El derecho de acceso a los archivos y registros administrativos

Planteamiento general

Desde una panorámica histórica y dentro de la legislación de corte continental, la mayoría de las regulaciones nacionales han mantenido el principio de confidencialidad de los documentos administrativos como norma general hasta hace relativamente poco tiempo. Podemos afirmar que desde que se conoce la existencia del documento escrito, salvo las últimas tres o cuatro décadas, se ha mantenido una constante histórica fundamentada en la reserva a las élites gobernantes del acceso a los documentos[1]Para ello, se han empleado numerosos argumentos en aras a la justificación de dicha tendencia, enumerando elementos como la eficacia administrativa, la protección de la intimidad o el honor de los particulares, los secretos de Estado, la actitud recelosa de los funcionarios a perder su poder o incluso el continuismo histórico propio de Estados absolutistas. Desde el discurso burocrático y tecnocrático se apelaría a la complejidad de los asuntos y cuestiones para justificar la falta de publicidad, lo que encubre en no pocas ocasiones el hecho de que el criterio de actuación no puede superar la discusión crítica, actitud típicamente paternalista que ha amparado desde tiempos remotos la confidencialidad de los documentos administrativos en general.

Actualmente es común afirmar que mientras que un Estado totalitario la regla habitual es el secreto, dificultando la fiscalización de la actividad de la Administración y asegurando a su vez la arbitrariedad del poder lejos de las miradas indiscretas del público, en un Estado democrático la regla debe ser la transparencia de la actividad de los poderes públicos y el secreto como excepción. A día de hoy, podemos referirnos a la necesaria transparencia del hacer administrativo por motivos de fiscalización de la actividad estatal, así como por exigencia del derecho a la información. Por ello es lógico y natural realizar una sencilla equiparación entre totalitarismo y desinformación. El suministro de información por parte de la Administración se constituye en un termómetro del nivel de democratización de la misma. A estas alturas del proceso democrático, la transparencia y la publicidad de la actuación de las administraciones se convierte en un ineludible corolario de la democracia y en un elemento fundamental de su legitimación, de modo que el nivel de efectividad del derecho de acceso a los documentos constituirá un parámetro muy significativo del grado de democratización de las instituciones públicas[2]

Una Administración abierta hace más fuera el sistema democrático, y a la vez se convierte en un elemento y valor de referencia para impedir y testar una mala actuación administrativa, en la medida en que proporciona medios para detectar el abuso del poder y las actuaciones arbitrarias. Partiendo de un enfoque democrático se considera esencial la transparencia de la Administración para determinar la legitimidad y credibilidad del sistema democrático como forma de gobierno. La democracia es un sistema íntimamente relacionado con el concepto de transparencia, en la medida en que el poder y los órganos que lo representan, no deberían tener apenas secretos para los ciudadanos, máxime si tenemos en cuenta que ellos son los auténticos propietarios o titulares de aquél[3]En este sentido, el acceso público a la información se constituye como un elemento necesario para la libertad de expresión, y como un derecho que de alguna manera fomenta la autonomía de los individuos, permitiéndoles la realización de un plan de vida que se ajuste a su manera de concebirla. A su vez, el derecho de acceso a la información guarda una estrecha relación con otros derechos humanos y contribuye a su efectivo ejercicio[4]

Precisamente, la esencia democracia de un Estado se encuentra en la información que proporcionen los poderes públicos, es decir, en que esta información exista y sea fluida y suficiente y en que no se sirva parcialmente modificada o manipulada. En este sentido, como sostendría Benjamín Costant[5]la limitación reglada, o secreto, sólo es indispensable en determinadas circunstancias extraordinarias y pasajeras, "para alguna expedición militar, por ejemplo, o para alguna alianza decisiva, en época de crisis". En los demás casos, la autoridad sólo pretendería el secreto para actuar libremente sin oposición, es decir, para actuar sin control, y en consecuencia con la posibilidad de hacerlo arbitraria e impunemente, lo que supondría tanto el fin de la opinión pública como el del Estado de Derecho[6]En todo aquello que no cae bajo la protección del excepcional y reglado régimen jurídico del secreto, el poder debe estar desnudo, porque tal es la finalidad del Estado de Derecho[7]En el mismo sentido, nunca deben las excepciones destinadas únicamente a proteger al gobierno de la crítica proveniente de la opinión pública o para encubrir información respecto del funcionamiento de sus instituciones públicas.

Pero lo cierto es que la anterior proclama no se plantea en términos absolutos y tampoco corresponde de forma exacta con la realidad actual. En opinión de Santamaría Pastor[8]incluso en los regímenes democráticos la publicidad de la actividad de los poderes públicos representa únicamente una tendencia o aspiración que tan solo de forma lenta va ganando terreno. Pese al importante desarrollo normativo de los últimos años, el nivel de plasmación del derecho de acceso a la información se halla fuertemente condicionado por el desarrollo normativo, los avances que se puedan dar en la normalización de las tecnologías de la información, así como la actual pervivencia de cierta inercia secretista en determinados sectores de la Administración Pública[9]Por otro lado, sabemos que el Estado liberal consagró ampliamente los principios de publicidad de las actuaciones parlamentarias y judiciales. Respecto del primero, desempeña una importante función integradora de la sociedad civil en el Estado, puesto que en la medida en que el mandato representativo impone necesariamente una separación obligada entre representante y representado, el principio de publicidad se constituye como el elemento de integración más importante[10]En cuanto al segundo, el principio de publicidad de las actuaciones judiciales, ligado igualmente al liberalismo político[11]ostenta la importante función de garantizar el control de la generalidad de la ley y de su fiel aplicación. En este último sentido, la publicidad del proceso, referida a la sociedad en general, no a las partes, constituye por sí misma una de las condiciones de legitimidad constitucional de la administración de justicia. Sin embargo, en el Estado liberal no se ha consagrado de manera efectiva un equivalente principio en torno a las actuaciones administrativas, motivo por el cual la doctrina ha llegado en algún momento a cuestionar el talante democrático de la Administración en este concreto ámbito, en tanto que una falta de regulación puede constituir un efecto perturbador de la eficacia organizativa en el cumplimiento del fin que justifica aquella[12]Por otro lado, el principio de transparencia administrativa ha acabado banalizándose en su sentido técnico debido a su abusiva utilización por parte de la clase política y de los medios de comunicación, constituyendo finalmente un simple antónimo del concepto "secreto"[13]. Finalmente, a ello se suma una notable dispersión normativa al respecto, que no aporta claridad al administrado.

La demanda para otorgar un marco jurídico al derecho de acceso a los documentos administrativos comienza en nuestro país en la década de los setenta, de forma paralela al declive del franquismo, generalizándose un movimiento dirigido a democratizar la Administración mediante la extensión de la participación ciudadana al ámbito administrativo. No nos hallamos ante un fenómeno exclusivo de nuestra nación, sino que responde a una preocupación desde diversos ámbitos por el deterioro que sufre la imagen del sistema democrático representativo en Europa occidental desde finales de los años sesenta. No obstante, hasta que el derecho de acceso a documentos y archivos administrativos llegue a ser reconocido en nuestra Constitución ha pasado por no pocos escollos amparados por una legislación ampliamente restrictiva en sintonía con el régimen autoritario vigente, constituyendo un conglomerado jurídico que durante varias décadas ha regulado profusa y parcialmente la materia[14]y que adolecía de determinados aspectos negativos, entre ellos, la inexistencia de principios reguladores unitarios claros, la evidente arbitrariedad de la Administración a la hora de conceder el acceso o no a los registros y archivos, pese a que los sujetos solicitantes fueran ciudadanos afectados o interesados, finalmente la dispersión reguladora, además de su ingente volumen en número y de su diferente jerarquía normativa.

Ciñéndonos a nuestra realidad social y jurídica, la Constitución española de 1978 incrementó notablemente el nivel de transparencia de la Administración pública, hasta tal punto que pretendió positivizarlo estableciendo en su artículo 105.b una especie de reserva de ley para que fuera el legislador el que regulara el acceso de los ciudadanos a los documentos contenidos en archivos y registros administrativos, salvo en lo que pueda afectar los derechos fundamentales o a otros valores constitucionales, motivo por el cual el propio constituyente quiso excluir de este principio de transparencia el acceso a determinada documentación que pudiera afectar o comprometer determinados bienes jurídicos de referencia en nuestro estado democrático. La posterior Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se ha encargado de desarrollar y particularizar este importante ámbito de transparencia en el ámbito de la Administración General del Estado, junto con las posteriores reformas[15]obteniendo importante logros en materia legal que no han gozado de un mismo nivel de reconocimiento por la generalidad de la doctrina.

Teniendo muy presente la anterior situación de precariedad en el ámbito de la publicidad administrativa, la Constitución de 1978 y la consolidación de un Estado social de Derecho imponen nuevos moldes y culturas renovadas[16]inaugurando un nuevo marco legal, y recogiendo en su art. 105.b[17]el derecho a la documentación, no como fundamental, al no estar incluido en el Título I, pero si con rango constitucional y a desarrollar mediante una ley orgánica. De esta forma, configura el derecho de acceso a documentos administrativos en dos vertientes:

• Posibilidad para este de conocer los datos personales que figuren en archivos y registros administrativos y que de algún modo les afecte.

• De igual manera, posibilidad para la totalidad de los administrados, de consultar aquellos documentos públicos de los que se derive un interés general.

En definitiva, constituyendo el citado artículo la pieza capital del actual principio de publicidad, el desarrollo del mismo por medio de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP – PAC), del año 1992, configura el modelo constitucional vigente, que a pesar se su tímida regulación, se ajusta al principio democrático de conformidad con el canon vigente en las democracias occidentales de nuestro entorno[18]Pese a que gran parte la doctrina considera que el desarrollo realizado por esta ley no es del todo completo, en cualquier caso supone una notable mejora en los mecanismos que garantizan el libre acceso, sobre todo por la consideración del derecho de audiencia permanente, por el intento de erradicar la opacidad de la actividad administrativa delimitando sujetos, objeto y restricciones del derecho, y finalmente porque otorga una nueva dimensión a los archivos integrándolos en los mecanismos de gestión de la Administración Pública.[19]

Transparencia y participación en el Estado Democrático

En términos netamente democráticos, transparencia y participación son conceptos lo suficientemente relacionados entre sí, y tan unidos a la esencia del espíritu democrático, que no faltaríamos a la verdad si afirmáramos que su significado es básicamente el mismo. Participar, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española[20]significa tomar parte en algo, dar parte, noticiar, comunicar. Quiere ello decir que, en rigor y según su propio sentido etimológico, cuando se habla de participación de los ciudadanos en la Administración se está presuponiendo que éstos deben ser previamente receptores de la información que les comunique la Administración para que, a partir de ahí, puedan los ciudadanos tomar parte en las decisiones administrativas intentando influir en las mismas. La participación presupone, pues, la información y transparencia. Podemos afirmar que la transparencia de la Administración es otra de las manifestaciones, y la vez, de las exigencias que se derivan de una sociedad democrática. Una Administración será más democrática cuanto más abierta y transparente y, sobre todo, cuanto mayor grado de participación ciudadana permita. Una administración abierta se considera hoy en día un requisito esencial del gobierno democrático y de desarrollo económico y social. De forma intuitiva, los conceptos de secreto y de publicidad evocan a los sistemas políticos autocráticos y democráticos, respectivamente.

En principio, debemos rechazar la concepción de intervención del ciudadano en la Administración reducida exclusivamente a la modalidad uti singulus, es decir, como interesado en un procedimiento administrativo por ser titular de derechos o intereses legítimos que se puedan ver afectados por una resolución administrativa[21]Este tipo de intervención del particular no puede explicarse desde los postulados democráticos participativos, sino desde la perspectiva de las relaciones jurídicas bilaterales que se establecen entre un ciudadano que reúne la condición de interesado en un concreto procedimiento administrativo y la Administración Pública. La participación que interesaría en este estudio se centra en la concepción del ciudadano uti cives, esto es, como miembro de una comunidad o sociedad. Su actuación se fundamenta únicamente en su condición de ciudadano. Aunque no existe unanimidad doctrinal acerca de los supuestos actuales de participación en la Administración, suelen distinguirse tres tipos distintos de participación ciudadana[22]sirviendo de cauce a la expresión de las demandas de la sociedad.

• Orgánica: es la forma más característica e intensa de la participación. El ciudadano se incorpora a los órganos de la Administración.

• Funcional: en este caso el ciudadano no se incorpora a los órganos de la Administración pero realiza determinadas funciones materialmente administrativas que auxilian al desarrollo de las tareas de la Administración, desde informaciones públicas a denuncias, acciones populares, etc.

• Cooperativa: comprendería la actividad denominada de fomento. Se pretende a través de subvenciones, exenciones, bonificaciones u otros tipos de privilegios provocar un determinado comportamiento de los sujetos privados en el sentido querido y buscado por la Administración, contribuyendo de esta manera a satisfacer el interés general.

Hasta hace relativamente pocos años puede decirse que la Administración actuaba y cumplía sus tareas administrativas completamente de espaldas a la participación ciudadana. Es más, no se trata de que la cuestión de la participación ciudadana en las tareas administrativas fuera completamente desconocida, sino que la inclusión de técnicas participativas en el ámbito de la Administración era incluso considerada incompatible con las bases tradicionales del Derecho Administrativo. Lejos de aquella deficitaria concepción, la continua evolución la doctrina administrativista hasta nuestros días desemboca en al concepto del carácter servicial o vicarial de la Administración Pública, que a diferencia de la del Estado, su legitimidad no reside en que sea representativa, sino en su carácter vicarial o servicial a la ciudadanía. Así se recoge de la propia Constitución cuando el precepto 103.1 contempla que la "Administración sirve". Por ello, la doctrina administrativista afirma en que no pueda confundirse una Administración democrática con una Administración representativa, en la medida en que la Administración no representa a nadie, simplemente sirve a los intereses generales[23]

Ahora bien, el hecho de que la Administración no sea representativa no es una posición incongruente con el planteamiento democrático. Su naturaleza garantiza el funcionamiento regular del sistema democrático[24]En este sentido, García de Enterría sostendrá que la ley y actos del ejecutivo están democráticamente legitimados por su origen, no requiriendo de ulteriores injertos democráticos en el proceso de su decisión o aplicación. Las decisiones de la Administración se llevan a cabo en nombre de la ley, no necesitando suplemento alguno de legitimidad democrática en el ejercicio de su función[25]Ello no quiere decir que queden excluidas vías de participación social o funcionarial. Al contrario, cada vez son más necesarias, pero no precisamente para legitimar a la Administración, pues esta se legitima como he dicho por su mero carácter servicial, sino para facilitar el consenso, la integración y el necesario acercamiento entre el Estado y la sociedad, entre los órganos políticos representativos y la generalidad de los ciudadanos que mantienen la confianza en que los primeros velan por sus intereses.

El papel del gobierno en este esquema se tiene que limitar a fijar los objetivos que la Administración ha de conseguir, así como la adopción de todas las decisiones que aseguren el cumplimento de estos: planificación de la actividad administrativa y orientación de la misma mediante directivas vinculantes y exigencia de responsabilidad en caso de inobservancia de las mismas, actuación ineficaz o apartamiento de la legalidad[26]La Administración no deja de ser un instrumento necesario en posesión del gobierno para llevar a cabo su gestión. Una vez garantizada esta subordinación ad extra, el principio democrático exigiría también una subordinación ad intra, que sólo puede conseguirse mediante el establecimiento de una estructura altamente jerarquizada, como contempla el propio artículo 103.1 CE al referirse al principio de jerarquía como uno de las premisas que han de regir la actividad administrativa. Este sería el esquema básico de las consecuencias del principio democrático para la Administración, a los que agregaremos también los modernos principios de descentralización y desconcentración, en la medida en que ambos contribuyen a acercar los niveles de decisión a los ciudadanos y a ser más permeables, por tanto, con las necesidades sociales de cada entorno.

Indudablemente, la principal manifestación de la cláusula de Estado democrático y, por tanto, de la participación ciudadana en la vida pública, lo constituye el voto en las elecciones periódicas, que es el principal derecho de participación en una democracia[27]y el más vistoso. Ello es perfectamente compatible con otras fórmulas tendentes a aumentar el grado de esta participación[28]y no ceñirlo tan solo a la materia electoral sino a la propia estructura de la Administración. Desde esta perspectiva, el derecho de participación de los ciudadanos en las tareas administrativas ha sido presentado desde el punto de vista político como uno de los remedios necesarios ante las insuficiencias que plantea el sistema democrático liberal, producidas básicamente por la debilitación de los Parlamentos y el fortalecimiento del poder ejecutivo en opinión de Torné Jiménez [29]De ahí que se procure que en la actualidad la participación ciudadana sea encajada precisamente en la estructura y funcionamiento de la Administración[30]

Administración Pública y principio de publicidad

3.1. Introducción.

La proyección del principio de publicidad sobre la actividad gubernamental y administrativa es una tendencia que comenzaría a imponerse en los ordenamientos jurídicos occidentales en los últimos tiempos, persiguiendo básicamente que la publicidad guíe la actividad del gobierno, pretendiendo luchar asimismo contra la regla general del secreto que predominaría en los ordenamientos europeos hasta la segunda mitad del siglo XX. El principio de publicidad no tendrá su origen hasta la existencia e implantación efectiva del Estado constitucional, a través del cual nacería la conciencia social referente a la necesidad de publicidad de los asuntos del gobierno y de la Administración, constituyendo un importante objetivo a conseguir. Podemos afirmar que el sistema político republicano traerá consigo la figura del control público del poder, mientras que la formación de la opinión pública libre es más propia de la época moderna[31]Previamente, diversas construcciones teóricas habían intentado defender el uso del secreto en el ámbito de lo público al servicio de, o como instrumento de gobierno, concibiendo lo público no como lo manifiesto, lo abierto al público, sino como esfera de competencia del poder público[32]No serán pocos teóricos los que verán en la fórmula del secreto una importante técnica de gobierno y eficaz herramienta de dominación, defendiendo que el "arte de gobernar" o arcana imperii es un saber dirigido a los gobernantes y no al vulgo, con el que no se debe compartir, constituyendo el secreto un recurso altamente justificado.

La institucionalización del derecho de acceso a los documentos administrativos se irá implantando en la cultura occidental de forma progresiva a partir del siglo pasado, lo que desde luego no implica que su desarrollo haya finalizado aun. Con el nacimiento del Estado liberal el principio de publicidad administrativa aparece en escena y comienza a hacerse efectivo en el marco de los poderes públicos como postulado relativamente efectivo, aunque circunscrito únicamente al ámbito parlamentario y judicial[33]quedando la actividad encomendada al Poder Ejecutivo apartada del ámbito de actuación del principio, que solo afectaría a las fases de definición y aplicación jurisdiccional de la ley y no en la fase ejecutoria de la misma. No va a considerarse, en un primer momento, como necesario el sometimiento de la actividad desarrollado por el Poder Ejecutivo al control directo del poder soberano, como tampoco su sometimiento a los dictados de la publicidad porque se entiende que dicho control queda suficientemente garantizado de forma indirecta a través de la exigencia del respeto a la Ley por parte de los agentes del Poder Ejecutivo[34]El Parlamento constituiría el vehículo de la opinión pública libre, elemento que supone la garantía en el campo de la política para hallar la verdad racional, tan venerada en la ideología liberal. De esta forma, el examen de la actuación llevada a cabo por los representantes electos, junto con el conocimiento de la actividad de debate parlamentaria permitirá la formación de la opinión pública libre. Constituyendo precisamente el principio de publicidad el elemento esencial para que todos estos mecanismos funcionen, no tardó en exigirse su presencia en ámbito parlamentario. La ley es producto de la actividad parlamentaria y el elemento que conecta el ejercicio de la actividad política con los ciudadanos. Esta última traduce los dictados de la voluntad popular, siento ella misma la que otorga y a la vez limita la autoridad de los agentes[35]

En función del esquema anteriormente planteado, altamente deficitario, no se consideraría preciso la fiscalización de la actividad llevada a cabo por el Poder Ejecutivo, puesto que esta queda indirectamente cubierta mediante la exigencia del respeto a la ley por parte de los formantes del mismo, ya que este poder se define como un simple ejecutor de la ley, desempeñando una labor meramente técnica. Por todo ello, a pesar de los avances en el planteamiento e instauración del principio de publicidad, la aplicación efectiva del mismo sobre la actividad desempeñada por el Poder Ejecutivo no se entendería aun como un elemento necesario en el Estado liberal, por lo que el secreto seguiría constituyendo la regla habitual en el ámbito ejecutivo. Pero la fórmula adoptada por el Estado liberal no tardó en demostrarse ineficiente para abordar la cuestión de la persistente arbitrariedad en la actividad política, lo que planteará la discusión acerca de las necesidades de control de la actividad de la Administración en general y del gobierno en particular, que hallaría paulatinamente respuestas en los planteamientos introducidos posteriormente por el Estado social y democrático de Derecho, hasta la actualidad. Las exigencias del Estado social obligan a dotar a la Administración de una mayor capacidad de actuación y de una mayor flexibilidad en el desarrollo de su actividad, cambios de suficiente entidad que propiciaron sin posibilidad de vuelta atrás de la necesidad de garantizar un conocimiento general sobre las actividades llevadas a cabo por Gobierno y Administración, más allá de su actividad meramente normativa. La proyección del principio de publicidad sobre materia gubernamental y administrativa constituye una tendencia que se ha impuesto en los ordenamientos jurídicos occidentales en los últimos tiempos.

En la actualidad se considera de forma mayoritaria que el principio de publicidad es aplicable más allá del espacio parlamentario, llegando al mismo Gobierno como cúspide de la Administración y órgano constitucional. Asimismo, podemos identificar el principio de publicidad administrativa de una manera mucho más amplia, y traducirlo como aquel conjunto de medidas o decisiones que ejercen los poderes públicos de forma implícita en sus diferentes niveles administrativos al objeto de ordenar y hacer eficaces, sobre las bases de la coordinación y cooperación, las instituciones documentarias[36]Con ello satisfacen un derecho constitucional del ciudadano, permitiendo a su vez la conformación de unidades, redes y sistemas de información y documentación. La cumplimentación de las necesidades informativas del ciudadano, reconocidas constitucionalmente en el derecho a la documentación y llevadas a cabo mediante la transparencia, debe ser el objeto de tales medidas tendentes a democratizar el control de la actuación administrativa a través del acceso a la información en poder o de la que es fuente la Administración[37]

En términos generales, el principio de publicidad de la actuación administrativa supone la posibilidad de alcanzar un conocimiento general por parte de la ciudadanía de la actividad llevada a cabo por los poderes públicos en el desarrollo las funciones que democráticamente les han sido asignadas. En este sentido, el secreto, más concretamente el "secreto oficial" o "Secreto de Estado" supondrá, como veremos, la excepción a dicho principio, pues lo que constituye el secreto es precisamente la derogación del principio general de conocimiento[38]o publicidad. Por ello, el estudio de la figura del secreto de Estado implica igualmente el estudio del principio de publicidad y de los derechos conectados con el mismo, careciendo de sentido, bajo este planteamiento, estudiar la excepción sin hacer un estudio previo de lo "excepcionado", en este caso el régimen de publicidad aplicable a la información gubernamental. Este principio mantiene un significado acotado, entendiéndolo como la condición de visibilidad de la acción administrativa, y por consiguiente contrario a la idea de secreto o reserva, constituyendo esta una excepción a dicho principio. La legitimación de la organización administrativa no reside sino mediatamente en el principio democrático, trayendo causa directa de su vinculación teleológica a los intereses generales y de su eficaz y coherente realización[39]por ello el fundamento democrático de la publicidad administrativa descansa en la actividad de control de la ciudadanía en el quehacer de las Administraciones Públicas, como organizaciones esencialmente serviciales que son[40]No son pocos los autores que entienden el principio de publicidad como un elemento indispensable para calificar un régimen político como democrático. El régimen jurídico de la información se ha convertido en un aspecto esencial del ejercicio de la soberanía por la colectividad[41]Constituye no solo un elemento necesario sino también inevitable, pues los principios de legalidad y de garantía judicial que ostenta la ciudadanía han obligado a la Administración a adoptar determinadas formas de publicidad de sus actos y decisiones[42]Podemos igualmente afirmar que el principio de publicidad presenta un carácter instrumental respecto del principio de imparcialidad, en tanto que el control democrático de la acción administrativa está dirigido a verificar y garantizar su imparcialidad y eliminar la arbitrariedad en el ejercicio del poder público. El conocimiento de las decisiones tomadas por sus agentes permite alcanzar tal objetivo[43]La publicidad contribuye a mejorar la eficacia de la Administración, permitiendo proteger la esta de sí misma garantizando unos principios de rectitud y objetividad en su actividad.

Para finalizar el epígrafe, consideramos necesaria la siguiente reflexión teleológica, producto del desarrollo hasta nuestros días del sistema democrático y constitucional. Si la soberanía popular constituye el mínimo básico de todo Estado Constitucional, mediante el cual el pueblo se convierte en el referente último del poder, debemos dejar claro que, al menos en la actualidad, las cualidades y condiciones en que debe darse la circulación y posesión de la información repercuten directamente en la forma y alcance de la participación de la colectividad en la toma de decisiones sobre asuntos que le afectan. En este sentido, el régimen jurídico de la información se ha convertido en un aspecto esencial del ejercicio de la soberanía por la colectividad[44]La democracia se nos presenta como un sistema que debe ser, por definición, transparente: el poder y sus órganos no deben tener apenas secretos para los ciudadanos, por lo mismo que estos son los titulares y propietarios de aquel[45]El Estado Constitucional limita el poder como garantía de ese pueblo soberano, por lo que es obvio que donde hay secreto falta el control, y sin controles no hay garantías para la efectividad de los límites. Por ello, en el constitucionalismo, la publicidad es la norma y el secreto es lo excepcional[46]a pesar de sus eventuales justificaciones. Ello se presenta como la norma básica para perpetuar y garantizar este sistema garantista, que por otro lado da cuenta de la vital importancia y relación que mantiene el derecho a la información y la esencia del sistema democrático.

Actualmente, es bastante frecuente utilizar el símil de "edificios de cristal" al referirse al principio de publicidad administrativa, lo cual no se identifica con la realidad de forma exacta al existir claramente un núcleo irreductible ajeno a la publicidad que de alguna forma se muestra indispensable para la propia conservación del ordenamiento. Por ello, la existencia de márgenes no accesibles a la publicidad no es un elemento tan solo ligado a regímenes autoritarios, lo que tampoco debe empujarnos a echar decididamente por tierra la imagen del "edificio de cristal", sino a configurarla de manera más tangible y realista, como un "edificio con algunas ventanas cerradas o que pueden cerrarse eventualmente", constituyendo la publicidad la característica genérica del proceder de los órganos del Estado[47]La figura del secreto ha quedado actualmente relegada a la excepción que confirma la regla democrática de la publicidad, reconvertido en instrumento de la organización administrativa e inspirado en la protección de intereses constitucionalmente protegidos y amparado por la jurisprudencia constitucional[48]

3.2 El principio de publicidad en la Constitución española de 1978.

Un sistema democrático moderno implica de forma necesaria la existencia de transparencia entre el poder y los administrados. En este sentido, el Estado Constitucional limita el poder como límite al soberano, siendo la publicidad la norma y el secreto lo excepcional[49]Pero lo cierto es que nuestra actual Carta Magna no recoge de una forma explícita el principio de publicidad, al menos no con carácter general, sin perjuicio de la existencia de diversas disposiciones, repartidas a lo largo de todo el articulado, que hagan referencia al mismo de forma directa o indirecta. En palabras de Habermas[50]"el reconocimiento en las Constituciones de una publicidad políticamente activa es estructuralmente adecuada al reconocimiento por parte del articulado de las mismas de la legitimación popular del poder y el ejercicio del mismo teniendo como referente últimos a sus legítimos titulares". Haciendo un breve repaso de aquellas disposiciones que mencionan de alguna manera el principio de publicidad podemos hallar numerosas referencias al principio de publicidad:

La evolución del principio de publicidad hace que este sea aplicable ya no solo al tradicional ámbito parlamentario[51]sino también al gobierno como representación de todo el sistema administrativo de la nación. Los motivos de esta exigencia por partida doble son bastante comprensibles. En cuanto al gobierno, los argumentos acerca de que mantiene una "legitimidad democrática de origen" al ser "emanación natural de la mayoría parlamentaria" no son actualmente suficientes. Debe darse por hecho que, al igual que los poderes legislativo y judicial debe reunir la llamada "legitimidad democrática de ejercicio", entendida en opinión de García de Enterría como "la exigencia a los gobernantes de dar cuenta de sus actos, justificarse ante los ciudadanos, responder a las posibles quejas y reclamaciones, demostrar que su actividad es objetiva y razonable y no arbitrarios y caprichosos, o quizás corrompidos"[52]. Ambas legitimidades deben ostentar la misma importancia.

Respecto a la aplicación del principio de publicidad a la Administración, la cuestión no se antoja tan sencilla por la configuración democrática de la misma. Ello es debido principalmente a que la Administración es actualmente concebida como una estructura organizada al servicio de las políticas designadas por el gobierno que corresponda, siempre orientada hacia unos intereses generales y llevando a cabo su actividad conforma a unos principios de actuación, como la eficacia o la jerarquía entre otros, establecidos en el art 103. CE. Al haber quedado relegada su labor a una actividad eminentemente técnica o burocrática, el principio de publicidad no parece encajar a primera vista de forma sencilla, si bien nuestra doctrina administrativista ha afirmado la aplicabilidad del principio democrático igualmente en el ámbito del pode público. En palabras de Garrorena Morales[53]nuestro Estado social es también Estado "democrático" por lo que no cabe sostener culto a la eficacia como valor sustitutorio de la participación, la apelación reiterada a soluciones tecnocráticas distanciadas de todo control democrático o la gestión social desde la autoridad.

Llegados ya a este punto surge la pregunta acerca de la naturaleza real del principio de publicidad, o lo que es lo mismo, plantearnos si nos hallamos ante un principio general o programático, o si directamente es un principio constitucional. Lo cierto es que no en pocas ocasiones la tarea de identificación de los principios implícitos al ordenamiento jurídico, y de diferenciación de estos frente a los principios constitucionalizados, se plantea como un complicado problema de interpretación jurídica[54]Pero en este caso podemos afirmar rotundamente que el principio de publicidad funciona como un principio constitucional expreso, el cual impone que el ordenamiento jurídico deba procurar la máxima apertura de las fuentes de información en relación con el conocimiento de los ciudadanos, solo aceptando limitación alguna en función de la existencia de otro principio o interés constitucionalmente protegido. El principio de publicidad constituye "una idea que subyace a la estructura constitucional y a todo el ordenamiento, pero que no se plasma en un solo enunciado positivo sino en un conjunto ellos cuya existencia es la única base posible y única justificación admisible de esa construcción"[55].

Asimismo, numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo[56]ponen claramente de manifiesto que doctrina y jurisprudencia coinciden en que el principio de publicidad de la actuación de los poderes públicos realmente existe a un nivel constitucional. Afirma el citado órgano que tiene expresa manifestación en el art. 80 CE para el Poder Legislativo y el art. 120.1 para el Poder Judicial. De igual forma, respecto de su ámbito de influencia para el Poder Ejecutivo hace mención al art. 105 y añade que, si bien en este ámbito aparece reflejado de forma menos tajante en la Constitución, normas de rango inferior se han encargado de intensificar el principio de publicidad en la órbita de la Administración Pública[57]Al margen de su positivación, concluiremos añadiendo igualmente el fuerte contenido deontológico del principio de publicidad, pudiendo ser asimilado a un canon de constitucionalidad del resto de normas que componen el ordenamiento jurídico en general.

La legislación estatal sobre el acceso público a los archivos y registros administrativos

4.1. Artículo 105 de la Constitución.

Un sector muy importante de la doctrina administrativista y constitucionalista española defiende claramente que en el reconocimiento constitucional del derecho de acceso a registros y archivos administrativos del art. 105.b encontramos una evidente manifestación del principio de publicidad aplicable al Gobierno y a la Administración. Nuestra Carta Magna contempla de manera explícita el derecho de acceso a documentos administrativos a través del artículo 105.b, algo no habitual en el derecho comparado y que tampoco mantiene precedentes claros salvo algún precepto de la constitución portuguesa[58]en el que se menciona el derecho del ciudadano a ser informado, relación en cualquier caso relativa, según parte de la doctrina.

Lo que hay que tener claro es que nos hallamos ante un reconocimiento a nivel constitucional de acceso a los bancos de datos administrativos, pese a que el art. 105.b. no utilice en ningún momento el término "derecho", lo que no desmerece el hecho de que su aparición dentro del título IV de nuestra constitución (del Gobierno y de la Administración) haya supuesto un innovador e importante paso adelante en favor de los ciudadanos y de la transparencia de los archivos de la Administración, si bien hay que añadir que existe una importante división de la doctrina sobre el significado y contenido de dicho precepto[59]Pero de lo que no hay duda es que este precepto contiene la enumeración de determinados derechos de gran importancia para los ciudadanos en relación con la Administración[60]El artículo en cuestión, en su apartado b., establece que la ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros públicos, de lo que se deduce que prevé de manera clara el supuesto en el que el Estado actúa como fuente de información. Aquí nos planteamos dos cuestiones necesarias. La primera de ellas es relativa a la referencia que se hace a una posible legislación que desarrolle el art. 105.b, con lo que nos planteamos la eficacia directa o no del citado precepto y del derecho que este encierra. Ello ha sido una cuestión especialmente controvertida, producto de diversos puntos de vista heterogéneos. Podemos estimar que la polémica se generó a raíz de un primer pronunciamiento del Tribunal Supremo[61]mediante la cual establecía la necesidad de que una ley desarrollara el precepto, afirmando que lo contrario generaría una posible laguna legal. Si bien esta sentencia encontraría puntuales apoyos doctrinales que insistían en que el derecho a la información administrativa no era un derecho fundamental, careciendo de aplicación inmediata, y debiendo ser necesariamente desarrollado por una ley, lo cierto es que en la actualidad tales afirmaciones se muestran discutibles en términos jurídicos. Todas estas cuestiones quedarían zanjadas en virtud de una de las primeras sentencias del Tribunal Constitucional[62]la cual establecería que las reservas de ley para los derechos fundamentales no anulan la aplicabilidad inmediata de los mismos.

La segunda cuestión a abordar a tenor de su lectura pormenorizada es sobre si el acceso a estas fuentes estatales posee alguna conexión con el art. 20.1.d CE[63]Creemos posible conectar el artículo 105.b CE con el derecho fundamental establecido en el artículo 20.1.d. de la misma, en cuanto se reconoce el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. Este último derecho englobaría el acceso a la fuente de la información misma, en este caso a los archivos y registros administrativos, con las matizaciones y limitaciones derivadas del propio Texto Constitucional. La conexión entre los arts. 20.1.d y 105.b CE podría hallar su fundamento en el principio de accesibilidad general a la información administrativa depositada en registros y archivos administrativos que se desprende del art. 105.b, independientemente de los límites que este último reconoce. Bajo este planteamiento perfectamente válido, este último precepto no sería más que una concreción del art. 20.1.d.