El positivismo y la independencia entre el derecho y la moral

Antecedentes del pensador jurídico

I.1.- DATOS BIOGRAFICOS.-

HERBERT LIONEL ADOLPHUS HART, fue un jurista inglés conocido principalmente por su trabajo sobre la Filosofía del Derecho, campo en el que se convirtió en uno de los más importantes pensadores del siglo XX; nace en Harrogate, el 18 de julio de 1907 y fallece en  Oxford, un 19 de diciembre de 1992.

Fue uno de los filósofos del derecho más importantes del siglo XX, un jurista inglés conocido principalmente por su trabajo sobre la Filosofía del Derecho, campo en el que se convirtió en uno de los más importantes pensadores del siglo XX. Su obra más conocida, El concepto de Derecho, es uno de los libros fundamentales en el estudio y entendimiento de dicha materia.

Estudió abogacía en el New College (Universidad de Oxford), del cual se graduó en 1932. En un principio se dedicó a ejercer la profesión en forma privada, pero con el comienzo de la Segunda Guerra Mundial, Hart ingresa a trabajar en el Servicio de Inteligencia Británico (MI5), donde compartió labores con otros filósofos oxonienses como Gilbert Ryle y Stuart Newton Hampshire.

Con el fin de la contienda, Hart pasa a desempeñarse como académico en Oxford, donde ocupó la cátedra de Jurisprudence. Fue profesor visitante en varias universidades estadounidenses, y principal de Brasenose College.

En 1959 publica, junto con A. M. Honoré, Causation in Law; mientras que en 1961 publica su trabajo más importante: The concept of law.

Hart se inscribe en la corriente del positivismo, llamada jurisprudencia analítica, para la cual el análisis del lenguaje resulta un elemento fundamental a fin de una mejor comprensión del derecho.

I.2.- PUBLICACIONES.-

Entre sus publicaciones, podemos anotar las siguientes:

• "Causatin in the law" - 1959

• "The concept of law" - 1961

• "Law, liberty and moralty" - 1963

• "Punishment and responsibility, Essays in the philosophy of law" - 1968

• "Essays on Bentham. Jurisprudence and political theory" - 1982

• "Essays on jurisprudence and philosophy" - 1983

• "Poscript" - 1994 (agregado en la segunda edición de The concept of law).

Corriente filosófica de H. L. Hart

La especulación sobre la naturaleza del derecho tiene una historia larga y complicada; sin embargo en visión retrospectiva se advierte que se ha centrado en forma casi continua en unas pocas cuestiones principales:

3 Problemas recurrentes:

1. ¿Cuál es la diferencia entre el Derecho y la obligación jurídica de las órdenes respaldadas por sanciones y cómo están relacionados con ellas?

2. Problema de la relación entre el Derecho y la Moral y su conexión con el concepto de justicia. Puede decaer en dos extremos:

a. "una norma jurídica injusta no es una norma jurídica". - San Agustín–

b.  "las profecías de lo que los tribunales harán de hecho, y no otra cosa más ambiciosa, es lo que entiendo por derecho". – Holmes-

3. ¿Qué son las reglas y en que medida el derecho es una cuestión de reglas?

Diferencia entre la conducta habitual de un grupo y la existencia de una regla y en relación con "tener que" (must) y "deber" (should). No solo las reglas son inciertas, sino que la interpretación del tribunal, además de hallarse revestida de autoridad, puede ser definitiva. La concepción del derecho que ve en él esencialmente una cuestión de reglas es un error. Tal pensamiento conduce a la paradoja: "Las leyes son fuentes de derecho, no partes del derecho mismo" - Gray.

 En el pensamiento jurídico de Hart es posible advertir el influjo de importantes escuelas vinculadas a la teoría del Derecho y a la tradición filosófica general. Dentro de las teorías tomadas por Hart como punto de partida de su análisis funcionan como disparadores de polémicas, que concluyen en una decidida oposición hacia aquéllas por parte del autor.

En este sentido, puede decirse que la Teoría Analítica Jurídica, el positivismo y algunos rasgos del utilitarismo anglosajón, constituyen los paradigmas teóricos que Hart considera apropiados para el sostenimiento de sus afirmaciones acerca del Derecho. Para Hart, teoría descriptiva es sinónimo de teoría positivista: si lo que se quiere es describir adecuadamente el objeto de estudio que denominamos "derecho", debemos partir por reconocer que no existe conexión necesaria entre el derecho y la moral. Simplemente, hay sistemas jurídicos injustos. Hart cita el de la Alemania nazi y la Sudáfrica de su tiempo.

La teoría de la no conexión conceptual necesaria entre derecho y moral fue enunciada por vez primera por Austin, y Hart reconoce en esto su deuda con el jurista decimonónico. Así, en cierta medida, su obra se encuentra en continuidad con la de Austin. Sin embargo, Hart rechazará una de las doctrinas más caras a Austin y a otros positivistas anteriores a él, como Bentham: que el derecho sea un sistema de mandatos.

Hart enuncia tres tipos de objeciones fundamentales al modelo del derecho como un sistema de mandatos, imponiendo obligaciones bajo amenaza de una sanción. Tales objeciones se basan en el contenido de las leyes, en su rango de aplicación, y en su modo de origen.

OBJECIONES BASADAS EN EL CONTENIDO DE LAS LEYES.-

Hart reconoce que las normas del derecho penal, lo mismo que las propias del derecho de daños, se asemejan enormemente a mandatos acompañados por la amenaza de una sanción en caso de desobediencia. La ley que castiga el hurto ordena abstenerse de apropiarse de cosa mueble ajena con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño, amenazando al potencial infractor con una sanción en caso de incumplimiento. Hasta ahí, el modelo de Austin parece dar cuenta adecuadamente de la naturaleza del derecho.

Sin embargo, "existen importantes clases de leyes en las cuales esta analogía con órdenes respaldadas por amenazas falla completamente, desde que cumplen una función social muy distinta. Las reglas jurídicas que determinan los modos cómo se hacen contratos o testamentos o matrimonios válidos no exigen de las personas que actúen de modos determinados lo deseen o no.

Tales leyes no imponen deberes u obligaciones. Más bien, proveen a los individuos con medios (facilities) para realizar sus deseos, al conferirles poderes jurídicos para crear, por ciertos procedimientos específicos y sujetos a ciertas condiciones, estructuras de derechos y deberes dentro del marco coercitivo del derecho".

Asimismo, otro tipo de leyes que no imponen obligaciones, sino que confieren potestades, son aquellas que confieren potestades públicas para crear, aplicar y ejecutar las leyes existentes. Por ejemplo, las normas que especifican quiénes y de qué modo podrán crear nuevas leyes, tales normas no imponen a sus destinatarios, los parlamentarios, obligación alguna.

OBJECIONES BASADAS EN EL RANGO DE APLICACION DE LAS NORMAS.-

Si el derecho es un sistema de mandatos respaldados por amenazas, entonces no pueden tales mandatos obligar a sus autores. La idea de mandato implica el que se ordene a otro. Es absurdo pensar que alguien se mande a sí mismo, amenazándose con provocarse un daño en caso de incumplimiento.

De acuerdo a esto, sería esencial al derecho que exista una persona o grupo de personas, el "soberano" en Austin, que pone el derecho y por definición está fuera y no vinculado por él. Tal sostiene, precisamente, Austin: el soberano es jurídicamente ilimitado.

Sin embargo, sostiene Hart, "la legislación, en tanto distinta del ordenar a otros a hacer cosas bajo amenazas, puede perfectamente tener tal fuerza autovinculante. No hay nada esencialmente referido a otro en ella". Es muy probable que la legislación en una monarquía absoluta no obligue al monarca. Sin embargo, en los estados democráticos hay leyes que obligan a sus creadores. Por ende no son mandatos.

OBJECIONES BASADAS EN EL MODO DE ORIGEN DE LAS NORMAS.-

Según el modelo del derecho como un sistema de mandatos, cada ley tendría que ser producto de un acto deliberado de creación jurídica: donde hay ley existe necesariamente un deseo del soberano que se ha manifestado expresa o tácitamente.

Pero, objeta Hart, existen normas en nuestros sistemas jurídicos que manifiestamente no proceden de un acto deliberado de creación jurídica. Tal es el caso de la costumbre. Nadie la ha mandado. Se ha de recordar que Austin enfrentó este problema, y lo resuelve mediante la noción de mandato tácito del soberano.

Pues bien: para Hart, tal noción es engañosa, por cuanto no se puede interpretar la inacción de un superior respecto de la actuación de un inferior como signo de su beneplácito. Puede suceder que el superior ignore la actuación del inferior, o bien que, conociéndola, no se complazca en ella pero no interfiera con ella por simple tolerancia y no por beneplácito.

Vigencia del pensamiento de H. L. Hart

Sobre ello, es de considerarse los antecedentes inmediatamente anteriores a la llegada de Hart a la cátedra de jurisprudence, en Oxford el curso 1952-1953. La encrucijada intelectual del momento está determinada por los siguientes puntos:

a) Tiene tras de sí, como hemos expuesto, la tradición de la escuela de jurisprudencia analítica anglosajona, quizá algo aletargada durante la primera mitad del siglo.

b) Ha de tomar contacto con el positivismo normativista de Hans Kelsen, que tiene algunos rasgos afines a la jurisprudencia analítica, pero que al mismo tiempo es una fuente original de posibles reelaboraciones.

c) Entra en diálogo con las teorías jurídicas antiformalistas, especialmente los diversos sociologismos jurídicos y los llamados "realismos jurídicos" americano y escandinavo, formas de empirismo que entienden y estudian el derecho como un hecho social (de carácter sociológico o psicológico).

d) Finalmente, considera las teorías del derecho natural, especialmente sus formulaciones posteriores a la guerra, aunque también las clásicas, como hemos dicho.

Tales son las principales corrientes de pensamiento jurídico del siglo XX que Hart tiene en cuenta. A eso hay que añadir que en ocasiones analiza doctrinas jurídicas "formalistas" que se parecen al positivismo decimonónico de la escuela de la exégesis. Este análisis tiene por objeto refutar esas teorías y mostrar que nunca han sido defendidas por la jurisprudencia analítica.

Ante tal panorama, Hart continúa críticamente la tradición de la jurisprudencia analítica, especialmente las ideas básicas de Bentham y Austin. Pueden decirse que construye su propia teoría fundamentalmente a partir de una refutación importante de John Austin. La teoría kelseniana es utilizada como punto de partida para esa crítica contra Austin, y también como modelo inspirador de algunas explicaciones importantes en la teoría hartiana. Sin embargo, algunos puntos comunes a Kelsen y Austin son puestos en cuestión por Hart.

Por otro lado, Hart asumirá el problema planteado por el sociologismo americano y los "realismos" americano y escandinavo, a saber, el de explicar cómo funciona de hecho el derecho, y no solamente cuál es su estructura normativa. Hart no admite las soluciones empiristas, aunque pretende dar cuenta de una institución social utilizando el modo de pensar analítico.  El concepto de derecho se presenta en cierta medida como "un ensayo de sociología descriptiva".

Finalmente, la lucha contra las doctrinas del derecho natural y la defensa del positivismo jurídico, tan desprestigiado entonces, conceden muchos puntos inadmisibles para las versiones clásicas del positivismo jurídico. Con el fin de reflotar la barca del positivismo jurídico, por razones teóricas y morales, Hart arroja por la borda tanta carga que algún autor ha llegado a considerarlo en cierto sentido iusnaturalista, o incluso "por encima de la polémica".

Todo esto, sea o no verdadero, es evidentemente contrario a la visión que el mismo Hart tiene de su obra y de todo su empeño. El quiere ser iuspositivista y defender las que considera tesis fundamentales del positivismo jurídico. Naturalmente, una definición o planteamiento diversos de la polémica puede llevar a conclusiones muy distintas.

Análisis y critica del pensamiento de Herbert Lionel

ADOLFUS HART.-

H.L.A Hart, en su libro: "The concept of law" afirma que por su naturaleza, existen dos clases de normas que el llama reglas y que son: 1.- Las reglas primarias y 2.- reglas secundarias manifestando que son primarias aquellas que imponen obligaciones, y en este caso el propio Hart pone como ejemplo de ellas a los códigos que llama ley penal o ley civil, en suma establecen las normas de conducta que el ciudadano debe cumplir bajo apercibimiento; en cambio, afirma que las reglas secundarias son las que confieren potestades como las de legislar que se le confiere al Congreso o a los jueces ejercer jurisdicción o para ser más prácticos a dictar resoluciones.

Consideramos que si concebimos como Hart, que las leyes que se imponen al ciudadano, estaríamos diciendo que el Derecho, en realidad se circunscribe al cumplimiento de mandatos que el poder o la autoridad imponen bajo estricto cumplimiento y por tanto es excesivamente autoritaria la forma en que Hart concibe las normas. Y en esto resulta kantiano, conspicuo, ya que como recordaremos Kant define la ley como el conjunto de normas a cuyo cumplimiento puede ser constreñida una persona ya que a ellas que son en realidad leyes el ciudadano debe someterse plenamente para establecer el orden, aun cuando no esté de acuerdo con ellas.

Hart concibe al revés las reglas que permiten consienten o prohíben la actividad del hombre o del ciudadano. Si concibiéramos a las normas primarias como originales estaríamos con que la ley es primero y luego el derecho pese a que la ley es mutable y el derecho no puede serlo.

HART CONTRA KELSEN.-

Recordemos que Kelsen, manifestaba que debemos establecer como primaria una norma fundamental, esencial, básica, fundante, primaria y sobre todo originaria, cuando Kelsen habla de originaria se refiere a que de ella parten todas las demás e incluso denomina a esta como la "ley internacional" en cambio, Hart concibe que solo hay dos extremos posibles el de quien manda y ordena y hace la ley y el de quien obedece ciegamente .

Hart repetía que las normas primarias son sobre conductas en tanto que las secundarias son sobre otro tipo de reglas. Las reglas secundarias autorizan a individuos o a grupos de personas crear, modificar o extinguir normas.

Hart clasificó las normas secundarias en la siguiente forma:

a) Regla de reconocimiento: Sirve para identificar que normas pertenecen a un sistema jurídico (el criterio de identificación sería el de origen).

b) Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias cambien en el sistema y así dinamizar el ordenamiento jurídico.

c) Reglas de adjudicación: Dan competencia a órganos jurídicos para que establezcan si se infringió o no una regla primaria.

Recordemos que para  Kelsen, todos los ordenamientos jurídicos dependen de una norma primaria o básica (Grundnorm) que presume el deber de los gobernados de obedecer a sus gobernantes. Hart criticó a Kelsen y sugirió que la norma básica de todo ordenamiento jurídico no era una presunción sino un hecho: la regla de reconocimiento. A diferencia de las reglas primarias, la regla de reconocimiento no deriva su validez de otras normas, sino que es una regla que existe por la aceptación que los jueces hacen de ellas para distinguir las reglas que hacen parte del ordenamiento jurídico. Así las cosas, cuando los jueces usan expresiones como: "Es la regla en el país X que Y", están implicando que aceptan una regla que determina la validez de otras reglas, esto es, están aceptando la regla de reconocimiento. En este sentido, la regla de reconocimiento, para Hart es un hecho y no un concepto a priori, o una presuposición, como lo es para Kelsen.

HART CONTRA JOHN AUSTIN Y JEREMY BENTHAM.-

En forma contradictoria, para nosotros Hart discrepa de la concepción, representada en Inglaterra por John Austin y Jeremy Bentham, que ven a las normas como órdenes respaldadas por amenazas (mandatos). Hart ofrece varios argumentos en contra de la teoría de reglas como mandatos. En primer lugar, los sistemas jurídicos contienen reglas que no imponen obligaciones sino que confieren poderes (reglas secundarias). Hart también criticó la noción de obligación jurídica defendida por Austin; tener una obligación, para Hart, es algo diferente que sentirse obligado bajo la amenaza de un castigo, como pensaba Austin. Finalmente, Hart sostuvo que la teoría de Austin era incapaz de explicar prácticas comunes a los ordenamientos jurídicos, como el hecho de que las leyes persisten en el tiempo, la fuente del derecho consuetudinario o el hecho de que la sociedad tenga obligaciones jurídicas frente a soberanos recientemente electos.

Aquí Hart está desubicado por su concepto del derecho consuetudinario, el que, según él podría regir normalmente si las condiciones así lo exigen o permiten. Cuando habla de que hay que respetar los derechos y obligaciones de los reyes y que no se le cambien las reglas ya que según él eso es respeto por el derecho consuetudinario.

Kenneth Einar Himma, afirma que en realidad no existe contradicción entre la norma básica de Kelsen y la regla de reconocimiento de Hart. Kelsen estaría explicando la noción de obligación, de obligación jurídica; esto es, ¿por qué los ciudadanos deben obedecer las normas jurídicas? Mientras que Hart estaría respondiendo la pregunta sobre la norma que determina la existencia de otras normas jurídicas.

La obra de Hart es sin duda la más influyente en la filosofía analítica jurídica del siglo XX. Su principal contradictor es Ronald Dworkin. Hay dos diferentes tipos de críticas que Dworkin hace a Hart. En primer lugar, Dworkin cuestiona la metodología usada para describir sistemas jurídicos. Según Dworkin, la labor de la filosofía no es, como piensa Hart, la descripción neutral de fenómenos jurídicos, sino la justificación del mejor concepto de derecho según las circunstancias históricas. Así las cosas, Dworkin no propone un concepto de derecho aplicable para todas las sociedades y todos los tiempos, sino la mejor justificación para el ordenamiento jurídico estadounidense.

El segundo tipo de críticas es dirigida a la teoría de la regla de reconocimiento. En sus primeros escritos sobre Hart, Dworkin atribuyó al filósofo inglés lo que llamó la tesis de pedigrí según la cual, los sistemas jurídicos determinan la existencia de sus normas únicamente por su origen. Esta tesis es errónea, según Dworkin, porque existen varios estándares que hacen parte de los sistemas jurídicos por su moralidad y no por su origen. Dworkin justifica su crítica en el famoso caso Riggs v. Palmer en el que la Corte Suprema del Estado de Nueva York decidió no conceder la herencia a una persona que asesinó a su abuelo para que éste no cambiara su testamento. La decisión se basó en el principio legal según el cual "uno no puede beneficiarse de su propio crimen". Este principio, aclara Dworkin, hace parte del ordenamiento jurídico, aunque nunca ha sido promulgado; es decir, hace parte del ordenamiento sin satisfacer las condiciones de la tesis del pedigrí que él atribuye a Hart.

En posteriores artículos Dworkin cuestionó la idea de una regla de reconocimiento. La mayoría de casos son acerca de las fuentes del derecho; lo que hace una norma sea parte de un ordenamiento jurídico. Si no existe consenso acerca de lo que hace que una norma sea válida, la noción de una regla consensual que existe para determinar la validez de otros estándares no puede ser cierta.

Hart estaba escribiendo una respuesta a sus principales críticas, pero murió sin poder completar sus respuestas. Su más aventajado alumno Joseph Raz y Penélope Buloch editaron sus apuntes y los publicaron en el "Postcriptum". La obra fue publicada adicionalmente con la segunda edición de El Concepto del Derecho en 1994.

Bibliografía consultada

1.- HERBERT LIONEL ADOLPHUS HART. EL CONCEPTO DE DERECHO. Abelardo – Perrot, Buenos aires, traducción de Genaro R. Carrot, 1968, 2da edición original de 1961.

2.- LEOPOLDO SAIZ. "TEORÍA JURÍDICA DE H.L.A. HART, DERECHO Y SU PERSPECTIVA TRIDIMENSIONAL."

3.- PÁRAMO, JUAN RAMÓN DE; "H.L.A. HART Y LA TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO". Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984.

4.- JOSE ALBERTO TAMAYO VALENZUELA. "LA TEORIA DEL DERECHO DE H.L.A. HART.". Biblioteca Jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas dela UNAM.

Autor:

Enrique Jordan Laos Jaramillo

ESCUELA DE POSGRADO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL – DOCTORADO EN DERECHO

CURSO : PENSAMIENTO JURIDICO

DOCTOR : FERNANDO VALVERDE CAMAN

AULA : 4 B-1

TURNO : DOMINGOS

2013