos sobre la marca emanan de la inscripción registral, salvo que exista notoriedad de una marca meramente usada por lo que el oponente ostenta derechos preferentes sólidamente conferidos y en pleno vigor.
Los productos qua amparan las marcas ante mencionadas tienen igual naturaleza y están incluidos dentro de la categoría general de bebidas alcohólicas. Se expenden en iguales establecimientos, siendo coincidentes los canales de distribución, tiendas, restaurantes, supermercados o cafeterías.
Las marcas registradas son mixtas y más complejas que la solicitada en tanto están conformadas por otros elementos que evocan conceptos determinados, los elementos preponderantes en ambas son los denominativos que incluyen los vocablos ARECHA y PATICRUZADO por lo que es evidente que se puede generar un riesgo de confusión.
Para el consumidor resulta más fácil retener en la mente los vocablos que las figuras y adquiere relevancia en el análisis del elemento denominativo. No proporciona al consumidor cubano ninguna información decisiva que permita diferenciar el origen comercial de dichos productos del de otros productos asociados a la marca solicitada.
Desde el punto de vista de un consumidor medio y perspicaz, ha de considerarse que su grado de similitud o identidad es elevado.
La apreciación global del riesgo de confusión debe basarse, respecto a la similitud visual fonética o conceptual de los signos objeto de litigio, en la impresión de conjunto producida por estos, teniendo en cuenta sus elementos distintivos y dominantes.
La marca del solicitante antes mencionada no es lo suficientemente distintiva como para ser diferenciada por el consumidor, en virtud de lo preceptuado en el artículo 17.1 a).
Caso No. 2
Fue solicitado el registro de la marca ANDROSTAT el 18 de agosto de 2000 por los LABORATORIOS GAUTIER – BAGÓ S.A. para la clase 5, ante el cual no se presentó oposición, sin embargo dicho signo puede causar riesgo de confusión ya que es similar a la marca internacional ANDROSTON para productos similares, comprendidos en la misma clase. La interferencia fonética es lo suficientemente evidente para confundir al consumidor, pues sólo se manifiesta la diferencia en la última sílaba.
Caso No. 3
La marca CRIOLLITAS DE WILSON fue solicitada el 17 de junio de 2004 por Luis Felipe Valera, para las marcas 29, 30 y 32, oponiéndose a tal solicitud Danone Argentina S.A., ya que la palabra CRIOLLITAS era susceptible de ocasionar un riesgo de confusión. Se concluyó que con respecto a CRIOLLITAS no existía tal riesgo de confusión en cuanto a café, té, azúcar, sucedáneos del café, hielo, no siendo así en relación a aquellos que tienen iguales fines y funciones que los asociados a la marca registrada, tales como: preparaciones hechas de cereales, pan, pastelería y confitería y helados comestibles que si comprenden iguales fines a los anteriores y son muy similares en sus funciones, además que pueden ser consumidos combinada o alternativamente por el consumidor, lo cual si podría ir en detrimento de los derechos conferidos a favor del oponente. Por ende, se concedió el registro parcialmente, excluyéndose las preparaciones hechas de cereales, pan, pastelería y confitería y helados comestibles.
Caso 4.
La Oficina de Diseño Industrial solicitó el registro de la marca CHUPIS para la clase 32 el 12 de diciembre de 2002, oponiéndose a tal registro ENRIQUE BERNAT F., S.A., titular de CHUPA CHUPS, quien tiene concedido varios registros en la clase 30. Resulta que la clase 32 comprende siropes y la 30 ampara caramelos, preparados para flanes, que a simple vista están vinculados a un sirope, de ahí que el consumidor puede asociar un mismo origen empresarial.
Además hay que tener en cuenta que la marca es notoria, conocida por el público cubano como "chupa chupas", y mientras mayor sea el prestigio de una marca mayor debe ser el nivel de protección de ese signo.
Entre las marcas mencionadas existe un sonoridad indiscutible, aspectos todos que impidieron la concesión del registro.
En estos casos la Ley de marcas confiere a aquellos signos registrados o notoriamente conocidos una protección contra los actos desleales, la preocupante surge cuando se trata de marcas y otros signos distintivos, diseños, invenciones que no se encuentran registrados.
CONCLUSIONES
– No existe correspondencia en relación en materia de represión contra la Competencia Desleal entre nuestra legislación y los convenios internacionales de los que Cuba forma parte.
– Es aplicable desde el punto de vista sustantivo la legislación civil para proteger a los consumidores de los actos desleales, siendo de gran utilidad, dada la ausencia de una legislación especial en Cuba.
– La vía civil para la represión de la Competencia Desleal presenta entre sus inconvenientes, la ausencia de protección preventiva.
– No existe contrapartida en el ámbito procesal para la represión de los actos desleales contra los consumidores, pues no son aplicables dichas normas a la esfera del consumo ni en lo civil ni económico.
– Existen en nuestro mercado actos desleales contra los consumidores que requieren de una represión por parte del Estado.
RECOMENDACIONES
– Depositar en manos de las salas de lo económico la represión de los actos desleales contra los consumidores.
– Dedicar estudios de pregrado y postgrado al tema, en aras de ampliar los conocimientos sobre el mismo, así como el interés por adecuar nuestra legislación a los tratados y convenios internacionales.
– Contribuir a la formación de una cultura en el consumidor en temas de Competencia Desleal, en pos de contribuir a la prevención daños ocasionados por conductas desleales.
– Analizar y trabajar sobre la base de la necesidad de una ley especial que regule el tema para asegurar una protección más eficaz y preventiva.
BIBLIOGRAFÍA
Doctrina
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8. Tesis en opción al grado científico de doctor en Ciencias Jurídicas "La Competencia Desleal en Cuba". Autor: Dánice Vázquez De Alvaré, Ciudad de la Habana, 2003-2004.
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Legislación Internacional
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4. Ley No. 3/1991 de 10 de Enero de 1991, de Competencia Desleal; BOE Número 10 de Viernes 11 de enero de 1991, España.
Legislación Nacional
1. Ley No. 59 de 1987, Código Civil. Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 9 de 15 de octubre de 1987.
2. Ley No. 7 de 1977, Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, s. ed., Editorial Orbe, La Habana, Cuba, 1978.
3. Decreto-Ley No. 203 de 2000, De Marcas y Otros Signos Distintivos.
Publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 3, de 2 de mayo del 2000.
4. Decreto-Ley No. 223 de 2002, De la Jurisdicción y Competencia de las Salas de lo Económico de los Tribunales Populares. Publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria de 16 de agosto del 2001, año XCIX, No. 10.
5. Decreto-Ley No. 241 de 2006, Del Procedimiento económico. Publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria de 27 de septiembre de 2006, año CIV, No. 33.
Sitios Web
1. ( julio-2007)
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3. http://www.indianajustice.org/Data/DocumentLibrary/Documents/1071599262
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4. http://www.uh.cu/centros/ceted/articles/almah– Derechos%20de%20los% 20consumidores%20en%20Cuba.pdf (agosto-2007)
Autor
Yeney Acea Valdés
Licenciada en derecho, graduada en el 2006, con la calificacion de 5,21, imparto clases de Derecho Económico y Propiedad Industrial en la Universidad de la Habana, he recibido cursos de postgrado de: proteccion al consumidor, propiedad industrial , contratacion economica, derecho mercantil,ordenamiento juridico, propiedad industrial para jueces y fiscales de la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial.
Ciudad de la Habana, Cuba, 21 de enero de 200
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