De la conducta del órgano delegado en ejercicio de facultades legislativas. Su responsabilidad y la responsabilidad del estado (página 2)

b) ¿Que entendemos por obligación de Sujeto Múltiple?

(a) ¿Qué entendemos por Conjunción?

Para LLambías, y sus seguidores dentro de la Clasificación que realiza de las Obligaciones distingue las Obligaciones de Sujeto Múltiple y dentro de esta hablan de "Pluralidad Conjunta" y "Pluralidad Disyunta.", que serían aquellas obligaciones de sujeto plural que corresponden a varios acreedores o pesan sobre varios deudores, con respecto a una sola prestación debida y en razón de una causa única, siendo para éste autor la pluralidad conjunta cuando hay concurrencia de acreedores o deudores en una misma obligación. Y hay pluralidad disyuntiva si la presencia de varios acreedores o deudores es excluyente entre si, de manera que la obligación de uno descarta la del otro y lo que implica que hay una falsa pluralidad por que no hay coexistencia de pretensiones o deberes"[5].

Este autor distingue a su vez en (a") Conjunción Divisible o Indivisible y (b") Conjunción Mancomunada o Solidaria.

(a") La Pluralidad de sujetos de una Obligación Conjunta será divisible o indivisible según sea la prestación debida susceptible de fraccionamiento (divisible) o no susceptible a éste (indivisible), ya que el elemento tomado como base para efectuar esta distinción dependerá de la índole del objeto. Permitiendo así a que se clasifique a las obligaciones conjuntas en "divisibles" e "indivisibles".

(b") La pluralidad de sujetos de una obligación conjunta será simplemente mancomunada o solidaria: "La mancomunación es simple cuando el hecho de coexistir en la obligación varios acreedores o deudores no ha introducido una asociación de intereses entre ellos", a su vez, "La mancomunación es solidaria cuando la concurrencia de los sujetos activos o pasivos es un elemento intrínseco que hace a la estructura unitaria de la obligación y proyecta una asociación de intereses entre las personas afectadas"[6], surgiendo así el principio de concentración de efectos que desplaza al principio de división propio de las obligaciones de sujeto plural.

(b) ¿Qué entendemos por mancomunación simple y solidaria?

Se define por "Obligación Mancomunada": "Genéricamente, lo que obligación colectiva (v); es decir, aquella en la que hay varios acreedores o varios deudores, o pluralidad de unos y otros. // Específicamente, aquella en la cual, con mas de un acreedor o mas de un deudor, cada uno de los primeros no puede exigir sino su parte y cada obligado no debe sino la suya. La exigibilidad total por cada acreedor o de cada deudor determina la obligación solidaria (v)".[7]

Por todo lo expuesto advertimos que según Jorge Joaquín LLambías podemos agrupar a las obligaciones conjuntas cuatro categorías perfectamente diferenciadas:

• I. Obligaciones de Objeto divisible (arts. 667 a 678 del Código Civil)

• II. Obligaciones de Objeto Indivisible (arts. 679 a 689 del Código Civil)

• III. Obligaciones Simplemente Mancomunadas (arts. 690 a 698 del Código Civil.

• IV. Y Obligaciones Solidarias (art. 699 a 717 del Código Civil).

Cabe aquí, hacer un alto, y plasmar expresamente el concepto que trae el Código Civil Argentino en su art. 699: "La obligación mancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores".

Claramente, se advierte que la solidaridad de ésta obligación de sujetos múltiples dependerá de la voluntad expresa de las partes (contrato, testamento) o de la ley[8]

(c) ¿Qué entendemos por Obligación concurrente?

Estas obligaciones concurrentes consisten "en obligaciones que tienen un mismo acreedor e identidad de objeto, aunque diversidad de causa y de deudor"[9].

Según LLambías: "Las concurrencias de las obligaciones pueden ser total o parcial. Es parcial "cuando se produce un daño del cual responden dos personas por una por acción y otra por omisión: juegan entonces, dos obligaciones resarsitorias –no una obligación solidaria- que pueden tener un objeto parcialmente distinto si alguno de los responsables tiene una deuda mayor que el otro. En Tal caso, si el damnificado obtiene total reparación por el pago de uno de los deudores, queda cancelado su crédito contra el otro, pero si el deudor que debe menos paga la totalidad de su deuda, todavía el acreedor dispone de acción contra el otro deudor por la parte no cubierta del daño mayor que estaba solo a cargo de éste último obligado.[10]

2.- a) ¿Qué entendemos por Responsabilidad?

Responsabilidad: ""Para la Academia, deuda, obligación de reparar y satisfacer, por si o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal. Considerada esa definición desde el punto de vista jurídico, incurre, a juicio de no pocos autores, en el error, de confundir obligación con responsabilidad, cuando realmente se trata de cosas distintas y bien diferenciadas, prevaleciendo en la doctrina el criterio de que la obligación se ofrecen dos elementos que son, por una parte, la deuda considerada como deber, y por otra, la responsabilidad". "La primera lleva en si misma una relación jurídica válida, aún cuando pueda no ser exigible coactivamente; mientras que la segunda representa la posibilidad de exigir al deudor el cumplimiento de su obligación. Por eso se ha dicho que la responsabilidad constituye un elemento agregado al solo efecto de garantizar el cumplimiento del deber".

"Despréndese de lo expresado la gran importancia que el concepto de la responsabilidad presenta en todas las ramas del Derecho, principalmente considerada dentro de los ámbitos civil y penal". "Civilmente, se considera que es contractual, si esta originada en el incumplimiento de un contrato válido, o como sanción establecida en una cláusula penal dentro del propio contrato, precisamente para el caso de incumplimiento o demora en el cumplimiento; y se considera extra contractual cuando se deriva del hecho de haberse producido un daño ajeno a toda vinculación convencional, por culpa o dolo que no configuran una infracción penalmente sancionable. Conviene sin embargo, advertir que la responsabilidad extra contractual de una persona puede estar ocasionada, no en hechos u omisiones propios, sino en hechos ajenos, entre los que cabe señalar: la que corresponde al padre o, en su defecto a la madre por los perjuicios que causen sus hijos menores que vivan en su compañía; la de los tutores o curadores por lo menores o incapacitados sometidos a su custodia; la de los dueños o directores de un establecimiento o empresa, por sus dependientes el ejercicio de sus funciones la de los maestros o directores de artes y oficios respecto a sus alumnos o aprendices mientras permanezcan bajo custodia y la del Estado, en ciertos casos, respecto a los autos de sus agentes. También afecta la responsabilidad por el hecho de los animales que poseen o de los cuales uno se sirve por los perjuicios que se causan aun habiéndose escapado o extraviado". Todas esas causas de responsabilidad ya se hallaban recogidas en el Derecho Romano, y se extendieron a través del Derecho Histórico, estando siempre fundadas en la idea de culpa o de negligencia, propias o ajenas". "Asimismo, era ya conocida en el derecho romano la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas, que recaía sobre los propietarios como consecuencia de los daños causados por las cosas caídas o derramadas de las casas, y por los objetos colgados o suspendidos de las mismas, concepto que manifiesta igualmente las legislaciones moderna, cuando establecen responsabilidades por la ruina total o parcial de un edificio, por la explosión de máquinas, por la explosión de sustancias, inflamables, por los humos nocivos, por la cuida de árboles, por las emanaciones cloacales, por las cosas que se arrojan a la vía pública desde el interior de una casa; pero cual fácilmente se advierte, como en estos casos está latente el concepto clásico, cuando menos de negligencia. Por eso, todos los tipos de responsabilidad que quedan expuestos entran dentro de la teoría de la responsabilidad subjetiva, por acción o por omisión propias o ajenas".

Ahora bien, en el Derecho moderno, que empezó a desarrollarse hacia el último tercio del siglo XIX, frente a ese concepto tradicional de la responsabilidad subjetiva, surgió la teoría, ya acogida por la generalidad de las legislaciones, de la responsabilidad objetiva, llamada responsabilidad sin culpa, cuya primera manifestación en la práctica fue tal vez la regulada en las leyes de accidentes de trabajo, según las cuales el patrono responde por los daños físicos que reciben los trabajadores en la realización de sus labores o como consecuencia de ellas, con entera independencia de que haya mediado culpa o negligencia y aun cuando se hayan producido por imprudencia o la culpa no grave de la propia víctima. Esta forma de responsabilidad objetiva es llamada también responsabilidad por el riesgo creado. Claro es, que esta teoría ha adquirido en su aplicación, y en lo que va del siglo, un creciente desarrollo debido a los avances de la civilización en su aspecto científico". "El dueño, poseedor, usuario de automóviles y otras máquinas crea en su propio provecho, y en contra de terceros, un peligro nuevo por el que debe responder en caso de que el daño se produzca; y ello, asimismo, independientemente de que en la producción haya mediado o no su culpa o su negligencia; pues, lo mismo que en el caso de los accidentes de trabajo, la culpabilidad se presume siempre y será el propietario quien, para eximirse de la responsabilidad tendrá que probar que el siniestro estuvo ocasionado por la culpa de la víctima". "Considerando el tema desde el punto de vista del Derecho Penal, la responsabilidad por él creada es la que se desprende de la ejecución de actos penalmente sancionables, y que tiene dos manifestaciones: la que recae en la persona del autor del delito y que puede afectar su vida, donde la pena de muerte subsiste, a su libertad, a su capacidad civil o a su patrimonio y la que civilmente recae sobre el propio autor de la infracción, por vía de la reparación del agravio material o moral que haya causado". "Penalmente, la responsabilidad de los autores se extiende a los instigadores, a los cómplices y a los encubridores, y sólo desaparece por la existencia de alguna excusa absolutoria, alguna causa de inimputabilidad o alguna circunstancia eximente; o disminuida en lo que se refiere a la índole o a la cuantía de la pena si en el hecho concurren las circunstancias de atenuación previstas por la ley (v. Accidente de Trabajo-Cuasidelito-Culpa-Delito-Dolo-Falta-Imprudencia-Imputación-Inimputabilidad-Obligación-Pena)" "[11].

b) ¿Qué entendemos por (a) Responsabilidad Civil, (b) Responsabilidad Penal;(c) Administrativa y (d) Política?

Podemos decir que:

(a) Responsabilidad Civil: "La que lleva consigo el resarcimiento de los daños causados y de los perjuicios provocados por uno mismo o por tercero, por el que debe responderse. Sobre su lineamento, ver la voz principal sobre responsabilidad".[12]

(b) Responsabilidad Penal: (o Criminal) "La que aneja a un acto u omisión penado por la ley y realizado por persona imputable, culpable o carente de excusa voluntaria. Se traduce en la aplicación de una pena (Dic. Der. Usual). Suele llevar consigo, de haber ocasionado daños o perjuicios, la responsabilidad civil (v) que sea pertinente".[13]

(c) Responsabilidad Administrativa: "Es aquella que prevee el ordenamiento jurídico administrativo y que es generada por inconductas (faltas o contravenciones) propias del agente del Estado, ya sea éste empleado o funcionario público".

(d) Responsabilidad Política: "Es aquella en que incurre un funcionario público por su conducta encuadrada en alguna causa de remoción de su cargo (Por ejemplo: mal desempeño de su cargo, desorden de conducta, falta o delitos en ejercicio o en ocasión de sus funciones etc.) declarada así, por un Tribunal de Juicio Político"

3.- ¿Qué entendemos por Culpabilidad?

Culpa: "Latu sensu, la culpabilidad es definida por Jiménez de Asúa como . Esa definición viene a coincidir con la acepción gramatical de la palabra, de >. Claro es que el concepto primeramente señalado es el que encuadra científicamente dentro de la órbita del Derecho Penal; en tanto que el segundo es de un contenido vulgar, jurídicamente discutible; por que puede haber culpa sin voluntariedad en cuanto al resultado del acto delictivo. La coincidencia precitada no es más allá de la determinación de que en toda conducta antijurídica reprochable interviene en el agente una culpabilidad. Ahora bien, esa culpabilidad genérica presenta diversos aspectos, entre los cuales son los principales los que la dividen en dos: la dolosa y la culposa; y de ahí que los delitos se distinguen en dolosos y en culposos. En cuanto a los primeros, serán examinados al tratar de los delitos dolosos y del dolo (v). Y en cuanto a la culpa, stritu sensu, referida a los delitos culposos (v), es también definida por Jiménez de Asúa al decir que ella existe ". En términos generales, puede decirse que actúa con culpa quien causa un daño sin propósito de hacerlo pero obrando con imprudencia o negligentemente o, pudiera añadirse, con infracción de reglamentos. Es un concepto contrapuesto al dolo; por que, mientras en la culpa la intención esta referida a la acción u omisión que causa el daño sin propósito de hacerlo, en el dolo la intención recae sobre el daño mismo que se ocasiona. Uno de los muchos ejemplos de delito culposo es el del automovilista que comete la imprudencia (v) de marchar a excesiva velocidad, o la negligencia de no haber hecho arreglar los frenos, y atropella a una persona. En Derecho Civil, la persona que en un acto jurídico obra con culpa, lato sensu, responde por los daños causados y debe repararlos" ".[14]

4.- ¿Qué entendemos por Órgano del Estado?

ÓRGANO: "Cada una de las partes del cuerpo que cumple una función. Su falta o defecto puede influir en ciertos casos en la capacidad jurídica del individuo. // Medio o conducto.// Quien cumple una función o realiza un acto.// Organismo, institución".[15]

Por tal definición podemos deducir que "Órgano del Estado", es aquella Institución, Organismo o Funcionario del Estado (Por Ejemplo.: el Presidente de la Nación, El Jefe de Gabinete, Un Ministro etc.) quien cumple una función específica a su cargo y rango y dentro de ella realiza un acto (P. Ej.: El dictado por parte del Poder Ejecutivo de un Decreto, el dictado por parte de Un Ministro de una Resolución Ministerial).

5.- ¿Qué entendemos por Funcionario Público?

Funcionario Público: (v. Empleado Público)[16]

Empleado Público: "Agente que presta servicios con carácter permanente, mediante remuneración, en la Administración Nacional, Provincial o Municipal. Se encuentra Jerárquicamente dirigido por el Funcionario Público, por el agente de la Administración Nacional, Provincial o Municipal que tiene la representación del Órgano, al frente del cual se encuentra, con facultades de voluntad y de imperium, con el ejercicio de la potestad pública".[17]

De ese modo podemos deducir que Funcionario Público "es aquel Agente de la Administración Nacional, Provincial o Municipal que tiene la representación de un Órgano del Estado, encontrándose así al frente del mismo gozando por su cargo de facultades de voluntad y de imperium, con el ejercicio de la potestad pública".

6.- ¿Qué entendemos por Idoneidad?

Idoneidad: "Capacidad o capacitación para el desempeño de un cargo o función. En el lenguaje Judicial se dice que un perito es idóneo cuando esta capacitado para emitir su opinión sobre materias o problemas especializados. En el Derecho Político, el concepto examinado tiene importancia, como se desprende del hecho de que la Constitución Argentina determina que todos los habitantes son admisibles a los empleos, sin otra condición que la idoneidad".[18]

7.- ¿Qué entendemos por Beneficio de Excusión?

Beneficio de Excusión: "Derecho concedido al fiador a fin de no ser compelido a pagar al acreedor sin que previamente se haya dirigido contra los bienes del deudor principal, cuyo embargo y venta judicial debe pedir antes de dirigirse contra el que dio la caución. Llamase también Beneficio de Orden. No es aducible en casos de previa renuncia, de solidaridad, concurso o quiebra del deudor, de su heredero de éste y de garantía Judicial".[19]

8.- ¿Qué entendemos por Juicio de Residencia? ¿Y por Juicio Político?

Juicio de Residencia: "Hasta el siglo XIX, se llamaba Juicio de Residencia, en la legislación española, al que tenía por objeto indagar los cargos que resultaren contra los Virreyes, Capitanes Generales, y Gobernadores de Ultramar por los actos de su administración.// También, la cuenta que tomaba un Juez a otro, a Corregidor o Alcalde Mayor, o a otra persona de cargo público, de la administración de su oficio por el tiempo que estuvo a su cuidado.// El proceso o autos formado al residenciado".[20]

Juicio Político: "Constituye un procedimiento para exigir responsabilidad a determinados funcionarios públicos. En Argentina, al Presidente de la Nación, al Vicepresidente, a los Ministros y a los Jueces Nacionales por mal desempeño del cargo, delito en el desempeño de sus funciones y crímenes comunes. La acusación corresponde a la Cámara de Diputados y el Juzgamiento al Senado. La Sentencia que este dicte esta limitada a declarar la destitución del inculpado y a privarlo del desempeño de funciones públicas, dejando su posible responsabilidad penal al juicio de tribunales ordinarios. Tanto para abrir la acusación cuanto para la declaración de culpabilidad, se requiere una mayoría de dos tercios de votos de los miembros presentes. Bien se advierte la importancia de ésta norma, que desaparece tan pronto como la Constitución es avasallada y el Poder Público es detentado por un gobierno de facto".[21]

CAPÍTULO II

DE LA CONCUCTA DEL ÓRGANO DELEGADO EN EJERCICIO DE FACULTADES LEGISLATIVAS

Sumario: I.- Breve introducción. 1.- De la Responsabilidad del Estado. 2.- De la Responsabilidad por la Conducta del Órgano del Estado –o de la Responsabilidad de los Funcionarios Públicos o de la Responsabilidad de los Agentes del Estado- . 3.- Conclusión.

I.- Breve Introducción:

Habiéndonos puestos de acuerdo con los distintos términos que utilizaremos en la elaboración de éste estudio.

Nos encontramos en condiciones de tratar el tema elegido a desarrollar.

Por lo pronto debemos reconocer que nadie puede desconocer que en la Argentina el uso de "facultades legislativas" por parte de órganos del Poder Ejecutivo han agravado aún más las crisis que con la utilización de esas mismas facultades se pretendían sortear.

Que si bien el ejercicio de esas facultades legislativas delegadas estaban previstas en la misma Carta Magna de nuestra nación, las mismas no se encontraban reglamentadas.

Recién con la promulgación de la ley Nº 26.122 en el mes de julio del año 2006, el ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo han sido reguladas fijando su trámite y contralor por parte del Congreso de la Nación.[22]

Consultados distintos autores y catedráticos de prestigio en este tema, tanto civilistas de la altura de Jorge Joaquín LLambías, Jorge Bustamante Alsina, Jorge Mosset Iturraspe, Karina Silvia Ruiz, Verónica Marcela Vidal etc. Como publicistas de la talla de Carlos E Colautti, Roberto Dormí entre otros, consideran que existe responsabilidad del Estado tanto por la actividad desplegada por éste, como por las de sus agentes u órganos frente a los ciudadanos (administrados) y que deben responder por los daños que ellos sufran.

Pero los fundamentos de unos y otros son muy distintos.

Mientras que los civilistas fundan la responsabilidad en las normas del Código Civil Argentino (por ejemplo en las siguientes normas: art. 33 –enunciación taxativa de personas jurídicas de carácter público y privado-, art.43 –régimen de responsabilidad de las personas jurídicas o llamadas de existencia ideal-, art. 902 –criterio para fijar el deber de obrar-, art. 1109 –deber de responder por los hechos y actos propios que son ilícitos que no son delitos-, art. 1112 –responsabilidad de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, art.1113 –responsabilidad por los dependientes-, art.1122 –criterio para fijar la legitimación para reclamar en juicio-. Los Administrativistas fundan la responsabilidad en los art. 14 a 20 de la Constitución Nacional – capítulo de declaraciones, derechos y garantías- y en el art. 116 (ex art. 100) de la Constitución Nacional –que fija la capacidad procesal del Estado como parte en un proceso-.

Hoy día, esta distinción de la Responsabilidad del Estado por su actividad, como la originada en la conducta de sus Órganos no cuenta con ninguna trascendencia, si tenemos en cuenta que en definitiva ya no se discute la "responsabilidad del Estado" tanto por su actuar, como por la actividad de sus órganos o agentes como era en un principio.

1.- De la Responsabilidad del Estado

Al reconocerle el Derecho al Estado personalidad jurídica, permite el ejercicio de acciones por responsabilidad –contractual y extra contractual- contra él y su consecuente deber de reparar, respecto de los actos hechos emitidos por sus órganos en ejercicio de las funciones del poder.

Esta responsabilidad tiene lugar cuando los actos y hechos emitidos por sus órganos u agentes en ejercicio de las "funciones que les son propias" causen a los ciudadanos o administrados un daño o perjuicio en concreto apreciable pecuniariamente.

La Responsabilidad del Estado, es una consecuencia necesaria de la personalidad, que es puesta de manifiesto como la voluntad por los actos que realizan los llamados órganos individuos o agentes del Estado.

Para Roberto Dormí: "la incorporación orgánica subjetiva (persona física) al cargo (órgano jurídico institucional) se hace por algunos de los títulos jurídicos que genera la relación de empleo público"., "esa conjunción orgánica pone en movimiento el aparato estatal como sujeto y, en tal carácter, como titular de derechos y deberes, se exige, consecuentemente, un sistema de responsabilidad (casos, tipos, fundamento, alcance y procedimientos o vías de responsabilidad).[23]

Podemos apreciar que en nuestro sistema jurídico, la Constitución Nacional no contempla expresamente la Responsabilidad del Estado, pero indirectamente la prevee cuando consagra como derechos y garantías los principios de "igualdad ante la ley" (art.16 C.N), "la inviolabilidad de la propiedad privada" (art. 17 C.N.), "la demandabilidad del Estado Nacional y su condición como parte procesal sin ningún tipo de prerrogativas" (art.116 C.N).

Es responsable el Estado toda vez que una persona sufra un daño –sea este material o moral- causado directamente por agentes estatales. Imputándose al Estado los daños ocasionados por sus órganos individuos[24]

No existen en nuestro sistema jurídico normas jurídicas específicas aún que determinen cuales son los requisitos para que se produzca esa responsabilidad por parte del Estado, pero advertimos que en algunos casos se exige que la conducta dañosa sea culpable (responsabilidad subjetiva) y en otros casos se prescinde del elemento subjetivo (responsabilidad objetiva).

La triste y cruda realidad de nuestro país nos muestra un marcado incremento en la Administración del campo de sus potestades, dando paso a fin de asegurar los derechos de los particulares un régimen de Responsabilidad del Estado fundado en la cuestión objetiva, dejando de lado el reproche subjetivo como base de la reparación debida.

Ya no interesa si existió dolo o culpa del agente público ( u órgano del Estado), o si el riesgo o vicio de la cosa.

Hoy alcanza la existencia concreta del perjuicio objetivo sufrido por el particular ya sean frente a las prestaciones irregulares de los servicios administrativos, o por imponerle al administrado una carga o sacrificio especial.

Esta responsabilidad del Estado deber cubrir, cualquier clase de bienes o derechos lesionados y a cualquier daño o perjuicio que los titulares de esos bienes y derechos sufran (sean estos físicos o morales). En conclusión "la lesión de intereses jurídicos patrimoniales o extramatrimoniales obliga al resarcimiento"[25].

A mayor abundamiento, en cuanto a la responsabilidad extra contractual del Estado, en especial, estamos de acuerdo en lo que sostiene Roberto Dromi con respecto que la extensión y el contenido de la responsabilidad del Estado esta directamente relacionado con el concepto de Estado Social de Derecho, que arbitra técnicas de garantía para la defensa de todos los derechos de los administrados.

Nos adherimos al pensamiento de éste publicista en cuanto que "en principio, el Estado deber ser responsable solidariamente con los titulares de sus órganos, funcionarios o agentes, por las acciones y omisiones cometidas en el ejercicio de sus funciones"[26]. Aunque somos consciente que el Estado no es solidariamente responsable –aunque debería serlo- por las conductas desplegadas por sus órganos, funcionarios o agentes por que la solidaridad en materia de responsabilidad solo nace de la voluntad de las partes o de la ley como reza el artículo 699 del Código Civil : "La obligación mancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores".

Los órganos del Estado desempeñan distintas funciones en el ejercicio del imperio o poder político sean de gobierno o ejecutivas (Poder Ejecutivo), legislativas (Poder Legislativo) o judiciales (Poder Judicial).

Pero como anticipa el título de este trabajo solo nos interesa como objeto de estudio la Responsabilidad que le cabe al Estado por el ejercicio de "facultades legislativas delegadas" por órganos del Poder Ejecutivo –sea este el mismo Presidente de la Nación, el Jefe de Gabinete de Ministro o un Ministro del Ejecutivo-.

Anticipamos que si bien nos interesa establecer que "Régimen de Responsabilidad le corresponde al Estado por el ejercicio de Facultades Legislativas Delegadas por el Congreso de la República a favor del Poder Ejecutivo Nacional o a sus órganos, advertimos que le es de aplicación el Régimen de Responsabilidad por actos y hechos administrativos".

Ahora bien, consideramos que nos debemos preguntar: a) ¿Qué derecho resulta aplicable?, b) ¿Cuáles son los fundamentos que determinan la Responsabilidad del Estado?, c) si ¿Existen distintas clases de Responsabilidad por la cual el Estado deba responder?, y en su caso ¿Qué tipo de Responsabilidad le cabe al Estado?

Al primer interrogante que nos formulamos:

a) ¿Qué derecho resulta aplicable?

Como ya anticipamos notamos que no existen normas jurídicas que determinen cuales son las condiciones legales para que se opere esa responsabilidad.

El Derecho Público y a falta de éste por iniciativa Jurisprudencial se ha elaborado una serie de reglas específicas para regularla por considerarse que no son aplicables en materia de Responsabilidad del Estado los principios del Derecho Civil.

Para Roberto Dromi –autor administrativista consultado- hablar de Responsabilidad Civil del Estado es un eufemismo "por que ni se trata de la clásica responsabilidad del derecho privado, ni es tampoco civil en el sentido de regirse por las normas de dicho código"[27].

Para este publicista "estas normas son invocadas, pero con una constante modificación en atención a los principios del derecho público, lo cual hace ya inexacto hablar en rigor de responsabilidad civil".y "a lo sumo podría llamársela así para señalar que este tipo de responsabilidad que se traduce en una reparación pecuniaria, esto es, en una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la acción estatal"[28].

Recomienda éste autor y nos adherimos a ello a "que se dicte por parte del Estado una normativa expresa que establezca un sistema integral de la responsabilidad pública. Teniendo en cuenta que ella es una pieza clave de un Estado de Derecho donde convergen tres relaciones posibles: (1) Administración-Administrado; (2) Funcionario Público-Particular y (3) Administración-Funcionario Público que originan una doble vía de responsabilización, por un lado (a) la acción directa y (b) la acción de regreso.

b) ¿Cuáles son los fundamentos que determinan la Responsabilidad del Estado?

Desde la visión del Derecho Público el fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado se encuentra en la misma Constitución Nacional toda vez que la actividad del Estado cause un "perjuicio especial" a un individuo en violación de los derechos que la misma Carta Magna consagra.

De nuestra Constitución se extraen los siguientes principios fundamentales de la responsabilidad estatal: (a) "Sacrificio especial e igualdad entre las cargas públicas" (art. 4 y 16 C.N.)[29]; (b) "Garantía del derecho de propiedad" (art. 17 C.N.)[30]; (c) "Derechos Adquiridos" (arts. 14 a 20 y 28 C.N.)[31].

Por todo lo expresado hasta el momento, notamos como nuestra Constitución Nacional brinda al particular damnificado por el accionar del Estado a través de sus órganos el fundamento jurídico para declarar la responsabilidad del Estado, toda vez que éste le cause "un perjuicio especial" en manifiesta violación de los derechos consagrados en nuestra Carta Magna.

Resumimos que La Responsabilidad del Estado existe y se da ya sea que sus órganos o agentes actúen con o sin culpa e inclusive aún, aunque nazca de un acto legítimo, pues su anti juridicidad surgiría de su vulneración a la Constitución Nacional.

Continuando con los interrogantes que nos formulamos, nos preguntamos:

c) ¿Existen distintas clases de Responsabilidad por la cual el Estado deba responder?

A esta pregunta respondemos que de acuerdo a su actuar el Estado puede generar responsabilidad –como cualquier persona- en acciones previo a la celebración de un contrato (responsabilidad pre contractual); en la misma ejecución y extinción de un contrato (responsabilidad contractual) y en sus relaciones con los particulares o administrados cuando no mediando vínculo con éstos contractual o pre contractual, ocasiona en los particulares perjuicios concretos y especiales configurando así supuestos de responsabilidad extra contractual [32]

La Responsabilidad extra contractual por actos y hechos administrativos genera problemas interpretativos.

Considerándose desde el punto de vista "cuantitativo", advertimos que esta responsabilidad es la que comúnmente con más frecuencia genera daños por el carácter inmediato, permanente y continuo de la actividad administrativa que se ve exteriorizada por los tres órganos del Poder Político del Estado.

Esta responsabilidad ha generado en la doctrina problemas interpretativas por la aplicación de criterios y normas extraídas del Código Civil en materia de Responsabilidad extra contractual: (a) Por un lado existen problemas interpretativos en cuanto a la distinción entre responsabilidad directa y responsabilidad indirecta del Estado[33]Dromi afirma categóricamente que "en el derecho público, y dada la relación orgánica, se aplica la responsabilidad directa del Estado por el hecho de sus agentes, e indirecta por el hecho de sus entes". Entendiéndose por entes del Estado, aquellos órganos estatales descentralizados de la Administración Pública. (b) Por otro lado, existen problemas interpretativos en cuanto a la distinción entre "responsabilidad subjetiva" y "responsabilidad objetiva" del Estado. Para el Derecho Privado, como persona jurídica que es el Estado, no le es aplicable el concepto de responsabilidad subjetiva, por que se tiene en cuenta que para que esta se de, el daño producido a resarcir debe ser producido por una conducta negligente o culposa, y en consecuencia para ésta posición doctrinal la "culpa" es una característica exclusiva reservada solo a las personas físicas.

Al contrario para el Derecho Público, el Estado siempre actúa u obra a través de sus órganos, que son desempeñados por personas físicas, cuya voluntad, si es manifestada dentro del ámbito de sus funciones, se le atribuye al Estado como propia, lo que es lo mismo a decir que para la Doctrina Jurídica Publicista el Estado puede actuar culposamente.

Entonces:

d) ¿Qué tipo de Responsabilidad le cabe al Estado?

Entiéndase esta pregunta referida a la Responsabilidad del Estado frente a los reclamos por los daños ocasionados por las conductas de los órganos estatales.

Podemos en este momento de elaboración de este trabajo decir que al Estado por los daños ocasionados a particulares por las conductas (actos o hechos) de los órganos que lo conforman le cabe tanto la Responsabilidad Directa como la Responsabilidad Indirecta.

A tal fin Roberto Dromi, sabiamente formula distintos criterios de distinción para ello, tomando como parámetro según sea su actuación:

(a) Actuación por Funcionarios y Empleados: Simplificando esta cuestión, algunos autores como criterio de distinción afirman que si actúa un funcionario público por expresar y representar éste la voluntad del Estado, la responsabilidad del Estado sería Directa, mientras que si el que actúa es un empleado que como dependiente del Estado solo realiza tareas materiales de ejecución, la responsabilidad del Estado sería Indirecta. Atento a que en la legislación de nuestro país, no existe una distinción entre funcionarios públicos (personas físicas que deciden en representación de la voluntad estatal) y empleados públicos (personas físicas que ejecutan esas decisiones en relación de dependencia), considerando a los mencionados como agentes del Estado independiente de su naturaleza, jerarquía o función asumiendo estos de esa forma el carácter de Órganos del Estado.

Por todo ello, se debe deducir que la Responsabilidad del Estado por los hechos y actos de sus agentes será siempre Directa, por ser éstos siempre Órganos del Estado que actúan en su nombre.

(b) Actuación por actos y por hechos: Según Roberto Dromi "Se ha pretendido también encontrar la distinción entre responsabilidad directa y responsabilidad indirecta del Estado según se trate de actos o hechos de la Administración. Los primeros configurarían la hipótesis de responsabilidad directa; los segundos, los de la indirecta"[34].Para el mencionado autor "esta distinción carece de fundamento lógico y jurídico, por estar claramente demostrado que ciertos hechos pueden ser directamente imputable a la Administración, comprometiendo precisamente esa clase de responsabilidad y no, en modo alguno, la indirecta"[35].

(c) Actuación Legítima e Ilegítima: El Código Civil en su art. 36 establece que "se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su Ministerio. En lo que excedieren, solo producirán efectos respecto de los mandatarios". Según esta norma si la aplicamos "solo serán actos y hechos propios del Estado los que realicen sus agentes dentro de sus atribuciones (la actuación legítima genera responsabilidad directa); en lo que excedan de ellas, sus actos o hechos no son imputables directamente al Estado"..pero.. "darán lugar a la aplicación de la responsabilidad indirecta si se dan las condiciones pertinentes: relación de dependencia, culpa, etc. (la actuación ilegítima genera responsabilidad indirecta)[36].

Esta posición doctrinal no tuvo acogida en la jurisprudencia por considerarla un absurdo.

Por que se debe considerar que también los actos ilegítimos pueden ser propios del Estado y así comprometer su responsabilidad directa, más si han sido realizados dentro del ejercicio aparente de la función encomendada al agente del Estado, independiente que esa función sea ejercida por el órgano de un modo regular o irregular o esa voluntad (del Estado) sea legítima o ilegítimamente manifestada.

En su defecto, de no ser así, si se aplicara el art. 36 del Código Civil nunca se podría hablar de nulidad un acto administrativo, ya que todo vicio determinante de nulidad sería una extralimitación legal y por lo tanto su consecuencia necesaria es que dicho acto sería un acto personal del funcionario y no un acto del Estado.

Dromi así sostiene que "con tal criterio, solo serían actos administrativos los actos válidos emanados de una autoridad pública, lo cual es un absurdo en derecho público"[37].

(d) Actuación de Órganos y Entes Estatales: en este punto debemos hacer un alto.

En reiteradas oportunidades, establecimos que "las personas que el Estado designa para que se desempeñen en funciones por él encomendadas son agentes suyos y por lo tanto órganos de él"[38]. Y en tal sentido no son dependientes del Estado a tenor de lo preceptuado por el artículo 1113 del Código Civil, por que cuando éstos actúan en el ejercicio efectivo o aparente de las funciones que les han sido encomendadas según su cargo y rango, no actúan como personas físicas, sino que actúan como órganos del Estado y así, éste actúa directamente a través de ellos.

En consecuencia la Responsabilidad del Estado, si se sostiene este criterio, sería siempre directa.

Concluye el publicista de referencia en este trabajo, que "La responsabilidad directa es la que corresponde al Estado por la actuación de sus órganos. Por otra parte, los entes descentralizados del Estado con personalidad propia, como partes que son del Estado Central, comprometen su responsabilidad indirecta"[39].

Visto de éste modo: "La actividad de los órganos se imputa directamente al Estado, al paso que la actividad de los Entes (con personalidad jurídica propia) se imputa indirectamente al Estado Central"[40].

2.- De la Responsabilidad por la Conducta del Órgano del Estado –o de la Responsabilidad de los Funcionarios Públicos o de la Responsabilidad de los Agentes del Estado- .

En nuestro trabajo académico anterior ya vimos como Órganos del Poder Ejecutivo (Presidente de la Nación-Jefe de Gabinete de Ministros-Ministros) podían ejercer facultades legislativas por delegación del Congreso de la Nación.

Ahora bien, si el ejercicio de esas facultades legislativas por parte de los órganos que conforman al Poder Ejecutivo en un momento histórico determinado, ocasionaran perjuicios en los ciudadanos -o administrados al decir de los publicistas- ¿Quién debería responder? y, ¿A tenor de que fundamento jurídico?

Por lo pronto, la experiencia nos demuestra que para responder a los interrogantes planteados, primero deberemos echar mano a los términos descriptos en el primer capítulo de éste trabajo.

Si entendemos por órgano del Estado a "quien cumple una función o realiza un acto o que el Órgano del Estado es aquel Organismo o Funcionario del Estado quien cumple una función específica a su cargo y rango y dentro de ella realiza un acto, estos son también responsables civilmente por los daños inferidos en el ejercicio de la función"[41].

Pero cabe destacar que "En la práctica su responsabilidad no se hace efectiva, por que los interesados demandan directamente y exclusivamente al Estado, obteniendo de tal modo el resarcimiento de sus daños"[42].

Para tratar este asunto debemos remitirnos a la Teoría General de Responsabilidad de los Funcionarios Públicos. Por tal motivo debemos considerar que el funcionario público (Órgano del Estado o agente estatal, términos que utilizaremos indistintamente) está sometido a diversas responsabilidades.

Por un lado, ciertos funcionarios del Estado por su rango y condición (Presidente, Vicepresidente, Ministros etc.) están sujetos a una "responsabilidad política" y por ello pueden ser sometidos a "juicio político" por mal desempeño de sus funciones o por violación de las leyes y de la Constitución Nacional.

También "están sujetos a una responsabilidad administrativa regulada por el derecho público y que concierne a la violación de los deberes impuestos específicamente a la función que desempeñan"[43].

Esos mismos Órganos del Estado o Funcionarios están sometidos a una "responsabilidad penal" si algunas de sus conductas fueran tipificadas como delitos tanto en las leyes represivas como en el Código Penal y que fueran específicos a conductas propias de los funcionarios públicos.

Pero la Responsabilidad del Funcionario Público que es objeto de este estudio, es aquella a la que están sujetos como responsables civilmente considerados a resarcir por los daños que causaren en su carácter de tales.

La Responsabilidad Civil de los Órganos del Estado (funcionarios públicos-agentes) esta especialmente contemplada en el art. 1112 del Código Civil que reza "Los hechos, u omisiones de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas, son comprendidas en las disposiciones de éste título"[44] .

Para Jorge Bustamante Alsina "El primer problema de interpretación que plantea este artículo es el de establecer si se justifica esta norma particular, en presencia de la disposición general que contiene el artículo 1109" [45]del Código Civil.

Autores como José O. Machado "justifican la existencia del art. 1112 por la sola razón de que en él se contempla a individuos no comprendidos en el artículo 1109"[46].

"Si la responsabilidad de los funcionarios se halla comprendida dentro de las disposición genérica que contiene el art. 1109 ¿Qué explicación puede darse a la circunstancia de que Vélez Sardsfield lo hubiese incluido en el articulado del Código poco después de éste último artículo e inmediatamente antes del art. 1113 que legisla, sobre la responsabilidad indirecta por el hecho de otro?"[47].

Para éste civilista solo puede haber dos explicaciones posibles: "o afirmar el mismo principio de responsabilidad del art. 1109 referido también a los funcionarios públicos, o, atribuirle un significado especial convirtiéndolo en un nuevo artículo dotado de contenido y efectos propios"[48].

Siguiendo el Razonamiento que hace Jorge Bustamante Alsina: si los Funcionarios Públicos y empleados públicos ya están comprendidos en el art. 1109 del Código Civil, no puede justificarse al art. 1112 como una supuesta traslación de lo que ya dispone el 1109 a los funcionarios, como una ampliación del número de los sujetos alcanzados por la Responsabilidad cuasi delictual.

"Debe entonces haberse referido al contenido de la responsabilidad misma, al hecho ilícito que la origina"[49].

Nos adherimos a la conclusión que llega el Dr. Bustamante Alsina estando convencidos que el art. 1112 del Código Civil tiene su alcance propio y determina la responsabilidad por las conductas dañosas que solo los funcionarios pueden cometer justamente por el carácter de la tarea que realizan.

Los Funcionarios Públicos "como personas que son en el derecho, tienen aptitud genérica para ser imputados, dentro del régimen legal de imputabilidad, por los daños que causen culposamente (art. 1109). Cómo funcionarios, tienen una responsabilidad especial por los cuasi delitos que cometan como tales. Este régimen es el que está previsto en el art. 1112, y la particularidad de su responsabilidad radica en su dependencia del Estado, así como la de los profesionales liberales se apoya en su autonomía, reconocida a causa de su ciencia y de su arte que debe aplicar según los dictados de su conciencia"[50].

El funcionario público, según el cargo que ocupe, tiene una órbita de actuación que le es propia. Y dentro de ella puede actuar con poder de decisión y de revisión de lo actuado o como simple ejecutor de una orden de un superior.

De ahí proviene, que la dependencia en que el funcionario y órgano del Estado se halle en relación del Estado –donde le fija los límites de sus funciones- sea determinante para juzgar su responsabilidad frente a los daños a particulares que culposamente ocasionen como funcionarios.

Podemos concluir que el art. 1112 determina la responsabilidad del funcionario que actuó como tal, mientras que el art. 1109 le atribuye a una persona la responsabilidad que le corresponde como simple individuo que ocasiona con su conducta un daño resarcible.

¿Qué condiciones se deben dar para que se de ésta responsabilidad?

Requisitos: (a) Debe tratarse de un funcionario público.- Nos remitimos a los términos descriptos respecto al mismo y al órgano del Estado en el primer capítulo. (b) En el ejercicio de sus funciones.- La responsabilidad civil de un funcionario público y órgano del Estado surge solamente cuando actúa como "órgano del Estado", es decir cuando actúa en "ejercicio de sus funciones" expresando con su actuar la voluntad del Estado.- Debemos distinguir que si los actos son ejecutados por el funcionario u órgano en "ocasión o durante el servicio pero que son extraños a sus funciones como funcionario público" salen de la esfera de responsabilidad preceptuada en el art. 1112 para caer con respecto al sujeto en el sistema de responsabilidad prevista en el art. 1109 y con respecto al Estado en lo preceptuado en el art. 1113 primer párrafo. (c) Cumplimiento irregular de las obligaciones legales.- "Este requisito del cumplimiento irregular de las funciones, es el verdaderamente relevante en la responsabilidad especial que estamos tratando.si el funcionario cumple de una manera regular sus funciones, no existe responsabilidad alguna para él, aunque causa daño"[51]. (d) Culpa del Funcionario: "El hecho del funcionario en el ejercicio de sus funciones, que consista en el incumplimiento irregular de las obligaciones legales y que ocasiona un daño a otro, debe haber sido cometido con culpa, pues, de otro modo no existiría un cuasi delito, y aquel no sería responsable" . "No es indispensable que haya existido dolo del funcionario, es decir intención de causar daño (art. 1072 del Código Civil). Basta que el irregular cumplimiento se hubiese realizado con negligencia o culpa"[52].

¿Quién puede reclamar?

Todo aquel que hubiese sufrido un daño por la comisión u omisión de un acto de un funcionario público u órgano del Estado puede reclamar contra este una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Es decir, todo perjudicado se encuentra legítimamente pasivamente para reclamar la correspondiente indemnización.

Coordinación de las responsabilidades del Funcionario Público y del Estado.

Para Dromi, existe Responsabilidad Concurrente es decir que "La responsabilidad del Funcionario y del Estado generan obligaciones concurrentes, que se conectan por tener idéntico objeto y favorecer al mismo acreedor"[53].

Según este autor "la responsabilidad el Estado es indistinta y no meramente subsidiaria de la del funcionario. Es el propio Estado quien debe procurar hacer efectiva la responsabilidad del funcionario y no hacer cargar al damnificado el peso de tal deber, pues no ha tenido ninguna incidencia en la designación del funcionario"[54]-.

Para Bustamante Alsina: (a) si el Funcionario actúo en el regular cumplimiento de sus funciones aún si causa daño solo responde el Estado. (b) En vez si el Funcionario actúa irregularmente, fuera del ejercicio de sus funciones y por lo tanto "no actuando como órgano del Estado" solo responde el funcionario como simple individuo sin tener en cuenta su calidad y de acuerdo a lo previsto por el artículo1109 del Código Civil. (c) Pero si el Funcionario público actúa irregularmente en el ejercicio de su función: Funcionario y Estado son Responsables Concurrentes: el funcionario por haber actuado irregularmente (art. 1109) y el Estado por que un órgano suyo cometió un daño ejerciendo la función a él encomendada (art. 43º, 1113 y 1122 del Código Civil)[55]

3.- Conclusión:

Finalizamos este capítulo, sosteniendo que todo lo hasta aquí dicho es totalmente aplicable tanto en lo que respecta a la Responsabilidad del Estado, como a lo correspondiente a la Responsabilidad del Funcionario Público, al Órgano del Estado o a los Agentes Estatales.

Como así también, a la Responsabilidad que le cabe al Estado Nacional como a sus Órganos bajo el eje de competencia del Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de Facultades Legislativas Delegadas frente a los daños sufridos por los particulares.

Resumiendo, tanto el Estado como sus órganos y agentes son responsables en forma concurrente frente a los damnificados por sus actos.

Pudiendo el particular concretamente perjudicado demandar a ambos por los daños que ha sufrido.

CAPITULO III

EL CASO ARGENTINO

Sumario: I- EL CASO ARGENTINO.- Introducción. Período histórico que lo abarca. 1.-Normas comprendidas. 2.- Consecuencias.- 3.- Resolución del Ministerio de Economía de la Nación Argentina nº 850/01. (a) ¿Suma del Poder Público?, (b) Daños ocasionados en los particulares-su reparación-.

"Será desde luego necesario esperar hasta que el Ejecutivo dicte los correspondientes decretos por delegación. Pero es necesario advertir, en una primera instancia, que es poco probable que las normas se reduzcan a versar sobre materias determinadas de administración. Es de prever que versarán sobre temas que incidan sobre el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita y sobre el derecho de propiedad". Carlos E. Colautti[56]

I- EL CASO ARGENTINO

Introducción: "Período histórico que lo abarca"

Nuevamente nos remitiremos a nuestro trabajo académico anterior a los fines de especificar a que llamamos "El Caso Argentino".

Deliberadamente tomaremos solamente el período de tiempo que abarca el 14 de Noviembre del año 2000 y el 26 de Diciembre del 2001 –fechas en que respectivamente se promulgaron la ley Nº 25.344 que decretó en la República Argentina "en Emergencia la situación económica financiera del Estado Nacional. Contratos del Sector Público nacional. Relación de empleo público. Juicios contra el Estado Nacional. Consolidación de deudas. Saneamiento de la relación económica financiera entre el Estado Nacional, las Provincias y la Ciudad autónoma de Buenos Aires" y la ley Nº 25.556 "por la cual se deroga la ley 25.414 que otorgaba al Poder Ejecutivo Nacional facultades legislativas en concordancia del art. 76 de la Constitución Nacional".

En el mes de Marzo del año 2001, tras apenas trascurrido un año de asumir como Presidente de la Nación el Dr. Fernando De la Rua, en cumplimiento de lo previsto por el art.76º de nuestra Carta Magna el Congreso de la Nación por medio de la ley nº25.414 –Competititividad II- "Delega Facultades Legislativas" justificadas en razones de "Emergencia Pública"-ley nº 25.344- al Poder Ejecutivo.

Lo que nos lleva a llamar con el nombre de "El Caso Argentino" al conjunto de normas que a partir del dictado de la ley nº 25.344 se declara por un lado "En emergencia la situación económica financiera del Estado Nacional", formando un plexo normativo que otorgó la "supremacías al Poder Ejecutivo por sobre las fortunas de los argentinos que quedaron así a merced del Gobierno Nacional y de las Entidades Financieras, sin explicación lógica alguna , "ni remedio jurídico efectivo" que fuera posible de oponer a los mismos en su defensa. Siendo el corolario de lo dicho la resolución ministerial emanada por el Ministerio de Economía nº 850/01. Dicha normativa[57]estuvo vigente desde el 14 de Noviembre del año 2000 al 14 de Noviembre del año 2002, quedando aún vigente la ley nº 25.413 –de Competitividad I- que crea el impuesto a los créditos y débitos bancarios cuya fecha de vencimiento operaba el 31 de Diciembre del año 2004, pero que por fines recaudatorios ha sido prorrogada hasta el día de la fecha[58]

A fin de sortear los conflictos necesariamente generados por un prolongado proceso de "recesión económica" con su secuela de aumento de la tasa de desempleo en la población activa del país y la consecuente baja en el consumo, el Poder Ejecutivo envió al Congreso lo que se dio en llamar "Ley de Competitividad", solicitando en el mensaje nº 360/01 [59]la delegación de facultades legislativas de conformidad con lo previsto en la Constitución Nacional –art.76º-, fundándolo en la declaración de emergencia económico financiera que se hiciera por ley nº 25.344.

Ahora bien, se advierte que la enunciada ley nº 25.414 fue la primera ley dictada por el Parlamento Argentino que expresamente concede al Poder Ejecutivo Nacional el ejercicio de facultades legislativas. [60]

Pero que como sentenció Carlos E. Colautti: los decretos delegados dictados como consecuencia necesarias de la delegación de facultades legislativa a favor del Poder Ejecutivo no se redujeron a versar sobre materias determinadas de administración. Sino que versaron sobre temas que incidieron sobre el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita y sobre todo sobre el derecho de propiedad que originaron un sin número de reclamos judiciales –como nunca se ha visto en la justicia federal- que llevaron a la misma al borde del colapso.

1.- Normas comprendidas:

Las normas que formaron el plexo normativo al que llamamos " está integrado por:

a) La Ley Nº 25.344: El 14 de Noviembre del año 2000 es promulgada la Ley Nacional Nº 25.344, que declaró "en Emergencia la situación económica-financiera del Estado Nacional. A los Contratos del Sector Público. A la Relación de Empleo Público. A los Juicios contra el Estado Nacional. Reglamentó la Consolidación de Deudas. Y planteo un plan de Saneamiento de la relación económica financiera entre el Estado Nacional, Las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" trato todo en Seis Capítulos. En su Capítulo I –art.1- Declaró que el estado de Emergencia tendrá vigencia por un año a partir de su promulgación, pudiendo el Poder Ejecutivo prorrogarlo por un término igual por solo una vez[61]En su Capítulo II "De los Contratos del Sector Público" –arts. 2 y 3- Facultó al Estado Nacional a Disponer la rescisión de los contratos celebrados con anterioridad al 10/12/99 –fecha en que asumió como Presidente de la República Argentina el Dr. Fernando de la Rua-, pero dejando expresamente excluido de éste régimen aquellos contratos suscriptos en virtud de los procesos de privatización y que estén regidos en sus prestaciones por marcos regulatorios establecidos por ley. En su Capítulo III "De la relación de empleo Público" –arts. 4 y 5- facultó al Poder Ejecutivo a reubicar al personal de la Administración Pública Nacional a fin de obtener una mejor racionalización de los recursos humanos existente. Y fijó una indemnización a favor del personal de la Administración Pública alcanzado por las medidas de racionalización cuyo pago estuvo a cargo del Fondo de Reestructuración Organizativa. En su Capítulo IV "De los juicios contra el Estado Nacional" -arts. 6 a 12- fijó que en todos los juicios contra el Estado Nacional y organismos de la Administración Pública se suspenderán los plazos procesales hasta que el Tribunal de oficio o la parte actora o su letrado comuniquen a la Procuración del Tesoro de la Nación su existencia, carátula, número de expediente, radicación, organismo interviniente, estado procesal y monto pretendido, determinado o a determinar. Determinó a su vez, que la Procuración del Tesoro Nacional tenía 20 días contados a partir de la notificación para tomar la intervención que ella considerase pertinente, vencido el cual se reanudarían los términos procesales vencidos. Cabe destacar que en materia Previsional de Amparo y Juicios Sumarísimos el plazo era de 5 días en ves de 20. También estableció que el Estado Nacional o sus entidades autárquicas no podían ser demandados judicialmente sin reclamo administrativo previo, fijando que dicho reclamo administrativo versara sobre los mismos hechos y derechos que se invocaran en la eventual demanda judicial. Fijó, que los jueces no podrán dar curso a las demandas sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos previstos en la ley que se analiza y los plazos en ella previstos. Se exceptúa el reclamo cuando una ley así expresamente lo establezca y (a) cuando se trate de repetir del Estado lo pagado en virtud de una ejecución o repetir un gravamen pagado indebidamente, y (b) Se reclame daños y perjuicios contra el estado por responsabilidad extra contractual. En su Capitulo V "De la consolidación de Deudas"-arts. 13 a 18- fija un régimen de deudas del Estado Nacional a consolidar. Y en su Capítulo VI titulado "Del saneamiento de la relación económica-financiera del Estado Nacional, Las Pvcias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires .arts.19 a 22- se establecía un régimen de saneamiento de la relación económica financiera entre el Estado Nacional, las Provincias y la Ciudad de Buenos Aires".

b) La Ley Nº 25.413: o llamada "Ley de Competitividad I" estableció un impuesto a aplicar sobre los créditos y debitos en cuenta corriente bancaria. Fija los agentes de liquidación y percepción de las tributo. Su alcance y fija a su vez la modificación de las leyes números Nº 24.452 y la ley nº 25.345.Dejándose sin efecto la base de datos cuentacorrentistas inhabilitados que administraba el B.C.R.A. Este impuesto se halla –aún hoy- a cargo de los titulares de cuentas bancarias cada vez que se efectuó un movimiento en la misma sobre los impuestos brutos de la operación tanto cuanto actuaren como "ordenantes" o como "beneficiarios" así cuando el movimiento fuera de fondos por cuenta propia. El Agente de percepción y retención son las entidades comprendidas en la Ley de Entidades Financieras o por aquel que realice el movimiento o entrega de los fondos a nombre propio, o como agente preceptor, liquidación cuando efectué a nombre y/o u cuenta de otra persona. Se exceptuó de la aplicación de este impuestos a los créditos y debitos y operaciones de fondos correspondiente a Estado Nacional, Provincias; Municipios y a la Ciudad Autónoma de Bs. Aires. A los créditos y débitos en cuenta bancarias de mesa de entradas y consulares y a los créditos y débitos en Caja de Ahorro hasta la suma acreditada en concepto de sueldos, jubilación y pensiones. Fija que el Banco Central de la República Argentina no podrá establecer sanción alguna a los cuentacorrentistas, en particular de inhabilitación, por el libramiento de cheques sin fondos o por falta de registración de cheques de pago diferido. Y se elimina la Base de Datos de cuentacorrentistas inhabilitados que lleva el Banco Central de la República Argentina, caducando las inhabilitaciones en él registradas a la fecha de la ley a la que hacemos referencia. Esta ley fue sancionada y promulgada el 24 de Marzo del año 2001 y publicada en el B.O. el 26 de Marzo del mismo año encontrándose la misma vigente mediante sucesivas prórrogas, nos remitimos a nuestra nota número (58) de éste trabajo.

c) La Ley Nº 25.414: Esta norma fue promulgada el 29 de Marzo del año 2001 y publicada en el B.O. el 30 de Marzo del mismo año. Y fue tratada por el suscripto in extenso en su trabajo académico anterior al cual nos remitimos. Solamente acotaremos que tuvo el triste honor de ser la Primera Ley por la cual el Congreso de la Nación Argentina le transfiere facultades Legislativas por delegación al Poder Ejecutivo Nacional conforme a lo preceptuado por el art. 76 de la Constitución Nacional. Contaba con ocho artículos y fue derogada por la ley Nacional Nº 25.556 fechada en Buenos Aires el día 20 de Diciembre del 2001 y publicada en el Boletín Oficial el día 28 de Diciembre del 2001, tras la renuncia a la jefatura del gobierno Nacional por parte del Presidente Fernando de la Rua.[62]

d) El decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 1570/01: Este decreto dictado por el Poder Ejecutivo Nacional durante el mandato del Sr. Presidente Fernando de la Rua, en ejercicio de las facultades previstas –para los casos de necesidad y emergencia pública- por el art. 99 incisos 1, 2 y 3 de la Constitución Nacional que fuera dado en la ciudad de Buenos Aires el 1 de Diciembre del año 2001 dispuso en su articulo 1º que las entidades sujetas a la Super Intendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la Rep. Argentina no podrán realizar operaciones activas denominadas en Pesos, ni intervenir en el mercado de futuros u opciones de monedas extranjeras, ni arbitrar directa o indirectamente con activos a plazos en Pesos, pero facultó que las operaciones mencionadas pudiesen convertirse de pesos a dólares estadounidenses conforme a la ley 23.928 (Ley de Convertibilidad). Tampoco se podían ofrecer tasas de interés superiores por los depósitos denominados en pesos, respecto de las que ofrecían por los depósitos en dólares, y fijó que no se podía cobrar comisión alguna por la conversión de pesos-dólares y viceversa con respecto a cualquier operación que le de origen siempre y cuando se efectúen a través de cuentas abiertas en entidades financieras. En su art. 2º prohíbe –no limita- las siguientes operaciones bancarias a saber: retiros en efectivo que superaran los $250 o u$a 250 por semana, por parte del titular o de los titulares del total de sus cuentas en cada entidad financiera, prohibió a su vez las transferencias al exterior con la sola excepción a las operaciones que correspondan a operaciones de comercio exterior, al pagos de gastos o retiros que se realicen en el exterior a través de tarjeta de crédito o debito emitidas en el pais u otras que autorice el Banco Central de la Rep. Argentina. En su art. 4º garantizaba la intangibilidad de los depósitos y de las operaciones bancarias conforme a lo dispuesto por la ley Nº 25.466 siempre que no implicara una disminución del nivel de fondos depositados en el sistema financiero, es decir que fueran realizados mediante transferencias entre entidades financieras. En su art. 5 aseguraba durante la vigencia de esta norma que las entidades financieras no podrán obstaculizar la transferencia o disposición de los fondos entre cuentas, cualquiera que fuere la entidad receptora de los mismos, ni percibir comisión alguna por la transferencia electrónica de fondo entre ellas que realicen por cuenta y orden de sus clientes. Discutidamente en cuanto a su validez, en su art. 8º estableció que el Banco Central de la República Argentina será la Autoridad de Aplicación, del decreto al que nos hacemos referencia, facultando a éste a dictar las normas ¿? necesarias para asegurar que todos los habitantes del país puedan usar y disponer de sus activos financieros abriendo Cajas de Ahorro y tarjetas de débito, u otros modos previstos en el decreto Nº 1570/01, regulando las condiciones y el costo máximo al que las entidades respectivas estarían obligadas a prestar el servicio.

e) El decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 1606/01: Versando el mismo como Decreto de Necesidad y Urgencia-Reordenamiento del sistema Financiero-Corralito Financiero-Bancos-Entidades Financieras-Operaciones Financieras– Operaciones Bancarias- Banco Central -Depósito Bancario-Exportaciones-Exportaciones de Divisas-Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias-Afectación al Servicio Público-Indisponibilidad de Depósitos-Limitación a las transacciones en Dinero en efectivo-Sistema de Pagos Electrónicos- fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacional como Decreto Nº 1606/01 dado en Buenos Aires el día 5 de Diciembre del 2001 y publicado en el Boletín Oficial el 6 de Diciembre del mencionado año. Podemos decir en síntesis en cuanto a este decreto por un lado que modifica el régimen fijado en el decreto nº 1570/01 autorizando a que se efectúen ciertas operaciones que solo pueden realizarse en efectivo, incrementando a su vez el monto de exportación de monedas y declaró a los sistemas de pago por medio electrónicos servicios públicos sujetos a regulación.

f) Resolución del Ministerio de Economía Nº 850/01: Esta norma merece un tratamiento especial, al cual nos avocaremos a continuación en este trabajo. Anticipando que la misma al tratar de implementarse produjo al ser del conocimiento de la población urbana del país –principalmente Capital Federal, Rosario y Córdoba- violentos disturbios callejeros justificando la renuncia del Ministro de Economía que la dicto con su sola firma –aparentemente en Ejercicio de Super Poderes- y el abandono –por alejamiento y renuncia- del entonces primer mandatario de la República Argentina.

2.- Consecuencias

Las medidas económicas adoptadas por el Gobierno Nacional de aquel momento plasmado en el conjunto de normas mencionadas precedentemente profundizaron aún más la profundización de la crisis que se pretendía con ellas sortear.

Como ya dijimos, este plexo normativo, que tuvo vigencia en algunos aspectos más allá del año 2001 dio origen y fundamento de nuevas normas jurídicas de idéntica índole, vasta con nombrar la ley Nº 25561 y el decreto del Poder Ejecutivo Nacional nº 214/01 entre otros[63]esta normativa no es materia de estudio en este trabajo-.

Si se quiso reactivar la economía de la República Argentina, el resultado que reflejó la realidad por ese entonces nos demuestra que se produjo el efecto contrario, sobre todo por terminar cortando la llamada cadena de pagos (o mejor dicho "cadena de cumplimiento de las obligaciones", con la consiguiente consecuencia de responsabilidades por daños entre los particulares).

Lo que quiso ser en un comienzo, una restricción en la libre disposición por parte de los particulares de sus depósitos en entidades financieras, se convirtió directamente en un impedimento de disposición del patrimonio monetario de los usuarios de los servicios bancarios, eso si..solamente del dinero depositado con anterioridad al 31 de Diciembre del año 2001, alcanzando al poco tiempo hasta los depósitos judiciales.

Creo irritantes desigualdades entre los asalariados, ya que los que trabajaban o vivían lejos de una entidad financiera cobraban la totalidad de sus sueldos en dinero en efectivo, mientras que los demás estaban bancarizados y sus salarios tenían el tope semanal de extracción de $ 250.

Para aquellos usuarios del sistema financiero que querían convertir sus cuentas salarios de pesos a dólares estadounidenses, el Banco Central nunca habilito la prometida operatoria bancaria garantizada en el Decreto Nº 1570/01.

Se cobro indiscriminadamente el impuesto al crédito y debito bancario creado por la ley nº 25.413 –Ley de Competitividad I- y de este modo se obligo a los usuarios a realizar transferencias bancarias absurdas (–como aquella en que el titular de una cuenta corriente libraba un cheque contra su propia cuenta para cobrarlo por ventanilla, o como aquel que no teniendo una cuenta bancaria debía depositar en un banco la suma en dinero que debía abonar a un tercero con el que estaba comprometido, pidiendo un cheque de mostrador si la operación era por un monto mayor de $ 1.000.-), todas operaciones en realidad innecesarias por las que se tuvo que abonar el mencionado impuesto. A tal grado llego la avaricia fiscal que se obligo a la llamada bancarización de personas cuyos ingresos no justificaba apertura de cuenta bancaria alguna. Cabe citar los problemas que esta absurda e injustificada normativa generó en aquellas personas que debían cumplir con obligaciones financieras en entidades distintas de aquellas en donde sin haberlo elegido se le depositaban sus salarios, agravados por los perjuicios que se generaban a sus titulares en los casos donde las transferencias electrónica de fondos entre entidades financieras tardaban más de siete días. Que decir que dio por sentado que en todo el territorio de la República Argentina que existían tanto bancos como cajeros electrónicos, lo que implica el desconocimiento de la realidad de nuestro país.

Pero lo que mas irritó por aquel tiempo a los ciudadanos –y cuyas justificadas quejas y enojos debieron sufrir en su salud física y mental los pobres empleados de bancos-, fue ver la imposibilidad de extraer de los montos depositados en moneda extranjera –por que el Estado lo había directamente prohibido- mientras que en la misma entidad bancaria, caja y cola mediante, esa misma entidad financiera sin ningún empacho vendía moneda extranjera a la cotización del día.

Tal fue la crisis por ese entonces que trascendió lo puramente económico y financiero a todos los ámbitos sociales e institucionales y la infelices medidas adoptadas dio lugar a la promoción de una cantidad extraordinaria de acciones de amparos y cautelares contra el Estado Nacional y los Bancos por parte de quienes se sintieron afectados por tales medidas, lo que generó que colapsara el sistema judicial federal. Hay que destacar la actitud de los Tribunales que hicieron a lugar las acciones de amparo y cautelares a los fines de recuperar los fondos depositados, fondos que en efectivo nuevamente se depositaban en las entidades financieras, o en cajas de seguridad existentes en ellas.

Para responder a ésta judicialización contra las normas dictadas por el Poder Ejecutivo en su facultad prevista en el art. 99º incisos 1, 2 y 3 de la Constitución Nacional y delegadas por la ley nº 25.414 a tenor de lo dispuesto por el art. 76º de nuestra Carta Magna el por entonces Ministro de Economía Dn .Domingo Felipe Cavallo en un acto de arrogancia dictó la Resolución Ministerial Nº 850/01.

3.- Resolución del Ministerio de Economía de la Nación Argentina nº 850/01. (a) ¿Suma del Poder Público?

Ante la numerosa cantidad de acciones judiciales ante los Tribunales Federales que dictaban medidas cautelares ordenando la suspensión de la aplicación del Decreto Nº 1570/01[64]

El por entonces Ministro de Economía consideró "que a los efectos de una eficaz defensa del Estado Nacional ¿? por parte de ese ministerio corresponde unificar los procedimientos a instrumentar por parte de las entidades sujetas a la Super intendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina a las cuales se les notifique una medida cautelar que anule o restrinja o, en alguna medida, altere los alcances de cualquiera de las disposiciones contenidas" en el Decreto Nº 1570/01. Y así estableció, éste Ministro mediante su resolución "Un régimen para la atención de los mandatos judiciales por parte de aquellas entidades, que contemple la inmediata puesta en conocimiento del ministerio de Economía para que el Estado Nacional tome la participación pertinente en las actuaciones judiciales en las cuales se dictaran".

Que para la formulación de éste régimen, éste ministro consideró necesario, teniendo en cuenta el concepto de vigencia de las medidas cautelares y la posibilidad de que las mismas podían ser recurridas por el Estado haciendo referencia en los considerando de la mencionada resolución ministerial: "que la interposición del recurso extraordinario federal suspende la ejecución del pronunciamiento impugnado hasta tanto los tribunales se expidan con respecto a su concesión o denegación".

Esta resolución fechada en Buenos Aires el 14 de Diciembre del 2001, irritó aun más los ánimos de la gente, generando revueltas populares que motivó la represión por parte de las fuerzas policiales con su secuela de muertos, heridos y detenidos, y justificando el alejamiento de la cartera de Economía del Sr. Domingo Felipe Cavallo y la renuncia como Presidente del Dr. Fernando de la Rua.