RESUMEN
Con el presente trabajo se ha estimado reflexionar acerca de la interpretación jurídica, el papel del juez en su función para interpretar las normas, así como la llamada crisis de valores morales y su correspondencia con este tema de interpretación de normas. Los métodos de investigación utilizados han sido el de análisis documental, el método histórico-lógico, el método analítico-sintético entre otros. Consideramos que puede ser el mismo un tema interesante a los efectos de lograr contribuir que entre los juristas se unifiquen criterios de interpretación y se logren análisis mas técnicos en la esfera jurídica y se logre que en nuestra actividad prime el principio de la ética y es así como refería el enciclopédico filosofo griego Aristóteles (S IV a.n.e) reconocido como el padre de la ética el cual escrutó en el primer tratado de ética que conoció la humanidad, la definición de que uno de los rasgos característicos del saber ético lo es el carácter normativo o ético de las virtudes.
El tema de la interpretación jurídica siempre será polémico y peliagudo en tanto desde el propio concepto de la interpretación que emana del Diccionario de lengua española que lo define genéricamente como el comentario acerca de algo, razonamiento, significación, alcance comprensión, traducción, etc. A partir de este se hace necesario explicar que las interacciones humanas todas se interpretan y en un sentido mas restringido se ve a través de la interpretación de símbolos lingüísticos, textos, etc. puede definirse entonces que la interpretación no es cognitiva, no es encontrar lo verdadero cuya finalidad sea hallar el recto sentido y alcance de las cosas. Esto se aprecia en el sentido de la relación que existe entre las formas de interpretación y su interrelación con los términos lingüísticos donde pueden apreciarse la ambigüedad, la vaguedad, las cargas emotivas y el carácter convencional del mismo o sea que esos problemas inciden de manera directa en las formas de comportarse la interpretación.
Ahora bien la interpretación jurídica ya visto este concepto de modo más particular no es otra cosa que la interpretación de textos. Para aplicar como interpretar una norma jurídica es necesario conocer su sentido y alcance. La tarea interpretativa debe ser encaminada a aplicar la norma pero es necesario averiguar la finalidad de la norma a los fines de su aplicación.
Es de suma importancia el conocimiento de este tema toda vez que en la medida que los juristas obtengan conocimientos mas certeros acerca de la forma de interpretar los cuerpos legislativos sobre todo por la amalgama de legislaciones que contamos en la actualidad en todas las materias relacionadas con el derecho, pues la actividad profesional de los mismos será mas juiciosa, mas técnica, mas veraz y marcada con un sentido de la justicia y de la ética capaz de lograr fallos mas virtuosos, prudentes y con mucha mas fortaleza moral.
Numerosos son los autores que en Cuba han abordado cuestiones relacionadas con este tema tales como el Dr. Fernández Bulte Julio en El Estado y el Derecho, la Dra. Prieto Valdez Martha en Particularidades del Estado y el Derecho en Cuba, Dra. Valdez Díaz Caridad del Carmen en Norma Jurídica y Relación Jurídica en el Ámbito del Derecho Civil, todo esto recogido 2005 en el Libro Compendio de Derecho Civil de la Editorial Félix Valera La Habana. Así también en el libro Virtudes y 2013 Vicios en la Sociedad Cubana del autor Leiva Pedro Wilson de la Editorial Ciencias Sociales La Habana. Aparecen temas relacionados con la llamada crisis de valores como fenómeno neurálgico si de interpretar normas se refiere. También tenemos el Libro de Bertot Yero Maria Caridad, 2013 Enfoques de la Practica Judicial en Sede Penal de obra editada por ediciones ONBC La Habana libro que se encarga de potenciar las estrategias para la superación y preparación de los juristas en la gestión de la calidad de la labor judicial.
En nuestro país existe un profundo interés porque la función judicial este sujeta al imperio de la ley basándose como pilar fundamental en la Ley de Leyes o Carta Magna, teniendo entre sus principios los de la independencia judicial, la unidad e integración de los órganos judiciales así como la incuestionable juridicidad y legitimidad en nuestra labor contenciosa. De ahí la importancia de crear un mecanismo a los efectos de que funcione una uniformidad deontológica[1]desde el punto de vista jurídico que abarque todas las esferas del derecho.
El objetivo de este trabajo es unificar consensos para que en la Interpretación jurídica practicada por todos los operadores del derecho pueda existir un cumplimiento veraz y certero del Código de ética de los juristas, para de esta forma dar al traste con una serie de anomalías que se presentan en esta esfera tanto en el orden de la interpretación como el orden de la aplicación de las leyes.
Es importante para arribar a un justo criterio de la tesis que se esta esgrimiendo al respecto analizar algunas categorías que son importantes y que se encuentran en el ámbito de este tema.
Para ello es necesario seguir diversos criterios que han dado lugar a varias teorías y al respecto se ha expuesto que existen las siguientes2:
1. Teoría de la interpretación literal, significa que el sentido de la ley debe ser el que se deduzca de su letra.
2. Teoría de la voluntad del legislador, significa que debe explorarse en la norma el sentido que quiso imprimir quien la elaboro.
3. Teoría de la voluntad de la ley, significa que una vez que exista la ley se independiza de su creador y el sentido es el que encierra aunque discrepe del que se le quiso dar.
4. Teoría del derecho libre, se entiende que el juez en su aplicación de la ley debe interpretar esta de acuerdo a su propio criterio realizando deducciones libres de cualquier otro influjo ya sea proveniente de la propia norma o del legislador que la creo.
La combinación del elemento gramatical, lógico, histórico y sistemático, conducen conjuntamente a una adecuada interpretación. Siguiendo lo anterior debemos concretar que la labor interpretativa de las normas debe
comenzar por la lectura de las mismas para tomar conocimiento, pero el interprete debe investigar la finalidad de la norma razonando en cuanto al lugar que ocupa dentro del ordenamiento jurídico y su relación con otras normas comprendiendo al derecho como un todo sistemático, ordenado y armónico sin olvidar el elemento sociológico que impone observar la realidad social del tiempo en que se actúa. El proceso de comprensión de una norma constituye interpretación y además hay que tener en cuenta los elementos lógicos, históricos y sociológicos. En estrecha relación con la interpretación pero sin confundirse con ella, está la labor de integración que frente a omisiones explicitas de la regulación que se analice consiste en acudir a otras normas supletorias para intentar llenar con ellas el vacío dejado por la norma que se interpreta. La interpretación de las normas jurídicas puede realizarse por el propio legislador que la creo a través de otra disposición aclaratoria que es a lo que se conoce como interpretación autentica, también puede darse por los tribunales en su quehacer habitual que tiene carácter decisivo solo para el caso resuelto y se denomina interpretación usual equiparable a la que adoptan los organismos publico y autoridades competentes al adoptar sus decisiones y la llamada interpretación doctrinal o libre procedente de los estudiosos del derecho que no es obligatorio para nadie y solo tiene el valor que le confieren los argumentos en que se apoya o el prestigio de su autor.
Se necesita tener como rol significativo los diferentes fenómenos y su interrelación entre si. En ocasiones se trata de descubrir el significado de las cosas, en otras ocasiones se refiere a los objetos posibles a ser interpretados ya sea de manera general o particular. Otro asunto a tener en cuenta son los intereses y perspectivas adoptados por quien realiza la interpretación. Resumiendo esta categorización podemos concluir que en la interpretación jurídica juegan un rol fundamental las discrepancias teóricas y las practicas. Por tanto no puede ofrecerse según los teóricos del derecho una caracterización única de este fenómeno de la interpretación jurídica y en tal sentido solo debemos entender la misma en sus distintos sentidos y clasificaciones.
Cuando se hace referencia a los sentidos es necesario abordar el término de la ambigüedad pues estos fenómenos pueden venir inmersos de poca claridad debido a los diferentes significados que puede adoptar la expresión interpretación jurídica. Existen diferentes sentidos por ejemplo la interpretación de una acción, practica social, acontecimiento histórico o un cuadro en sentido general, y mas restringido seria entidades lingüísticas, llamándose esto, sensu largo o sea la primera comprensión de un fenómeno cultural y la segunda se predica únicamente de entidades linguisticas.Wroblewski refiere un tercer sentido sensu stricto que el mismo se trata de la interpretación tanto de un objeto como una expresión lingüística tenga la presencia de dudas distinguiendo ambas la distinta actividad para captar o establecer el significado de la expresión lingüística en cada situación.
Si hablamos del objeto de la interpretación jurídica hay que tener en cuenta la consideración del Derecho como fenómeno lingüístico no significa que este debe ser reducido al lenguaje pero si tener en cuenta que el aspecto lingüístico es de mucha importancia para una adecuada comprensión del mismo. Existen consideraciones que consideran el objeto o bien como disposiciones jurídicas otras como normas jurídicas, o bien como el derecho en otros .casos. En cuanto a la primera existen los criterios que consideran solo los documentos jurídicos implica olvidar, por ejemplo la costumbre o la jurisprudencia. En cuanto considerar como objeto las normas jurídicas esta serian el producto de la interpretación y no su objeto y ponen los ejemplos de las cláusulas derogatorias, los nombramientos, las clasificaciones urbanísticas, etc. En tanto definiciones y otras disposiciones jurídicas que no expresan normas. Y en cuanto a la tercera el derecho se plantea que no existe un concepto claro y compartido de que es el derecho.
Antes de entrar a realizar consideraciones al respecto se puede acotar sobre la relación existente ente el Estado y el derecho. El poder estatal por ser público, es universal, obligatorio y coactivo. El poder del estado es irresistible y dominante y para ejercer esa dominación dispone entre otras cosas del derecho como mecanismo para validar y legitimar su voluntad política contando con tribunales, la fiscalia y como el Estado como ente político es el único capaz de crear el derecho es dable indicar que el derecho es una producción normativa exclusivamente estatal .Existe un numero importante de funciones estatales que solo pueden realizarse mediante la promulgación de normas jurídicas. El derecho constituye no solo la forma principal de expresión y concreción de la voluntad estatal y la vía mas usual y orgánica de realización de sus funciones, sino que el derecho es además el mecanismo de legitimación del Estado y sus decisiones. Sin embargo el mundo actual ha demostrado que ha existido una apertura a una nueva y mejor concepción, una concepción pluralista del derecho que admite y defiende que en la sociedad puede haber mas de un ordenamiento normativo y que en ella no solo rige y tiene derecho a regir el orden legal impuesto por el estado En este caso nos estamos refiriendo al derecho de las minorías étnicas, culturales, lingüísticas. etc. Como es el caso de los derechos indígenas y de otras minorías culturales. En tal sentido es necesario entender que el pluralismo jurídico puede entenderse desde esta perspectiva, que alude nuevos protagonistas sociales que reivindican sus formas particulares de establecer la normativa jurídica y sus valores legales totalmente valederos aunque sean diferentes a los contenidos en la normativa estatal y oficial.
Para reseñar al fenómeno jurídico y el derecho en sus distintas expresiones, es necesario entender que para todo jurista es muy difícil definir el concepto de derecho y para ello es que existe la ciencia de la filosofía del derecho pues es capaz de brindar una dimensión verdadera y profunda sobre el derecho.
Kant en la crítica de la razón pura se burlaba de los juristas que buscaban la definición del derecho y el eminente jurista H.L.A.Hart en 1961 escribió una voluminosa obra dirigida a emitir una definición sobre el derecho.
Se trata de que el fenómeno jurídico o sea todo lo que se relacione con la regulación jurídica de la sociedad y las normas del derecho tienen varias dimensiones y puede analizarse desde diversos ángulos.
Es lamentable el predominio de la concepción normativa y positivista de que el derecho es solo una lista enorme de normas o artículos de leyes y de leyes mismas de modo que el jurista es un pedante con memoria, que puede registrar todas esas leyes, normas, artículos, etc., y en el momento requerido encontrarlos en su mente dotándose de esa memoria privilegiada confundiéndose con una simple computadora o tonto con memoria.
La percepción mas simple del fenómeno jurídico nos deja verlo como conjunto normativo impuesto por el estado y de obligatorio cumplimiento por el ciudadano sin embargo ese no es el único plano del fenómeno jurídico.
Algunos autores lo señalan como que el derecho tiene tres dimensiones-normativa, valorativa y dimensión social. La primera es la mas simple entendiendo al derecho como sistema de normas obligatorias, en su dimensión valorativa se refiere a que este conjunto de normas pretende alcanzar determinados valores pues debe estar vinculado con conceptos como justicia, seguridad, bien común y por ultimo la dimensión social que tiene su razón de ser porque el derecho es un producto de la sociedad, de una determinada cultura y se deriva de circunstancias económicas, demográficas, políticas, etnográficas, etc. y por supuesto el derecho se constituye para cumplir determinadas funciones sociales. Avoleno Prisco jurista romano afirmaba la expresión omnia definitio in iura periculosa est. (Toda definición en derecho es peligrosa) y el filosofo Sheirer decía así (como el geometra no puede definir el espacio, ni la aritmética el numero, tampoco la ciencia jurídica podrá dar un concepto exacto del derecho)
Celso en el Digesto por Ulpiano según el cual en instituciones libro I dice conviene que el que decida dedicarse al derecho conozca primero de donde viene la palabra ius (derecho). Llamase así de institia (justicia) porque según Celso es el arte de lo bueno y de lo equitativo y decía. Por cuya razón alguien nos llamo sacerdotes pues cultivamos la justicia, profesamos el conocimiento de lo bueno y equitativo, separándolo de lo inicuo, discerniendo lo licito de lo ilícito .
Ya esto nos da la idea que desde la época de los romanos ya existía el consenso de que el derecho no era un conjunto arbitrario de normas sino que este constituía un cuerpo cargado de sentido a saber alcanzar la justicia frente a la iniquidad, imponer lo legal ante lo ilícito y con ello hacer a los hombres mejores.
Cuando nos referimos a todo este gran fenómeno de la interpretación jurídica no podemos aislarnos para entender este proceso de el papel del juez en su función para interpretar las normas, en el Derecho podemos hablar de la existencia de tres fuentes: una de orden material que se refiere al acontecimiento del mundo real, una de orden formal que se refiere a la creación de normas y una de orden metodológico que se refiere al método de los juristas que aprehenden el derecho o lo interpretan.
Estas fuentes se sustentan en cuatro principios:
1. Unidad y jerarquía del ordenamiento: Aquí es necesario tener en cuenta la jerarquía de las normas para que el juez pueda orientarse para determinar el modo adecuado de aplicar las diversas normas jurídicas evitando contradicciones y dudas. La jerarquía quedo fijada así: Ley, costumbre, principios generales del derecho.
2. Primacía de la Ley: Prelación de un decreto respecto a una resolución ministerial en el ámbito técnico jurídico por razones de previsión, claridad y seguridad debe concederse primacía a la norma jurídica.
3. Sujeción a normas reconocidas: El legislador debe ajustarse a un procedimiento conforme al cual nazcan las normas mismas es decir un juez no puede apartarse de la jerarquía al aplicar las normas. La ley secreta no es ley.
4. Libertad de interpretación: La sujeción a las normas no supone para el legislador o hermeneuta verse privado de la inherente libertad intelectual para indagar el sentido que puede tener la norma.
El principio de jerarquía normativa establece la necesaria e irrestricta subordinación de las normas de menor jerarquía a las de mayor jerarquía. Así un decreto, una resolución ministerial o una circular no pueden contravenir las normas contenidas en leyes.
Un sistema de derecho correcto ha de evitar esa posibilidad, cuyo peligro es cada día mayor dada la extraordinaria vocación legislativa despertada en nuestros días sobre todo en la administración y sus órganos, rivales todos en ordenar, reglamentar y disponer sin que el ciudadano le quede mas defensa que la de un abogado súper especializado, una prudente sordera o el recurso judicial, el temido pleito.
Hoy, la expresión "razón en el Derecho" evoca esencialmente, el problema del razonamiento jurídico. Esto es, la facultad de razonar a través de formas más o menos rigurosas de las que hacen uso los juristas y los jueces. Éstos para adoptar y motivar sus decisiones y aquellos para suministrar una interpretación correcta de las normas o para dotar de sentido un conjunto disperso, no coordinado, aparentemente incoherente de las normas que constituyen el ordenamiento positivo. Hoy la teoría jurídica pone su empeño en analizar y encontrar reglas o técnicas jurídicas que permitan garantizar una actuación racional o no arbitraria de los órganos jurisdiccionales.
No podemos olvidar en la actuación de los jueces al administrar justicia el sentido de discreción o discrecionalidad en aquellas situaciones en las que, aun cuando el Derecho ofrezca una respuesta al caso que debe ser dirimido, ésta solución no es obvia, sino que identificarla requiere un proceso intelectual complejo. Es decir, son necesarios el juicio y el discernimiento para identificar la respuesta jurídica correcta. Esta discrecionalidad no está conectada sólo a los problemas de vaguedad y ambigüedad del lenguaje jurídico, sino que hace referencia a la idea de que el Derecho está indeterminado.
Algunos juristas entienden también por discreción judicial el margen de libertad del que goza el órgano de adjudicación en la determinación de los hechos. Esto es con la valoración de si existen evidencias suficientes para poder afirmar que un determinado evento tuvo lugar, o para apreciar la cláusula "más allá de toda duda razonable".
La justificación general de una decisión discrecional es lo que permite distinguir la discrecionalidad de otro concepto próximo: el de arbitrariedad.
La discreción fuerte se plantea en relación a los deberes institucionales que tienen los jueces: aplicar el derecho, resolver cualquier caso y fundamentar el fallo de toda decisión.
Este sentido de discreción se identifica con el de posibilidad de elección. Por elección entenderemos un curso de acción determinado cuando existen distintas posibilidades reales de actuación mutuamente excluyentes. Esta posibilidad de elección se dará cuando un juez tenga un margen de autonomía o libertad para determinar el resultado de su decisión. Por tanto, la posibilidad de elección que caracteriza a la discreción fuerte comporta una autonomía restringida por parte del órgano encargado de tomar la decisión, derivada del deber de fallar de forma justificada. De modo que el margen de elección no puede ser entendido como una facultad o un permiso que el Derecho atribuye al juez, sino como una concreción del deber de fallar cuando el Derecho no prevé una solución unívoca
A los jueces en su actuación judicial se le presentan casos difíciles y casos fáciles, para entender esto es necesario realizar una reseña al respecto: que entendemos sobre este fenómeno.
Casos fáciles son aquellos en los que no hay más que aplicación pura y simple del Derecho. Donde el caso entra claramente en el supuesto de hecho de una norma.
Casos difíciles son aquellos en los que la cuestión en litigio no está determinada por los estándares jurídicos existentes; por eso, éstos últimos requieren, a diferencia de los primeros una labor interpretativa
La importancia de la distinción radica en la justificación de las decisiones a tomar en unos u otros casos. Partiendo del supuesto de que el juez tiene el deber de aplicar las reglas del derecho válido y puede identificar cuáles son esas reglas válidas a través de la aceptación de criterios de reconocimiento compartido.
En los casos fáciles la justificación consiste en efectuar una mera deducción, una operación de subsunción del caso bajo el supuesto de hecho de una norma, donde no habría deliberación por parte del juez. Se alcanzaría así silogismo judicial, cuya conclusión no es una decisión, sino una norma.
Un caso es fácil cuando la subsunción de unos determinados hechos bajo una determinada regla no resulta controvertible a la luz del sistema de principios que dotan de sentido a la institución o sector normativo de que se trate.
Nos encontraríamos ante un caso difícil cuando existen dudas concernientes a la premisa normativa, a la premisa fáctica o a ambas y por ello la justificación de la decisión no puede contenerse únicamente en un razonamiento deductivo. A los criterios de la lógica deductiva deben añadirse los de la llamada razón práctica que se contienen en principios como el de universalidad, coherencia, consenso, etc.
Podemos decir que se produciría un caso difícil en los siguientes supuestos:
(a) Casos normativamente difíciles, al resultar indeterminados como consecuencia de la existencia de lagunas, contradicciones normativas, situaciones de indeterminación semántica y vaguedad conceptual.
(b) Casos epistémicamente difíciles, en los que el hallazgo de la respuesta precisa un notable esfuerzo intelectual.
(c) Casos pragmáticamente difíciles por causas ajenas al Derecho, por ejemplo por razones de trascendencia política o social
(d) Casos tácticamente difíciles o que plantean dudas sobre la calificación jurídica de los hechos.
(e) Casos moralmente difíciles, en los que la respuesta jurídicamente correcta comporta resultados injustos. A estos últimos se les denomina también casos trágicos.
En tal sentido se considera que los casos difíciles se plantean básicamente por problemas de interpretación, de relevancia, de prueba y de calificación
Casos difíciles por razones epistémicas: aquel supuesto que aun cuando presenta dificultades cognoscitivas y/o técnicas, y que aun cuando tenga una respuesta unívoca, ésta sólo se puede obtener después de una ardua y paciente investigación.
Casos difíciles por razones semánticas: aquellos que presentan dificultades derivadas de los defectos del lenguaje jurídico y el lenguaje natural: vaguedad de los conceptos, ambigüedad de los términos
Los supuestos de indeterminación jurídica son múltiples: vaguedad de los conceptos utilizados para describir un supuesto de hecho, ambigüedad de las expresiones lingüísticas usadas, un antecedente o supuesto de hecho que no tiene correlación con ninguna consecuencia jurídica –laguna normativa- o la presencia de soluciones normativas incompatibles para el mismo supuesto de hecho, antinomia o inconsistencia normativa, la presencia de conceptos controvertidos y situaciones de conflicto o colisión entre disposiciones jurídicas, especialmente entre principios. Los casos trágicos son un caso de tipo de caso difícil en el que el "balance de razones" no permite llegar a una solución satisfactoria, a una solución que no suponga el sacrificio de algún valor o exigencia valorativa, considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico y/o moral.
Podemos hacer referencia a dos tipos de casos trágicos
(a) una situación en que en el ordenamiento jurídico provee al juez de una solución correcta (de acuerdo con los valores del sistema) pero que entra en confrontación con sus principios morales.
(b) una situación en que el ordenamiento jurídico no le permite alcanzar ninguna solución correcta, puesto que cualquier decisión que se adopte vulnera algún principio básico del sistema jurídico.
Dado que las razones morales son razones últimas en el razonamiento práctico de cualquier sujeto –el juez se encuentra en ambos supuestos en una situación en que le es imposible decidir sin infringir el ordenamiento jurídico.
La posibilidad de que se planteen situaciones del primer tipo no ofrece demasiadas dudas. Este tipo de situaciones no surgen sólo en sistemas dictatoriales (globalmente ilegítimos), sino también en sistemas jurídicos modernos democráticos. Piénsese en el caso de los insumisos. Tanto en uno como en otro el juez puede tener problemas de conciencia. Pero existen situaciones trágicas de otro tipo, situaciones que surgen no por algún déficit moral de nuestros sistemas jurídicos y que podrían evitarse modificando el sistema jurídico, lo que al fin y al cabo, hace que la situación no sea tan trágica, sino a pesar de que el sistema jurídico en cuestión recoge principios morales. Los casos trágicos, aparecen aquí como consecuencia de la moralización de los sistemas jurídicos.
La contradicción ahora es interna y se plantea entre principios jurídicos pertenecientes al sistema.
Como ya hemos afirmado, aunque la existencia de casos trágicos suponga que hay situaciones en que el sistema jurídico no permite llegar a una respuesta correcta, ello no quiere decir que la toma de la decisión en esos casos escape por completo al control racional. Que no exista una respuesta correcta, no significa que el resto de alternativas sean equivalentes, por lo tanto hay que optar por la menos mala.
Por tanto para resumir es preciso acotar que el juez debe acudir a criterios de razonabilidad que se encuentran entre la lógica formal, los principios de racionalidad práctica y la pura y simple arbitrariedad. En este sentido se puede sostener que una decisión razonable no es una decisión que implique vulnerar alguno de los anteriores criterios, porque en este caso nos encontraríamos ante una decisión irracional.
Ahora bien no es posible hablar del razonamiento jurídico sin ligarlo obligadamente al razonamiento moral que luego se encuentra con límites tales como la Ley, ¿en relación con qué moral estamos hablando? ¿La moral social o la moral crítica? La moral social (o positiva) se puede definir como el conjunto de valores y pautas vigentes en una colectividad humana con independencia de su corrección. Por el contrario, la moral crítica (o racional o esclarecida) es la moral correcta con independencia de su aceptación social.
Para comprender esta distinción resulta fundamental la distinción entre la adopción de un punto de vista interno o externo respecto a las prácticas sociales. Desde la perspectiva del observador externo, la moral a la que se vincula el razonamiento jurídico es una moral social, conforme o no con los dictados de la moral crítica. Bajo la perspectiva interna, bajo la perspectiva del participante (de las ideas racistas por ejemplo), la moral a la que el razonamiento jurídico se vincula es la moral crítica, la moral correcta
La afirmación de que el juez hace justicia cuando aplica el Derecho entra en conflicto con la tesis de la separación de moral y Derecho, en cuanto que presupone con carácter necesario cierta corrección moral en las premisas normativas (entre ellas las jurídicas) del razonamiento jurídico.
Pero también la afirmación de que el juez aplica el Derecho al impartir justicia afecta a las tesis de la separación de Derecho y moral porque no distingue lo que es la aplicación de normas jurídico-positivas de las normas morales que puedan aplicarse en el ejercicio de la discreción judicial.
Se habla de un razonamiento práctico basado en los dictados de la moral correcta. La propia idea de "hacer justicia según Derecho" presupone que debe existir cierta coherencia entre el Derecho y la moral. ¿Sería acaso posible hacer justicia según Derecho injusto? ¿Sería posible razonar moralmente con premisas jurídicas inmorales? Parece que si admitimos la posibilidad de un Derecho injusto, entonces es difícil aceptar abiertamente la teoría de la moral crítica.
El razonamiento jurídico parece no poder contemplarse en puridad como una actividad estratégica, pero tampoco parece una expresión de pura racionalidad. En realidad, se diría que nos hallamos más bien ante una actividad en la que ambas dimensiones entran en juego. Un discurso puramente estratégico parece más próximo a la actividad que despliega el abogado, pero no puede dar resultado sin una mínima pretensión de corrección. Por otra parte, el discurso imparcial y puramente orientado a la consecución de una objetividad absoluta parece asociado a la posición del juez, sin embargo, ciertos cálculos consecuencialitas y estratégicos no escapan de su razonamiento.
Admitida la relevancia jurídica del razonamiento práctico, la tesis del caso especial, núcleo de la teoría de la argumentación jurídica, es ambigua y por ello puede ser interpretada de modos diversos. Por ello es que se vincula el razonamiento jurídico al razonamiento moral crítico y que reproduce el punto de vista de los participantes, según el cual los jueces "hacen justicia según Derecho" cuando ejercen su labor jurisdiccional.
Moral social y moral crítica y razonamiento moral social y razonamiento moral crítico no parecen dicotomías que puedan mantenerse absolutamente a la vista de las actuales corrientes éticas, lo cual ha transformado el discurso sobre las relaciones entre Derecho y moral y entre razonamiento jurídico y razonamiento moral. Todo ello ha conducido a reforzar la importancia de la argumentación moral en el Derecho.
Una vez analizado ampliamente todo lo relacionado con la interpretación jurídica, las tesis sobre el razonamiento y su vinculación con la referida interpretación jurídica así como el papel del juez a la hora de hacer justicia y la relación que en su función juega con el termino relacionado con la moral, es que queremos hacer alusión a un elemento que consideramos extremadamente importante cuando de administrar justicia se trata y es lo relativo a la crisis de valores morales.
Según López Bombino3, ha expuesto que toda crisis una vez concluida implica desarrollo así como, que este fenómeno es un momento dialéctico en el que convergen el desarrollo y la[2]decadencia o sea desarrollo o degradación axiológica o ambas direcciones del problema.
Otros autores le han llamado debilitamiento, movilidad, deformación, pérdida o deterioro de valores.
Según este análisis critico este termino funciona como virtud moral-justicia moral, es decir significa esto en identificar la perdida de determinados fundamentos de la actividad moral que conducen a un empobreciendo ético, espiritual, comportamental que puede ser un valor o una virtud. Según este autor la llamada crisis de valores morales no se comporta como un proceso regresivo ya que normas y valores siempre están en proceso de génesis y desarrollo, caducidad e integración.
O sea la crisis de valores son momentos de cambios de los contenidos morales, como las normas, los principios, los hábitos, costumbres y otros momentos de moralidad. Las generaciones más viejas observan este fenómeno como disminución que han tenido las tradiciones y costumbres y el impacto que esto ha tenido con el paradigma del deber en la moralidad actual.
Ha sucedido que en la actualidad se han perdido conceptos, se han borrado virtudes y se han desatendido modelos educativos y de coherencia social que nunca debieron perderse en nuestra sociedad, claro esta que todo esto ha estado relacionado a los entornos culturales, a la época, limitaciones económicas que han tenido que enfrentar los mas jóvenes, así como la forma en la que se ha entendido la educación moral y de virtudes tanto en las escuelas como en el ámbito social que en ocasiones se han comportado rígidos y deficitarios en conocimientos sobre esta materia. El resultado popular de este fenómeno ha representado un gran desgaste ético que ha conducido a un proceso de reestructuración de normas, conceptos, hábitos y costumbres morales con las correspondientes virtudes.
También en la crítica ha estado presente la moralina que es la condena a las personas fundamentalmente jóvenes sobre la base de criterios superficiales sobre la moralidad y esto no puede confundirse con el puritanismo.
Hegel refiriéndose a este aspecto decía que el pensamiento abstracto no puede ver que en la vida de una persona pueden convivir una parte viciosa y una virtuosa y que esta parte viciosa puede evolucionar y llegar al arrepentimiento. No pensar de esta manera es también moralina.
En nuestros días la moralina también se ha caracterizado por tapar acciones indebidas. Por ejemplo el carácter inmoral de una determinada acción o decisión política, el excesivo grado de normativismo social o institucional cuando tratamos de arengar y no formar convicciones. No podemos olvidar que a la par de la moral deben caminar los resortes educacionales y económicos que son de alta significación en el perfeccionamiento de la sociedad.
Fernando Savatar decía "cuanta vigilancia para lo trivial y cuanta negligencia para lo que de veraz importa para lo auténticamente inmoral." 4
El intelectual Theo Klein- escribe que "la ética no es un reloj suizo cuyo movimiento jamás se perturba. Es una creación permanente, un equilibrio siempre presto a romperse.5
Juan Morales Agüero escribió un articulo breve pero contundente donde señalo el mal habito de profesionales que no saludan a sus vecinos o individuos con reconocimiento social que no dan las gracias cuando alguien les dice la hora, así como las personas que en reuniones hacen chistes, escriben, se pasan papelitos con chismes y burlas sin que la vergüenza ( indicador fundamental de la moralidad) los sonroje.6
Es significativo aceptar que nuestra sociedad se encuentra atravesando por un periodo de transformación del sistema moral, de sus virtudes y vicios lo que dará al traste con la aparición de relaciones diferentes de moralidad y conductas y estas estarán vinculadas a los sistemas morales de barrios y comunidades independientemente de la existencia de un sistema moral [3]como nación.
Se sugiere en este sentido que amen de todas las aseveraciones expuestas en el presente articulo se tome en cuenta por todos los profesionales del derecho la conciencia y el recato de trabajar en aras de lograr desarrollar una ética de la cooperación profesional que supere la enfermedad intelectual de los celos profesionales y que permita la superación de las barreras subjetivistas que impiden una comunicación franca e intercambio de ideas y experiencias profesionales con fluidez, receptividad y respeto, el aporte de los diferentes enfoques a la solución de problemas comunes sin subvalorar las posibilidades del otro, con una amplitud y flexibilidad de pensamiento y actuación conjunta en el trabajo cooperado y colectivo didáctico e instructivo.
Ya se ha abordado ampliamente todo lo relacionado con el tema que nos propusimos para desarrollar este trabajo. Y no pretendemos terminar sin acotar lo relacionado con un ejemplo que conocimos y que nos parece muy interesante y digna de ser tenida en consideración, de una Sentencia dictada por el Tribunal Municipal de Artemisa en la Habana donde el Tribunal tuvo que para dictar un fallo justo hacer uso de este elemento de la interpretación jurídica a la que ya le hemos brindado amplia atención.
Se colige de La Sentencia No 285 de fecha 30 de Septiembre del 2003.
Para entender la misma haremos una breve referencia al hecho en cuestión.
Se trata de una persona del genero masculino que salio de nuestro país en fecha X, estuvo un determinado periodo fuera del territorio y cuando decidió regresar intento penetrar a nuestro país convertido en un travestí y cuando presento en el Aeropuerto sus documentos legales pues obviamente se tropezó con el problema de que la persona que intentaba entrar al país no era la misma que referían los documentos. Esto obviamente llevo a un proceso ante los tribunales, cuyo resultado en síntesis fue el siguiente:
En su CONSIDERANDO la sentencia expuso: A los efectos de solucionar un caso en que se interesaba por la parte actora en el proceso( en este caso la persona en cuestión), la nulidad parcial del asiento de inscripción de su nacimiento por cambio de sexo, al decidir pertenecer anatómica y psíquicamente a un sexo diferente al de sexo biológico y ante la ausencia de norma directa de aplicación del Código de Familia o de la Ley del Registro de Estado Civil fundamenta en el ultimo de los considerandos su fallo sustentándolo en los artículos 42 y 43 de la Constitución que proscribe todo acto lesivo a la dignidad humana por discriminación del sexo y el articulo 62 del propio cuerpo legal al resultar el ejercicio de una libertad ciudadana no ejercida en contra de lo establecido en la constitución, y las leyes ni contra la existencia y fines del Estado.
Resulta muy interesante como el juez para resolver un asunto donde la ley especial no recoge el caso tiene que acudir para interpretar correctamente la norma al razonamiento lógico, y también es importante como las instituciones del Derecho Civil encuentran respaldo constitucional, por eso es importante apuntar el valor constitucional del Derecho civil y su cuerpo normativo mas importante el Código Civil. La verdadera constitución hay que buscarla en los códigos del derecho sustantivo, primordialmente en el código civil ya que en ellas se detenta el proyecto de vida común enunciado en la constitución, los valores sociales con vigencia efectiva y la concreta distribución de las fuerzas sociales.
Pero también hay que acudir a otras normas cuando el caso lo requiera por ejemplo este al que se hizo alusión que resulta interesante por lo poco común, es preciso hacer el análisis mucho mas profundo porque es cierto, la carta magna como ley de leyes proscribe el termino del sexo como una forma de discriminación , lo ve como lesivo a la dignidad y por ende sancionable por la ley , ante esta aseveración por tanto todos los seres humanos son iguales con independencia de su forma de proyectarse ante la vida y en determinados cuerpos legislativos pues se alude al termino del sexo como una de estas formas discriminatorias, así también lo expresa el Código Penal cuando en el articulo 295 sanciona el delito contra el derecho a la igualdad y refiere ser punible el acto de discriminación o incitación a ella con animo ofensivo al sexo.
Aquí haremos una parada se habla de sexo y que significa esta palabra desde el punto de vista semántico (sexualidad, genitales, diferenciación, genero, reproducción, macho, mujer, etc.) Es decir es una distinción de caracteres sexuales.
Sin embargo la Ley No 116 Código del Trabajo en el articulo 2 inciso b) cuando hace referencia a los principios fundamentales que rigen el derecho al trabajo en nuestro país pues hace referencia al termino del sexo pero en un sentido diferente, es decir habla de orientación sexual, porque quisimos traer este termino a colación y análisis porque no es lo mismo hablar de sexo en sentido general que hablar de orientación sexual y que significaría esto pues la acción y efecto de orientar el sexo hacia un genero u otro ya sea masculino o femenino.
Por tanto creemos que los que tienen el deber de administrar justicia en sus análisis a la hora de interpretar los cuerpos legales para arribar a fallos que son definitorios en los diferentes casos que se presentan a diario deben acudir a todos los cuerpos legislativos posibles en su afán de llegar a la verdad y por ende a la justicia. Y en este ejemplo que pusimos como tantos otros que existen deben ser cambiados algunos términos con vistas a poder perfeccionarnos desde el punto de vista legal y buscar términos abarcadores que nos permitan ser mas técnicos y precisos y por consiguientes mas justos y analíticos.
La importancia de este trabajo es lograr que los juristas en el caso particular que nos ocupa, como operadores del derecho, pues estos principios éticos y morales a los que se ha aducido deben regir para todas las personas, sean o no profesionales o dígase cualquier ser social en general, establezcan parámetros en su actuar que se encaminen a conciliar estos preceptos con los principios de solidaridad, prudencia, sensibilidad y justicia.
Por tanto es dable juzgar que los que tienen el deber de administrar justicia en sus razonamientos en el momento de interpretar los cuerpos legales para arribar a fallos que son definitorios en los diferentes casos que se presentan a diario deben acudir a todos los cuerpos legislativos posibles en su afán de llegar a la verdad y por ende a la justicia. Y en este ejemplo que se expone como tantos otros que existen deben ser cambiados algunos términos con vistas a poder arribar a un perfeccionamiento desde el punto de vista legal y buscar términos abarcadores que permitan ser mas técnicos y precisos y por consiguientes mas justos y analíticos.
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