- En el contrato
Merece la pena ahora que nos detengamos un poco en el tema del error en el contrato romano.
En sentir de Savigny, la tendencia en Roma fue la de la irrelevancia del error en los negocios inter vivos, como medida protectora de la seguridad del comercio: "Aquí, el error, de hecho o de derecho, excusable o no excusable, no tiene en principio ninguna influencia". Ello se explicaba perfectamente en el derecho antiguo, donde el rito de la declaración prevalecía sobre la voluntad.
Sin embargo, a partir de algunos casos concretos fallados en la época clásica, que fueron posteriormente retomados y ampliados en las épocas posclásica y justinianea, el error, en general, comenzó a gozar de mayor importancia (supra, núm. 1.2).
De manera que, desde los clásicos, el error podía proyectarse excepcionalmente en las relaciones jurídico-negociales de dos maneras distintas: i) restando validez a la declaración hecha conforme a la ley (error-vicio), o ii) ratificando o revalidando una actuación aparentemente ilegal (error saneador) .
i) Como es bien sabido, las normas que regulan el error-vicio del consentimiento en la legislación actual son puro e inmodificado reflejo del derecho romano, por lo que las categorías de error que hoy conocemos se encuentran originadas en los vocablos error in negotio ("error en la naturaleza del acto o negocio", Art. 1510 del C.C.), error in corpore ("error en la identidad del objeto", Art. 1510 del C.C., in fine), error in substantia ("error en la sustancia o calidad del objeto", Art. 1511 del C.C.), error in persona ("error en la persona", Art. 1512 del C.C.), y error in quantitate ("error en la cantidad").
Los romanos clásicos, en todo caso, parecieron ser restrictivos al considerar que, de entre todos ésos, sólo el error in corpore daba derecho a demandar la anulación tanto de los contratos formales, como de los simples. Con respecto a los demás, la anulabilidad debía estudiarse a la luz de las circunstancias que rodeaban el negocio al que presuntamente afectaban, siendo la buena fe negocial un criterio de particular importancia para admitirlo.
En lo que aquí nos ocupa, es de recalcar que todas las categorías de error mencionadas se predicaban "de la realidad de una cosa o, si se quiere, de una circunstancia de hecho", lo que ha llevado a muchos autores a excluir el error de derecho como causal de anulación del contrato romano.
Ahora bien, como en las fuentes no existía una alusión expresa que negara la ignorantia iuris en el contrato, los autores, para justificar esta negativa, se han valido de lugares comunes como: "la ignorancia de derecho perjudica, mientras que la de derecho no perjudica", "hay mucha diferencia, si alguno no supiera respecto a causa y a hecho de otro, o si ignorase en cuanto a su propio derecho", o "El error sobre el hecho a nadie perjudica cuando aún no se ha terminado el negocio; mas finida la causa, no se renueva con tal pretexto". Pero nótese que ninguna de las sentencias citadas guarda relación con la ignorancia jurídica en el contrato, por lo que resulta desacertado generalizar la inadmisión de la ignorantia iuris en esta materia.
Por nuestra parte, en lugar de generalizar, procederemos a abordar la casuística en la que el error de derecho pudiera tener relevancia dentro del contrato romano:
En primer lugar, la ampliamente aceptada eficacia del error de derecho en razón de la calidad de la persona que incurre en él -menores, personas carentes de educación, soldados y mujeres (infra, núm. 1.3.4)- también incidía en el ámbito contractual.
En segundo lugar, en los eventos de declaraciones tácitas también era de recibo el error de derecho. Se trataba de casos en los que la voluntad de una persona se daba mediante su conducta concluyente y no por su declaración contractual expresa en un sentido u otro, como quien permite que el vecino construya en la cerca medianera. Así pues, comoquiera que era tácita e incierta, la voluntad gozaba de mayor tutela, y la declaración tácita hecha bajo error devenía nula; "no se examinaba si el error era o no el resultado de la negligencia, y no se hacía ninguna distinción entre el error de hecho y el error derecho, porque el error de derecho excluía también la existencia de la voluntad (…)". Ejemplo de lo que se acaba de decir está en el acuerdo tácito que hacían las partes para acudir a un juez que a la postre era incompetente: si nada decían, se entendía que aceptaban la competencia del juez y la jurisdicción se ampliaba o prolongaba; pero si estaban en posibilidad de demostrar su error -de derecho inclusive-, su aceptación tácita de competencia devenía ineficaz y la jurisdicción no se prolongaba más.
En tercer lugar, tenemos el que Savigny llama "error impropiamente dicho". Éste se da en el caso en que con el error-vicio del consentimiento concurre la inexistencia o existencia irregular de otro requisito esencial del contrato (capacidad, objeto lícito, y los específicos de cada contrato). No es el error per se, sino la falta de este otro requisito esencial, lo que hace que el negocio sea susceptible de anulación. Por ejemplo, si Cayo, siendo legalmente incapaz por demencia, vendía por error de derecho su fundo; el negocio era anulable por la incapacidad, mas no por el error de derecho. Del mismo modo, si Sempronio, por medio de una declaración verbal motivada por un error de derecho, atribuía a un tercero la propiedad de una cosa suya, este tercero no se hacía propietario; no por el error de Sempronio, sino por cuanto la declaración no había estado revestida de las formalidades legales para el efecto. En ambos casos el error de derecho cobra una eficacia indirecta y logra, en últimas, el reconocimiento jurídico.
Por último, también cabe mencionar dentro de estas hipótesis, la del dolus o dolo, en tanto error provocado de derecho (que llega a nosotros con el Art. 1515 del C.C.). Desde el derecho honorario, en el evento de que alguien hubiera celebrado un contrato guiado por los engaños o maniobras tendenciosas de su contraparte, podía reclamar la anulación del mismo por medio de excepción (exceptio doli y metus) o la restitutio in integrum, sin perjuicio de las acciones penales pertinentes. Luego, en el derecho posclásico, la protección se amplió y se dio la posibilidad de recurrir la acción de nulidad general. El porqué de esto es obvio: Al merecer un mayor reproche, el dolo era condenado en sí mismo, independientemente de que el error provocado por éste fuera de hecho o de derecho: "si el fraude de una de las partes –asegura Savigny- se combina al error de la otra parte, hay lugar aplicar las reglas sobre el fraude y no sobre el error, y por tanto poco importa que el error resulte de la negligencia o sea un error de derecho".
ii) Pero los eventos en que el error de derecho cobra relevancia jurídica, no se limitaban a la ineficacia. También el error de este tipo, en ciertos casos específicos, podía tener un efecto saneador o convalidante del negocio jurídico irregular, caso en que lo llamamos "error saneador".
Bonfante pone de presente el siguiente caso: "El mutuo hecho a un hijo de familia, por general regla anulable, es declarado válido por los juristas romanos cuando por error hubiera creído paterfamilias al deudor". Otro caso es el que arriba referíamos (núm. 1.3.3.3) del romano o romana que por error se casaba con un extranjero y cuyo matrimonio era declarado válido. Y el ejemplo quizá más claro de lo que se está diciendo es la buena fe en materia posesoria, la cual permitía obtener la propiedad de un bien a quien por error de hecho o de derecho creyó recibirlo del verdadero dueño (supra, núm. 1.3.3.2).
El más importante y conocido de los criterios con los que se juzgó la excusabilidad de la ignorancia de la ley en derecho romano viene dado por la calidad de las personas o sujetos ignorantes. Los juristas romanos, no ajenos a la realidad de quienes se hallaban sometidos a su régimen, no permanecieron impasibles "ante las diferencias sociales que dividían la sociedad de su época: el error de derecho podía viciar el consentimiento respecto de los menores de 25 años, las mujeres, los militares y los "rusticus" o colonos, sujetos sociales que para el momento se consideraban especialmente vulnerables pues se entendía que para ellos era más difícil conocer la ley".
Salvo en el caso de los menores, estas excepciones a la inexcusabilidad eran relativas al caso que se estudiara, pues, como acertadamente apunta Savigny, estas personas tienen en común que "ellas gozan de un favor particular en lo relativo a la ignorancia de la ley, y que, para ellas, esta ignorancia es asimilada a la ignorancia de hecho, pero en diferentes grados, de suerte que en la práctica no hay una regla general común a estas cuatro clases de personas".
De entre todos los sujetos que acabamos de nombrar, el privilegio se acentuaba particularmente en los menores ya que puede afirmarse válidamente que, frente a ellos, la excusabilidad de la ignorantia iuris era absoluta. No en vano, Paulo, al momento de abordar el tema de la ignorancia jurídica, daba por "sentado antes que está permitido a los menores de veinticinco años ignorar el derecho". Y obsérvese que esta permisión era general y, en principio, no admitía excepciones de ninguna clase.
En este orden, era permisible para los menores ignorar las leyes concernientes a las contribuciones, las aduanas, los contratos, los términos para entrar a poseer la sucesión, etc. En una palabra, al menor le era permisible ignorar cualquier tipo de norma y tal ignorancia era fundamento para una restitución general de todo lo pagado en razón de ella.
En materia delictual, reiterando lo antes dicho (núm. 1.3.3.1), el menor es eximido de responsabilidad penal (poena) cuando, por ejemplo, comete un incestus juris (de derecho civil), en cuyo caso su ignorancia de la ley es excusable; pero no lo es cuando el incesto que comente se encuentra sancionado por el derecho natural.
¿Y en qué se justificaba la admisión amplia del error de derecho acordada a los menores? Claramente, en la función protectiva de las instituciones jurídicas atañederas al menor, y particularmente en su capacidad restringida, en virtud de la cual, utilizando terminología posclásica, se le consideraba un alieni iuris, objeto de especial protección a través de la tutela. O sea, el error de derecho respecto del menor fue admitido y excusado como consecuencia de la figura de la incapacidad por edad que lo cobijaba -protección que nos llega a la actualidad, con la consagración de la incapacidad legal de los menores de 18 años (Art. 1504 del C.C.). Por tal razón, no se muestra descontextualizada en el Libro XXII del Digesto, de juris et facti ignorantia, la sentencia según la cual "se entiende que nada pueden o saben los impúberes que obran sin la intervención de su tutor", que a más de estar estrechamente relacionada con la capacidad, apunta finalmente a la admisión de la ignorancia de los menores que no actúan a través de su representante legal.
De otro lado, también puede hablarse de una justificación sociológica, en la medida en que los menores no tenían acceso al conocimiento de la ley de la misma manera que los mayores, ya fuera por su entendimiento no desarrollado al mismo punto, o porque no podían acceder físicamente a los lugares en que la ley era enseñada a los ciudadanos, como los baños termales públicos.
Hay que anotar, por último, que, en la medida en que las iglesias fueron asimiladas por el derecho romano a los menores, varios de estos beneficios, guardadas las proporciones, podían ser extensivos a éstas; tal cual sucede con la suspensión ipso iure de la prescripción que las pudiera desfavorecer.
- Menores de 25 años (minoris XXV annis)
En lo que concierne a la admisibilidad del error de derecho cometido por las mujeres, encontramos en la doctrina dos teorías: La de Savigny, quien sostiene que la admisión de la ignorantia iuris era también ilimitada respecto de las mujeres, hasta el año 469 en que el emperador León la abolió y la restringió a los casos admitidos por las leyes antiguas. Y la de Biondi, quien se muestra escéptico ante la posibilidad de aceptación ilimitada, habida cuenta del formalismo del ius civile en las épocas antigua y clásica, el cual restaba importancia a cualquier tipo de error; y quien considera, en su lugar, que la excusabilidad se admitió excepcionalmente por los magistrados, fallando casos concretos.
Siguiendo la teoría de Biondi –que compartimos-, entre los casos en los que el derecho romano excusó la ignorantia iuris de las mujeres, pueden contarse los siguientes: i) la mujer que por ignorancia comete un incesto iuris civilis, considerándose legítimo al hijo nacido de aquél; ii) la mujer que realizaba un pago por ignorancia del Senado Consulto Vellejani, y que contaba con la exceptio Sc. Vejellani para demandarlo; iii) la mujer encinta que, después de la disolución del matrimonio, por imperitia omitía cumplir con la denuncia exigida por la ley; iv) la hija que, per ignorantiam iuris, inscribía un legado a su propio favor en el testamento de la madre;
Por su parte – y de allí que no se pueda afirmar que las mujeres se encontraban en la misma situación de los menores-, hubo varios casos en los que la ignorancia jurídica de las mujeres se consideraba inexcusable: i) La mujer que dejaba transcurrir el término para entrar en la bonorum possesio, salvo que lo hiciera por rusticitas. Así, "si emancipada por tu padre, dejaste de pedir dentro del año la posesión de los bienes, no puedes con razón alguna alegar tu ignorancia del derecho"; ii) la mujer que carecía de título en materia de usucapión; iii) la mujer que ignoraba el plazo de la prescripción; y iv) la mujer que no nombraba tutor a su hijo menor, natural o legítimo. A estos casos se puede agregar v), la discutida máxima del damno vitando lucro captando en virtud de la cual la ignorancia jurídica de las mujeres se excusaba cuando de evitar un daño se tratase, pero no cuando con ella pretendiera obtener un lucro o enriquecerse: "Aunque tratándose de lucro no sea costumbre que se auxilie ni a las mujeres que ignoran el derecho, no obstante, declaran las constituciones de los príncipes antepasados, que esto no tiene lugar contra las que están todavía en la menor edad" (Sobre este punto volveremos infra, núm. 1.4.2).
En la época posclásica, al tiempo que se consolidaba la inexcusabilidad general del error de derecho, "se nota la tendencia a admitir la excusabilidad del error para la mujer en mayor medida. En todo caso, la legislación permanece casuística". Las hipótesis en que el error iuris de la mujer se hacía admisible se ampliaron, al punto que Biondi sospecha que varios textos clásicos hayan sido alterados para extender las posibilidades en que el error jurídico de las mujeres era de recibo.
Ello explicaría la reacción del emperador León quien, observando que los casos de inexcusabilidad se hacían innumerables, resolvió disponer que los mismos se restringieran a los admitidos por el derecho antiguo: "A fin de que arbitrariamente no sea lícito a las mujeres dejar de cumplir todos sus contratos en aquello que hubieren omitido, o ignorado, mandamos que si por ignorancia de derecho padecen algún daño en sus derechos o en sus bienes, se les favorezca solamente en aquellos casos en que las auxilie la autoridad de las antiguas leyes". Es importante notar que el móvil que llevó a León a proferir esta sentencia fue el de evitar que las mujeres se retractaran de sus contratos, queriendo con ello salvaguardar la seguridad del comercio que antes mencionábamos (núm. 1.3.3.6).
Para finalizar este aparte, resaltamos que Biondi dice que "no se comprende por qué motivo la mujer, como tal, deba ser irresponsable". En nuestra opinión, obviamente este beneficio en cabeza de las mujeres se fundamentaba en el machismo de la sociedad romana, al cual subyacía una noción de inferioridad de las mujeres, completamente inaceptable hoy día. Admitir que su ignorancia era excusable, era considerarlas ignorantes y, con ello, inferiores por principio. Claro está que, al igual que los menores (supra, num. 1.3.4.1), las mujeres no podían acceder de la misma manera al conocimiento de las leyes, ya que les estaba vedado, por ejemplo, ingresar a las termas y los baños públicos, sitios éstos en los que, por lo general. se discutía y propagaba el conocimiento de la ley.
- Mujeres (mulieres)
Una tercera categoría de personas dispensadas de la ignorancia de la ley estaba conformada por los militares. "En efecto, el sacratísimo legislador [el emperador Gordiano] estimó que los militares conocían mejor las armas que las leyes" .
No obstante, este privilegio tampoco era general, ni daba lugar a la restitución en cualquier caso. Se trataba, como explica Savigny, de privilegios particulares en virtud de los que expresamente se admitió la ignorantia iuris, a saber: i) el testamento militar (que aún en la actualidad se encuentra contemplado como un testamento privilegiado, Arts. 1098 a 1104 del C.C.), que permitía a los militares celebrar, por impericia, un testamento no atenido a las formalidades legales; ii) el derecho de restitución del militar que aceptaba una sucesión onerosa sin beneficio de inventario; iii) La alegación de plazos ya vencidos, como el de la bonorum possessio; y iv) el caso que trae directamente el Libro XXII del Digesto del soldado que no adía la herencia por ignorancia: "Si un hijo de familia, militar, instituido heredero por un compañero, no supiera que le era lícito adir la herencia aun sin su padre, puede por las Constituciones de los príncipes ignorar el derecho; y por lo tanto no corre para él el día de la adición".
Por el contrario, en las demás materias, y en particular, en materia delictual, la ignorancia de los militares no era admitida, pese a que ostentaban – y hoy todavía ostentan- un régimen legal especial.
Observamos de lo anterior que la excusabilidad de la ignorantia iuris del soldado, más que protección por encontrarse en situación de vulnerabilidad –caso de las mujeres y los menores-, se debía principalmente al privilegio profesional y a su situación de confinamiento en relación con el resto de la sociedad: "Primero que todo –anota Savigny-, se reconocía que en general su forma de vida les impedía acceder al conocimiento del derecho; adicionalmente se quería incentivar la profesión de soldado a través de privilegios". A éstos, añadimos otro motivo de justificación, cual es el hecho de que los soldados, principalmente los reclutas o tyrones, eran escasamente instruidos en la milicia –simplicitatem armate militia-, por lo que, en cierta medida, se les asimilaba a los rústicos (infra, núm. 1.3.4.4).
- Militares (milites)
Tratándose de personas que, por sus particulares condiciones personales, o bien no habían tenido acceso a educación alguna –generalmente, gente rústica o del campo -, o bien, pese a ser educados de alguna forma, se demostraban justificadamente inexpertos en algún campo del conocimiento jurídico –imperitos-; la ignorantia iuris también podía considerarse excusable, siempre que aquellas condiciones de rusticidad e impericia constituyeran un estado "muy visible, in concreto".
Al igual que las mujeres y los militares, el privilegio de la excusabilidad para estos sujetos se confirió para casos específicos, de hecho, más restringidos que los anteriores: i) El dejar pasar el término de la Bonorum Possessio (prohibido, por regla general, a las mujeres); ii) "cuando en un proceso, por negligencia, han dejado de producir las piezas justificativas"; y iii) la violación de ciertas normas penales, como aquella contenida en el senadoconsulto sileniano y claudiano, que prohibía abrir el testamento antes de darle la oportunidad al heredero de torturar a los esclavos que eventualmente quedarían libertos: "Y si sabiéndolo lo abrió, pero no con dolo, tampoco igualmente quedará obligado, si acaso lo abrió no conociendo por ignorancia o por rusticidad el Edicto del Pretor o el Senado Consulto".
Por el contrario, la alegación de la ignorantia iuris era impermisible en materias de usucapión y prescripción.
Rescatamos el sentido de justicia que orientó a los jurisconsultos romanos a la hora de contemplar estas excepciones en razón de la rusticidad y la impericia. Reconocer sujetos que, en caso dado, pueden carecer en lo absoluto de conocimientos jurídicos, es reconocer una sociedad -como la romana y la nuestra contemporánea-, en donde las evidentes diferencias sociales existen, y en donde, por ende, resulta utópico exigirles a todos los individuos igual conocimiento de las normas que regulan su comportamiento.
- Personas carentes de educación (rusticitas e imperitia)
- Peregrino (peregrinus)
- Según la calidad de las personas ignorantes (criterio subjetivo)
Finalmente, los extranjeros o peregrinos conforman la quinta categoría de personas excusadas del conocimiento de la ley: "el peregrinus –explica Jiménez de Asúa- no sólo era excusado por la ignorancia del ius civile, sino que –a causa del sistema jurídico, entonces imperante- tampoco estaba sometido al ius civile".
Ejemplo de la excusabilidad aplicada a los extranjeros es el ya expuesto de la convalidación del matrimonio contraído por error de derecho entre un peregrino y una romana (supra, núm.1.3.3.3). Cosa que no sucedía en otras materias como la penal o la responsabilidad civil, en las que, pese no aplicárseles a éstos el derecho romano, se optaba por darles ciudadanía romana ficticia, a efectos de imponer la sanción o la reparación.
Con todo, puede observarse que, a diferencia de los sujetos anteriormente mencionados, los peregrinos no fueron excusados por ser una parte vulnerable o privilegiada de la sociedad romana, sino precisamente por no pertenecer a ésta. En efecto, en tanto excluidos del imperio de la ley romana, quedaban, por sustracción de materia, excusados de su conocimiento.
La excusabilidad, entonces, era implícita y derivaba de su condición de sujetos ubicados por fuera del ámbito personal de aplicación del derecho romano. Ello explica por qué la mayoría de los autores -comprendido el propio Savigny-, bajo el supuesto de que los extranjeros no importan al derecho romano ni pueden ponerse en la misma categoría de los ciudadanos romanos (menores, mujeres y militares), dejan de mencionar a los peregrinos entre los sujetos excusados de la ignorantia iuris.
Y si el derecho romano, como se ha sostenido a lo largo de este capítulo, no contemplaba en manera alguna la regla de la ignorancia de la ley de la manera en que la consagra nuestro código civil, ¿por qué aquella noción a priori de que la rigidez y el absolutismo actual provienen de Roma? Creemos que la respuesta a este interrogante se encuentra en la mayor parte de los comentadores modernos quienes, influenciados por preconceptos, dan una lectura ligera a las fuentes romanas.
Aquello se revela fácilmente en dos tendencias doctrinarias con las que nos rehusamos concordar, a saber: la generalización de la casuística y el aforismo "damno vitando lucro captando".
Como se dijo al iniciar este capítulo, la mayoría de los autores suelen señalar que la inexcusabilidad de la ignorantia iuris era una regla general con excepciones específicas, especialmente en lo atañedero al sujeto que incurriera en ella.
Los autores más moderados sostienen que, por "regla general", para los romanos "rige el mismo principio del derecho moderno, en el sentido de que no es excusable" toda vez que "el error de derecho es, en realidad, fácil de evitar, y quien lo experimenta no está libre de culpa".
Entre las posiciones más radicales al respecto -aunque denotan menos conocimiento del derecho romano- puede encontrarse la de Benjamín Coelho: "Para los romanos la ley no puede ignorarse nunca y ellos involucraban en esa ignorancia esto otro: que nadie conociendo la ley puede interpretarla falsamente. La rigidez del principio se debió a que el que se excusaba alegando el error de derecho era reputado haber incurrido en una grande negligencia o falta y esta negligencia, que se sentó siempre como una presunción absoluta, hizo que nadie pudiera ampararse, que nadie pudiera excusarse de desconocer lo que debió conocer y de conocer mal lo que debió conocer bien". Se observan en esta misma línea autores que, en su generalización, llegan al extremo de alterar fuentes romanas: "en el derecho romano no fue admitido el error de derecho, habiendo afirmado PAULO que éste perjudica siempre al que ha incurrido en él ("error iuris nocet; error facti non nocet").
Desafortunadamente, estos autores –de quienes proviene la doctrina que nos ha sido inculcada inveteradamente por las Universidades- terminaron por generalizar, en ocasiones, burdamente, los casos concretos fallados por los jurisconsultos romanos, los cuales, como se ha podido demostrar, expresan manifiestamente la inexistencia de una regla general, o tendencia unívoca sobre el tema.
Con esto no queremos desconocer el texto del Libro XXII del Digesto: "La regla es que a cada cual le perjudica ciertamente la ignorancia de derecho, pero no la ignorancia de hecho". Lo que sucede es que esta regula contenida en el libro de Paulo, se ve controvertida -en éste y otros textos ya vistos- por variadas excepciones y matices. De hecho, Scarlata resta cualquier importancia sustancial a esta sentencia y cuestiona su autenticidad, al encontrar en ella una generalización de marcado "sabor justinianeo".
- La generalización de la casuística
Algunos autores indican que los juristas romanos tuvieron la máxima damno vitando, lucro captando, como un criterio general de determinación de la excusabilidad o no de la ignorantia iuris. De esta manera, la ignorancia se consideraba excusable cuando ésta se alegara a fin de evitar un daño (damno vitando) pero se negaba rotundamente, cuando con ella se pretendiera obtener un beneficio (lucro captando).
Así parece desprenderse de una lectura aislada de ciertas disposiciones del Digesto, a cuyo tenor: "Parece muy injusto que a uno le perjudique la ciencia de otro, como la suya, o que le haya de aprovechar a uno la ignorancia de otro"; "La ignorancia de derecho no aprovecha a los que quieren adquirir, pero no perjudica a los que piden lo suyo"; y "El error de hecho no perjudica ciertamente a los varones en los daños o en los provechos, pero el error de derecho no aprovecha tampoco a las mujeres en los beneficios, mas el error de derecho no perjudica a nadie en el riesgo de perder su propia cosa".
Estas sentencias, contenidas en el Libro XXII de iuris et facti ignorantia del Digesto, que aparentemente formulan un principio general sobre la materia, entran, sin embargo, en contradicción con casos particulares fallados por la jurisprudencia. Efectivamente, antes vimos detenidamente la inadmisión casi absoluta de la ignorancia de la ley, en reiterados casos específicos referidos al pago de lo no debido (supra núm. 1.3.3.5): aunque no hay ejemplo más claro de un evento en que se alega la ignorancia de la ley con el fin de evitar un daño, la ignorancia se considera inexcusable; desvirtuándose así el damno vitando. Todo lo contrario sucede con la bonorum possessio (supra núms. 1.3.3.4 y 1.3.4.4), evento en que el rústico alega la ignorancia jurídica del término para entrar a poseer la herencia, precisamente para obtener la ganancia de los bienes que, por ley, ya ha perdido. En este segundo caso, la ignorancia es excusada y termina por desvirtuarse el lucro captando.
Por otra parte, existen casos en que la supuesta máxima puede tener aplicación, como cuando se prohíbe la alegación de la ignorancia de la ley para usucapir un bien adquirido de mala fe (num. 1.3.3.2): en este caso, pretendiéndose un lucro (adquirir un bien), la ignorancia se considera inexcusable. Aunque la solución puede variar diametralmente dependiendo del momento y del prisma con que se lo mire: la ignorancia bien puede alegarse para evitar la pérdida de un bien que se creyó adquirir legalmente.
Pues bien, de lo anterior, podemos derivar tres consecuencias: la primera y obvia, que las citadas sentencias no tenían el alcance general que nos han hecho ver. La segunda, que la máxima es inaplicable, ya que "la cuestión de pérdida o de ganancia depende del momento en que se examine el estado de los bienes". Y la tercera, que, por lo anterior y dada la renuencia de los romanos a formular principios generales y abstractos, es probable que las sentencias citadas hayan sido modificadas por los compiladores justinianeos, para darles un alcance general que no tenían, lo que, a su vez, sugiere que las mismas fueron sacadas de su contexto concreto, cual es el de las mujeres (núm. 1.3.4.2).
En este orden de ideas, concordamos con Savigny, quien afirma que los romanos no pretendían una clasificación general de la ignorancia de la ley, sino que lo aplicaban a ciertos casos concretos de las mujeres:
"(…) en realidad Papiniano no hablaba del error en general, él hablaba sólamente del error de las mujeres. Las mujeres de su tiempo tenían el privilegio de poder invocar incluso e error de derecho en todos los casos en que la influencia del error era admitida, excepto en las donaciones, es decir, no en todos los actos donde la voluntad tenía por resultado el enriquecimiento de una de las partes, sino aquellos donde la voluntad común de los contratantes tenía por propósito específico enriquecer a una de las partes".
La teoría del damno vitando lucro captando es, pues, un ejemplo más de la generalización de las fuentes romanas, con que la doctrina, desde el derecho intermedio (infra, num. 2.2.4), nos ha llevado a la desinformación. No obstante, no deja de parecernos cuando menos justo y equitativo el hecho de que la ignorancia jurídica sea excusable a efectos de evitar un daño o la pérdida de lo que es propio. Bien planteada, la susodicha máxima romana podría ser una clave de regulación para el derecho contemporáneo.
- El aforismo Damno vitando lucro captando
- La postura de Savigny y sus posteriores intérpretes
En donde la mayoría de los autores no sobrepasa las tres páginas, Savigny dedica todo un apéndice de más de 100 páginas de su obra, "Tratado de derecho romano", a estudiar a fondo el tema que nos ocupa. Sin duda, es por ello que el alemán se ha consolidado como el referente principal, no sólo de este escrito -como se ha podido ver en la prolija alusión que de él hemos hecho en citas y pies de página-, sino de casi todos aquellos que estudian la regla de la ignorancia de la ley en derecho romano.
A pesar de ello, en nuestra opinión, la gran mayoría de los autores que tienen como fuente a Savigny han hecho, o bien una lectura superficial, o bien una lectura subjetiva (no despojada de prejuicios) de sus conceptos. Ciertamente, autores como Claro Solar, lo citan parcialmente y dan a entender que el alemán creía que el error de derecho era siempre inexcusable. ¡Craso error! Savigny sostuvo expresamente que el problema de la excusabilidad del error no se refería tanto a la distinción entre las categorías de error de hecho y error de derecho, sino más bien a la culpa que entrañara cometer uno u otro.
Luego de afirmar –a primera vista, radicalmente- que "el error de derecho debe ser tratado menos favorablemente, porque quien lo comete es siempre culpable de una gran negligencia", agrega en pie de pagina, precisando su posición, que "todo debe reducirse a la culpa (…); la culpa es evidentemente la circunstancia decisiva, y sin embargo la decisión se basa en la distinción entre el error de hecho y el error de derecho".
Y posteriormente aclara aun más su postura, al decir: "Aunque hayamos simplificado en una regla común las reglas especiales sobre el error de hecho y sobre el error de derecho, esto no quiere decir que se trate de un principio positivo que nos permita apreciar la influencia del error en cada caso particular (…), en los casos donde el error tiene la entidad para ejercer su influencia, tal influencia cesa si el error resulta de una gran negligencia, y tal es ordinariamente el error de derecho". En suma, "el error pierde su influencia si se apoya en una gran negligencia" .
Estamos de acuerdo con ésta, la verdadera postura del alemán, como a continuación explicaremos.
- Savigny y los comentadores modernos: ¿Hasta dónde llegaron los comentadores?
En líneas anteriores hemos procurado hacer un estudio juicioso de las fuentes y los principales autores que han abordado el tema de la ignorantia iuris romana. Acabamos de ver que los comentadores se excedieron en su debido entendimiento del problema, pero, en nuestra opinión, ¿hasta dónde llegó realmente el derecho romano?
Pues bien, de todo lo que se ha dicho hasta ahora, podemos inferir varias conclusiones evidentes: En primer lugar, que no existió en derecho romano un criterio único y absoluto que determinara en todos los casos la excusabilidad del error. Por el contrario, la excusabilidad se iba determinando caso por caso, según la intuición de justicia concreta del juez. En otras palabras, fue la casuística, y no la elaboración de principios generales, la que moldeó la regulación del error en Roma.
En segundo lugar, que aunque no existiera un criterio absoluto ni único en la materia, los jurisconsultos sí siguieron ciertos lineamientos trazados desde la jurisprudencia clásica que se mostraron confusos y poco concluyentes, a tal punto que la protección al error en derecho romano fue, en ocasiones, insuficiente.
Y, en tercer lugar, que si bien las fuentes apuntan a una menor admisión de la ignorancia jurídica respecto de la de fáctica; la distinción entre error de hecho y error de derecho ciertamente no constituyó el criterio con el que se determinó la excusabilidad del error, toda vez que tal distinción se ve exceptuada y controvertida en numerosas oportunidades.
Y, entonces, ¿cuál es el criterio que orientó a los romanos a admitir el error en algunos casos y negarlo en otros? En respuesta a este interrogante, creemos posible determinar -y en ello concordamos con Savigny (núm. 1.4.3)- que el criterio tampoco absoluto, pero, al menos reiterado y no rebatido a lo largo de las fuentes, fue el de la diligencia. En todos los ejemplos, materias y sujetos que arriba estudiábamos puede notarse que, por regla general (aquí sí cabe hablar de una regla general), el error excusable era el cometido por el sujeto, a pesar de su diligencia, teniendo en cuenta en sus circunstancias específicas.
Varias sentencias del libro "de iuris et facti ignorantia" del Digesto, cuya autenticidad no se halla en tela de juicio y que se distinguen por sus rasgos de generalidad –cosa que no sucede con aquellas que niegan la ignorantia iuris-, confirman el criterio de la excusabilidad basada en la culpa o diligencia: "Pero dice Casio que Sabino opinó, que la ignorancia debe estimarse de este modo, no de un hombre abandonado y demasiado confiado"; "Y ni se ha de admitir la supina ignorancia del que ignora un hecho, como tampoco se ha de exigir una investigación escrupulosa; porque la ciencia se ha de estimar de este modo, que ni sea bastante excusada una crasa negligencia, o demasiada confianza, ni se exija una curiosidad de delator"; "Pero la ignorancia de hecho solamente no perjudica a cada cual, si no se le objetara una suma negligencia; porque, ¿qué se dirá, si en la cuidad supieran todos lo que sólo él ignora? Y acertadamente define Labeón, que no se ha de entender la ciencia, ni como de un hombre muy curioso, ni como la del muy negligente, sino como la del que pueda tener conocimiento de la cosa inquiriéndola con diligencia".
Creemos, por consiguiente, que el baremo con el que se debe medir la entidad o influencia del error –en derecho romano, pero también en derecho moderno- depende de su excusabilidad, noción que siempre estará subordinada al concepto de culpa. Y la fórmula puede plantearse muy sencillamente: Si el error –sea de hecho o de derecho- se debe a la culpa del individuo, su ignorancia es supina e inexcusable; mas si en el error no ha mediado culpa o negligencia, la ignorancia es excusable. Así, en derecho romano, tratándose de normas de fácil acceso (supra núm. 1.3.2), la culpa del individuo descuidado que no se preocupaba por conocerlas, tildaba su ignorancia de inexcusable. Pero lo mismo podía suceder con los hechos: si se trataba de un hecho notorio, conocido por todos, la ignorancia del individuo era también inexcusable.
CAPÍTULO 2
EL DERECHO INTERMEDIO
Aunque en el medioevo la regla de la ignorancia de la ley fue objeto de modestos desarrollos normativos y precisiones doctrinales, todos ellos, lejos de ser autónomos, partieron siempre de las fuentes originarias del derecho romano.
Por tal razón, a efectos metodológicos, emprenderemos nuestro estudio del derecho intermedio siguiendo una estructura parecida a la previamente utilizada para abordar el derecho romano; de manera que puedan observarse claramente las similitudes entre ambos derechos y los aportes del derecho intermedio al romano.
- Lectura y relectura de las fuentes romanas: ¿Hasta dónde llegó el derecho romano?
Conocido es que el derecho intermedio no se desenvolvió a través de un cuerpo jurídico unitario y constante o de ordenamientos específicos que se sucedieran época tras época. Por el contrario, las fuentes de las que se nutrió fueron diversas y concomitantes en el tiempo. De contera, situaciones que bajo el imperio romano podían recibir el mismo tratamiento en Castilla y Jerusalén; en el derecho intermedio bien podían verse regidas por derechos locales, por el derecho barbárico, por el canónico, por el propio derecho romano, o por una extraña mezcla de todos estos, dependiendo del lugar específico donde dicha situación se presentase.
Seguidamente presentamos el tratamiento que cada una de estas fuentes dio a la regla de la ignorancia de la ley, advirtiendo que no pretendemos –ni podemos- seguir un estricto orden cronológico, como sí lo hicimos con el derecho romano (supra, num. 1.2).
El incipiente derecho de las tribus bárbaras predominante durante el alto medioevo (siglos VI al XI) en casi toda Europa, pareció no preocuparse por las incidencias y efectos jurídicos de la ignorancia de la ley. Aquel fenómeno se explica por su mismo carácter de incipiente e indudablemente primitivo.
En esta dirección, Ennio Cortese afirma: "El mundo jurídico del Alto Medioevo, caracterizado por las rudas legislaciones germánicas y por elaboraciones doctrinales escasísimas y primitivas, no pareció abierto al problema previamente desarrollado de la ignorancia de las normas: problema que presupone una sensibilidad suficientemente refinada para escindir la valoración exterior de un acto de aquella sobre sus orígenes subjetivos". En efecto, desprovistos de la sofisticación jurídica de sus antecesores romanos, los legisladores bárbaros hicieron hincapié en el aspecto objetivo o palpable del acto humano, y dejaron de lado el aspecto subjetivo, necesariamente ligado al estudio del error, y, por ende, del error jurídico.
Ejemplo de lo que se acaba de decir se encuentra en algunas de las creaciones normativas anteriores al siglo XI: los edictos longobardos y el Capitulare Italicum. Enfocadas en las consecuencias materiales de los actos, ninguna de estas legislaciones germánicas hace alusión a la ignorantia iuris; escasamente se hacen unas pocas y burdas referencias a los aspectos subjetivos del dolo y la culpa, y algunas todavía más escasas al error facti, con respecto a casos muy específicos. Seguramente fue por esa falta de relevancia práctica que la Escuela de Pavia –escuela jurídica del derecho longobardo- no tocó el tema.
Por su parte, el citado Cortese opina que aquella aparente inadvertencia de la regla de la ignorancia de la ley por tan largo período, se debiera quizá a una posible asimilación del error iuris al error facti, en los escasísimos eventos en que éste operaba como excusante de la ilegalidad de los actos individuales. En otras palabras, para Cortese, la ignorantia iuris en derecho germánico podía tener relevancia en los casos en que se admitía el error facti pues, teniendo en cuenta el exiguo desarrollo de la materia subjetiva, presumiblemente las normas jurídicas se asimilaban a los hechos.
- Derecho germánico
El derecho canónico, en tanto derecho que "gobierna las relaciones de la Iglesia con los fieles y de éstos entre sí en su carácter de tales", alcanzó a gozar de su máximo protagonismo en la Edad Media. Contando con fuentes mucho más cercanas al derecho romano, dicho conjunto normativo se ocupó del tema de la ignorancia de la ley, a través de su largo desarrollo.
En un principio (alto medioevo), antiguas normas como la Lex romana canonice compta –lex que recogía preceptos de derecho romano en uso para la Iglesia antes del año Mil- ni siquiera mencionan la regla de la ignorancia de la ley; reiterándose así el olvido general en que permaneció el tema hasta el siglo XII.
Tiempo después, como lo hace notar Jiménez de Asúa, con los glosadores, se empieza a notar una primera aproximación del derecho canónico a los textos romanos que se relacionaban con la regla. A la sentencia de Graciano: "naturalis iuris ignorantia omnibus adultis, dampnabilis est" , los glosadores comentaron: "ignorantia iuris naturalis, canonicii et civilis neminen excusat". Resulta relevante reparar en que, si bien carecía de efecto vinculante por el mismo hecho de tratarse de una glosa, aparentemente fue ésta la primera vez en que se planteó la regla de la ignorancia de la ley, de modo semejante a como llegó a nuestro código civil.
Si aunamos a lo anterior famosos aforismos del talante de "la ignorancia no quita pecado", pareceríamos quedar ante un panorama del derecho canónico en que la prohibición de la ignorancia jurídica sería absoluta.
Sin embargo, como a reglón seguido apunta el mismo Jiménez de Asúa, "no es aventurado suponer que la ignorancia del derecho llegó a cobrar virtud atenuante". Justamente, el rigor absoluto de tales máximas se ve desmentido, al menos expresamente, en dos aspectos del derecho canónico: i) tratándose de normas locales de carácter no canónico (infra, num. 2.2.1.3); y ii) en un punto capital para el derecho eclesiástico, cual es el pecado –en contravía del aludido aforismo-; al establecerse que si se ignora que la conducta cometida es pecado, no merece se puede imponer la pena correspondiente.
- Derecho canónico
Los glosadores de la Escuela de Bolonia (siglo XII), guiados por una primera tendencia escolástica y moralista, dieron un alcance particularmente restrictivo a los textos romanistas sobre la ignorancia de la ley, por lo que no es extraño encontrar en la doctrina voces como las de Mariano Pérez en el sentido de que "el Derecho intermedio de influencia romanista condena el error iuris como error culposo considerándolo una misma cosa con el problema de la ignorancia del Derecho".
En primer lugar, y sobre este punto se volverá más adelante (num. 2.2.1), en virtud de la regula supuestamente establecida en la sentencia de Paulo (sobre la que tuvimos la oportunidad de discurrir supra, num. 1.4.1) que negaba cualquier eficacia a la ignorantia iuris; los glosadores equipararon la ignorancia de la ley civil con la ignorancia de la ley natural, para considerarlas ambas inexcusables, la segunda en mayor grado que la primera.
En segundo lugar, y sobre este punto también se volverá (num. 2.3.1), los glosadores, por la influencia de la filosofía tomista, fueron quienes formularon primeramente los conceptos de ignorantia probabilis e invicibilis.
- Los glosadores
- Los antiguos jurisconsultos y prácticos
- La ignorantia iuris según las diversas fuentes del derecho intermedio
Habida cuenta de la multiplicidad de cuerpos normativos locales o regionales vigentes durante el derecho intermedio, buena parte del avance jurídico logrado en el bajo medioevo y el renacimiento (siglos XII al XVII) se debe a la labor llevada a cabo por los jurisconsultos y prácticos de la época; labor que consistió en recoger principios de los derechos romano y canónico y llevarlos a su realidad local, con el propósito de ilustrar el alcance y efectos de sus respectivos estatutos.
Después de que en las arcaicas obras sobre derecho romano anteriores al año Mil se dejara de lado el tema de la ignorancia de la ley, a partir del siglo XI los jurisconsultos y prácticos recuperaron su interés. De tal forma, aunque no podemos abarcar todos y cada uno de tales esfuerzos doctrinales, sí podemos enunciar y describir someramente los que consideramos más significativos, acaso dispares y encontrados entre sí:
- La Summa Perusina (Adnotationes Codicum Domini nostri Justiniani) que, al tratar el libro del Códex de iuris et facti ignorantia, reitera la prohibición de "leges ignorare aut desimulare non licet", pero, por otra parte, admite el error de derecho como excusante del pago indebido (ver infra, num. 2.2.2.2).
- Bulgaro, uno de los maestros glosadores de la Escuela de Bolonia (num. 2.1.3), hacia el año 1140, escribió una breve monografía dedicada al tema afirmando que "el conocimiento de las leyes es un deber del ciudadano, quien al violarlo se convierte en indigno de cualquiera protección". Inauguró, pues, la tendencia restrictiva en el estudio la regla de la ignorancia de la ley, que luego sería continuada por otros como Guillermo de Cunio, que consideró la ignorancia de la ley una lata culpa.
- Ugo, contemporáneo de Búlgaro, quien procuró morigerar el contenido de la norma, a través de la generalización de la regla damno vitando lucro captando (como se verá infra, num. 2.2.4). Dicha tendencia fue seguida por la Summa Trecensis.
- Cuyacio de la Escuela Culta, quien retomó los avances previos, e intent sistematizar, a su manera, la regulación de la ignorancia jurídica, enlistando las hipótesis de ignorantia iuris civilis e ignorancia iuris naturalis, de excusabilidad in damno y no in lucro, explicando caso por caso la disciplina y sus excepciones.
- Arentio, Donello y otros, quienes pese a proclamar la imposibilidad de alegar la ignorancia de la ley, mencionan excepciones a dicha regla general.
- En último lugar, Juan Crisóstomo Philippinus, Wilhelm Schilter, Styrk, Baldo y demás autores quienes, en contra de la tendencia general, criticaron la presunción de conocimiento de la ley (infra, num. 2.3.4).
Hubo, claro está, autores y países que poco se interesaron por el tema, tal como el caso de Francia: "Por regla general, el antiguo Derecho de Francia no hace referencia a la ignorancia y al error de derecho, aludiendo, más bien, al error e ignorancia de hecho, y cuando alguno de los comentaristas y expositores subsanan el silencio de las leyes es para proclamar, como Bouthelier, que la ignorancia de derecho ‘n’excuse pas le péché’".
El derecho intermedio recogió y desarrolló algunos de los criterios de excusabilidad de la ignorantia iuris presentes en las fuentes romanas. Los criterios que no se mencionan en este numeral 2.2, sencillamente no fueron tomados en cuenta por el derecho intermedio y, por tanto, carecieron de mayores desarrollos.
La distinción entre derecho civil y natural fue objeto de estudio de diversas doctrinas morales, teológicas y filosóficas, que por supuesto tuvieron una marcada injerencia en el campo del derecho. El tema de la ignorancia jurídica es una de las muestras más notables de esta injerencia, de suerte que no cabe duda de que el criterio de excusabilidad que gozó del mayor desarrollo doctrinal y normativo durante todo el derecho intermedio fue el jurídico.
La tímida línea sentada por el derecho romano en el sentido de hacer inexcusable en mayor grado la ignorancia del derecho natural (supra, num. 1.3.1), fue llevada hasta el extremo en el derecho intermedio, al punto que dicha inexcusabilidad llegó a ser absoluta. Esto obedece a que, por mandato del derecho canónico, el derecho natural equivalía al derecho divino, esto es, el derecho que por naturaleza debía ser cumplido por los Hombres era el derecho dictado por Dios.Así, Durantis formuló la regla de la ignorancia de la ley natural para todos, incluyendo a los paganos, los hombres "silvestres" y los no evangelizados: "ignorantia iuris naturalis neminen excusat: etiam si sit paganus vel homo silvestre semper in montanis nutritus, ita quos nunquam ad eum praedicatio pervenerit, nam in omnem terram exvit sonus Apostolorum". En términos similares, más cercanos a los romanos, se refirió Donello al ius gentium o derecho de gentes.Por su lado, Bulgaro de la Escuela de Bolonia, siguiendo la influencia escolástica de la época, formuló que la culpa por ignorar el derecho natural era mayor que la de ignorar el derecho civil: "quia plus est culpe naturale ius ignorare quam civile". Rompió Bulgaro con la doctrina que años atrás había sido sustentada por su maestro Irnerio, quien equiparaba la ignorancia del derecho civil y del derecho natural en su disciplina y efectos.
- Derecho Natural
En un comienzo, cuando la doctrina del derecho canónico tuvo difusión en el siglo XII (supra num. 2.1.2), la ignorancia del derecho civil, al igual que la del derecho natural, se hizo inexcusable. "Del mismo modo –anota Jiménez de Asúa- no se admitía la ignorancia del Derecho romano, derecho común a todas las gentes".
Empero, conforme el tiempo fue pasando, en muchos ordenamientos locales y en voz de varios autores, la disciplina se hizo más laxa y la excusabilidad de la ignorancia jurídica cobró mayor validez, eso sí, manteniéndose a salvo la sacrosanta inexcusabilidad del derecho natural.
- Derecho civil
- Derecho particular
A partir de la caída del imperio romano, la legislación genérica dejaba de ser la romana y, cada vez más, se abrían paso los ordenamientos dictados nivel local. La legislación se hacía dispersa y variaba de ciudad en ciudad, de manera que era bastante probable que un una persona cometiera yerros jurídicos ante la imposibilidad de conocer las particularidades de la normatividad de la tierra contigua a la que se encontraba.
En consecuencia, la regla de la ignorancia de la ley se fue flexibilizando en estas circunstancias siempre en mayor medida, y la excusabilidad fue ciertamente ampliada en los ordenamientos locales, excluyéndose de tal licencia al derecho natural. M. Blancus lo planteó de la siguiente forma: "Ignorantia iuris naturalis non excusat… Idem dicendum est in ignorantia iuris quasi naturalis… Ignorantia iuris municipalis,…si fuerit juste causata, excusat".
- Según la naturaleza del derecho ignorado (criterio jurídico)
Frente al criterio objetivo, sólo pueden rescatarse avances en el derecho intermedio en dos materias precisas: la penal y el pago de lo no debido.
Con base en la sentencia de Ulpiano que excusaba el dolo de los rústicos que abrían un testamento en contra de disposición legal (D.29.5.3.22, estudiada supra, num. 1.3.4.4), en una ley civil del siglo XII concerniente al plagio propio, pudo encontrarse la formulación de la máxima: "Cualquiera ignorancia, incluso de derecho excusa el dolo". De conformidad con esta máxima, la ignorancia jurídica podía negar la conformación del dolo en cuanto elemento subjetivo o moral del delito.Ahora bien, pese a ser una generalización de la sentencia romana, esta solución de corte moralista se extendió, llevándose más allá del delito de plagio, y llegó a configurarse como una justa causa para la comisión de los delitos. En palabras de Cortese: "La máxima era consecuente con la atención que le prestaba la ciencia medieval a los motivos psicológicos abiertos a una valoración ética, en otras palabras, la eficacia excusante de la ignorantia iuris provenía del hecho de que ella garantizaba la buena fe del sujeto agente, consituyendo una iusta causa de la acción. Y la iusta causa, para la mentalidad de aquellas tiempos, actuaba como una carga de equidad capaz de justificar moralmente, ergo jurídicamente, también el acto contrario a los preceptos positivos"
En lo que tiene que ver con el derecho canónico propiamente dicho, pudo verse un favorable cambio hacia la excusablidad de la ignorancia de la ley que, luego de inadmitirse rotundamente, pasó a aceptarse en algunos casos (supra, num. 2.1.2). Jiménez de Asúa, siguiendo a Schiappoli arguye que el carácter excepecional con que se consagraba la ignorancia de la ley civil, "se transforma en regla común, respecto de toda ley penal, en el siglo XIV: cuando el agente no hubiese tenido consciencia de la ley penal (ignorantia legis), o cuando hubiese creído que no violaba norma por él conocida (error iuris) y no le fuese imputable negligencia crasa y supina, quedaba exento de responsabilidad criminal". En opinión del español, esta excusabilidad en el derecho penal canónico se extendió también a la interpretación jurídica (criterio de la accesibilidad tratado supra, num. 1.3.2.2): "a la ignorancia excusable se equiparó la duda acerca de la interpretación de la ley, cuyo texto era obscuro".
- En materia delictual: "la ignorancia excusa el dolo"
- En el pago de lo no debido
Contradiciendo explícitamente la fuerte línea de los romanos, quienes negaban en todos los casos la excusabilidad la ignorancia jurídica en punto del pago de lo no debido (supra, num. 1.3.3.5), los comentadores de la Summa Perusina plantearon la fórmula opuesta: "El que, ignorante de la ley, paga sin deber, puede repetir". No existe razón lógica o histórica para que lo hayan hecho y ellos mismos no se preocuparon por justificar su posición. Podríamos especular que, encontrando desproporcionada la negativa romana, plantearon la máxima contraria por objeción moral. En efecto, y en ello nos avenimos por completo, no es acorde con la moral cristiana imponer una poena a quien ha perdido lo suyo, por equivocarse en el alcance de la ley.
Sea como fuere, hallamos en esta máxima una de las claves históricas que explican el origen de los Arts. 2315 y 2317 de nuestro código civil, que, al permitir el error de derecho en el pago indebido, se ubican totalmente por fuera del contexto de inexcusabilidad general que orienta el código.
- Según la materia sobre la que recae la ignorancia (criterio objetivo)
A pesar de que el predominante en la casuística romana fue el criterio subjetivo de excusabilidad, en las fuentes del derecho intermedio fue poco lo que se aportó al respecto.
Estos cuatro sujetos privilegiados –centro de la atención de los jurisconsultos romanos-, fueron apenas objeto de algunas disquisiciones por parte de comentadores medievales como Cino y de regulación por algunas legislaciones locales, sin que se evidenciara que el criterio de excusabilidad hubiera sido recogido de forma diferente o novedosa.
- Menor de 25 años, mujer, soldado y rústico
- Extranjero
En cambio, el caso del extranjero -que, como sugeríamos, fue casi inconscientemente excluido como sujeto privilegiado por las fuentes romanas (supra, num. 1.3.4.5)-, cobró un inusitado protagonismo en la edad media, por las circunstancia de vida de ese entonces. Ya hemos mencionado que la multiplicidad de cuerpos normativos vigentes en la edad media provocó que el entendimiento del derecho se hiciera difícil hasta para los jurisconsultos más versados (supra, num. 2.1.4). También mencionamos que la regla de la ignorancia de la ley se flexibilizó cuando el derecho ignorado fuera particular o local (supra, num. 2.2.1.3).Así las cosas, correlativa a esta flexibilización, muchos estatutos locales admitieron la ignorancia de la ley de los extranjeros sobre los fueros que les eran ajenos. Ejemplo de ello se nota en el Estatuto de Siena que excusaba al extranjero que infringía por ignorancia ciertas disposiciones de policía, así como en los estatutos de otras ciudades de Lombardía, que hacían lo propio respecto de habitantes de ciudades vecinas y demás forasteros.
En fin, es en el derecho canónico donde se denota la mayor expresión de este criterio subjetivo, al excusarse la ignorancia de las normas locales del mismísimo Papa, lo que vale a Savigny la atinada observación de que "lo que aquí se le concede al Papa debería sin duda concederse a cualquiera".
- Según la calidad de las personas ignorantes (criterio subjetivo)
- Según el daño o provecho derivado (criterio de la ventaja)
Anteriormente (supra, num. 1.4.2), tuvimos la oportunidad de desmentir el postulado según el cual para el derecho romano aplicaba la fórmula damno vitando, lucro captando. Decíamos que tal no era un criterio de excusabilidad aceptable por referirse únicamente a las mujeres y que las sentencias en las que se sostiene fueron probablemente producto de una manipulación por parte de los compiladores justinianeos. No así sucede con el derecho intermedio, en el que nos vemos obligados a reivindicar el criterio de excusabilidad basado en el daño o provecho que se obtiene al alegar la ignorancia jurídica; criterio que damos en bautizar como el criterio de la ventaja. En el siglo XII, a partir de los desarrollos romanos, Ugo afirma en una distinctio que los menores "ius ignorare possunt sine pena", para proponer, como regla general, la máxima del damno vitando lucro captando. Según este autor, mientras los menores, en virtud de esta sentencia, podían invocar la ignorancia de la ley ora in damno vitando, ora in lucro captando, para todos los demás sujetos, a contrario sensu, la ignorancia jurídica excusaba exclusivamente in damno vitando. Posiblemente, fue ésta la primera vez en que se generalizó la máxima por obra de la interpretación doctrinal. Los primeros pasos de Ugo serían seguidos por varios otros. La anónima Summa Trecensis sostendría la máxima, mas extendería la excusabilidad in lucro captando a las mujeres, los militares y los rústicos. Piacentino, aunque controvertido por Azzone, propuso la oponibilidad de la ignorancia de la ley in damno como una verdadera regula, con relación a la cual todas las hipótesis contrarias consagradas en las fuentes romanas no serían más que simples excepciones. Ya en el siglo XVI, Cuyacio –apartándose de la supuesta regula general de Paulo del D. 22.6.9- opta por una formulación general: ignorantia iuris non prodest (no beneficia), en lugar de ignorantia iuris nocet (perjudica), para hacer énfasis en la aplicabilidad de la máxima damno vitando, lucro captando.
En resumen, al menos en sede de doctrina, en la Baja Edad Media y el Renacimiento se contempló una excusabilidad general de la ignorancia jurídica –predicable de todo hombre o mujer, sin importar su ocupación o formación-, con fundamento en la idea de evitar un daño a quien la alegaba.
- La excusabilidad de la ignorantia iuris
Queda claro que el derecho intermedio, en ésta y en casi todas las materias, se situó lejos del nivel de depuración y avance del derecho romano. Las elaboraciones en torno a la ignorancia de la ley, si bien existieron, no pasaron de ser incipientes, aisladas las unas de las otras y, por ende, carentes de sistematización. A pesar de ello, las doctrinas medievales se apartan del modelo casuístico romano y se inclinan por un modelo abstracto, proclive a la implantación de reglas generales; modelo que en cierta medida inspiró nuestros códigos civiles y llega hasta nosotros. En lo relativo a la tesis que sostenemos en este trabajo, apreciamos dos aportes interesantes de estas abstracciones del derecho intermedio:
Al concluir el acápite anterior (num. 1.5), anotábamos que el criterio que realmente había guiado a los romanos para determinar la excusabilidad del error o la ignorancia fue el de la culpa o negligencia del ignorante, aunque, por la redacción imprecisa de las fuentes, diera la impresión de que el criterio fuera la distinción entre error de hecho y de derecho. Pues bien, en lo que los romanos fallaron, los glosadores acertaron, mediante la determinación abstracta de categorías propias para el error excusable y del error inexcusable, cuyo nombre varió dependiendo del autor. Ugo, propuso la distinción entre error probabilis (excusable, por ser probable) y error supino (inexcusable), éste último provocado por una negligentia crassa o una nimia seguritas.
Los canonistas, por cuenta de la filosofía teológica de Santo Tomás de Aquino, serían quienes retomarían el concepto aristotélico del error o ignorantia invincibilis, como aquella que en razón de la diligencia del sujeto, "no constituía ni culpa ni pecado porque no era posible evitarla, y por tanto excusaba". Es decir, la ignorantia invincibilis era excusable, y se contraponía, según el teólogo Abelardo, a la negligentia. Éste es el concepto que llega al derecho penal actual, con las categorías de error vencible e invencible (Introducción, num. 4), que bien debería ser de recibo para el derecho privado.
- Ignorantia probabilis e invencibilis
- Los primeros clamores doctrinales en contra del rigor de la regla de la ignorancia de la ley
Seguramente la abstracción más relevante del derecho intermedio fue la enunciación misma de la regla de la ignorancia de la ley que vemos en nuestro código (supra, num. 2.1.2). Los aislados y dispares aforismos romanos se generalizaron y, en ocasiones, se condenó absolutamente la ignorancia jurídica.
Esta situación generó la airosa reacción de connotados jurisconsultos y prácticos, quienes, desde ese entonces, protestaban -con argumentos que se repiten hasta nuestros días- contra la injusticia que tal regla podía llevar implícita. Observemos algunos de ellos: i) Wilhelm Schilter, quien se quejaba, como más tarde harían Savigny y Costa, de que el derecho "fuese finitum y por tanto certum, cuando al lado de las leyes patrias, eran de recibo el derecho romano y el canónico, cuerpos de normas extranjeras escritas en lengua extranjera"; ii) Styrk, quien retoma el argumento de Schilter, planteando que la ignorancia del derecho romano del alemán no puede juzgarse de la misma manera que la ignorancia del derecho romano del latino y que la excusabilidad del ignorante debía juzgarse dependiendo de si se debió o se pudo recurrir a un jurisconsulto en el actuar; iii) el italiano Baldo, quien reacciona ante la multiplicad de legislaciones locales existentes en su país y aboga por la excusabilidad de la ignorancia del extranjero; y finalmente iv) Juan Crisóstomo Philippinus de Verona, quien en el siglo XVI, de una vez por todas, rompió con la tradición vigente y planteó la total eficacia excusante del error de derecho en materia civil.
CAPÍTULO 3
LOS DERECHO ESPAÑOL E INDIANO
Buena parte de las instituciones jurídicas latinoamericanas, incluyendo los códigos civiles de Bello y Vélez Sarsfield, encuentran antecedente directo en el antiguo derecho español, vigente entre nosotros durante la colonia y hasta después de entrada la independencia. El artículo 9º del código civil es una de aquellas instituciones. Fue con base en disposiciones de la Novísima Recopilación, que Bello redactó el artículo 8º de su proyecto de 1853, recogido por el mismo 8º código civil chileno de 1854 y por el 9º de nuestro código civil de 1887. De allí que el estudio específico de la regla de la ignorancia de la ley a la luz del viejo derecho español –que, sobre el particular, permeó íntegramente el criterio de nuestros legisladores- resulte de gran interés para este trabajo.
Continuando con el esquema comparativo en relación con las instituciones romanas que veníamos aplicando al derecho intermedio (supra, num. 2), observaremos cómo fue tratada la regla de la ignorancia de la ley por los antiguos españoles y cómo ella llega hasta nuestro derecho.
- ¿Hasta dónde llegó el derecho intermedio?
Con excepción del Espéculo y las VII Partidas de Alfonso X, "nuestras leyes castellanas (Fuero Juzgo, Fuero Real, Novísima Recopilación) se apartaron de la tradición romanista, estableciendo sin excepciones el principio de la obligatoriedad inexcusable de las leyes (…)". Registramos con extrañeza tal hecho, pues las excepciones a la inexcusabilidad del Espéculo y las VII Partidas no responden a un orden cronológico. En efecto, luego de la total inadmisión de la ignorancia jurídica en las primigenias legislaciones españolas, se admitió a través del Espéculo y las VII Partidas y, posteriormente, en la Novísima Recopilación, se volvió a inadmitir; cuando lo lógico era que, con el tiempo, la regla se hubiera ora atenuado ora acentuado (como vimos sucedió en los derechos romano e intermedio), pero no ambas cosas como terminó sucediendo.No puede decirse, por tanto, que la regla de la ignorancia de la ley hubiera sufrido alguna suerte de evolución o mutación en el antiguo derecho español. Simplemente, se consagró de manera distinta en cada una de las legislaciones, sin una razón aparente para ello.
Con esta advertencia y en orden a evitar repeticiones innecesarias, en los siguientes numerales nos dedicaremos a referenciar las fuentes españolas que tratan la regla de la ignorancia de la ley y dejaremos de lado aquellas leyes que no tocaron el tema, entre las que se cuentan algunas tan importantes como el Ordenamiento de Alcalá o la Nueva Recopilación de 1567.
Como se anunciaba, ya en las primigenias legislaciones de origen bárbaro se daban atisbos de la consagración de la regla de la ignorancia de la ley en el medio ibérico.
Afirma Jiménez de Asúa que "el principio de que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento hállase establecido en el Liber Judiciorum, donde se prohíbe alegar aquella para encubrir hechos ilícitos". Es notable que la influencia ejercida por la tradición romanista en los redactores visigodos del Liber Judiciorum – cuya expedición se remonta a los años 654 a 656 D.C.-, hubiera sido distorsionada al punto de que éstos extralimitaran los casos específicos fallados en el derecho romano.
Con todo, fue esta línea dura del Liber Judiciorum la que fungió de base para casi todas las subsiguientes legislaciones españolas intermedias, incluyendo la Novísima Recopilación.
- Las primigenias legislaciones españolas
- La ignorantia iuris según las diversas fuentes del derecho español:
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