El criterio objetivo fue, como decíamos, el único rescatado por Bello, aplicable, sin embargo, en casos muy reducidos.
- En materia delictual
La materia penal fue dotada de un código propio. En Colombia, hasta el Código Penal de 1936, la ignorancia de la ley era completamente inexcusable. El sistema evolucionó al punto que en el sistema penal de hoy la regla es la contraria, es decir, la de la ignorancia excusable de la ley (Introducción, num. 4.2).
El artículo 768 del código civil preceptúa que, para el poseedor de un bien, "un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe" (inciso 3º), pero que si su error es de derecho, ello "constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario" (inciso último).
A diferencia de lo que sucedía en derecho romano (supra, num. 1.3.3.2), la inexcusabilidad de la ignorancia jurídica sobre esta materia, en el Código de Bello es absoluta.
Al respecto, los autores se pronuncian en diversos sentidos. Vélez, siguiendo a Bello, encuentra justificada dicha presunción de derecho "porque la ignorancia de las leyes no sirve de excusa". Gómez R. también encuentra el fundamento de esta presunción en la otra presunción de conocimiento de la ley; pero califica de "insensible" la oposición entre error de derecho y buena fe. Valencia Zea, por su parte, se queja de que el Código Civil se pone "en franca contradicción con las enseñanzas que nos suministra el derecho comparado, que no distingue entre error de hecho y de derecho, para apreciar la buena fe" y señala que "esta doctrina del último párrafo del art. 768 no ha recibido aplicación, pues rara vez se comete dicho error, y cuando se comete, suele estar acompañado de un error de hecho".
Sin embargo, la norma es clara: la inadmisión del error de derecho es absoluta, al punto de implicar una presunción de derecho de mala fe posesoria. A prima facie, dicha presunción de mala fe parecería reñir manifiestamente con el postulado del Art. 83 de la Constitución, que establece la presunción contraria de buena fe constitucional.
Pues bien, este problema jurídico fue formulado a la Corte Constitucional, la cual, en sentencia C-544/94 resolvió sobre la demanda de inexequibilidad en contra del inciso último del artículo 768. La Corte constitucional declaró exequible la norma, sobre la base de que la "mala fe" de que se habla en el Art. 768 es un término técnico de aplicación en materia de posesión de bienes y no una excepción o vulneración al principio general del derecho de la buena fe, que es cosa distinta. La presunción de "mala fe" que allí se establece, en el sentir de la Corte, reitera lo establecido en el Art. 9º del C.C., justificándose en la obediencia al derecho, necesaria para mantener el orden jurídico.
Ciertamente, la solución de la Corte guarda coherencia con las líneas generales que inspiraron el Código de Bello y que privilegian la obligatoriedad de la ley. Se entiende que siempre que se quiera alegar un error de derecho con el fin de obtener la usucapión de un bien, se buscará, con ello, eludir el cumplimiento de la norma legal. Así, "el ordenamiento, en sana lógica, niega al individuo alegar que desconocía que, por ejemplo, el hurto de un bien es un supuesto de mala fe en materia posesoria, queriendo con ello hacerse beneficiario de la prescripción ordinaria, pues permitirlo atentaría contra la ley misma".
- En la Usucapión
El código colombiano regula el consentimiento de los contrayentes del matrimonio en dos artículos: el 138, sobre la forma en que el mismo debe expresarse, y el 140 (numeral 3º), en su falta, como causal de nulidad. El artículo 134 hace énfasis en la necesidad de un consentimiento claro e inequívoco al establecer que éste "debe pronunciarse en voz perceptible, sin equivocación, y por las mismas partes, o manifestarse por señales que no dejen duda", al paso que el 140 dispone la nulidad y cesación de efectos del matrimonio "cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o ambos".
Obsérvese cómo ninguna de las normas en mención hace referencia al error de hecho o de derecho, ni distingue entre uno y otro. Por consiguiente, siguiendo el brocárdico que señala que "donde el legislador no distingue, le está vedado al intérprete distinguir", podríamos válidamente concluir que cualquier error, inclusive el de derecho, puede invocarse como causal de nulidad del matrimonio.
De suerte que, en nuestro sentir, si por ejemplo un árabe se casara en Colombia bajo el error invencible de derecho de que en nuestro país no se encuentra prohibida la poligamia, bien podría demandar la nulidad del matrimonio celebrado.
En la materia matrimonial, creemos que Bello quiso privilegiar el libre consentimiento en el matrimonio por sobre cualquiera otra consideración jurídica, máxime si se tiene en cuenta que mantuvo un sistema de nulidades completamente distinto e independiente del general de los contratos, que en principio prohíbe la alegación del error de derecho. Adicionalmente, siempre que su intención fue negar eficacia al error de derecho, Bello se cuidó de establecer expresamente que el error "de hecho" era el que viciaba el consentimiento, cosa que no hizo en esta ocasión.
Esta misma inquietud asaltó, en su momento, a los redactores de la Comisión de Reforma del Código Civil de los años 39 y 40. Para mayor claridad de las normas del código civil, los redactores propusieron la inserción de un nuevo artículo en que se precisaba este aspecto: "Para los efectos de los artículos precedentes, la ignorancia del derecho se asimila a la ignorancia de hecho".
- En el matrimonio
El Art. 1117 del C.C. establece: "Las asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita". Esta norma nos enseña que en esta materia también se mantuvo la negativa a la admisión del error de derecho, como derivado de la regla de la ignorancia de la ley.
A pesar de ello, Bello mantuvo la institución del testamento militar (Arts. 1098 a 1104 del C.C.), cuyos orígenes históricos se encuentran, como vimos, en la excusabilidad de la ignorancia jurídica de los militares romanos (supra, num. 1.3.4.3).
- En materia testamentaria
Con el propósito de morigerar la rigidez de su planteamiento inicial y evitar las injusticias que éste traía consigo, Bello estableció la excusabilidad absoluta del error de derecho en el pago de lo no debido, en lo que corresponde a los artículos 2315 y 2317 del código civil colombiano.
El artículo 2315 del C.C. previene que "se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural", y el 2317 lo complementa al establecer que "del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho".
Las fuentes traídas a colación por Bello son: la doctrina de Delvincourt, una glosa de derecho intermedio y las partidas. Delvincourt es el más importante pues él afirma que el contrato o el pago cuya única causa es un error de derecho puede anularse, si lo que se busca evitar un detrimento (supra, num. 4.2.2.1). Además, dichas normas encuentran asidero en el derecho intermedio –Bello hace alusión expresa a una glosa gregoriana- (Summa Perusina, supra, num. 2.2.2.2) y en las partidas (supra, num. 3.2.2.1); y se enfrentan a los postulados romanos que establecían todo lo contrario (supra, num. 1.3.3.5).
Importante de resaltar es el hecho de que las normas trascritas guardan perfecta congruencia con la teoría de la causa. Al referirse al "fundamento" del pago, el Art. 2315 se refiere a la causa en sentido técnico, como factor invalidante del negocio jurídico que es el pago y que da, por ello, derecho a la repetición. Bello prefiere una admisibilidad absoluta y se aparta de la distinción de Delvincourt -que propende por darle validez al error de derecho únicamente in damno vitando- "porque las excepciones se aplicarian a pocos casos, i ocasionarian dudas i cavilaciones" y además, porque evidentemente, siempre que hay repetición por pago indebido se pretende evitar un daño.
Además, el Art. 2317, en concordancia con el 1454 –sobre donaciones- lidia con la carga probatoria a cargo del receptor del pago indebido, en el sentido de demostrar que el deudor demandante tuvo perfecto conocimiento "tanto en el hecho como en el derecho" de que no debía y pagaba a sabiendas de ello. Es más, el 2317 establece una presunción de "no-donación" que favorece a quien incurre en el pago indebido.
En este orden, la regla de la ignorancia de la ley se exceptúa completamente en el pago de lo no debido a fin de salvaguardar los intereses de quien paga una deuda inexistente.
- En el pago de lo no debido
Este es el punto donde la paradoja entre la autonomía privada y el absolutismo de la ley estatal se hace más manifiesta. El error de derecho se excluye como vicio del consentimiento en el Art. 1509, al paso que el único admitido es el de hecho según los artículos 1510 a 1511. No obstante, pocos artículos después, el 1524, contentivo de la teoría de la causa, parece borrar con el codo lo que el legislador había hecho antes con la mano.
La teoría de la causa y la imposibilidad de que el error de derecho pueda ser alegado como vicio del consentimiento, se insiste, son contradictorias. En nuestro sentir, Bello cometió un grave error de técnica legislativa y de precisión conceptual ya que, al adoptar ambas teorías, como se dice coloquialmente, "mezcló peras con manzanas".
Fue tal confusión de doctrinas la que le hizo viable a la Corte Suprema de Justicia colombiana de los años treinta –o Corte de Oro, como se le conoce por sus valiosos aportes a la interpretación del derecho en nuestro país- invalidar un acto sobre el que pesaba el error de derecho, valiéndose de la falsa causa y tratar, de esa manera, de dar sentido lógico a las expresiones del código:
"[E]n sentencia de 29 de septiembre de 1935, con ponencia del magistrado Miguel Moreno Jaramillo, la Corte estableció que cuando un contrato tiene por única causa un error de Derecho, tal contrato adolece de falsa causa y no genera siquiera una obligación puramente natural. Por lo tanto, pese a que el error de Derecho no vicia el consentimiento (Art. 1509 C.C.), tal error no obsta para repetir lo pagado indebidamente en virtud de un contrato que no genera obligación de ninguna clase (Art. 2315 C.C.). Dijo, igualmente, que la misma solución es aplicable cuando el contrato, pese a adolecer de error de derecho, carece de los otros elementos esenciales (justa causa, objeto lícito, capacidad legal)".
Igualmente, la Corte dio otro avance sobre la materia, al interpretar a la manera propia de los romanos (supra num. 1.3.3.6) que el error de derecho provocado por dolo, constituye vicio del consentimiento alegable:
"En segundo término, la misma Corte, con ponencia del magistrado Ricardo Hinestrosa, falló poco tiempo después un caso en el que se dio relevancia indirecta al error de derecho, valiéndose para ello de la figura del dolo, en tanto error provocado de derecho. En el entender de la Corte, el dolo, como conducta contractual intencionada positivamente a causar un vicio del consentimiento del co-contratante, puede generar un error de derecho. Este error puede ser alegado por la parte afectada por el vicio, toda vez que ‘un error de los que de suyo no alcanzarían a viciar el consentimiento, de conformidad con lo pertinente de los arts. 1509 a 1512 del C. C., en viniendo de dolo, por esta sola circunstancia sí llega a ese extremo, si de otro lado, y apenas hay para qué advertirlo, concurren los demás elementos requeridos por el art. 1518 (…)’ ".
El maestro Fernando Hinestrosa, coincidiendo con la célebre jurisprudencia del año 35, considera que el error de derecho adquiere eficacia indirecta cuando un vicio de tal índole, a su vez, afecta otros elementos esenciales del negocio jurídico. Luego de justificar la regla de la ignorancia de la ley, agrega:
"Pero de otra parte resalta el absurdo de mantener ligado a quien sin haber incurrido en culpa, se compromete sólo por ignorancia de la norma o por su conocimiento falso, en especial cuando el yerro no atañe a materia fundamental. Esta consideración ha movido a decretar la invalidez de tales pactos, pero desplazando el motivo. No se concede eficacia al error de derecho, que no puede tenerla, sino que se concreta la atención a otros aspectos del negocio que faltan o resultan viciados por reflejo.
Se dice entonces que ‘está falseada la causa’, que ‘es irreal el objeto’, que ‘no concurre la capacidad legal’, para llegar a la conclusión de que el negocio es ineficaz, y la solución es correcta, pues se atiende al error mismo, pero en la motivación o en algún otro hecho, o a la totalidad de la figura, para comprobar que en esas oportunidades no hay verdaderamente disposición de intereses y por ende, negocio, o no se concreta en la práctica y función social que el negocio en teoría cumple y cuya vigencia es base única del respaldo legal.
Así ocurre en el pago motivado por error de derecho (2315), con la obligación asumida en desarrollo de un título inane [el caso de la sentencia de 1935] y con la transacción derivada de ignorancia del derecho (2477), actos ineficaces porque carecen de ‘razón suficiente’ (cause suffisant) o se basan en un error de hecho".
Pese a todo lo anterior, hay que advertir que la Corte Constitucional, en reciente sentencia C-993/06, declaró exequible el Art. 1509 del C.C. y las expresiones "de hecho" de los Arts. 1510 y 1511 del mismo código, considerando dichas disposiciones acordes con la seguridad jurídica, la autonomía privada y la igualdad formal.
- En el contrato, como vicio del consentimiento
- En la transacción
El artículo 2475 del C.C. prevé: "No vale la transacción sobre derechos ajenos o que no existen". En consonancia con esta norma, el inciso 3º del Art. 2479 dispone que "si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho" y el Art. 2482 completa el cuadro al establecer que "si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido (…), podrá la transacción rescindirse".
Para buena parte de la doctrina nacional, los Arts. 2475 y siguientes exceptúan lo dispuesto por el Art. 9° por cuanto, en última instancia, permiten la invalidación de un contrato afectado por un error que recae sobre un derecho. Se dice que la transacción sería el único contrato en nuestro ordenamiento, respecto del que es posible invocar el error de derecho como vicio del consentimiento.
Nosotros compartimos aquel punto de vista con un ligero matiz. El error al que se refieren dichas normas, predicándose de "derechos ajenos o inexistentes", es el error sobre la existencia o titularidad de un derecho subjetivo o personal en controversia; error que podrá ser, ora de hecho, ora de derecho, siendo de la primera categoría en la mayoría de los casos.
Y ello es así porque el derecho subjetivo, en sí mismo considerado, es la conjunción de circunstancias de hecho que gozan de reconocimiento legal (piénsese en la propiedad, derecho subjetivo por antonomasia), de manera que en su configuración intervienen tanto unas circunstancias fácticas y las norma positivas que les dan su reconocimiento jurídico. En otras palabras, el error de un hecho calificado por el derecho (derecho subjetivo), puede ser de hecho o de derecho, pero sólo el error sobre el derecho subjetivo será causa de rescisión de la transacción.
Ilustremos nuestra afirmación con un ejemplo: Javier disputa con Pedro el dominio de ciertos terrenos colindantes. Para solucionar el conflicto, Pedro celebra con Javier una transacción, y le paga una cantidad determinada de dinero con el fin de precaver el eventual litigio, a cambio de que éste renuncie a sus pretensiones posesorias. Pedro, sin embargo, había incurrido en un error sobre la titularidad del derecho subjetivo de propiedad, ya que quien ostentaba los títulos auténticos de propiedad sobre el bien medianero, y estaba legitimado para demandar la pertenencia, era Andrés y no Javier, quien era un mero tenedor de Andrés. Pedro luego demanda la rescisión de la transacción.
En este primer caso, el error sobre el que Pedro se fundamenta para demandar la rescisión es un error que recae sobre el conjunto de circunstancias fácticas que aparentemente calificaban a Javier como propietario (residencia, documentos caducos, etc.), cuando la realidad de los hechos (títulos auténticos) demuestra que el poseedor regular del bien es Andrés. Vale decir, el error de Pedro fue un error de hecho, así haya recaído sobre la titularidad de un derecho subjetivo.
Cabe ahora un segundo ejemplo: Frente a un proceso de sucesión inminente, Andrés –hijo extramatrimonial del de cujus- celebra con Pedro –hijo matrimonial- una transacción, por la que cede sus derechos herenciales a una cuarta parte de su valor real, bajo el entendido de que la ley aún manda que los hijos extramatrimoniales heredan en menor proporción que los hijos matrimoniales o legítimos.
Si después Andrés cae en la cuenta de su error y demanda la rescisión de la transacción, lo hará en virtud de un error de derecho, que recae sobre la configuración jurídica de su derecho subjetivo a suceder.
Esto no quiere decir que cualquier error de derecho pueda ser alegado como vicio del consentimiento en la transacción. Hacemos hincapié en que sólo el error de derecho que recae sobre la existencia o titularidad del derecho subjetivo es alegable. En todo lo demás, el régimen del error como vicio del consentimiento en la transacción se remite a las normas generales de los Arts. 1509 y siguientes del C.C.
- Según la calidad de las personas ignorantes (criterio subjetivo)
Como tal, el criterio subjetivo de excusabilidad fue totalmente descartado en el Código de Bello. Sin embargo, esta excusabilidad se logra de manera indirecta, principalmente en razón de la institución de la incapacidad.
- Menor de edad
Habíamos visto que, en derecho romano, la excusabilidad casi total de la ignorancia jurídica del menor se justificaba en la institución más general de la incapacidad (supra, num. 1.3.4.1, in fine), criterio que luego fuera recogido por las VII Partidas (supra, num. 3.2.3.2).
En el código de Bello desapareció este criterio de excusabilidad, mas se mantuvo la institución de la incapacidad que, de manera indirecta, hace todavía excusable la ignorancia jurídica del menor de edad. En efecto, a la luz del Art. 1504 del C.C., los actos emanados del menor incapaz son nulos. Si el acto es celebrado por un impúber, el negocio es sancionado con una nulidad absoluta. Si lo es por un menor adulto, el negocio es nulo relativamente y la acción de nulidad está en cabeza del menor únicamente. El negocio, entonces, se anula por falta del requisito de la capacidad, sin importar si el menor incurrió además en un vicio del consentimiento como el error o la fuerza.
Trasladada esta premisa al error de derecho, nos quiere decir que si un menor celebra un contrato bajo el error de derecho de que, por ejemplo, la ley sí le permite celebrar por sí mismo contratos válidos; el contrato aún puede anularse por falta de capacidad, no obstante que el Art. 1509 prohíba que el error de derecho vicie el consentimiento. Esta conclusión es aplicación de la sentencia del 35 antes expuesta, según la cual no puede validarse un acto por el solo hecho de que se hubiera celebrado bajo un error de derecho, si no concurren en él los demás requisitos esenciales.
En consecuencia, la incapacidad, en tanto que institución protectora del menor, lo auxilia en casos de ignorancia jurídica de manera indirecta pues sus actos siguen siendo susceptibles de invalidación.
Las mismas consideraciones que se acaban de hacer respecto del menor, caben hacerse respecto del loco del derecho español (supra, num. 3.2.3.1) o demente, según la terminología actual (Art. 545 del C.C.). La diferencia radica en que la plena capacidad del demente se presume (Art. 1503 del C.C.) hasta la declaración de interdicción.
De tal suerte, la incapacidad de ejercicio del demente y, con ella, la anulabilidad de negocios jurídicos determinados incluso por su ignorancia jurídica, es posible una vez ha sido declarado interdicto.
- Demente
Ya desde el derecho español se había extinto la excusabilidad de la ignorancia jurídica de la mujer (supra, num. 3.2.3.2). Sin embargo, por razón del sesgo discriminatorio y machista del código civil, la capacidad de aquella se veía limitada con la figura de la potestad marital, derogada por la ley 28 de 1932. Hasta ese entonces, por la ausencia de plena capacidad civil, también podía invocarse la nulidad de los actos de la mujer viciados por error de derecho.
- Mujer
Los militares perdieron el privilegio de que gozaban en el derecho romano y español (supra, nums. 1.3.4.3 y 3.2.3.3). Quizá el único rezago que existe en relación con la excusabilidad de la ignorancia jurídica es el testamento militar (Art. 1098 y ss. del C.C.) no atenido a formalidades legales.
Pero, en general, en materia de derecho privado, el militar se asimila casi completamente al civil, lo que encontramos justo y equitativo en el contexto actual.
- Militares
- Personas carentes de educación y extranjeros
Los rústicos (supra, num. 1.3.4.4) y los peregrinos (supra, num. 1.3.4.5), como se les llamaba en derecho romano, no fueron tenidos en cuenta en lo más mínimo por el Código de Bello, para recibir un trato menos riguroso en torno a la ignorancia de la ley.
Todo un desacierto del legislador, en nuestro sentir. Existe una verdadera discriminación en contra de estas personas, que, con la mayor buena fe del caso y desplegando su máxima diligencia, pueden equivocarse sobre el contenido, interpretación o vigencia de una ley. Sobre todo, en un país con tan graves brechas sociales y económicas como el nuestro, donde el analfabetismo está lejos de ser superado. Medimos con la misma vara al jurista y al campesino analfabeta en asuntos, como los civiles, que son de resorte exclusivamente particular.
CAPÍTULO 5
EL DERECHO ANGLOSAJÓN
Siendo ajena a las nociones del sistema romano-germánico, la evolución histórica de la regla de la ignorancia de la ley en el derecho anglosajón es, por obvias razones, independiente y distinta de la que hemos tratado a todo lo largo de este trabajo.
Los ingleses y, después de ellos, los norteamericanos, con un sentido de la praxis bastante más alto que los europeos continentales, hicieron descansar la evolución de sus instituciones jurídicas en los aportes de los jueces. La regla de la ignorancia de la ley, establecida como rule of law en su momento, evolucionó a la par con los precedentes jurisprudenciales anglosajones y, gradualmente, fue flexibilizándose hasta lo que se entiende por ella hoy día.
Hay que aclarar que esta consideración cabe solamente en relación con la regla vista desde el punto de vista del derecho privado de los contratos ya que, frente a la otra materia en que la regla goza de validez en derecho anglosajón, esto es, en el derecho penal, aquélla se mantiene en todo su terrible rigor (Introducción, num. 4.2.1). Veremos, entonces, únicamente la evolución del mistake of law o error de derecho en el derecho anglosajón de contratos.
La verdadera evolución de la regla de la ignorancia de la ley bajo este contexto comienza, coincidencialmente, por la misma época de la expedición del código napoleónico.
Mientras los redactores del código civil francés se esforzaban por armonizar las teorías de la causa y del error, optando finalmente por la consagración del error genérico que podía ser de hecho y de derecho (supra, num. 4.1.1.3), los jueces ingleses introducían la problemática de la distinción entre error de hecho y de derecho en sus fallos. Ocurrió, no obstante, que el derecho inglés, en lugar de avanzar como el francés hacia una senda más liberal y congruente con la autonomía privada, dio marcha atrás en sus planteamientos sobre el tema e hizo inexcusable el error de derecho en materia contractual.
Efectivamente, con anterioridad al siglo XIX, la jurisprudencia anglosajona no distinguía entre error de hecho y error de derecho en el ámbito contractual, por lo que la restitución era libremente conferida a quien pagaba dinero por error de derecho, según una regla que aplicaba en ambos Common Law y equity.
Este panorama cambió radicalmente en el año 1802 cuando Lord Ellenborough falló el célebre caso Bilbie v. Lumley en el que por primera vez en derecho anglosajón se echó mano de la regla de la ignorancia de la ley como fundamento de la negativa a la restitución de un pago indebido provocado por error de derecho. Sólo el error de hecho legitimaba alguna clase de remedio o relief.
Así, "a principios del siglo XIX se sostuvo que el error de derecho no permitía la restitución cuasi-contractual, y aunque en la misma época se dijo que el error derecho era suficiente fundamento para desestimar la cancelación de una escritura, el postulado fue aceptado por law y equity".
El precedente sentado por Lord Ellenborough se encontraba en perfecta condescendencia con el derecho romano -que negaba desde cualquier punto de vista la repetición basada en el pago de lo no debido (supra, num. 1.3.3.5) – y la regla de la ignorancia de la ley alcanzó la categoría de rule of law y de rule of equity y fue igualmente recibida por muchos autores.
El precedente logró aun traspasar las fronteras inglesas para ser adoptado también por casi todas las cortes norteamericanas, principalmente en razón de la importancia que la ignorancia de la ley tenía en los asuntos de derecho criminal. La plausibilidad de la regla de la ignorancia de la ley primó sobre las consideraciones de los casos anteriores que refutaban la posición de Bilbie v. Lumley (que fueron relegados al olvido), logrando vigencia por un tiempo considerable.
Sin embargo, el tiempo y las dificultades que engendraba la regla se encargarían de alivianar la formulación inicial, a través de diversos desarrollos jurisprudenciales y legales.
- El histórico precedente sentado por Lord Ellenborough
Los jueces y doctrinantes del derecho anglosajón no tardaron mucho en caer en la cuenta de del grandísimo inconveniente que representaba determinar la exacta demarcación entre error de hecho y error de derecho, cosa que ni siquiera hasta ahora se ha logrado. Además, las injusticias que generaba el precedente de Lord Ellenborough llevaron a que la regla de la ignorancia de la ley se fuera haciendo insostenible.
Este cambio tomó dos rumbos: En derecho estadounidense, la regla de fue debilitándose y se redujo a proporciones casi inocuas. En derecho inglés el cambio fue menos marcado, pero también se dio.
Desde luego, fue primordialmente la jurisprudencia la que modificó poco a poco el precedente de Bilbie v. Lumley. En el caso americano, las diversas jurisdicciones estatales tomaron caminos distintos que podemos ilustrar de la siguiente forma:
Primero, existieron jurisdicciones que nunca adoptaron la regla. Estas son Connecticut y Kentucky, que se abstuvieron de asimilar el precedente inglés y siguieron sus directrices propias, según las cuales la regla de la ignorancia de la ley violaba la moral y el common law. Otras jurisdicciones, como California, Minesota y Wisconsin, cambiaron su jurisprudencia para unírseles tiempo después, abandonando los planteamientos iniciales.
Hay cortes, como la de Nueva York, que han ido lanza en ristre en contra de la supuesta presunción de conocimiento de la ley y expresan su posición tajantemente:
"No existe ninguna presunción de que todos los hombres conocen la ley. La máxima ‘se presume que el Hombre conoce la ley’ es un dicho particular y sentencioso ‘de ningún modo universalmente verdadero’. La ignorancia de la ley no excusa a las personas para exonerarse de las consecuencias de sus actos, tales como las penas por los actos criminales (…). Y en este sentido específico se imputa el conocimiento de la ley a todos (…). Si la ignorancia de la ley no existiera realmente, no tendríamos abogados que advirtieran el derecho aplicable a las cortes. Todos sabrían la ley y ésta sería aplicada uniformemente cuando los hechos fueran sabidos por las partes; no obstante, el derecho de un caso particular a menudo se conoce una vez las cortes lo han decidido".
Segundo, en el otro extremo, se encuentran cortes que llegan al exceso de denegar cualquier excepción sobre la base de que ningún error de derecho justifica la concesión de remedios.
Tercero, hay cortes que, sin desconocer el precedente, hicieron lo que Perillo denomina "alquimia jurídica" al transmutar errores de derecho a errores de hecho. Dada la difícil distinción entre unos y otros, las cortes, con tal de salvar la justicia del caso concreto, prefirieron tratar errores que típicamente se entenderían como errores de derecho, como si fueran errores de hecho a fin de estar en posibilidad de otorgarles el remedio legal correspondiente.
Cuarto, hay casos en que el error involucraba cuestiones de hecho y de derecho, que han sido tratados por algunas cortes como si el error fuera de hecho sólamente. Ante la dificultad para distinguir y siendo el error de naturaleza mixta, se opta por el tratamiento más favorable. Un ejemplo es el del "emolumento mensual promedio" del caso Swain v. C & N Evans Trucking Co. en el que, siendo ello determinado por normas y por hechos, se trató el error como de hecho. Se dice, asimismo, que el error que recae sobre derechos subjetivos involucra esta cuestión mixta entre hecho y derecho.
En el caso Caso Baltimore & Annapolis R. Co. v. Carolina Coach una corte de equity explica la dificultad lo complejo de la distinción entre hecho y derecho y cómo ello ha hecho evolucionar la jurisprudencia americana:
"La regla de derecho en equity es que el dinero pagado bajo error puede ser recuperado cuando retenerlo es contrario a la buena conciencia del acreedor. Esta regla está sometida a la excepción general, pero no universal, de que el dinero pagado bajo error de derecho no puede ser recuperado (…) La regla y su excepción están relacionadas entre sí y han sido aplicadas por esta corte en muchas instancias, lo que, de cualquier modo, no hace que el presente caso sea controlado por los precedentes (…) La dificultad ha radicado en distinguir entre una cuestión de derecho y una de derecho: y en muchas ocasiones la cuestión es mixta entre el hecho y el derecho".
La corte pone de presente que la regla ha sido limitada para evitar la injusticia que se derivaría de su aplicación universal: "a través de un proceso de debilitamiento gradual [la regla] ha sido limitada a casos similares a Bilbie v. Lumley, esto es, a casos donde un beneficio ha sido conferido a otro a causa de suponer que se tenía un legítimo deber para con este en respuesta a una petición honesta de su parte".
Por ello, Perillo no duda en afirmar que hoy día, en el derecho americano, la regla que deniega el remedio al error de derecho tiene poca vigencia por todas calificaciones y excepciones a las que está sometida y que inclusive "ahora las excepciones hacen la regla". Williston, por su parte, cree que es imposible coordinar los casos para producir resultados satisfactorios "porque la regla que distingue entre error de hecho y error de derecho, en sí misma, carece de un fundamento de peso" y resulta "metafísica".
De otro lado, el precedente de Lord Ellenborough goza actualmente de mayor relevancia en derecho inglés que en derecho estadounidense. En todo caso, desde el proferimiento del caso Bilbie v. Lumley, en derecho inglés, las reglas en equity, se han mostrado más abiertas a la admisión del error de derecho en comparación con los estrechos senderos de las cortes en common law.
Pero la situación, en lo problemático de la figura, no difiere mucho de la americana. Con razón Tettenborn afirma que en derecho inglés no existe una teoría muy coherente frente a la regulación del error de derecho puesto que "la evolución de esta parte del derecho ha sido pragmática, antes que planeada".
La aplicación del precedente, pues, sigue siendo difusa y aún provoca inconvenientes en las cortes inglesas: "Debe decirse, en conclusión, -precisa Furmston- que toda la relación entre derecho y hecho permanece incoherente y continúa entorpeciendo muchas ramas del derecho inglés".
- Por la jurisprudencia
- Por la legislación
- Posteriores desarrollos y morigeración de la regla
En algunas jurisdicciones norteamericanas la regla que sostiene la negativa a los remedios por la comisión de un error jurídico ha sido derogada por vía legislativa, sea a través de códigos civiles o a través de otras provisiones de carácter estatuario.
Para ejemplificar, el Código de Georgia previene que, en equity, el remedio puede ser concedido por el error de derecho y que la restitución es permitida sobre la misma base. Igualmente, vale citar una disposición estatutaria de Nueva York que establece expresamente que "los remedios no serán negados meramente porque el error sea de derecho y no de hecho".
Por lo demás, se cuentan estatutos como los de Dakota del Sur y Dakota del Norte, el Código Civil de California, las Leyes Generales de Oklahoma, entre otros.
- Evolución de la institución
Vista la evolución que ha sufrido la regla de la ignorancia de la ley en derecho anglosajón, puede concluirse que existe lo que Williston denomina una "tendencia liberal" cada vez más fuerte y marcada encaminada a la equiparación, en configuración y efectos, de los errores de hecho y de derecho, y al desprecio por el valor tradicionalmente atribuido la regla misma.
No puede decirse, a pesar de lo anterior, que la regla ha desaparecido del todo y que en derecho anglosajón se permite alegar la ignorancia de la ley en cualquier evento del contrato. El error de derecho sigue teniendo un tratamiento que, aunque es cada vez más favorable, sigue siendo diferenciado con relación al del error de hecho.
Por esta razón, seguidamente nos proponemos realizar un somero análisis de las diversas aplicaciones y remedios que se pueden conceder en derecho anglosajón (con especial énfasis en derecho norteamericano) en los diversos eventos en que se presente un error de derecho en el contrato, conservando en mente la idea de que su aceptación no ha llegado a ser tan amplia como la del error de hecho.
Pese a la "tendencia liberal" recién descrita, el derecho anglosajón ha conservado un postulado cardinal: se reconoce que un error de derecho no podrá alegarse para pretender escapar de las consecuencias jurídicas o legales de un contrato, como tampoco puede alegarse en ámbitos como el criminal:
"De cualquier forma, el error de derecho no es, en todos los aspectos, tratado como un error de hecho. Si el error se relaciona con algo distinto de las consecuencias legales de las palabras o la conducta, el error, siendo esencial, puede dar lugar a la anulación. Generalmente, una persona queda atada a las consecuencias de sus actos tales como hacer una oferta, una aceptación, un desistimiento, etc., sepa o no las consecuencias legales de su acto".
Al efecto, las cortes norteamericanas suelen distinguir entre "un entendimiento erróneo del efecto legal del contrato celebrado [y] un entendimiento erróneo sobre el significado de las palabras escogidas para expresar los términos del contrato". En el primer caso, el error se considera irrelevante y las cortes no conceden remedios, en tanto que en el segundo, se puede conceder la reformación del contrato (infra, num. 5.2.5).
- Error sobre los efectos legales del contrato
- Restitución (Recovery)
- ¿Hasta dónde llegó el derecho anglosajón? Diversas aplicaciones en el derecho de los contratos
La regla de Lord Ellenborough nació justamente en el campo de la restitución o recovery y es en este campo donde aún conserva cierto vigor. En virtud de la rule original (que, como se vio, evolucionó con el tiempo): "el que paga dinero bajo un error de derecho no tiene derecho a la consiguiente restitución, aunque dicho dinero no sea legalmente debido, siempre que el beneficiario alegue haberlo recibido honestamente y en buena fe".
En otros términos, el pago de lo no debido por error jurídico no da derecho a la restitución, si el supuesto acreedor alega honestidad y buena fe en la recepción del pago. La determinación de esta honestidad y buena fe nunca ha sido clara, pero de una u otra forma la regla se ha mantenido, no sin disidencias y atemperaciones (supra, num. 5.1.2).
Una de ellas, quizá la más importante, nos viene dada por la "Reformulación de la Restitución" o Restatement of Restitution, que expresó que, para evitar injusticias, la regla había sido objeto de muchas limitaciones, dejándola aplicable solamente para casos virtualmente idénticos al Bilbie v. Lumley. Asimismo, varios autores coinciden en que en los casos en que se ha negado el remedio en base a la regla de Lord ellenborugh, existían razones jurídicas distintas a ésta para la negativa; como cuando el error de derecho no era esencial en la celebración del contrato, al recaer sobre los meros motivos, o no era un error común (mutual) a ambas partes del contrato.
Como sea, en aquellas jurisdicciones donde la regla todavía se considera vigente, se han dilucidado diversas excepciones, resumidas en el Corbin on Contracts del siguiente modo:
- el pago o beneficio proviene de una entidad municipal u otra entidad gubernamental;
- el receptor del pago es una corte o un oficial de la corte y el beneficio está bajo el control de la corte;
- el error recae sobre derecho extranjero; ó
- el precedente conforme al cual se realiza el pago ha cambiado desde entonces".
Creemos que no es pertinente para los fines de este trabajo profundizar más en los particulares de cada una de estas excepciones, remitiendo para tal objeto al autor recién citado.
Para finalizar este aparte, apuntamos que el error de derecho también se examina dentro del marco de la restitución a favor del contratante inocente, en caso de haberse celebrado un contrato ilegal. Dicha inocencia se predica cuando el contratante ignora justificadamente las circunstancias que causan la ilegalidad del acto, circunstancias éstas que pueden ser de hecho o de derecho. En caso contrario, o sea, que las partes sepan de la ilegalidad del contrato, la restitución está prohibida, según regla del common law en consonancia con la máxima romana del nemo auditur.
De acuerdo con la regulación general de la jurisprudencia anglosajona, el error común de las partes que recae sobre la existencia del objeto contractual hace al contrato nulo (void).
En lo relacionado específicamente con el error de derecho, la regla también ha cambiado con el tiempo: "La perspectiva ortodoxa sostiene que el error de derecho (excepto el error de derecho sobre jurisdicción distinta) no legitima la anulación, pero la senda moderna y las Reformulaciones toman partido por que el remedio no sea denegado meramente a causa de que el error sea de derecho".
Con cada vez mayor entusiasmo, las cortes norteamericanas han asumido esta "tendencia liberal" en el terreno de la avoidance y se abre el camino para que el error de derecho sea motivo de anulación bajo las mismas condiciones que el de hecho. Y es que, aunque la Restatement y la mayoría de las decisiones sobre el error de derecho han girado alrededor del remedio de la restitución, las cortes han ido más allá, y han concedido remedios distintos a este como, en este caso, la anulación.
Bajo este entendido, "un contrato ejecutado de conformidad con un estatuto posteriormente declarado inconstitucional es ejecutado bajo error de derecho" y la determinación sobre si dicho contrato es nulo o no, depende de su comparación con la nueva norma.
- Anulación (Avoidance)
La rescisión es el remedio en equidad conferido discrecionalmente por las cortes para cancelar o dar por terminado un contrato anulable (voidable) afectado por falla en la consideración, fraude o error. El contrato rescindido pierde su eficacia y se ordena, en la medida de lo posible, devolver a las partes al estado anterior a su celebración (status quo ante).
En tanto que remedio adecuado para extinguir un contrato afectado por error, la rescisión se aplica cuando el error común de las partes recae sobre una asunción esencial sobre la que el contrato está basado. Y en ello justamente la rescission se diferencia de la avoidance (supra, num. 5.2.3): la primera se emplea cuando el error afecta la situación antecedente o previa que sirve de base al contrato, mientras que la segunda se utiliza cuando el error afecta el objeto contractual en sí; en la primera, el error induce la celebración del contrato con un objeto claro, y en la segunda la equivocación es sobre tal objeto. Estos criterios de distinción, en todo caso, no son infalibles o absolutos.
Indiscutiblemente, el error o la asunción básica que induce a la celebración del contrato puede ser una norma o regla jurídica mal comprendida o ignorada. No obstante, ampliamente se ha sostenido que sólo una asunción básica "de hecho" hace el contrato anulable y que no hay remedio posible si el error cometido es de derecho, en virtud de la regla de la ignorancia de la ley.
En relación con este razonamiento, aparte de la flexibilización obtenida con el tiempo, existe una gran excepción: cuando el error recae sobre la existencia o configuración de un derecho subjetivo (antecedent private rights), la parte tiene derecho a la rescisión, sin importar si sobre él pesó una consideración de hecho o de derecho.
Como poníamos de presente (supra, num. 4.2.3.2 in fine), la línea divisoria entre error de hecho y error de derecho se hace muchísimo más estrecha tratándose del error sobre derechos subjetivos. Saber si el error sobre un derecho subjetivo implica una cuestión de hecho o de derecho es tanto más espinoso pues "para saber si un derecho legal existe, es necesario saber tanto los hechos y eventos específicos, como las reglas de derecho aplicables. Los errores son posibles frente a cualquiera de estos prerrequisitos- errores de hecho y errores de derecho". Y Corbin precisa: "ciertamente, uno estará equivocado respecto de los "derechos" si está equivocado sobre las ‘reglas de derecho’; pero puede ser posible que uno esté equivocado sobre sus ‘derechos’, aunque sepa todas las reglas".
Pues bien, con atinado criterio pragmático, las cortes tanto inglesas como americanas, han preferido tratar todo error sobre un derecho subjetivo como un error de hecho ahorrándose, así, los problemas de la dificultosa distinción. Ya en 1867, Lord Westbury atisbaba los fundamentos esta doctrina, que se mantendría con el paso de los años:
"Se ha dicho, ‘Ignorantia iuris haud excusat’; pero en esa máxima la palabra ius es utilizada para denotar derecho general, esto es, el derecho ordinario del país. Pero cuando la palabra ius se usa para denotar un derecho subjetivo, tal máxima no tiene aplicación. El derecho de propiedad privada es un hecho; puede que también sea el resultado del derecho, pero si las partes contratan bajo error mutuo y en malentendido sobre sus derechos respectivos, el resultado es que el contrato debe ser susceptible de invalidación comoquiera que sobre él recae un error común".
La excepción se encuentra tan consolidada que aun si el error sobre el derecho subjetivo fue causado directamente por la ignorancia del principio más elemental del derecho, el contrato puede ser rescindido.
Entre los errores jurídicos para los que se concede el remedio de la rescisión, se cuentan aquellos que se predican del derecho de propiedad, los derechos contractuales, los derechos de la personalidad y hasta el error sobre la validez de un contrato celebrado.
- Rescisión (Rescission)
El remedio de la reformation se concede normalmente cuando la intención común de las partes no ha quedado lo suficientemente bien plasmada en el escrito que contiene el contrato. El juez, entonces, decreta la reformación del contrato para que éste se adecue a la verdadera voluntad de las partes.
Concretando esta premisa al error de derecho, tenemos que "allí donde el instrumento escrito falla al expresar la intención de las partes por causa de un error mutuo sobre la interpretación o el efecto legal de las palabras del escrito, aunque no haya una incorrecta comprensión sobre qué palabras han sido utilizadas, la reformación está permitida".
De lo anterior, deducimos que el error de derecho puede ser fundamento de una reformación judicial del contrato en dos hipótesis: i) las partes, con base en una errónea asunción jurídica, expresan indebidamente su voluntad en el contenido o las palabras del contrato; y ii) las partes entienden el sentido de las palabras usadas en el contrato, pero ignoran el efecto jurídico que viene aparejado a ellas.
i) En la primera hipótesis, al celebrar el contrato, las partes han hecho una mala interpretación de las palabras del escrito creyendo que expresan su voluntad. Cuando llega el momento de ejecutar el contrato, las partes caen en la cuenta de su error al advertir que las palabras del escrito se muestran insuficientes para lograr el resultado esperado y se hace necesaria la reformación.
Nótese que poco importa si este malentendido surgió por una mala interpretación del hecho o por una mala interpretación del derecho aplicable a las palabras del contrato: lo que motiva la reformación es que la voluntad no pudo realizarse. Por esta razón, la jurisprudencia no requiere que se establezcan cuáles fueron las palabras específicas que son objeto del malentendido; "basta con que las partes hayan consentido en lograr una determinada finalidad a través del instrumento a ser ejecutado, y que tal instrumento sea insuficiente para hacer efectiva su intención".
La reformación se concede, en este orden, para que la voluntad verdadera sea la que determine la correcta ejecución del contrato, y para que se pueda obtener el resultado querido originalmente. Sin embargo, la posibilidad de reformación no puede ser desmedida y, por ello, las cortes en equity han demarcado ciertos límites para su concesión, tales como impedir la reformación cuando el verdadero propósito o la intención contractual son muy abstractos o difusos, cuando las partes han escogido un medio inconveniente pero querido para ejecutar el contrato, o cuando con la reformación se vulneraría una regla general de derecho, como el estatuto de fraudes.
Ejemplo de esta primera hipótesis es el caso Yeazel v. Burger King en el que las partes celebraron un contrato de leasing que consagraba una renta mensual mínima de US 4.000. El contrato fue objeto de una enmienda posterior, mas en esta enmienda las partes omitieron mencionar la renta mínima mensual, aunque su intención era mantenerla. La corte de segunda instancia sostuvo que en este caso podría caber la reformación, dada la intención común de las partes sobre la materia particular.
ii) Frente a la segunda hipótesis, las partes creen estarse expresando de una forma y con unos efectos jurídicos determinados, cuando la realidad de la ley da efectos distintos de los queridos a las palabras empleadas en el contrato.
Atención: no debemos confundir este tipo de error con el error sobre los efectos legales del contrato (supra, num. 5.2.1) pues, en esta hipótesis, el error de derecho no se alega para eludir los efectos jurídicos del contrato, sino para restablecer la verdadera voluntad de las partes que incurren en un error común, sin incumplir la ley.
Tampoco en esta hipótesis hay diferencia entre error de hecho y error de derecho. En tanto la finalidad sea exclusivamente mantener la voluntad de las partes, el contrato puede ser sujeto a la reformación.
Ejemplo de esta segunda hipótesis es el caso re Wahl’s State en que Neal Wahl, por testamento, dejaba sus propiedades a su esposa Rose Wahl, bajo la condición de que ella sobreviviera 90 días después de su muerte. Su abogado les recomendó realizar un contrato de comunidad ("community property agreement") para legalizar su disposición testamentaria y así se hizo. Rose murió antes de que se cumplieran los 90 días de la cláusula testamentaria, así que los hijos de Neal demandaron la herencia, a lo que se opuso como argumento la comunidad de bienes acordada entre los difuntos. En este caso, la corte encontró que las partes pudieron cometer un error sobre las palabras "community property agreement" pues su efecto jurídico, bien podía diferir de la verdadera voluntad del testador.
Perillo comenta que lo más práctico y conveniente para las partes contractuales ante un error de cualquiera de estas dos especies es realizar un acuerdo posterior en el que precisen la verdadera voluntad contractual y el sentido de las palabras del contrato, a fin de evitar cualquier litigio eventual que surja al respecto.
Ahora bien, la solución de algunas pocas jurisdicciones americanas y de la jurisprudencia mayoritaria del derecho inglés es la opuesta. En cuanto a las jurisdicciones americanas disidentes, esto se debe a que dichas cortes no conceden el remedio de la reformación por error sobre las palabras del escrito. En cuanto al derecho inglés, se ha dicho que la construcción de un contrato es una cuestión de derecho y que si dicha construcción es errónea "se sigue que el error es también de derecho". Acto seguido se invoca el precedente de Lord Ellenborough para denegar los remedios, y el dinero pagado por este error no puede recobrarse (Caso Ord. v. Ord).
- Reformación del contrato (Reformation)
El error inducido fraudulenta o inocentemente por la contraparte negocial es lo que en derecho anglosajón se conoce como misrepresentation o falsa representación. El contratante perjudicado se hace una imagen o representación del contenido o la dinámica contractual alejada de la realidad, a lo que el ordenamiento responde con la concesión de remedios, que van desde la indemnización hasta la rescisión del contrato.
¿Qué sucede si el error provocado o inducido es uno de derecho? Frente a la concesión o no de remedios en este caso, el derecho norteamericano ha evolucionado de la no aceptación a una aceptación más o menos amplia.
La regla tradicional señala que la misrepresentation de derecho no hace el contrato anulable. Tal aseveración gravita sobre dos razones principales, que Perillo halla contradictorias: "(1) Se presume que todos conocen la ley. (2) Una declaración sobre la ley aplicable a un conjunto determinado de hechos es meramente la expresión de una opinión; nadie debe descansar en una opinión sin desplegar una investigación ulterior".
Claramente, las dos razones alegadas por los partidarios de la regla tradicional nos llevan un absurdo lógico: Se juzga que una parte diligente no debe basar su actuación contractual en una simple opinión jurídica de su cocontratante, pero al mismo tiempo se presume que todos conocen la ley. Entonces, si se presume que la contraparte conoce la ley, ¿por qué no basarse en su opinión para contratar?
En fin, esta visión tradicional se ha moderado por la jurisprudencia, con dos planteamientos: uno relacionado con la misrepresentation fraudulenta (i) y el otro relacionado con la misrepresentation inocente (ii).
i) Si la falsa representación proviene de fraude o dolo de la contraparte, a quien esta situación le aprovecha, la corte en equidad debe conceder, por lo menos, el remedio de la rescición. Así procedió la corte de Nueva York en el caso Haviland v. Willets en el que se pronunció como sigue:
"Se ha establecido que donde hay un error de derecho, de una parte, y una intención positiva de fraude o una conducta inequitativa, injusta o engañosa tendiente a confirmar el error o esconder la verdad, de la otra; es derecho y deber de la equity conceder un remedio".
Es de subrayar el hecho de que este planteamiento del derecho anglosajón concuerda con el del derecho romano (supra, num. 1.3.3.6) y el colombiano (supra, num. 4.2.3.2, vi) los cuales, al encontrar mayor reproche al error provocado por la intención dolosa, dan eficacia anulativa al error jurídico con restricciones menores a las ordinarias.
ii) Ahora, si la misrepresentation es inocente, o sea, no media en ella intención de la contraparte que induce al error, se ha propuesto como excepción a la regla tradicional que "si las relaciones ente las partes son tales como para hacer razonable que una confíe en las representaciones de la otra, el remedio apropiado de rescisión, restitución o reformación será dado a la parte perjudicada".
Esto sucede, por lo general, cuando las partes mantienen una relación fiduciaria o de confidencialidad, o cuando la contraparte es o bien un abogado, o bien una persona que se supone tiene por experiencia mayores conocimientos jurídicos sobre el tema, o bien un sujeto en posición de autoridad frente a la contraparte que puede ejercer presión sobre ésta.
La restatement de restitución de 1937 se encuentra en consonancia con esta idea y preceptúa que dicho remedio debe ser conferido a la persona que beneficia a otra a raíz de un error de derecho causado por cualquiera misrepresentation fraudulenta, o por una misrepresentation inocente en la que podía confiar justificadamente.
- Error de derecho por falsa representación (Misrepresentation)
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