Una visión sobre el homicidio simple en Chile

• Introducción

Para el hombre la vida representa la conciencia vital en conexión con lo orgánico fisiológico, agregando el plus de la espiritualidad de acuerdo al creyente y agotándola en estos dos primeros elementos presentes en el pensamiento ateo.[1]

La muerte en sí representa una incógnita porque termina ahí nuestra existencia humana, ella nos arrebata de nuestro ser terrenal consciente, dejándonos en evidencia lo frágil de la carne y su entorno que la aprisiona, destruyéndola a través de los procesos de degradación biológicos connaturales a la muerte.

El cese de la vida nos plantea interrogantes, el hecho del ¿por qué de la vida? y ¿por qué su designio final carmático, cierto, irrefutable e indesmentible de la muerte?.

En esta etapa trascendental para el hombre, fluyen intuitivamente respuestas al porqué de la vida, y el por qué de la muerte, abriéndonos para algunos un camino existente, para otros cerrando por fin el peregrinar en esta vida, completando el círculo de la misma para siempre.

Pero aún la muerte, tiene sus afluentes, que sirven de tributario para profundizarla y ensancharla, haciéndola única y permanente, llevándonos finalmente a todos entre sus aguas, sin importar causas ni motivos, razas ni credos, ricos ni pobres.

En el gran espejo de la humanidad se desdibuja la figura del hombre cuando mata a otro, por arcaicas e irracionales motivaciones anímicas u otras en su defensa, familia, y de lo que entiende que es suyo. Así surgió en la vida, la muerte del otro u otros, lo que hoy conocemos como el homicidio.

La solución a la problemática de la ocurrencia del homicidio dentro del desarrollo de la humanidad, no puede tener una respuesta unívoca ni definitiva, porque no es una circunstancia fáctica monolítica, se va desarrollando y evolucionando con la humanidad misma.

La muerte del yo al tú, no siempre estuvo significada por un rechazo de los otros. En el umbral de las sociedades humanas, la muerte tenía su origen en las reacciones más arraigadas e instintivas en el hombre; la supervivencia; la perpetuidad de su yo; la inmolación de otros a los Dioses y los actos grupales que tenían por objeto fijar territorio y marcar presencia, en donde la muerte de terceros traía aparejado el regocijo de los vencedores.

La aparición de ciudades y de las primeras civilizaciones conteniendo pueblos organizados, debieron haber traído la delimitación de la libérrima autonomía de la actuación del hombre, por el sometimiento a la autoridad protectora que significaba ser gobernado, aplacando instintos básicos en el hombre por la tuición y la debida protección que ofertaba la autoridad, a fin de evitar, prevenir y resolver estas manifestaciones atávicas de matar a otro.

El matar a otro, entonces tiene permanencia histórica como variadas motivaciones, la pasión sobre la razón, la vendetta sobre la justicia, la codicia por sobre la mesura, abren las tinieblas de la recóndita oscuridad que permanece en el actuar criminal, unida a veces a condiciones agobiantes que producen la fricción necesaria para desequilibrar el minuto, y arrastrar al ser humano a sus orígenes más remotos, matando a otro, y arrebatándonos la esperanza preciada de considerar que el avance de la civilización, nos trae la merma de la agresión homicida.

No podemos quedar ajenos a la desnudez del ser humano, al contemplarlo visceralmente con todas sus virtudes y bajezas, reflejada en pequeñas y grandes matanzas de otros.

Finalmente, las interpretaciones y soluciones jurisprudenciales que la figura penal ha traído en respuesta a la tutela jurisdiccional del bien indisponible "vida humana", representan un esfuerzo por dar solución a la convivencia social conteniendo en ella la debida seguridad y paz jurídica que se ve alterada con la ocurrencia de este hecho criminal

Para situarnos en el tema, tenemos que vernos en la obligación de saber la conceptualización del homicidio, desde un punto de vista legal, doctrinal y jurisprudencial, por lo que abordaremos cada uno de sus significaciones, desde los puntos de vista antes mencionados, para hacer un recorrido luego de su clasificación, características, antecedentes históricos, la figura penal del Homicidio en Chile, su análisis, terminando esta monografía con el gran acopio de la riqueza del saber que constituye los fallos jurisprudenciales, que representanta una solución de la sociedad chilena, de su poder jurisdiccional frente a la circunstancia de matar a otro, recogiendo la mayor cantidad de elementos psicosociocultares jurídicos del aquí y ahora que sirvan de precedentes en la solución de conflictos de igual envergadura, unificando criterios sobre la punibilidad de la figura típica.

• Concepto de homicidio

• 1.  Legal

Nuestro Código Punitivo, no define lo que es homicidio, sino como es costumbre del legislador penal, castiga la acción (comprendida la omisión) del que mate a otro, significando la diferencia en la penalidad al que lo haga en concurrencia de determinadas agravantes o su realización sin ellas.[2]

• 2. Etimológicamente

La palabra homicidio, viene del latín  homicidium, que se compone por la contracción de los términos Hominis y Caedes, is, significando el primero hombre y el segundo vocablo muerte y sangre derramada.[3]

De esta amalgama de sustantivo y adjetivo, surgió el homicidium para significar la idea del término de la vida del hombre en forma violenta y no natural.

• 3. Doctrinal

• a)  DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: 1. m. Muerte causada a una persona por otra. 2. m. Cierto tributo que se pagaba en lo antiguo. 3. m. Der. Delito consistente en matar a alguien sin que concurran las circunstancias de alevosía, precio o ensañamiento.[4]

• b)  RAUL GOLDSTEIN: Muerte de una persona injustamente causada por otra. Que se ocasione la muerte, es decir, que el resultado de la acción prive de la vida de la víctima.[5]

• c) JOAQUIN ESCRICHE: …b) El acto de privar a uno de vida, o la muerte de un hombre hecha por otro.[6]

• d)  ALFREDO ACHAVAL: Debemos entender como homicidio la muerte de un hombre por otro, cuando no está autorizada por ley.[7]

• e)  MARIO GARRIDO MONTT: La muerte que una persona causa a otra sin que concurran circunstancias propias del parricidio, infanticidio u homicidio calificado.[8]

• f)  GUSTAVO LABATUT GLENA: El homicidio consiste en matar a un ser humano. La acción típica es matar y el resultado típico, la muerte de una persona. Decir, que es "la muerte ilegítima de un hombre causada por otro hombre".[9]

• g) SERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOLÍA y JUAN BUSTOS: El homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las condiciones especiales constitutivos del parricidio, infanticidio u homicidio calificado.[10]

• h) JEAN PIERRE MATUS, MARIA CECILIA RAMIREZ Y SERGIO POLITOFF: Los autores no exponen un concepto propio, sino que señalan a otros tratadistas.[11]

• i) OSVALDO ROMO PIZARRO, el autor en su texto de Medicina Legal, no conceptualiza el homicidio, sino la muerte, sus causas y tipos, entre otros.[12]

• j) HERNAN SILVA SILVA, Después de indicar algunos autores como Etcheberry, Vannini, Carmignani, define La muerte de hombre ocasionada por el ilícito, comportamiento de otro hombre. Puglia lgrega la muerte injusta.[13]

• k) CARRARA: la destrucción del hombre injustamente cometida por otro.

• l) CUELLO CALON: la muerte de un hombre voluntariamente causada por otro hombre.

• m) MARIANO JIMENEZ HUERTA: El delito de homicidio en el derecho moderno consiste en la privación antijurídica de la vida de un ser humano cualquiera que sea su edad, sexo, raza o condiciones sociales". [14]

• 4. Jurisprudencial

• a) "…La noción del delito de homicidio, radica en la destrucción voluntaria de la vida de una persona, causada por la acción de otra, existiendo entre la muerte del sujeto pasivo o la acción u omisión del sujeto activo, una relación de causa ininterrumpida.

En consecuencia, es necesario establecer si se reúnen copulativamente en la especie los referidos elementos que integran el tipo que la ley describe…"[15]

• b) "…El homicidio, delito que el legislador no define, limitándose a señalar la respectiva acción típica: matar a otro.

Frente a tanta parquedad y visto lo prescrito por los artículo 1 y 391 del Código Penal, sus elementos integrantes son obvios: a) muerte de una persona (aspecto material), b) que esa muerte se deba a una acción dolosa (aspecto subjetivo: animus necandi o voluntad de matar); c) relación de causalidad entre el resultado muerte y la acción del agente: homicida;

Que, por tanto -aunque parezca elemental- debe consignarse como base de razonamiento que no toda muerte origina un homicidio. Para que éste concurra como hecho punible que es, se requiere un elemento interno exteriorizado por hechos físicos que toca a los sentenciadores apreciar…"[16]

• c) "El verbo rector "matar" entendido como la acción capaz de producir la muerte de una persona fenómeno que básicamente consiste en la cesación de las funciones primarias del organismo humano, fundamentalmente respiratorias y circulatorias"[17]

• OPINION DEL AUTOR

Creemos que el homicidio del artículo 391 Nro. 2 del Código Penal, y que la doctrina conoce como Homicidio Simple, es la figura típica base que contiene el verbo rector "matar a otro", no siendo residual, sino basamental, para poder calificar o privilegiar la figura típica, dejándose el verbo rector para éstas incólume, "matar a otro".

Es por ello que podríamos decir que el homicidio del artículo 391 Nro. 2 del Código Punitivo, contiene la figura del que mate a otro ser humano, no estando comprendido en las circunstancias especiales calificantes agravatorias del mismo, ni existiendo vínculos parentales o de afinidad que reclaman la figura del homicidio calificado, parricidio, femicidio o privilegiada del infanticidio.

• Orígenes históricos del delito de homicidio

Gracias preferentemente a las ciencias de la antropología, arqueología y la biomedicina y sus descubrimientos, nos han venido a dar con gran probabilidad de certeza que las comunidades humanas, tuvieron su centro nuclear originario en vínculos sanguíneos parentales, que luego formaron clanes o agrupaciones de familias.

Las necesidades básicas trascendentales para sostener la vida humana, los hicieron perseguir a sus presas haciéndolos nómades, para luego dominar las semillas y saber sobre su germinación, lo que trajo los asentamientos, la crianza de animales y su domesticación. En estos inicios de las sociedades humanas existen constataciones de canibalismo, que no necesariamente responden a agresiones intraespecíficas, lo vemos en los sitios arqueológicos de Atapuerca en Burgos y Zhoukoudian en Pekín.

Del estudio arqueológico y de la datación de los huesos examinados existen antecedentes para establecer que en la época Paleolítica ya había constataciones de muertes de hombres por el hombre. Sin lugar a dudas los restos de homo hallados en los sitios arqueológicos en la Cueva de Kebara en Isrrael y Cueva de Shanidar en Irak, registran entre sus osamentas artefactos creados por el hombre, y que tenían por objeto atacar o defenderse frente a su entorno, las puntas de flechas de material trabajado al interior de las cavidades óseas descartan el origen de heridas o traumatismos producto de actividades naturales.[18]

También los descubrimientos arqueológicos hasta estos tiempos, nos permiten asegurar que los primeros códigos que regularon la conducta del hombre en sociedad eran los de Manú Sastra, y el Código de Hammurabi. En el primero, Leyes de Manú[19]y comprendiendo en el segundo los articulados 192 al 214, en los que trata sobre el homicidio, el uxoricidio por adulterio y se estratificaron las víctimas según sus oficios.

Sin embargo, en la últimas décadas de la centuria pasada se encontraron tablillas pertenecientes a textos de estudio en los sectores correspondiente a la Región de la antigua Mesopotamia, que daban cuenta de la enseñanza de normas a seguir, existiendo en ellas el claro propósito de regular el comportamiento del hombre en sociedad, en donde ya se establecía el castigo de aquel que mataba a otro, que representa la primera codificación normativa con respecto a "matar a otro".[20]

En el antiguo Egipto, se distinguía las distintas figuras de matar a otro, comprendiendo en ellas parricidio, filicidio y homicidio simple. Los Hebreos diferenciaban el homicidio voluntario del involuntario, a pesar de que las sanciones eran las mismas, al igual que si el culpable fuese ciudadano extranjero y su víctima también.

En Grecia, a través de las distintas obras relacionadas con filosofía hemos podido reconstruir parcialmente la historia del homicidio al interior de las Polis griegas, existiendo en ellas el homicidio voluntario e involuntario de hombre libre o esclavo; el homicidio político al igual que el suicidio, y que en el primero se preveía la tentativa, la conspiración, la instigación al homicidio, y se distinguía la autoría de la complicidad, tendiendo como sanción la misma pena.[21]

Los historiadores Griegos, como Herodoto, Zósimo, Tucídides, Posidonio y Polibio, nos afirman que el infanticidio era asimilado al homicidio, pero en la Polis de Esparta, era practicado impunemente, como medio para mantener la supremacía del más fuerte, ya que dicha sociedad era eminentemente guerrera, donde el padre podía arrojar a su hijo desde el Monte Taigeto, en razón de que éste no reunía las condiciones físicas que requería dicha sociedad. En cambio, distinto era con respecto al parricidio, que era perseguido por cualquier ciudadano, sin embargo, el autor del homicidio simple sólo podía ser acusado por los parientes próximos de la víctima. El envenenamiento y otras formas alevosas se preveían especialmente, castigándolas con drasticidad.

La influencia de la cultura Romana, desbordó siglos de aprendizaje y sometimiento cultural a distintos pueblos bajo el imperio romano, sin lugar a dudas fue influencia trascendente en la civilización humana, su cultura, su vida y sus leyes, han servido de base para cimentar la historia del derecho.

Lo hemos dicho en otros trabajos, la prolija legislación romana fue un torrente inagotable en el Derecho Civil, pero en derecho penal solo constituyó un hilillo de agua que no tuvo la misma calidad y cantidad. Es así que vemos en la época de Numa, ya existían leyes que sancionaban el homicidio, y de acuerdo a lo dispuesto en la ley de las Doce Tablas, era permitido matar a los hijos deformes desde la roca Tarpeya, como asimismo al ladrón nocturno. Nos ilustra La lex Cornelia de sicariis et de veneficiis del año 671, que hacía punible con drasticidad al homicidio por precio, el envenamiento y por hechicería, así como los cómplices de éstos delitos eran castigados con la misma pena, y se diferenciaba el homicidio doloso del culposo y casual, no castigándose estos últimos penalmente, no así monetariamente, obligándolos a pagar a favor de la familia de la víctima (concepto de familia romana).[22]

Con la caída del Imperio Romano, y el surgimiento del la Edad Media, cobran importancia en materia de derecho los estatutos locales, como el derecho germánico, derecho anglosajón, derecho celta, derecho hispano, que se agruparon en el llamado Derecho Bárbaro, como solía denominarse a los pueblos distintos de los Romanos, y que se encontraban en estado de guerra con ellos.

El derecho germánico en especial se contemplaba la venganza y la composición, en relación al homicida, quien podía pagar con su vida o con dinero lo que había causado, a elección de la familia del muerto.[23]

El derecho anglosajón, primeramente aplicaba una multa al homicida, para indemnizar a la familia del muerto, pero existían homicidios que eran perseguidos por el reino o por el señor feudal, en los casos en que se matase a un noble o señor, por un vasallo, al igual que el marido por su mujer, y a un obispo por un secular o un clérigo de inferior grado.

El derecho español, se destacan la legislación denominada Fuero Juzgo del siglo VII que trataba en el Título V del Libro VI las "Muertes de los Homines" en el que se hacía una diferencia entre el homicidio involuntario, originado por actos ilícitos, el cual no se sancionaba, y el voluntario. Asimismo El Fuero Real, de 1255, se distinguía la circunstancia de cometer el homicidio en legítima defensa, cuando la víctima fuera sorprendida yaciendo con la mujer, hija o hermana del matador, al igual que en el caso del ladrón nocturno

Finalmente Las Partidas de Alfonso X, El Sabio, de 1216, en la Séptima Partida, Título VIII, conceptualiza el "homeciello" como "cosa que fasen los homes á las vegadas a tuerto et a las veces a derecho", y como formas del mismo prevé el injusto, con derecho y de ocasión. No se sanciona el cometido en defensa del honor o en legítima defensa, ni en la persona del ladrón nocturno o por defender a su señor. Tampoco al loco, desmemoriado o menor de diez años y medio de edad. Se condena a los físicos (médicos) y cirujanos que obraban por imprudencia, así como también a los boticarios que daban remedios sin orden médica. Tenían la pena del homicidio los médicos o boticarios que vendían a sabiendas remedios mortíferos, la mujer embarazada que ingería algo para abortar, el juez que dictaba sentencia injusta y el testigo falso en proceso con pena capital. Fija la sanción del que con castigo mata al hijo, al siervo o al discípulo.[24]

EN LA BIBLIA TAMBIEN SE CONTIENEN HISTORIAS DE HOMICIDIOS, LA MAS FAMOSA Y CONOCIDA QUE HA SERVIDO DE INSPIRACION A DIVERSAS RAMAS DEL SABER HUMANO, ES LA QUE VERSA, sobre "Caín y Abel", que puede ser examinada desde distintos ángulos del conocimiento. Si consideramos estas circunstancias sería, la primera muerte de un hombre a manos de otro hombre,[25] y desde este relato Bíblico podemos extraer aspectos factuales, psicológicos, criminológicos y hoy con la nueva ciencia hasta victimológicos.[26]-

Finalmente en el relato Bíblico se expresa la motivación, la responsabilidad criminal y la identificación del autor de la muerte de Abel, lo que en no todos los hechos de iguales características "matar a otro", podemos alcanzar esos estándares de certeza, por ello el ser humano creó una arquitectura intelectual para solucionar estos conflictos, llamada proceso, que trata de reconstruir la verdad de lo acontecido. [27]

• Delito de homicidio en Chile

Nuestros legisladores, se inspiraron en la figura contenida en el artículo 333 Código Penal Español de 1850, para configurar el delito materia de este trabajo y que se encuentra descrito en el artículo 391 del Código Penal, así da cuenta las sesiones 78, 80, 91 y 163 de la Comisión Redactora. De la lectura de las actas mencionadas, se colige que la discusión se centró en las agravantes y en incorporar las figuras del robo o salteo a esta figura penal, optándose por comprenderla en los títulos respectivos sobre los tipos de robos (hoy, la doctrina los reconoce como delitos pluriofensivos), dejándose como eje rector "matar a otro", los tipos penales existentes en este capítulo en sus distintos párrafos n1,n2, y por último desechándose en esa época la opinión del Sr. Reyes, quien era partidario de no aplicar la pena de muerte en los ilícitos contemplados en el guarismo 1 del articulado 391.[28]

El articulado en comento, ha sufrido modificaciones mediante la Ley 17.266, que vino a variar la penalidad en su numeral 1, que trata del homicidio agravado por las circunstancias que se contienen en el mismo.

Las disciplinas del conocimiento humano que se preocupan preferentemente del homicidio, encontramos el derecho penal, la criminología, la victimología, la psiquiatría y psicología forense, la medicina forense, cobrando importancia hoy la tanatología[29]

• Clasificación

Debemos tener presente que para configurar el delito de homicidio, nuestros legisladores de conformidad a las circunstancias de parentesco, afinidad, y circunstancias agravantes, crearon otras figuras que se encuentran penadas en el Código Punitivo, cuya acción típica y antijurídica es "matar a otro", como ya se ha explicado, la opinión de este autor, al igual que otros, es que el eje rector de las conductas punibles en esta materia se encuentran en el artículo 391 en su guarismo 2, al contener los elementos básicos del homicidio "matar a otro".

Es así que podemos mantener, privilegiar, agravar o especificar la figura base, y nos dará como resultado lo que la doctrina conoce y reconoce como:

• 1. Homicidio Simple: El matar a otro, sin que exista circunstancias agravantes, especiales o privilegiadas

• 2. Infanticidio, que de conformidad al Artículo 394 del Código Penal: "Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio".[30]

• 3. Parricidio, que de conformidad al artículo 390 del Código Punitivo: "El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado"

• 4. Femicidio: Se encuentra descrito en el artículo 390 inciso 2 del Código Penal, en la cual se contempla matar a otro, siendo el sujeto pasivo de la figura penal la cónyuge o la conviviente del autor. Esta figura penal fue incorporada en el artículo referente al parricidio, con el efecto de dar mayor especificación con respecto al sujeto pasivo que sufría la acción del sujeto activo, incorporándose a la conviviente Ley N 20.066 de 07 de octubre 2005, y posteriormente la Ley 20.480, nuevamente hizo modificaciones al artículado en el sentido de indicar "a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente", manteniéndose la penalidad de la figura del parricidio.

• 5. Homicidio Calificado: se encuentra descrito en el artículo 391 Nro. 1 del Código Sustantivo Penal, al señalar "El que matare a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:

1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:

Primera. Con alevosía.

Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.

Tercera. Por medio de veneno.

Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.

Quinta. Con premeditación conocida.

• 6. Homicidio en Riña: prescrito en el artículo 392 del Código Punitivo, señala: "Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo.

Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio"

Con respecto a ésta última, debemos considerar que se establece en razón de la graduación de la punibilidad, toda vez que estamos frente a una muerte ocurrida en un acontecimiento recíproco que surge espontáneamente y repentinamente entre más de dos personas, cuyos requisitos la doctrina y jurisprudencia han uniformado en:

• a) Que haya ocurrido homicidio en riña o pelea, no es igual duelo o legítima defensa.

• b) Que no se tenga claridad respecto al autor de la muerte.

• c) Intención de reñir, es decir, participar en la pelea corriendo todos los riesgos que ellos implica y la voluntad de los contendientes de dirimir sus diferencias violentamente.

• 7. Cooperación al Suicidio, señalado en el artículo 393 del Código Penal, que "El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio a máximo, si se efectuare la muerte".

• Protección de la vida humana, a través de Tratados Internacionales y Constitución Política de la República

Existen estatutos jurídicos internacionales que contemplan la protección del derecho más fundamental, como es "la vida humana", situación que se ve reflejada en sus articulados, destacándose entre otros:[31]

• a) Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 3, señala "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona."

• b) Convención Americana sobre Derechos Humano, Pacto de San José en su artículo 4 Nro. 1 "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".

• c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 6 Nro. 1, asegura: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente".

Siguiendo los derroteros internacionales, nuestro país a través del constituyente, consignó los derechos y garantías que tiene la vida humana en nuestra Carta Magna.

Nuestra Carta Fundamental en su artículo 19 Nro. 1, asegura: "El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona", continuando en su inciso 2 " La ley protege la vida del que está por nacer".

Lo que evidencia que el constituyente pone en la escala de prioridades en primer lugar, la vida humana, como bien jurídico indisponible, dejando al legislador la tarea de normar bajo las ideas y principios de resguardo y protección de esta garantía constitucional.

• El bien jurídico tutelado en esta figura penal

Como ya hemos dicho en otras monografías, los tipos penales descansan primeramente en los bienes jurídicos a proteger, y en el caso en estudio es la vida humana, el objeto material es la persona humana en quien recae la acción u omisión homicida, conociéndose también como sujeto pasivo del delito de homicidio, y finalmente el objeto jurídico es quien sufre la acción u omisión que la norma trata de evitar. [32]

La figura del homicidio, es el instrumento normativo jurídico penal, a través del cual se intenta proteger "la vida", castigando al que mate a otro, por lo que debemos entender que el receptáculo que se intenta proteger o amparar es "la vida humana", entonces debemos clarificar los límites perimetrales que comprenden el concepto sustancial antes señalado.[33]

El comienzo de la vida humana, ya ha sido tratado profusamente en otros trabajos,[34] por lo que nos queda señalar lo que se comprende por el término de la vida humana que es el bien jurídico objeto de protección.

En la geometría lineal de la vida humana, su término lo conocemos como "la muerte", y al tratar de unificar criterios en torno a su conceptualización nos encontramos con realidades tan ciertas y contundentes, como las que la vida humana no es imperecedera, sino que es finita y se contiene en ella la certidumbre de su muerte y la incógnita del cuándo y cómo de la misma.

Los tratadistas, no dedican por ser ajeno a la materia del derecho penal un profundo análisis del concepto, características y clasificación de la muerte, por lo que brevemente diremos algunas palabras sobre ellas, dejando a los lectores con la inquietud siempre creciente de saber más sobre un tema tan trascendental, como la vida misma.[35]

Es de toda lógica que la muerte, es un hecho que conlleva consecuencias jurídicas, por sí, se trata de la circunstancia más absoluta de certeza, irreversible en los acontecimientos de la vida temporal terrena. La muerte como se dijo trae relevancias jurídicas en la esfera del derecho y puede tener interés en el ámbito penal, cuando existan responsabilidades que deban dilucidarse a consecuencia de ese resultado fenoménico y que pudiera surgir del reproche jurídico penal de o los responsables en su resultado, surgiendo el hecho jurídico ilícito.

La muerte es un hecho, porque es una circunstancia de la vida en donde no opera la voluntad de la persona, salvo en el suicidio. Se transforma en jurídico, porque sus secuelas alteran las esferas del derecho, ya sea en el derecho sucesorio, la filiación, matrimonios, etc., pero sin embargo, algunas muertes traen aparejado el interés jurídico penal, por la intervención de terceros en ellas.

Se nos decanta ante nuestros ojos que la muerte tiene sus orígenes y sus causas.

Las fuentes que dan origen a la muerte, son múltiples y variadas, pudiéndose agrupar metodológicamente en aquellas relacionadas con; a) naturales, como por ejemplo por avanzada edad, enfermedades terminales; b) las accidentales, a raíz de una circunstancia inesperada, del todo imprevista e imprevisible como las que dependen de acontecimientos extraordinarios de la naturaleza, por ejemplo: erupción volcánica, terremoto, tsunami, huracanes, tormenta eléctrica, caída de un rayo, caída de un árbol; c) Muerte a causa de la intervención de un tercero, con dolo o culpa, como por ejemplo: homicidio, y en el segundo de ellos los cuasidelitos de homicidio.

La muerte se nos presenta no tan sólo como real, sino como presunta, muerte biológica – orgánica, y muerte clínica cerebral.[36]

No hay incógnita sobre la muerte de una persona, cuando ésta ha sufrido una enfermedad que le produce el fatal desenlace, como lo sería una caquexia cancerosa, una herida decapitante, un traumatismo encefalocraneano con pérdida de masa encefálica, pero existen otros tipos de muerte en que requieren el cumplimiento de requisititos establecidos en la ley, para ser declarada como la muerte presunta, la muerte orgánica y muerte cerebral.

Es así que los tratadistas y a veces la propia ley, han definido los siguientes conceptos:

• Muerte real: que es aquella que consiste en la cesación de la vida.

• Muerte Presunta: "Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse…"[37]

• Muerte biológica: que es el cese de funciones orgánicas vitales, como las respiratorias y cardiovasculares, distintas a las del cerebro. Sin perjuicio de que en la muerte biológica y cerebral se ve también el fenómeno de pervivencia o sobrevida independiente de ciertas partes de cuerpo humano, glándulas, incluso pelo y uñas.

• Muerte cerebral, podríamos definir la muerte cerebral como el cese de funciones cerebrales que indican la ausencia completa e irreversible de la actividad encefálica. Se le conoce también como muerte clínica, al requerir de ciertos requisitos atinentes que se expresaban en los diagnósticos de su determinación, encefalograma no sólo plano, sino isoeléctrico o sea indicador de ausencia completa de actividad encefálica, requiere paralizar grandes funciones vitales del organismo, sensibilidad, movilidad, respiración y circulación, sin que se produzca una alteración de la estructura orgánicas.[38]-

En nuestro país ha cobrado importancia desde las publicaciones norteamericanas sobre el tema de medicina legal de 1960, la muerte cerebral, toda vez que ella permite la instrumentalización jurídica normativa de autorizar la extracción de órganos de pacientes declarados clínicamente muertos de acuerdo a la Ley de Trasplantes Nro. 19.451 de 1996, en cuyo Artículo 11 señala los requisitos para su declaración, como es: "1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora; 2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y 3.- Ausencia de reflejos troncoencefálicos. En estos casos, el certificado de defunción expedido por un médico, se agregará un documento en que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte". [39]

El trabajo de los Doctores publicado en la Revista Médica Nro. 132, del año 2004, en sus páginas 95 a 107, nos presenta sus conclusiones sobre el diagnóstico clínico de la muerte cerebral, abriéndonos un pequeño espacio en la certeza del diagnóstico, al establecer que en la actualidad y en algunos casos la ausencia de los trazados Isoeléctricos prolongados por hora y días pueden ser seguidos de una total recuperación clínica. En efecto la ausencia de actividad cerebral puede provenir de una inhibición funcional de la corteza: caso del silencio eléctrico que sigue a una crisis convulsiva generalizada (Se requiere un estudio sobre el problemas de la determinación de la muerte como objeto de una indagación no sólo científica, sino sociocultural.

• Opinión del Autor:

Debemos considerar que la muerte cerebral es un hito importante en la vida humana, ya que conlleva la muerte irreversible del órgano más importante que es el cerebro, que el consciente y subconsciente se encuentran en él, y su pérdida implica lo más consustancial e inherente a la persona humana, su función cerebral, manteniéndose el sustento vital orgánico a través de la conexión tecnológica, a fin de prolongar la vida orgánica, teniendo la posibilidad de poder brindar una solución de continuidad de la vida a otro ser humano, que consciente requiere y necesita con la urgencia necesaria de órganos que ya no tienen una función integral en el cuerpo del donante, al haber perecido su función tronco encefálica.

En Chile se requiere con urgencia una legislación más agresiva y acorde con las necesidades de los que sufren y mueren esperando trasplantes de órganos en las listas nacionales, estableciéndose como principio que toda persona es donante, salvo aquellos que expresamente por declaración no desean serlo, y que en contrapartida de su decisión no puedan figurar como receptores de órganos. Con lo anterior se reducirían las listas de esperas y se estaría respetando la autonomía de la voluntad de aquel que no desea donar sus órganos, pero que lo señale expresamente quedando consignado en un instrumento como la cedula de identidad.

• Signos Característicos de Muerte:

No tan sólo al médico legista y al jurista les interesa determinar las causas y el momento de la muerte de una persona, sino a sus parientes o la comunidad, para ello se recurre a ciertos signos que son característicos a este estado permanente que son llamados:

• SIGNOS NEGATIVOS DE VIDA: ausencia de pulsos periféricos y de latido cardíaco; ausencia de movimientos respiratorios; inconsciencia y falta de movimientos voluntarios y reflejos, ejemplo de ello es el reflejo corneal; ausencia de respuesta a estímulos dolorosos; presencia de midriasis paralítica; presencia de cianosis. Esta sintomatología se presentan en tiempos inmediatos y próximos a la muerte de una persona.

• SIGNOS POSITIVOS DE LA MUERTE MÁS SIGNIFICATIVOS: Deshidratación, la acidificación de los humores y vísceras, la rigidez cadavérica, las livideces cadavéricas, la putrefacción cadavérica, la aparición de la llamada fauna cadavérica, signos últimos y evidentes de la muerte. Se presentan en tiempos prolongados a la fecha misma del deceso.

Los signos anteriores, también son objeto de interés criminalístico, toda vez que a través de exámenes microbiológicos se puede determinar la data de ocurrencia de la muerte, tomando en consideración las características especiales de la víctima y peculiaridades de las locaciones en que se encontraron el cuerpo.[40]

• DIAGNOSTICIO DE LA CERTEZA DE LA MUERTE: requiere de signos de anulación de las funciones vitales, las que no existen acuerdos completos y suficientes sobre la materia, pero si criterios uniformes, como ya hemos explicado en párrafos anteriores.

En el derecho penal, no tan sólo se debe tener rigurosidad y certeza jurídica o por lo menos probabilidad cierta de certeza sobre el diagnóstico de la muerte, porque se debe dilucidar si ésta ha ocurrido en forma natural o ha existido intervención de terceros en ella, debiéndose entonces esclarecer las responsabilidades de éstos en aquella muerte.[41]

En conclusión y cerrando estos párrafos sobre la muerte, debemos señalar que existen marcos regulatorios que nos permiten otorgar la certeza jurídica que ha cesado las funciones vitales en una persona humana, que requiere el pronunciamiento de la ciencia médica, pero los procesos socioculturales no encuadran el diagnóstico monolítico de la muerte bajo ciertos signos, porque el desarrollo de la tecnología humana se nos presenta como un espiral mutacional que tiende a modificar y prolongar la vida por sobre la muerte, ignorándose o queriéndose soslayar la verdad irrefutable de la vida humana, finita, terrenal y perecedera.

Saber con certeza si la persona humana falleció, su constatación y el diagnóstico médico, no es suficiente en aquellos casos en que se requiere saber sus causas originarias, se reclama entonces la experticia del tanato diagnóstico, que nos aclarará científicamente a través de métodos empíricos las causa directas e inmediatas de su deceso, en aquellos casos, entre otros, en que se sospeche de la intervención de terceros en el fallecimiento.[42]

• Análisis de la figura del artículo 391 Nro. 2 del Código Penal[43]

El Código Penal en su artículo 391 se compone de un inciso y dos guarismos, correspondiendo el número 1 al llamado por la doctrina, homicidio calificado, al contener las agravantes especiales descritas en él desde la primera a la quinta; en el numeral 2, se contiene lo que la doctrina ha llamado Homicidio simple.[44]

En esta sede nos abocaremos al Homicidio Simple, quedando el articulado estructurado de la siguiente forma "Art. 391: El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:

1° …