Control de constitucionalidad técnico jurídico con carácter previo para Tratados Internacionales celebrados por El salvador (página 2)

La pregunta siguiente sería ¿Qué sucede Ad extra? Trae graves problemas como la inestabilidad de los compromisos internacionales y la falta de seriedad del Estado a nivel internacional (Henríquez Viñas, 2007) entre otros. Dicha pregunta se responderá a mayor profundidad en el apartado siguiente.

En El Salvador no existe un sistema de control previo de carácter técnico – jurídico para todo tipo de proyectos de ley incluyendo los Tratados a ratificar, el cual le correspondería a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

"La única forma de control previo o a priori respecto de proyectos de ley es el veto por razones de inconstitucionalidad. Este mecanismo de control a priori de constitucionalidad consiste en la potestad que tiene el Presidente de la República para objetar por motivos de inconstitucionalidad, los proyectos de ley aprobados por la Asamblea Legislativa. Se trata de un veto suspensivo y no absoluto, pues sólo implica el reenvío o devolución a la Asamblea Legislativa del proyecto de ley considerado inconstitucional para su reconsideración, con lo cual se reabre la fase central o constitutiva del procedimiento legislativo. Si la Asamblea discrepa del criterio del Presidente de la República y ratifica el proyecto con los dos tercios por lo menos de los Diputados electos, el Presidente de la República debe dirigirse a la Sala de lo Constitucional para que ésta, oyendo las razones de ambos órganos decida la controversia. Si la Sala desestima el veto, el Presidente de la República estará en la obligación de sancionarlo y publicarlo como ley. Si, por el contrario, declara que todo el proyecto o partes de él son contrarios a la Constitución, estos se tienen por desechados" (Tinetti).

Análisis del Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales a la Luz del Derecho Internacional

"El control represivo de constitucionalidad es inconveniente, pues no aplicar el tratado o declararlo inconstitucional trae consecuencias altamente negativas para el Estado, toda vez que importa incurrir en responsabilidad internacional" (Henríquez Viñas, 2007).

La Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados (1969), de los artículos 46 al 53, tratan sobre la nulidad de los Tratados. Esa sería una de las pocas vías a seguir en las cuales no existiría responsabilidad para el Estado, sin embargo, las causales son muy difíciles de cumplir.

Las otras opciones que tendría el Estado que aplique un control represivo de constitucionalidad son: a) Aceptar la responsabilidad internacional ó b) Eludir la responsabilidad internacional. Estás últimas dos opciones, son las razones por las cuales debe ser manejado con extrema precaución este tipo de control. Es necesario resaltar que el Estado que incumple, viola los principios de pacta sunt servanda y bona fide, aplicados al Derecho Internacional.

Se debe entender por incumplimiento cuando las conductas realizadas por uno de los Estados partes, ya sea por acción u omisión, no actúa de conformidad a lo establecido en el Tratado por el cual se encuentra vinculado. Se debe aclarar que no importa el nivel de inconformidad (respecto de lo acordado en el Tratado) de parte del Estado incumplidor.

La responsabilidad va acorde a la parte incumplida del Tratado, lo que quiere decir que no todo incumplimiento conlleva la terminación del mismo, debido a que el Derecho Internacional exige que dicho incumplimiento sea grave[2]

El incumplimiento puede ser realizado por cualquier órgano del Estado e incluso por particulares. Ya se ha mencionado que esto puede ser por acción u omisión, y "en esta parte cabe situar la problemática que conlleva la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un Tratado internacional vigente o la inconstitucionalidad de aquél. Efectivamente, la no aplicación de una disposición del Tratado a un caso concreto es un no hacer, esto es no aplicar el Tratado, cuando corresponde hacerlo, lo cual involucra apartarse de una o algunas de las obligaciones impuestas por el Tratado al Estado parte. Luego, la declaración de inconstitucionalidad es más que aquello, es desconocer la existencia de una norma internacional" (Henríquez Viñas, 2007)[3].

Se ha hablado hasta este momento de las consecuencias de emplear el control represivo de inconstitucionalidad a los Tratados internacionales, pero es necesario entender la siguiente pregunta: ¿sería válido alegar la contraposición con el Derecho interno para no cumplir un Tratado? Se debe especificar que esta pregunta abarca incluso la propia Constitución o norma fundamental en lo que se refiere a Derecho interno.

"La regla es clara: en el ámbito internacional los tratados tienen preeminencia sobre las normas de Derecho interno, sin importar si estas últimas tienen naturaleza o jerarquía constitucional o secundaria, o si se trata de normas de Derecho escrito o de normas consuetudinarias. En consecuencia, los Estados no deben invocar su Derecho interno para desligarse de un compromiso internacional" (Villagrán Kramer, 2003)[4]

Este mismo autor, citando el Caso de la Cuestión de las Comunidades Greco Búlgaras, emitido por la Corte Permanente de Justicia Internacional, dice que "es un principio generalmente reconocido del Derecho de Gentes que, en las relaciones entre potencias contratantes de un tratado, las disposiciones de una ley interna no prevalecen sobre las del tratado"

Se puede apreciar que la jurisprudencia internacional establece una mayor ponderación a los tratados internacionales frente al derecho interno de un Estado, por lo que el primero prevalece en caso de conflictos.

Análisis del Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales a la Luz del Derecho Comparado

• a. Alemania

En la República Federal de Alemania, su carta constitucional es llamada "Ley Fundamental de Bonn"[5] y según su artículo 25, las leyes internacionales tienen primacía sobre las leyes de su Derecho interno, generando automáticamente derechos y obligaciones.

La persona que tiene la función de celebrar y concluir los tratados internacionales es el presidente federal, que en alemán se denomina Bundespräsident (Art. 59 Ley Fundamental de Bonn), sin embargo, el mismo artículo establece que "los tratados que regulen las relaciones políticas de la Federación o se refieran a materias de la legislación federal, requieren la aprobación o la participación, bajo la forma de una ley federal, de los órganos competentes en la respectiva materia de legislación federal. A los convenios administrativos se aplicarán por analogía las disposiciones relativas a la administración federal". Estos órganos competentes a los que se refiere son: los diputados que conforman el Bundestag Alemán (Art. 38 y siguientes Ley Fundamental de Bonn) y el Bundesrat compuesto por miembros de los gobiernos de los Länder (Art. 50 y siguientes Ley Fundamental de Bonn).

Antes de seguir analizando las consecuencias de la aprobación de tratados internacionales es necesario saber cual es el procedimiento para la aprobación de los mismos, los cuales se encuentran en los artículos 76 al 79 de la Ley Fundamental de Bonn (Red Académica de Derecho Constitucional):

Artículo 76 [Proyectos de ley]

(1) Los proyectos de ley serán presentados al Bundestag por el Gobierno Federal, por los miembros del Bundestag o por el Bundesrat.

(2) Los proyectos de ley del Gobierno Federal deberán ser enviados primeramente al Bundesrat. Este podrá dictaminar sobre dichos proyectos dentro de un plazo de seis semanas. Si por razones importantes, especialmente debido a la extensión de un proyecto, solicitase una prórroga del plazo, éste será de nueve semanas. El Gobierno Federal podrá enviar al Bundestag, al cabo de tres semanas, o cuando el Bundesrat haya expresado una solicitud de acuerdo con la tercera frase, al cabo de seis semanas, un proyecto de ley que, a título excepcional, hubiere calificado de particularmente urgente al enviarlo al Bundesrat, aun cuando no hubiera recibido todavía el dictamen del Bundesrat; luego que el Gobierno Federal reciba dicho dictamen, lo hará llegar sin demora alguna al Bundestag. En el caso de proyectos de reforma de la presente Ley Fundamental y de transferencia de derechos de soberanía de acuerdo con el artículo 23 o el artículo 24, el plazo para el dictamen será de nueve semanas; la cuarta frase no tendrá aplicación alguna.

(3) Los proyectos de ley del Bundesrat deberán ser enviados al Bundestag por el Gobierno Federal en un plazo de seis semanas. Este deberá expresar en ese momento su opinión. Si por razones importantes, especialmente debido a la extensión de un proyecto, solicitase una prórroga del plazo, éste será de nueve semanas. Si el Bundesrat, a título excepcional, hubiera calificado de particularmente urgente un proyecto, el plazo será de tres semanas o, si el Gobierno Federal hubiera expresado una solicitud de acuerdo con la tercera frase, de seis semanas. En el caso de proyectos de reforma de la presente Ley Fundamental y de transferencia de derechos de soberanía de acuerdo con el artículo 23 o el artículo 24, el plazo será de nueve semanas; la cuarta frase no tendrá aplicación alguna. El Bundestag tendrá que deliberar sobre el proyecto y adoptar una decisión en un plazo razonable.

Artículo 77 [Procedimiento legislativo]

(1) Las leyes federales serán aprobadas por el Bundestag. Después de su adopción, el Presidente del Bundestag las transmitirá inmediatamente al Bundesrat.

(2) Dentro de las tres semanas siguientes a la presentación de la ley aprobada, el Bundesrat podrá exigir la convocación de una Comisión integrada por miembros del Bundestag y del Bundesrat para la deliberación conjunta de proyectos de ley. La composición de esa Comisión y el procedimiento que ha de seguir serán establecidos por un reglamento interno dictado por el Bundestag con la aprobación del Bundesrat. Los miembros que el Bundesrat delegue en esta comisión no estarán sometidos a instrucciones. Cuando para la aprobación de una ley se requiera la aprobación del Bundesrat, el Bundestag y el Gobierno Federal pueden igualmente exigir la convocación de la Comisión. Si la Comisión propone una modificación del texto acordado, el Bundestag deberá adoptar una nueva resolución al respecto.

(2a) En tanto una ley requiera la aprobación del Bundesrat, éste, si no ha presentado una solicitud de acuerdo con el apartado 2 primera frase o el proceso de mediación haya concluido sin una propuesta de reforma del acuerdo de ley, deberá resolver la aprobación en un plazo adecuado.

(3) En tanto una ley no requiera la aprobación del Bundesrat, éste, una vez terminado el procedimiento a que se refiere el apartado 2, podrá expresar su oposición en un plazo de dos semanas a la ley aprobada por el Bundestag. En el caso de la última frase del apartado 2, el plazo para la oposición comenzará a partir de la recepción de la nueva resolución adoptada por el Bundestag, y en todos los demás casos, a partir de la recepción de la comunicación del Presidente de la comisión prevista en el apartado 2 en el sentido de que ha sido concluido el procedimiento seguido ante la misma.

(4) Si la oposición fuera acordada por mayoría de votos del Bundesrat, podrá ser rechazada por mayoría de los miembros del Bundestag. Si el Bundesrat hubiera acordado la oposición por una mayoría de, al menos, dos tercios de sus votos, el rechazo por el Bundestag requiere también una mayoría de dos tercios y, al menos, de la mayoría de los miembros del Bundestag.

Artículo 78 [Adopción de las leyes federales]

Un proyecto adoptado por el Bundestag se convertirá en ley si el Bundesrat lo aprobare o si no hiciere uso de la facultad que le confiere el artículo 77, apartado 2, o si en el plazo indicado en el artículo 77, apartado 3, no expresare su oposición o la retirare, o si la oposición fuere rechazada por el Bundestag.

Artículo 79 [Reforma de la Ley Fundamental]

(1) La Ley Fundamental sólo puede ser reformada por una ley que expresamente modifique o complemente su texto. En el caso de tratados internacionales que tengan por objeto un acuerdo de paz, la preparación de un acuerdo de paz o la abolición de un régimen de ocupación o que estén destinados a la defensa de la República Federal, será suficiente, para aclarar que las disposiciones de la presente Ley Fundamental no se oponen a la conclusión y a la entrada en vigor de tales tratados, incluir en el texto de la Ley Fundamental un agregado que se limite a dicha aclaración.

(2) Una ley de este carácter requiere la aprobación de una mayoría de dos tercios de los miembros del Bundestag y de dos tercios de los votos del Bundesrat.

(3) No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20.

Se puede apreciar, según Roa Ortiz, que el proceso aplicado a un tratado da como resultado una "ley – tratado" y según el ya mencionado Art. 25, forman parte del Derecho federal y crean derechos y obligaciones. Igualmente, dicho autor menciona que el Órgano Judicial sólo puede realizar controles de constitucionalidad a posteriori o de control represivo, sin embargo, "ha sido el propio Tribunal Constitucional federal el que ha desarrollado, en sede pretoriana, un control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales" (Roa Ortíz).

Lo interesante de la situación expuesta es la aceptación del control previo de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional federal sin fundamento legal. Reforzando lo anterior y retomando las palabras de Roa Ortiz: "En efecto, a través de una serie de decisiones judiciales, el alto tribunal germano ha sostenido —aunque sin fundamento legal alguno sino exclusivamente con base en su creatividad judicial— que es posible el control previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales".

Si lo contrastamos con el caso de El Salvador, a primera vista se puede apreciar el choque con el Art. 86 inciso último Constitución que establece que "los funcionarios del gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les de la ley". La razón de esto es la autoatribución a través de fallos judiciales.

• b. Dinamarca

"Dinamarca es una Monarquía Parlamentaria. El rey (Kongen) es el jefe del Estado mientras que la jefatura de gobierno se deposita en la figura de un primer ministro (Statsministeren)" (Roa Ortíz).

Según el Art. 19 de la Constitución danesa[6]le corresponde al rey el realizar acuerdos respecto de los tratados internacionales[7]aunque posee limitaciones, por ejemplo: el aumentar o reducir el territorio danés.

Lo interesante del caso de Dinamarca es el hecho de que el control previo previsto para los tratados internacionales es el referéndum, el cual es activado cuando se cumplen las siguientes circunstancias: a) la aceptación de la propuesta de tratado ha sobrepasado la mayoría simple pero no se alcanza la mayoría de cinco sextos por parte de los miembros del Parlamento, y b) el Órgano Ejecutivo mantiene la propuesta. Se acepta el tratado internacional si por lo menos el treinta por ciento del electorado la admite en el respectivo referéndum[8]

El referéndum, si bien es cierto no es una forma de control técnico – jurídico, tiene la ventaja de que incluye al pueblo en las decisiones que pueden afectar a todo el país. Esto sólo es posible cuando el electorado tiene la información suficiente y la toma de conciencia de las decisiones que haga.

• c. España

De los Art. 93 al 96 de la Constitución Española[9]se regula lo relativo a los tratados internacionales, pero en el Art. 97 del mismo cuerpo normativo se establece que la política exterior le corresponde al Gobierno (Órgano Ejecutivo)[10]. Según Roa Ortiz "España es una Monarquía Parlamentaria; el rey es el jefe del Estado mientras que la jefatura de gobierno recae en la figura del presidente".

Una vez hechas las negociaciones con el otro Estado por parte del Ejecutivo, se procede a la firma. Normalmente no se requiere el consentimiento de las "Cortes Generales"[11], salvo que el contenido del tratado se incruste en alguno de los temas que regule el Art. 94, los cuales son:

• a) Tratados de carácter político.

• b) Tratados o convenios de carácter militar.

• c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Titulo I.

• d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.

• e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

Finalmente, una vez con la aprobación del congreso de los diputados y del senado se procede a su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Lo interesante del caso español es el Art. 95, que establece lo siguiente:

1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.

2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción.

El apartado primero establece una clase de control previo de carácter técnico – jurídico, cuya ejecución le corresponde al Tribunal Constitucional. Dicho control puede ser solicitado por el Ejecutivo (Gobierno), por las Cámaras de diputados o del senado. Pero debido a la redacción del apartado segundo, se entiende que ese control es potestativo debido a la frase "…puede requerir al Tribunal Constitucional…"

Como reseña histórica de la ejecución del control previo de constitucionalidad se puede mencionar lo siguiente: "fue ejercido por el Tribunal Constitucional con motivo de la firma del Tratado de la Unión Europea de 2 de febrero de 1992 a petición del gobierno español. La declaración del 1 de julio de ese mismo año del Tribunal Constitucional consideró que existía contradicción entre el artículo 13.2 de la Constitución española y el artículo 8.B.1 del Tratado de Maastricht en lo referente al derecho de los ciudadanos comunitarios a ser votados en las elecciones municipales —sufragio pasivo—. La declaración dio origen a la única modificación que la Constitución española ha tenido hasta la fecha (reforma de 22 y 30 de julio de 1992)" (Roa Ortíz).

• d. Francia

En el caso francés, la Constitución[12]regula los tratados internacionales en su Título VI, de los Art. 52 al 55. Comenzando por el Art. 52, establece que el Presidente de la República negociará y ratificará los tratados.

Pero, al igual que en caso de España, existen cierta clase de tratados que no pueden ser ratificados sino en virtud de una ley que lo establezca, entre estos se encuentran: los tratados de paz, los tratados de comercio, los tratados o acuerdos relativos a la organización internacional, los que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública, los que modifiquen disposiciones de naturaleza legislativa, los relativos al estado de las personas y los que entrañen cesión, canje o accesión territorial (Art. 53 Constitución francesa). Debido a lo anterior, Roa Ortiz mantiene la posición de que dicho sistema francés es dualista.

Existen dos formas de control previo, o mejor dicho, para diferentes clases de normas, en la cual se consulta al Consejo Constitucional, sin embargo, para efectos del presente análisis, sólo se mencionará la concerniente a los tratados internacionales y que está regulada por el Art. 54 de la Constitución francesa.

Si el Consejo Constitucional, requerido por el Presidente de la República, por el Primer Ministro, por el Presidente de cualquiera de las dos Cámaras o por sesenta diputados o por sesenta senadores, declara que un compromiso internacional contiene una cláusula contraria a la Constitución, la autorización para ratificar o aprobar el referido compromiso internacional sólo podrá otorgarse previa revisión de la Constitución.

Lo interesante del caso francés es el hecho de que si el Consejo Constitucional declara inconstitucional el tratado, para su ratificación y posterior incorporación al ordenamiento jurídico francés es necesaria la revisión y modificación de la Constitución.

Curiosamente, Roa Ortiz expresa que "la eficacia del mecanismo de control previo de constitucionalidad que contempla la Constitución francesa ha sido demostrada en varias ocasiones, siendo modificado el texto constitucional a fin de preservar la coherencia lógica del ordenamiento jurídico interno y permitiendo asumir las obligaciones internacionales sin menoscabo del principio de supremacía constitucional" apoyándose en esta afirmación: "Hasta la fecha, la aplicación del mecanismo de control constitucional a priori ha dado lugar a siete decisiones del Consejo Constitucional (ex artículo 54 de la Constitución); la última referida a la constitucionalidad del Estatuto de Roma de 1998 que prevé la creación del Tribunal Penal Internacional y que motivó la reforma de varios numerales de la Constitución francesa de 1958 (decisión núm. 98-408 DC de 22 de enero de 1999)" (Roa Ortíz).

• e. Bolivia

En Bolivia el control de la constitucionalidad la ejerce el Tribunal Constitucional según el Art. 116 párrafo cuarto Constitución[13]y según el Art. 228 la Constitución es la ley suprema.

Según García Belaunde, citado por Bazán, "aquél Tribunal (Constitucional) es parte integrante del Poder Judicial, el que puede ejercer el control difuso". Esto debido al Art. 120 Constitución, que en una de sus atribuciones establece que le corresponde revisar y resolver sobre "la constitucionalidad de tratados o convenios con Gobiernos extranjeros u organismos internacionales"

La persona o el Órgano que tiene la potestad para negociar, concluir tratados con naciones extranjeras y canjearlos es el Presidente de la República, según Art. 96 numeral 2 Constitución; y le corresponde al Poder Legislativo aprobar los tratados, concordatos y convenios internacionales (Art. 59 numeral 12 Constitución)

El Art. 116 Constitución se puede relacionar con el Art. 220 párrafo primero, novena atribución del mismo cuerpo normativo que establece como atribución del Tribunal Constitucional conocer y resolver (en esta ocasión de manera expresa) de "la constitucionalidad de tratados o convenios con Gobiernos extranjeros u organismos internacionales"[14].

Según Bazán, la Ley número 1.836[15]de los Art. 113 al 115, regula el control previo en lo relativo a los tratados, si existe duda fundada. Esta debe ser resuelta de forma previa a la ratificación por parte del Poder Legislativo.

ARTÍCULO 113.- DE LA CONSULTA.- Cuando en los tratados o convenios internacionales exista duda fundada sobre la constitucionalidad de los mismos, el Presidente del Congreso Nacional, con resolución camaral expresa, deberá enviar el mismo en consulta al Tribunal Constitucional antes de su ratificación. 

ARTÍCULO 114.- TRAMITE.- Recibida la consulta, el Tribunal Constitucional dispondrá la citación del Ministro de Relaciones Exteriores en representación del Poder Ejecutivo, con noticia del requirente, a fin de que aquél en el término de quince días exprese su opinión fundada sobre la consulta. El Tribunal, en el término de treinta días, emitirá declaración constitucional. 

ARTÍCULO 115.- DECLARACIÓN Y EFECTOS.-

• La declaración tendrá efecto vinculante.

• Si el Tribunal declarare que el tratado o convenio es contrario a la Constitución no podrá ser aprobado.

• En el caso de tratados o convenios multilaterales, la declaración de inconstitucionalidad de alguna de sus cláusulas no impedirá su aprobación, siempre que se formule reserva que refleje la decisión del Tribunal Constitucional.

Como se puede apreciar de la redacción del Art. 115, el fallo dictado por el Tribunal Constitucional tiene fuerza vinculante, por lo que en el caso de ser declarado inconstitucional (el tratado), no será aprobado por el Poder Legislativo.

Otro punto que llama la atención es el siguiente: "Es posible verificar que el texto constitucional no contiene previsiones expresas referentes a la recepción de la norma internacional en el sistema del Derecho interno del Estado boliviano; ni a la determinación del lugar jerárquico que en dicho sistema ocupa la norma internacional… Tal carencia normológica provoca que la labor jurisprudencial del TC recepte, en el particular, una innegable plusvalía como instrumento hermenéutico idóneo para desentrañar la posición que los señalados instrumentos internacionales adquieren de cara a la legislación interna" (Bazán)[16].

• f. Colombia

Según el Art. 189 en su numeral segundo de la Constitución Colombiana[17]le corresponde al Presidente de la República: "Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso". Esto se relaciona con el Art. 150 numeral décimo sexto del mismo cuerpo normativo, en el cual se detalla esta facultad del Congreso[18]

El Art. 241 numeral décimo establece que le corresponde a la Corte Constitucional: "Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva".

Según se puede entender de la redacción del artículo 241, el análisis constitucional del tratado es posterior a la firma del Presidente de la República, pero anterior a la ratificación por parte del Congreso. Si se declara inconstitucional quedan dos alternativas: a) no se ratifica el tratado, ó b) Se hacen reservas al mismo (en el caso de que exista la posibilidad de hacerlas).

Reforzando lo anteriormente dicho, la Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente (1991), citada por Bazán, expuso el siguiente argumento:

"[…] Consideramos que el control debe tener lugar tanto sobre el contenido del Tratado como sobre la ley aprobatoria del mismo, una vez ésta haya sido sancionada, trámite que de una parte permitiría un control total sobre el fondo y la forma, pero que a su vez evitaría duplicidad en la función de este control y por tanto dilaciones en la obtención de una seguridad jurídica. La declaratoria de inconstitucionalidad, ya sea del tratado o de la ley, por parte de la Corte, impediría la ratificación o el canje de notas.

Sobre este particular todos los miembros de la subcomisión estuvieron de acuerdo en que es conveniente establecer el control de constitucionalidad sobre los tratados públicos y sus leyes aprobatorias, de manera expresa, antes de que se proceda a ratificarlo; pero hubo discrepancias en cuanto a la etapa del proceso interno, en que dicho control debe ser ejercido, y en cuanto si este debe ser automático o solamente cuando se haga uso por cualquier ciudadano, de la acción de inexequibilidad"[19].

En el caso colombiano se ha llegado a la conclusión de que la declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado ya perfeccionado, no afecta el vínculo creado a nivel internacional ya que dicha sentencia, en ese ámbito, no tiene ningún tipo de validez jurídica y que sólo sería un acto que se utilizaría para evaluar si el Estado (colombiano) cumple con sus responsabilidades internacionales.

• g. Chile

A partir del Art. 82 numeral segundo Constitución[20]se aprecia que una de las facultades del Tribunal Constitucional es "resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso". Más adelante, siempre en el mismo artículo, existe una aclaración respecto de dicha facultad:

"El Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley.

El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días contado desde que recibe el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días por motivos graves y calificados.

El requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de éste no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaración de guerra propuesta por el Presidente de la República."

Antes de mencionar sobre lo que debe resolver el Tribunal Constitucional, cabe aclarar que según el Art. 32 numeral 17 Constitución le corresponde a Presidente de la República: conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el Artículo 50 Nº 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretas si el Presidente de la República así lo exigiere[21]

Retomando el tema relativo a lo que debe centrar su estudio el Tribunal Constitucional, "Pfeffer Urquiaga señala que el Tribunal sólo se pronunciará en relación con el fondo del tratado o el procedimiento de su tramitación, resolviendo si dicho instrumento se ajusta o no a la Constitución. Por último, advierte que aquél no podrá actuar mientras el Presidente de la República no lo haya sometido aún a la aprobación del Congreso" (Bazán).

A criterio de Bazán, el sistema establecido en el cual interviene el Tribunal Constitucional, es un modelo político sui generis debido a que actúa como un filtro en la actividad legislativa.

El crear un control preventivo de carácter obligatorio respecto de los tratados internacionales, de tal forma que no pueda ingresar al ordenamiento jurídico interno, normas que contravengan la Constitución, es una propuesta hecha por Nogueira Alcalá, citado por Bazán.

• h. Ecuador

Según el Art. 171 numeral décimo segundo Constitución de Ecuador[22]es atribución del Presidente de la República, al igual que en las diversas legislaciones analizadas, "definir la política exterior, dirigir las relaciones internacionales, celebrar y ratificar los tratados y convenios internacionales, previa aprobación del Congreso Nacional, cuando la Constitución lo exija".

El Art. 130 numeral séptimo Constitución, establece la atribución al Congreso Nacional de aprobar o improbar los tratados internacionales, en los casos que corresponda.

Los Art. 161 al 163 Constitución, tratan lo relativo a los tratados internacionales, pero lo necesario para efectos de este estudio son los primeros dos artículos, que establecen lo siguiente:

Artículo 161.- El Congreso Nacional aprobará o improbará los siguientes tratados y convenios internacionales:

• 1. Los que se refieran a materia territorial o de límites.

• 2. Los que establezcan alianzas políticas o militares.

• 3. Los que comprometan al país en acuerdos de integración.

• 4. Los que atribuyan a un organismo internacional o supranacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución o la ley.

• 5. Los que se refieran a los derechos y deberes fundamentales de las personas y a los derechos colectivos.

• 6. Los que contengan el compromiso de expedir, modificar o derogar alguna ley.

Artículo 162.- La aprobación de los tratados y convenios, se hará en un solo debate y con el voto conforme de la mayoría de los miembros del Congreso.

Previamente, se solicitará el dictamen del Tribunal Constitucional respecto a la conformidad del tratado o convenio con la Constitución.

La aprobación de un tratado o convenio que exija una reforma constitucional, no podrá hacerse sin que antes se haya expedido dicha reforma.

Finalmente, para tener una somera idea de la forma en la que funciona la aprobación de los tratados internacionales, la función del Tribunal Constitucional de dictaminar de conformidad con la Constitución, tratados o convenios internacionales previos a su aprobación por el Congreso Nacional; se encuentra en el Art. 275 numeral quinto Constitución.

Al combinar toda la normativa anterior, es válido suponer que el Presidente puede celebrar y ratificar los tratados sin aprobación previa del Congreso Nacional, en caso de no entrar en los supuestos establecidos por el Art. 161 Constitución. Caso contrario, antes de dar su aprobación, es obligatorio solicitar el dictamen del Tribunal Constitucional y en base a lo anterior, aprobar o denegar el tratado. Si se declara inconstitucional, se tendría que rechazar definitivamente o hacer las reservas necesarias.

• i. Guatemala

Según Bazán, el sistema de control de constitucionalidad de Guatemala es mixto, pero con una tendencia a afianzar el control concentrado y a atenuar el difuso, debido a la relación de los Art. 204, 266 y 267 de la Constitución de Guatemala[23]El control difuso se da con la relación de los Art. 204 y 266 Constitución, el control concentrado por parte del Art. 267 Constitución.

Artículo 204.- Condiciones esenciales de la administración de justicia. Los tribunales de justicia en toda resolución o sentencia observarán obligadamente el principio de que la Constitución de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado.

Artículo 266.- Inconstitucionalidad de las leyes en casos concretos. En casos concretos, en todo proceso de cualquier competencia o jurisdicción, en cualquier instancia y en casación y hasta antes de dictarse sentencia, las partes podrán plantear como acción, excepción o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley. El tribunal deberá pronunciarse al respecto.

Artículo 267.- Inconstitucionalidad de las leyes de carácter general. Las acciones en contra de leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad, se plantearán directamente ante el Tribunal o Corte de Constitucionalidad.

Siguiendo con lo relacionado a la Corte de Constitucionalidad, una de sus funciones se encuentra en el Art. 272 literal e) Constitución que establece el "emitir opinión sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios y proyecto de ley, a solicitud de cualquiera de los organismos del Estado".

Al igual que en otras legislaciones, le corresponde al Presidente de la República, someter a la consideración del Congreso para su aprobación, y antes de su ratificación, los tratados y convenios de carácter internacional y los contratos y concesiones sobre servicios públicos. Esto, según el Art. 183 literal k) Constitución y se relaciona con los Art. 171 al 173 Constitución que establecen:

Artículo 171.- Otras atribuciones del Congreso. Corresponde también al Congreso… l) Aprobar, antes de su ratificación los tratados, convenios o cualquier arreglo internacional cuando:

1. Afecten a leyes vigentes para las que esta Constitución requiera la misma mayoría de votos.

2. Afecten el dominio de la Nación, establezcan la unión económica o política de Centroamérica, ya sea parcial o total, o atribuyan o transfieran competencias a organismos, instituciones o mecanismos creados dentro de un ordenamiento jurídico comunitario concentrado para realizar objetivos regionales y comunes en el ámbito centroamericano.

3. Obliguen financieramente al Estado, en proporción que exceda al uno por ciento del Presupuesto de Ingresos Ordinarios o cuando el monto de la obligación sea indeterminado.

4. Constituyen compromiso para someter cualquier asunto a decisión judicial o arbitraje internacionales.