La ignorancia de la Ley (página 2)

1. 1. ¿La ignorancia, sólo de la ley?

      De la lectura desprevenida del Art. 9º, surge un segundo interrogante en relación con su alcance. ¿Se refiere la norma a la "ley", entendida según la definición del Art. 4º del mismo Código Civil, como "la declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional" dictada por el Congreso? O, por el contrario, ¿se refiere a la ley, en sentido amplio, disposición de carácter general, proveniente del Estado a través de sus diversos órganos?

      Teniendo en cuenta que ni la misma Constitución (Art. 230) trata en todas las oportunidades el vocablo "ley" en su sentido técnico o formal, lo más lógico y coherente sea que entendamos, como lo hace la generalidad de los autores y la jurisprudencia, que la ley a que se refiere el Art. 9º es la ley material. De contera, la inexcusabilidad que el Art. 9º dispone, no se circunscribe a la definición legal del Art. 4º CC, y comprende no sólo la ley promulgada por el Congreso, sino también los decretos, resoluciones y, en general, la normatividad de otros órganos estatales, principalmente de la rama ejecutiva, siempre que tengan carácter nacional y sean de público conocimiento.

      Existe un tercer punto en que la norma no es clara: La ignorancia de la ley no sirve de excusa, pero de excusa para qué. Al redactar la norma en sus proyectos de código civil, Bello se limitó a traducir al español el aforismo latino ignorantia legis non excusat, pero no hizo una proposición jurídica completa.

      La norma, pues, deja un vacío que, sin problemas, fue solucionado por el legislador por la vía de la integración, a través del ya mencionado Art. 56 del Código de Régimen Político y Municipal: La ignorancia de la ley no se puede alegar "para excusarse de cumplirla". Ese mismo alcance se le ha dado a la norma del código civil en sede interpretativa: "Tal y como lo entendió la Corte Constitucional en sentencia C-651/97, existe un amplio consenso en torno a que el alcance del Art. 9º CC se traduce en que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su incumplimiento".

      En otras palabras, el Art. 9º no se refiere a cualquier clase de excusa, sino exclusivamente "a aquella excusa de la que se podría valer el ignorante de la ley para sustraerse de la observancia de la disposición legal". No podría ser de otra forma pues, de serlo, se desnaturalizaría la regla misma de ignorancia de la ley. En efecto, si se consulta el sentido de Art. 9º del Código Civil de la mano del 56 del Código de Régimen Político, a su interpretación siempre subyace el principio de la obligatoriedad de la ley: No se trata de hacer inexcusable la ignorancia de la ley porque sí, sino porque se quiere preservar la eficacia del ordenamiento jurídico.

   2. ¿no sirve de excusa para qué?
   3. ¿no sirve de excusa a partir de cuándo?

   Pese a que el Art. 9º no establezca de manera expresa el ámbito temporal en el que se aplica, es obvio entender que la regla de la ignorancia de la ley, sólo se predica de leyes o normas que, previamente promulgadas, han entrado en vigor y son obligatorias; y no de normas derogadas, declaradas inexequibles, o que aún no han nacido a la vida jurídica. No obstante lo anterior, el ya referido artículo 56 del Código de Régimen Político y Municipal, habiendo establecido la regla: "No podrá alegarse ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla (…)", agrega "(…), después de que esté en observancia, según los artículos anteriores" (artículos 52, 53, 54 y 55 del mismo Código, encargados de fijar las normas por las que se rige la vigencia general de las leyes).

   En nuestra opinión, el agregado es más que innecesario, si se tiene en cuenta que una ley es obligatoria siempre y cuando se haya sancionado y promulgado debidamente, de acuerdo con los artículos 52 y 53 del Código de Régimen Político y Municipal. De modo que si no existe el deber de cumplir una ley que no es obligatoria, da exactamente lo mismo conocer o ignorar su contenido para excusarse de un deber de cumplimiento que no existe.

   Vale la pena en esta introducción dar un ligero abrebocas del por qué nosotros creemos que la regla de la ignorancia de la ley es una regla, y por qué con ello rechazamos cualquiera otra naturaleza que se le quiera endilgar a este aforismo.

   Se dice, por algunos, que el Art. 9º involucra una presunción de derecho de conocimiento de la ley (Introducción, supra, num. 1 in fine). Nada más alejado de la realidad por dos razones: primero, porque las presunciones, y más las de derecho, se consagran de manera expresa por el legislador y no pueden ser deducidas o "inventadas" por el intérprete; y segundo, porque las presunciones se suelen basar en hechos que ocurren normalmente en la vida de relación, cosa que, por supuesto, no sucede con el conocimiento de las leyes: no hay nadie que las pueda conocer verdaderamente.

   Otros consideran que es un principio. En nuestra opinión ello no es así, pues la regla de la ignorancia de la ley no expresa por sí misma un postulado general que pueda orientar las actuaciones de los particulares o los jueces en la aplicación del derecho; por el contrario, la regla de la ignorancia de la ley se fundamenta en el principio de la obligatoriedad de la ley. La de la ignorancia de la ley es una regla que, por así decirlo, "operativiza" el principio de la obligatoriedad de la ley. De ahí que la regla esté expuesta a tantas excepciones, como se expondrá a lo largo de este trabajo.

   Una tercera corriente, incluyendo la propia Corte Constitucional en sentencia C-651/97, considera que estamos frente a una ficción. El que la ignorancia de la ley no sirva de excusa es una ficción jurídica. Fingimos, en opinión de la Corte, que todos conocemos la ley. Nosotros nos apartamos de la respetable posición de la Corte: el legislador no finge, presume. Y como en este caso no hay presunción, tampoco se puede decir que haya ficción.

   Finalmente, nosotros creemos que, justificado en una necesidad de orden práctico –evitar que todos aleguen su ignorancia jurídica para eludir el cumplimiento de la ley-, el postulado se constituye en una regla. Una regla jurídica como cualquiera de las tantas que se encuentran en el código civil y que, como norma positiva que es, está sujeta a excepciones, modificaciones y cambios con el tiempo.

   Con todo lo anterior en mente, y habiendo concluido que la regla opera frente a todas las relaciones entre ciudadano y ley, ¿puede por ello considerarse que este postulado es absoluto aún hoy, ya entrados en el siglo XXI? La evolución general del concepto, que se tratará a todo lo largo de este trabajo, nos arroja una respuesta negativa. Sin embargo, contrario a lo que normalmente se esperaría de una norma originalmente nacida en el Código Civil, puede decirse que, en nuestro medio, los desarrollos más relevantes en torno a la regla de la ignorancia de la ley, se han dado en el campo del Derecho Público, particularmente en lo que a Derecho Penal y Administrativo se refiere.

2. La naturaleza jurídica de la regla de la ignorancia de la ley

   En el derecho penal, la regla de la ignorancia de la ley se trae a colación a propósito del error de derecho, como causal de exoneración de la responsabilidad penal. De tal suerte, la gran pregunta que se han posado desde la antigüedad los intérpretes de esta especialidad es: ¿puede alegarse el error de derecho como excusa para el incumplimiento de la ley penal?

   Dada la suma gravedad que reviste la obligatoriedad de la ley, en un campo que, como el penal, comporta el más elevado interés público de la sociedad, la respuesta a tal interrogante no es unívoca y ha variado gradualmente a través de la historia. Así, de una negativa rotunda a la admisión de la ignorancia de la ley, propia de los romanos; pasamos, en el derecho penal moderno, al avance más notable tendiente a la relativización de la regla de la ignorancia de la ley al que se ha llegado en disciplina jurídica alguna, puesto que, como más abajo se verá, en nuestro derecho penal actual, la regla de la ignorancia de la ley se ha derogado por completo.

   1. Quizá el hecho que en mayor medida pone de relieve este asombroso cambio de postura, puede observarse en la nueva terminología con la que se denomina el error de derecho en materia penal. Superada la dicotomía error de hecho-error de derecho, en la dogmática penal actual prevalecen las nociones de error de tipo y error de prohibición. Observamos esta evolución en tres pasos:

      1. Hasta los primeros años del siglo XX, la doctrina penal, igual que la civil, distinguía claramente entre error de hecho y error de derecho. El primero, vinculado a los hechos que constituían la conducta punible, podía eximir de responsabilidad, en tanto que el segundo, vinculado a las normas jurídicas que la sustentan, no. Se trataba de la aplicación irresoluta de la máxima error juris nocet. Nadie podría pretender escapar a la sanción penal, alegando que desconocía la ley que reprochaba su conducta.

      2. El error de hecho contra el error de derecho

         A fin de alivianar la exagerada rigidez del error iuris nocet, los penalistas tuvieron que vérselas en aprietos para crear figuras que, sin desconocer dicha máxima, dieran un espacio, así fuera mínimo, para excluir la responsabilidad por ignorancia de la ley. Desde Carrara en el siglo XIX, hasta Soler, Núñez y demás penalistas del siglo XX, se subclasificó el error de derecho, en dos clases o vertientes: i) el error de derecho penal, que, por referirse a la descripción del delito per se, no eximía de responsabilidad; y ii) el error de derecho extrapenal, referido a elementos pertenecientes a otras áreas del derecho, pero que ayudaban a integrar la descripción de la conducta (ingrediente normativo del tipo), al que se le daba la entidad de un error de hecho y que, por ende, sí podía eximir de responsabilidad penal.

         Es obvio que aunque el error de derecho extrapenal era un error de derecho propiamente dicho, al que perfectamente aplicaba la máxima ya dicha, los penalistas lo pusieron en el estadio del quod facti dentro de la imputabilidad penal, en un intento que si bien carecía de la técnica jurídica que les había sido enseñada desde el derecho romano, tenía un gran sentido de justicia frente al imputado.

      3. Subclasificación del error de derecho
      4. El error de tipo y el error de prohibición, como errores de derecho

      Finger y otros autores alemanes comenzaron a proferir severas críticas en contra de la tradicional oposición entre error de hecho y error de derecho, por un lado, porque la no admisión del error de derecho comportaba la existencia de una responsabilidad objetiva del agente, y, por el otro, en razón de la dificultad que implicaba trazar la frontera entre las dos clases de errores. Se abogaba por la unificación en el tratamiento de ambos errores aduciendo que, después de todo, los hechos recogidos en un tipo penal, se califican jurídicamente y, con ello, adquieren la calidad de derecho vigente.

      Así las cosas, más consecuentes con su dogmática propia, los penalistas crearon las categorías de error de tipo y error de prohibición; el primero consiste en la equivocación sobre uno o varios de los elementos objetivos del tipo (verbo rector, sujetos activo y pasivo, ingredientes normativos, etc.) que comprende la descripción legal del tipo penal; en tanto que el segundo consiste en creer que la conducta cometida está permitida, aún cuando realmente está prohibida.

      Debe quedar en claro que, como lo afirma Agudelo Betancur, ambas categorías comprenden tanto errores de hecho, como errores de derecho y que, por ello, no es válida la identificación error de tipo-error de hecho y error de prohibición-error de derecho.

   2. Del error de derecho al error de prohibición

      Vale la pena ahora hacer un recuento, por breve que sea, de la aplicación de los criterios antes mencionados en los códigos penales colombianos, para demostrar que la evolución de la tipología del error ha ido siempre de la mano con la evolución del pensamiento penal encaminado a la proscripción de la responsabilidad objetiva.

      1. El Código Penal de 1936 -de inspiración carrariana-, diferenciaba el error hecho del error de derecho (penal o extrapenal), haciendo éste último excepcionalmente admisible como causal de inculpabilidad, en dos distintas hipótesis. La primera, respecto de los delitos, cuando existiera buena fe derivada de "ignorancia invencible" o "error esencial de hecho o de derecho", cuando con ellos no concurriera negligencia. Y la segunda, respecto de contravenciones, cuando se ignorase la existencia de la norma que prohibía la conducta, siempre que tal ignorancia dependiera de "fuerza mayor" .

         Puede verse una influencia del derecho privado tradicional plasmada en el Art. 23 del Código Penal, al tratar los conceptos de ignorancia (ignorantia iuris) y de "error esencial"; nociones típicamente civilistas, que se trasladaron al ámbito de la responsabilidad penal. Sin embargo, a diferencia de la teoría civilista unánime respecto a la irrelevancia del error de derecho, el tratamiento diferenciado entre delitos y contravenciones que se le dio a la ignorancia de la ley y al error de derecho en el Código del 36, daba lugar a confusiones y polémicas doctrinales.

         Compartiendo el criterio de Reyes Echandía, consideramos que el legislador del 36 mantuvo plenamente vigente la regla de la ignorancia de la ley, sólo que templó su rigorismo primitivo estableciendo excepciones, por lo demás, bastante limitadas.

      2. En el Código Penal de 1936

         En el Código Penal de 1980 -de corte causalista o clásico- a la regla de la ignorancia de la ley se le dio el carácter de principio, denominándolo principio de "conocimiento de la ley". Al parecer, nuestro legislador penal, al darle tal nombre, tuvo en mente una presunción legal de conocimiento de la ley de carácter no absoluto, a la que cabían las excepciones consignadas en ella misma.

         Al respecto, opina Fernández Carrasquilla que esa presunción revestía "dos características esenciales: primera, se trata de una presunción meramente legal que, por lo mismo, admite prueba en contrario (relevancia de la ignorancia y el error), y, segunda, no se presume en realidad el conocimiento efectivo de la ley por parte de los ciudadanos, sino la oportunidad de que necesariamente han disfrutado para conocerla (conocimiento potencial de la ilegalidad de un acto)".

         Adicional a ello, por influencia de la doctrina extranjera, principalmente alemana, el error se empezó a ver reflejado en cada uno de los pasos que conducen a la imputación penal: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Desde entonces, en Colombia se puede hablar válidamente de error de tipo y error de prohibición, aun cuando bajo la vigencia del Código del 80, ambos recibían el mismo tratamiento, en tanto que causales de inculpabilidad.

         Y, entonces, ¿cómo dio relevancia el Código del 80 a la ignorancia de la ley? A través de la interpretación sistemática y armoniosa de tres normas del mismo Código: el Art. 5º, principio de la culpabilidad, por el que se prohíbe la responsabilidad objetiva; el Art. 10º, principio de conocimiento de la ley, salvo excepciones previstas por la misma ley; y el Art. 40, que establece el error como causal de inculpabilidad a secas, sin distinciones ni restricciones de ninguna clase. Esta interpretación permitía concluir válidamente que aunque la ley se presumía o fingía conocida por el agente del hecho punible, tal presunción, en virtud del principio de culpabilidad, se exceptuaba o desvirtuaba cuando se estaba en frente de un error de derecho, fuera de tipo o de prohibición. En efecto, el principio de culpabilidad exige que siempre que se vaya a imponer la pena medie intención o culpa del agente; y esta intención no existía si este obraba bajo el error de derecho. Luego, las excepciones legales a que se refería el Art. 10º eran aquellas causales de inculpabilidad del Art. 40 de la misma codificación.

         El artículo 40 del Código Penal del 80, al regular los errores de prohibición directo (numeral 3º) y de tipo (numeral 4º), acogió la teoría limitada del dolo, con las siguientes consecuencias con respecto a la regla de la ignorancia de la ley: i) La conciencia de antijuridicidad del autor no requería del conocimiento actual de todos los aspectos jurídicos que entrañaba su conducta (si así fuera, dada la dificultad interpretativa de las normas jurídicas, ni siquiera los grandes juristas especializados en derecho penal podrían ser sancionados), sino de la posibilidad de tener acceso a la ley acompañada de una consciencia de que la conducta representaba una contradicción con los valores esenciales del ordenamiento, que se reputan conocidos por todos; ii) en ese orden, el error era invencible cuando, actuando diligentemente, no se podía tener el conocimiento de la norma prohibitiva o del ingrediente normativo del tipo, y el error era vencible, cuando por su culpa no había podido tener acceso a tal conocimiento; y iii) si el error era invencible, el autor se eximía de responsabilidad; si era vencible, respondía a título de culpa, cuando el tipo preveía la modalidad culposa.

      3. En el Código Penal de 1980
      4. En el Código Penal de 2000
   3. El error de derecho en la ley penal colombiana

   En nuestro derecho penal actual –de tendencia neo-finalista o funcionalista moderada-, son los numerales 10 a 12 del Art. 32 del Código Penal los encargados de regular el error como eximente general de responsabilidad.

   El funcionamiento general del error en el Código del 2000 obedece a las categorías de error de tipo y de prohibición, antes explicadas (supra num. 3.1.3), con la particularidad de que, respecto del numeral 10º del Art. 32, el código acoge la teoría limitada de la culpabilidad, puesto que el error sobre los presupuestos objetivos o fácticos de una causal de justificación (error objetivo de permisión) se trata como error de tipo y no como error de prohibición.;

   En el punto que llama nuestra atención, el error de derecho con efectos jurídicos en materia penal, se configura cuando se yerra: i) sobre alguno de los ingredientes normativos jurídicos del tipo, ii) sobre los elementos que configuran un tipo de menor pena, iii) sobre un presupuesto jurídico que posibilitaría la atenuación de la pena – todos, errores de tipo-, iv) sobre la licitud o prohibición de de la conducta realizada, incluso por ignorancia de la existencia del tipo penal y v) sobre la configuración jurídica de una causal de justificación –errores de prohibición. El estado subjetivo del individuo que yerra sobre el contenido o el alcance de la ley en materia penal es, en derecho contemporáneo, de relevancia significativa, ora que elimine, ora que atenúe la responsabilidad que le corresponde al sujeto.

   Empero, en torno a la regla de la ignorancia de la ley que aquí nos ocupa, igual de importante que esta regulación todavía más completa y garantista del error de derecho, el Código del 2000 presenta una variante fundamental en relación con el Código del 80: la presunción de conocimiento de la ley no se manifiesta ni como principio, ni como norma rectora aplicable al derecho penal; simplemente no existe. Ya no se presume que el individuo conoce la ley que le es aplicable en materia penal y ello conlleva una importante consecuencia práctica: a la luz de este nuevo código, es al Estado al que le corresponde la carga de la prueba de demostrar que el individuo tuvo acceso al conocimiento potencial de la norma penal y que para él el error en punto de derecho era vencible, haciéndole responsable (de manera atenuada) por su error.

   Puede concluirse de lo anterior que, en derecho penal contemporáneo, la regla de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa ha sido completamente desdibujada, tal y como lo reconoce la misma Corte Constitucional. Curiosamente, en el campo en el que la regla originalmente se consideraba de mayor gravedad e importancia, hoy ni siquiera existe, de suerte que la ignorancia de la ley, al menos en derecho penal, sí excusa.

3. La ignorancia de la ley en el derecho penal

   A diferencia de la notable evolución demostrada por el derecho penal, en el derecho público, la regla de ignorancia de la ley se ha mantenido sin mayores contratiempos. En efecto, si bien como antes se decía (supra num. 2.1), la reproducción de tal regla se encuentra en el Código de Régimen Político y Municipal -código de derecho público por antonomasia-, son pocos los autores administrativistas que se ocupan del tema y quienes lo hacen, lo tocan sólo de manera tangencial, refiriéndose a ella, según la óptica tradicional, como presunción de derecho.

   Penagos, por ejemplo, sostiene, al mejor estilo de los civilistas de antaño, que la regla del artículo 56 del Código de Régimen Político y Municipal comporta "un principio universal de legislación: se presume que todo el mundo conoce la ley. Se trata de una presunción de derecho, es decir, no admite prueba en contrario". Santofimio Gamboa, por su parte, recordando la teoría de de Rousseau, según la cual la ley es la expresión de la voluntad general y obligatoria del pueblo, afirma en nota al pie que "una concepción ‘lógico-jurídica’ sugiere que la presunción debe ser mantenida" pues "si cada sujeto escoge las leyes a su libre albedrío, estas dejarían de ser imperativas y la convivencia de la comunidad estaría en grave peligro".

   El que en derecho público no se hayan dilucidado mayores avances en torno a la regla de la ignorancia de la ley obedece a una razón fundamental: En estas materias, alegar la ignorancia de la ley generalmente pretende su incumplimiento. Y, dado que al menos la mayoría de las normas de derecho público son indisponibles por los particulares, es apenas natural que la regla se haya mantenido incólume a lo largo de los siglos.

   De cualquier modo, surge el interrrogante ¿es la regla compatible con la Constitución?

   1. La constitucionalidad del Art. 9º ha sido demandada dos veces y en ambas, las Cortes –primero la Corte Suprema de Justicia a la luz de la Constitución de 1886 y luego la Corte Constitucional a la luz de la Constitución de 1991- lo han declarado exequible, encontrándolo plenamente justificado desde el punto de vista constitucionaltrandoiddiddegla del Art. ecnados casos puede tener excepciones"�.

      En sentencia de 1978, la sala plena de la Corte Suprema de Justicia determinó que la regla contenida en el Art. 9º del C.C. no es en manera alguna violatoria de los derechos a la igualdad y a la libertad. Antes bien, se constituye en una garantía de los mismos. Frente a la igualdad, en sentir de la Corte, la regla se justifica en el deber jurídico de obediencia a la ley, que aplica a todos por igual (igualdad ante la ley). Desconocerla, equivaldría a establecer estatutos legales privilegiados para los ignorantes, violando la igualdad formal y generando caos jurídico. En cuanto a la libertad, se dice por la Corte Suprema que no es un derecho absoluto; la libertad se ejerce dentro del marco de la ley. Así, si la regla garantiza la vigencia de la ley, que reconoce los derechos –entre ellos, la misma libertad-, la regla hace viable la libertad.

      Por su parte, en sentencia C-651/97 la Corte Constitucional se enfrentó a los cargos por violación de presunción de inocencia, igualdad real, y vigencia de un orden justo. En opinión de la Corte, el Art. 9º del C.C. expresa la ficción–deber de conocimiento de la ley por parte de los ciudadanos y conlleva otro deber jurídico implícito: el de observancia de la misma. En consecuencia, no se vulneran la presunción de buena fe ni la de inocencia ya que tales presunciones se rompen cuando existe prueba contrario; y si estando desvirtuada la presunción, se alega la ignorancia de la ley, las consecuencias se aplicarán lo mismo que si se hubiera conocido la norma. Afirma la Corte que la igualdad formal, antes que vulnerarse, se reafirma -reiteración jurisprudencial de la sentencia del 78- y respecto de la igualdad real y la vigencia de un orden justo, la Corte estima que tampoco se ven amenazados con tal ficción por cuanto no es necesario conocer a la perfección una norma –sea de aquellas que imponen un deber, sea de aquellas que imponen un proceder con un fin específico- para tener un conocimiento aproximado -por cuenta de la interacción social- de la licitud o ilicitud de la conducta. Por lo demás, en casos extremos, como el de los incapaces, el legislador establece excepciones a tal exigencia.

      El Art. 9º, entonces, se justifica constitucionalmente en el deber de obediencia al derecho, deber que tiene como correlativa la obligación del Estado de promulgar las leyes debidamente.

      Con todo, conviene hacer mención de algunas de las particularidades que la regla puede revestir en el derecho administrativo y que, en nuestro sentir, atenúan la apreciación radical que parece desprenderse de las sentencias de constitucionalidad que acabamos de esbozar:

   2. Justificación constitucional

      1. Normalmente sucede que la Administración o el Estado se valen de la regla de la ignorancia de la ley para obligar a los ciudadanos a cumplir sus mandatos. El Estado cierra las puertas al pretexto de la ignorancia de la ley y constriñe a los ciudadanos pese a su desconocimiento personal. Ejemplos de ello sobran en la jurisprudencia: Quien está obligado a presentar sus facturas a la Administración de Impuestos no puede abstenerse de exhibirlas, so pretexto de que desconocía la norma que lo obligaba. Quien desconoce que el agotamiento de la vía gubernativa es indispensable para acudir a la jurisdicción administrativa, no puede alegar este sólo hecho para pretender acudir a la jurisdicción con desconocimiento de los requisitos legales.

         ¿Qué sucede, entonces, cuando quien ignora la ley no es el ciudadano, sino la Administración misma? En tal caso, la regla no deja de tener aplicación.

      2. La regla de la ignorancia de la ley se predica de los administrados, respecto de la Administración
      3. La regla de la ignorancia de la ley es también predicable respecto de la Administración

      Es un corolario lógico del Estado de Derecho que la regla también le sea exigible a la Administración. En virtud del Art. 1º de la Constitución, el Estado se encuentra, al igual que los particulares, atado a los mandatos del derecho, luego la Administración no puede alegar su calidad de tal para abstenerse de cumplirlos.

      La jurisprudencia constitucional ha sido enfática: "en punto de las actividades desplegadas por la administración, no es admisible presumir la ignorancia de la misma". Por el contrario, sin importar si la Administración ignora la ley, queda sometida a sus mandatos y prohibiciones. Naturalmente, este sometimiento de la Administración comprende el de los funcionarios que de ella dependen, de quienes no se puede presumir ignorancia sino, antes bien, su idoneidad. Y esto porque "sin importar la formación que tenga la persona que aspira a ser servidor público, entre sus obligaciones constitucionales está la de adquirir el mínimo conocimiento para cumplir cabalmente el ejercicio del cargo para el cual se postuló y fue elegido".

      Ejemplo de lo que se acaba de decir, lo encontramos en tres casos puntuales atendidos por la Corte Constitucional en los que dicha corporación denegó a la Administración la posibilidad de excusarse por ignorancia. Primero: No se puede sancionar disciplinariamente a un abogado que cobra sus honorarios profesionales a la Administración por una tarifa superior a la del Colegio de Abogados de la localidad, sobre la base de que la Administración ignoraba los supuestos del caso o los honorarios que debieran cobrarse para el evento. Segundo: La Administración no puede alegar un error de derecho para hacer una revocatoria directa y unilateral de un acto administrativo en el que previamente ha reconocido un derecho. Tercero: Independiente de que sean abogados o no, es completamente inexcusable la ignorancia jurídica de los diputados de una Asamblea Departamental que, por dicha ignorancia, realizan un nombramiento ilegal.

      Dicho lo anterior en pocas palabras: la regla de la ignorancia de la ley tiene su aplicación en una doble vía: Administrado-Administración y Administración-Administrado ya que ambos, ciudadano y Administración, se encuentran subordinados a la ley.

      Ahora bien, si se va un poco más allá, podría considerarse inclusive que la regla puede ser más exigente cuando se la aplica a la Administración por dos razones: i) En primer lugar, porque, como ya se vio, la Corte Constitucional en sentencia T-1143/03 estableció la presunción contraria a cargo de la Administración: efectivamente, la Corte en dicha providencia rechaza de plano cualquier asomo de alegación de ignorancia de la Administración (sea de hecho o de derecho, pues la sentencia no distingue) y se basa, para tal fin, en una presunción de idoneidad de los funcionarios de la misma. Y ii) en segundo lugar, porque la ley puede asimilarse como obligatoria para el Estado, aún antes de su promulgación. Hablamos aquí del interesante el aporte de Marienhoff quien sostiene que la publicación, como presupuesto de obligatoriedad de la ley, es predicable de los habitantes, pero no del Estado: "una ley aprobada o promulgada es obligatoria para el propio Poder Ejecutivo, aunque no la publique, pues para él tiene vigencia con ese solo requisito, lo cual se explica fácilmente, ya que, procediendo la ley de la actividad estatal, el Estado, órgano creador del derecho, no podría invocar la falta de publicación para alegar desconocimiento de la ley. Eso sería insensato: si él la creo no puede ignorarla".

   3. En las relaciones entre la Administración y los administrados

      La regla tampoco es absoluta en derecho público y presenta excepciones.

      1. La primera de ellas es el error común de derecho generado por la actuación del Estado. En derecho público, el postulado según el cual "el error común hace derecho" permite dar validez a hechos o actos jurídicos en los que se ignora la ley, cuando el error común ha sido propiciado por la Administración. En tal evento, el acto se mantiene incólume, así adolezca de ilegalidad.

         La Corte Constitucional, en sentencia T-090/95, se enfrentó a un caso en que la Administración declaró inexistente un registro civil de nacimiento, alegando que el funcionario que lo expidió en su momento (secretario de una alcaldía) no era el competente para hacerlo, aun cuando a los ojos de los ciudadanía del municipio, todo indicaba que sí lo era. Consideró la Corte que el error común de derecho provocado por el Estado crea un Derecho al que se pueden acoger las personas afectadas por ello. A continuación, se transcriben las consideraciones más relevantes sobre el punto:

         El principio general según el cual el error común e invencible crea derecho, constituye uno de los casos, excepcionales dentro de nuestro ordenamiento, en los que se admite que de la creencia errónea y de buena fe sobre la legalidad de un acto, se puedan derivar consecuencias jurídicas avaladas por el propio ordenamiento. La ficción de que nadie ignora la ley, no tiene alcance absoluto, ni siquiera en derecho privado. Si en ocasiones se le reconoce relevancia a una situación que en apariencia armoniza con el derecho aunque en realidad lo contraviene, derivada de un error particular (como en el caso del matrimonio putativo), el error colectivo o común genera efectos aún más significativos, pues puede convalidar situaciones generales que en principio son contrarias al ordenamiento. Tal es el caso del error comunis, reconocido desde el derecho romano como fuente generadora de derechos. La jurisprudencia ha delimitado el alcance de este principio exigiendo, para su aplicabilidad, que el error sea "invencible", queriendo significar con ello que, además de ser común a muchos, hasta el más prudente de los hombres habría podido cometerlo. Considera la Sala, que el principio del error común es aplicable a la peticionaria y a todas las personas que, de buena fe, efectuaron diligencias de registro ante un funcionario aparentemente competente, creyendo erradamente que con el trámite efectuado habían quedado válidamente inscritas. Con mayor razón es aplicable este principio, si se tiene en cuenta que fue la falla de la administración la que indujo a error a tales personas, al designar a un funcionario que, según la ley, carecía de competencia para efectuar el trámite del registro, pero dando toda apariencia de legalidad a la actuación.

      2. El error común de derecho
      3. Derecho administrativo sancionatorio
   4. Excepciones a la regla en derecho público

   Otro aspecto que se deja a salvo de la regla de la ignorancia de la ley lo constituye el derecho administrativo sancionatorio. Cuando la Administración provee justicia de tipo sancionatorio, está obligada a propender por el debido proceso (Art. 29 de la C.P.) y, en consecuencia, en muchas ocasiones, las garantías del proceso penal, comenzando por la responsabilidad subjetiva (que permite dar relevancia a la ignorancia jurídica como atenuante o eximente de responsabilidad), le son aplicables por la vía analógica.

   Concreción paradigmática de lo que se acaba de decir se encuentra en el derecho disciplinario. El Art. 28 del Código Disciplinario Único da la posibilidad de exonerar de responsabilidad al funcionario público que obra bajo la "convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria", de manera que, como anota Velásquez Gómez, "tal error puede ser predicable de todos y cada uno de los elementos de la falta disciplinaria, que para el efecto se limitarían obviamente a la tipicidad y a la antijuridicidad". Esto es, que por expresa disposición legal, en procesos administrativos de esta clase, se deducen los mismos efectos que en derecho penal y se admite el error invencible de derecho (error de tipo o de prohibición según sea el caso) como causal de exclusión de responsabilidad.

4. La ignorancia de la ley en derecho público (constitucional y administrativo)

   En el campo del derecho civil (común), se ha dicho que la regla de la ignorancia de la ley comporta la tajante negativa de la admisión del error de derecho (equivocación sobre el alcance o interpretación de una norma jurídica). Es así como, del espíritu que inspira la redacción del artículo 9°, pueden derivarse varios otros artículos del Código Civil referidos, precisamente, al error de derecho.

   Para tener en claro este marco, vale la pena enunciar dichas normas: Primero, el artículo 768 que, en materia de buena fe posesoria, aclara que "el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario". Segundo, el artículo 1509 que preceptúa expresamente que "el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento", y que se ve reforzado por los artículos 1510 y 1511 que circunscriben las posibilidades de error como vicio del consentimiento al "error de hecho", y por el 1117 que hace ineficaces las asignaciones testamentarias provocadas únicamente por "error de hecho". Se ha dicho, sin embargo, que la regla general del artículo 9º se exceptúa por lo dispuesto en los artículos 2315 y 2317 que permiten la repetición del pago de lo no debido fundado en un error de derecho, y también en el 2475 a cuyo tenor, "no vale la transacción sobre derechos ajenos o que no existen".

   Puede inferirse de lo anterior que el espíritu inspirador y los lineamientos del código civil en relación con la regla de la ignorancia de la ley llevan al legislador, las más de las veces, a negar cualquier eficacia al error de derecho.

5. La ignorancia de la ley en derecho común

   En las líneas anteriores se ha podido observar grosso modo el funcionamiento de la regla de la ignorancia de la ley en las distintas áreas del derecho. No obstante, además de extensa y abstracta, sería una labor titánica pretender abordar a profundidad y en un solo escrito todas las incidencias y proyecciones que la norma del artículo 9º del Código Civil puede tener en cada una de las ramas del saber jurídico.

   Esta tesis, entonces, pretenderá hacer un estudio del postulado del artículo 9º del Código Civil, delimitado -pero no por ello menos concienzudo- de la historia y evolución de la regla de la ignorancia de la ley, desde la perspectiva propia del Derecho Privado -particularmente del Negocio Jurídico o Derecho General de Contratos-, y dejará al margen el tratamiento específico que le dan las demás ramas del derecho. Con todo, si bien la tesis no tiene por objetivo abarcar la materia desde una óptica multidisciplinaria, serán constantes y necesarias en su desarrollo las alusiones a conceptos, instituciones o aportes de otras ramas del derecho.

6. El objeto de la tesis (delimitación del tema)

   Según se ha visto, el estado de las cosas alrededor de la regla de la ignorancia de la ley en derecho civil y, por ende, en derecho contractual, está aparentemente claro: estamos de cara a una regla general estricta, que admite las escasas excepciones consagradas en la ley misma. Entonces, ¿qué motivaría al estudioso a profundizar sobre un tema tan clásico y con tan aparente claridad? El interés no es sólo teórico, sino también práctico:

   1. El tema de la ignorancia de la ley es antiquísimo y llegó a nosotros desde el Derecho Romano. Los especialistas del Derecho Civil colombiano, salvo contadas excepciones, lo han abordado superficialmente (principalmente en materia de error de derecho contractual), pese a que es un tema altamente sensible, que implica una política y la forma de ser de un Estado frente a sus coasociados.

      La tesis sostiene que el Código de Bello contiene un modelo equivocado, sin que en nuestro medio nadie se haya puesto en la labor de revaluarlo acondicionándolo a las necesidades contemporáneas. El interés teórico está, pues, en la nueva óptica que se le dará al tema.

   2. Interés teórico
   3. Interés práctico (Actualidad)

   En la actualidad, existe una multiplicidad de situaciones en que la aplicación irrestricta de la regla de la ignorancia de la ley puede conllevar graves injusticias.

   Un ejemplo, ligado a la inadmisibilidad del error de derecho como vicio del consentimiento, ilustra este aserto: "Piénsese en el caso del hombre iletrado quien, bajo un erróneo entendimiento de una disposición legal sobre Derecho de sucesiones, vende por bajo precio sus derechos herenciales, creyendo que los hijos ilegítimos heredan en menor proporción que los legítimos. O en el caso de una mujer humilde y de escasos estudios, que adquiere un lote con la intención de edificar su casa sobre él, ignorando que existe una intrincada resolución de la alcaldía municipal que prohíbe la construcción sobre el mismo".

7. Interés que despierta la regla de ignorancia de la ley

   La óptica tradicional de la ignorancia de la ley, aplicada al derecho civil contemporáneo, adolece de graves falencias y puede involucrar injusticias.

   El objetivo básico de la tesis es dar a las normas del código civil que tratan el tema -principalmente, al artículo 9º-, un enfoque que esté acorde con las realidades contemporáneas, de modo que se pueda demostrar que la regla de la ignorancia de la ley, puede ser redefinida como una regla no absoluta que cuenta con numerosas excepciones, dependiendo de cuán excusable sea la ignorancia en casos concretos.

   Con tal propósito, se hará un examen exhaustivo de la normatividad, jurisprudencia y doctrina existente a lo largo de la historia en relación con el tema y se propondrán conclusiones que puedan aportar nuevas luces a la decantación y evolución del concepto.

8. Planteamiento del problema (hipótesis)
9. Anuncio del plan

Luego de la introducción a la regla de la ignorancia de la ley en un sentido amplio que se acaba de hacer, nos propondremos, darle a ésta una nueva aproximación teórica. Para ello, nos dedicaremos a mostrar la evolución (¿o involución?) que históricamente ha sufrido la regla de la ignorancia de la ley en los diversos ordenamientos jurídicos que han tocado con ella, desde sus más tempranos inicios, comenzando por el derecho romano (Capítulo 1), pasando, luego, por los derechos intermedio (Capítulo 2) y español (Capítulo 3), para finalizar por los derechos de la modernidad: sistemas continental (Capítulo 4) y anglosajón (Capítulo 5) , que aún podemos llamar contemporáneos. Remataremos nuestra disertación con un análisis de derecho comparado, que persigue develar las principales tendencias de las legislaciones mundiales en torno a la regla de la ignorancia de la ley (Capítulo 6).

CAPÍTULO 1

EL DERECHO ROMANO

Contrario a lo que se suele pensar, los aforismos latinos "Ignorantia iuris nemien excusat" e "Ignorantia legis non excusat", de los que naturalmente deriva la regla de la ignorancia de la ley del Art. 9º del Código Civil, no encuentran su fuente exacta en los textos romanos. En efecto, tales aforismos, formulados en esos precisos términos, no tienen coincidencia perfecta con ninguna de las fuentes jurídicas romanas aceptadas (Digesto, Códex, Constituciones Imperiales, Instituciones, etc.). Por consiguiente, comenzando por la falta de la enunciación misma de la regla, puede afirmarse que el derecho romano no consideraba, en términos absolutos, que la ignorancia del derecho no excusaba de su cumplimiento.

Esto no quiere decir, empero, que el origen de la regla no esté en la Roma antigua. Como se verá a continuación, es cierto que refiriéndose a casos específicos, los jurisconsultos romanos plantearon en varias oportunidades la inexcusabilidad de la ignorancia de la ley. Sin embargo, no es menos cierto que ellos jamás plantearon dicha inexcusabilidad en los términos y con el carácter con el que se ha revestido la norma de nuestro código civil. Así, terminó sucediendo que estudiosos posteriores hubieran generalizado lo dicho por los jurisprudentes en relación con casos específicos, al punto de condensarla en la regla general que ahora se incluye en nuestro código (sobre este punto volveremos más tarde, núm. 1.4.1).

Sírvanos lo anterior para introducir el punto que se tratará de demostrar a lo largo de este acápite y que consiste en argumentar que la regla de la ignorancia de la ley en Roma, si bien se encontraba latente, no era ni tan absoluta ni tan rígida como se nos ha hecho creer hasta hoy.

1. Como punto de partida metodológico, resulta indispensable explicar a qué se referían los romanos cuando aludían a la ignorantia iuris puesto que, del alcance que ellos le dieran a tales vocablos, depende en buena parte la interpretación de los casos que involucraron tal concepto.

   1. Es bien sabido que en derecho romano la ley no tenía el carácter de fuente formal y primaria del derecho que ostenta hoy en el derecho continental. Para no ir más lejos, en Roma la ley (lex) no tenía siquiera la misma estructura ni se entendía de la misma forma en que la entendemos hoy en día. Basta observar la Ley de las XII Tablas –lex más notable del derecho antiguo- que fue objeto de una promulgación, vigencia y aplicación completamente distintas de las que asumimos como "convencionales".

      Por el contrario, comoquiera que el derecho se creaba principalmente a partir de la resolución de casos concretos, era la jurisprudencia la que jugaba el papel protagónico en la regulación de la vida social romana. El ius romano, de espectro más amplio que la lex, como se advierte en la Enciclopedia del Diritto, es "un concepto general que puede ser entendido como un corpus que es posible ‘in membra discerpere’; una de cuyas membra es la lex".

      La ignorantia de que nos informan las fuentes romanas, se refería al derecho general –iuris, que era accesible a los romanos a través de la consulta directa a la fuente o a los jurisconsultos -, y no sólo de la ley. Por tal razón, es normal que en ninguna de las fuentes romanas se encuentre alusión a la ignorantia legis, sino, siempre, a la ignorantia iuris.

   2. ¿Iuris o legis?
   3. ¿Ignorantia o error?

   Merece la pena ahora que hagamos unas breves consideraciones en lo concerniente a la acepción que se le da a estos términos en los textos romanos pues éstos, en algunas ocasiones, se referían a la ignorantia iuris y, en otras, al error iuris.

   Sobre si éstos son términos jurídicos sinónimos, existen dos posiciones entre los romanistas destacados. La primera y mayoritaria, que no obstante considerarlos fenomenológicamente como "estados del alma" o "estados de conciencia" distintos (siendo la ignorancia, carencia absoluta de conocimiento y el error, conocimiento falso, errado o equivocado), los asimila en sus efectos jurídicos.

   Exponente principal de esta tesis es Savigny, quien luego de indicar que la apreciación jurídica de ambos estados es la misma y que, por tanto, las expresiones ignorantia y error se pueden emplear indiferentemente, opina en pie de página que "en el fondo, el estado defectuoso del alma que aquí nos ocupa es la ignorancia o la falta de conocimiento exacto. El error es una modificación de este estado, que en derecho no tiene ninguna influencia particular". Asimismo, como repara Coelho, "los romanos – y de éllos (sic) pasó al derecho moderno- equipararon, pues, la ignorancia de la ley y el error de derecho, sin reparar en los fundamentos y en el alcance práctico de ambos, que es completamente distinto".

   De otro sentir es Scarlata quien, al considerar autónomas ambas nociones en naturaleza y efectos, cree posible determinar el nexo que las une en una relación consecuencial, en el sentido de que el error (iuris) sea la consecuencia de la ignorantia de una regula iuris. Así, "el desconocimiento (o inexacto conocimiento, también atribuible a la ignorantia) de la regla jurídica determina una errónea formación de la voluntad o causa un comportamiento erróneo: estamos frente a una hipótesis de ignorantia". Sin embargo, opina que de darse el caso "en que el error deriva de una ‘falsa interpretación’ de la regla jurídica: aquí no se está más de cara a una hipótesis de ignorantia, en cuanto no es ésta la que genera el error". Para este autor, pues, la distinción de ignorantia y error por razón de sus efectos se justifica en la necesidad de hacer excusable el error sobre la interpretación de las reglas jurídicas.

   Creemos que la más acertada es la posición mayoritaria encabezada por Savigny, habida cuenta que, además de que las fuentes romanas no dicen por ninguna parte que ignorantia es cosa distinta del error, de su lectura juiciosa se observa que los jurisprudentes utilizaban ambas nociones bajo el mismo significado. La postura de Scarlata si bien no es carente de lógica, recurre para sostenerse a diferencias demasiado sutiles y a disquisiciones ciertamente forzadas, que pueden mostrarse poco satisfactorias en la exégesis de los textos romanos, y cuya justificación en la necesidad de excusar el error sobre la interpretación jurídica, puede resolverse más fácilmente mediante su apreciación como error de hecho (ver infra núm. 1.3.2.2).

2. Alcance del vocablo ‘ignorantia iuris’

   Inclusive al interior mismo del derecho romano, las consideraciones sobre el error de derecho y la ignorancia de la ley fueron cambiantes en el tiempo y -algo que muchos de nuestros contemporáneos suelen obviar- se llegó a considerar válido el error de derecho en determinadas circunstancias.

   1. En un principio, dado el carácter formalista del derecho antiguo, las equivocaciones que sufriera un individuo, fueran de hecho o de derecho, carecían de toda relevancia jurídica. La declaración –verba– del individuo creadora de efectos jurídicos, hecha conforme a las pautas sacramentales, se tenía como absoluta y no podía ser revocada "puesto que en la interpretación únicamente se atendía al hecho externo de la declaración y no al aspecto subjetivo o de voluntad del negocio jurídico".

   2. Derecho romano antiguo

      Los jurisprudentes clásicos mostraron un primer avance hacia a la protección de la voluntad –voluntas– y sus efectos jurídicos, y, como más abajo se verá (1.3), llegaron al punto de proponer en varios casos la admisibilidad del error iuris. Pese a esta gran apertura, pero precisamente por falta de un criterio unívoco, la tendencia (meramente casuística) de la jurisprudencia clásica no logró desprenderse del criterio objetivo y estricto del derecho antiguo y, las más de las veces, pareció inclinarse por la inexcusabilidad de la ignorantia iuris.

   3. Derecho romano clásico

      La producción imperial del derecho encontró terreno fértil en la tímida tendencia de los jurisprudentes clásicos y, aunque en tal época se le dio cada vez mayor preponderancia a la voluntad –voluntas, animus o consensus– y a la interpretación subjetiva de las relaciones jurídicas; en relación con la ignorantia iuris, aparentemente el criterio se endureció.

      Así, por cuenta de la autocracia o absolutismo jurídico propio de los emperadores romanos, quienes procuraban hacer cumplir sus normas a toda costa, se retrocedió en la consideración de quien incurría en yerro jurídico, y se llegaron a proferir sentencias del siguiente talante: "No permitimos que nadie ignore o simule ignorar las constituciones de los príncipes".

      Ello no quiere decir, empero, que la regla se hubiera hecho absoluta en la Roma imperial. Para sólo poner un ejemplo, la sentencia que se acaba de transcribir debe recibirse con beneficio de inventario: Primero, por justificarse en el régimen político y el marco de su época histórica. Segundo, por cuanto tal sentencia no se refería a todas las constituciones imperiales, sino a aquellas específicas de Vicentiae, Tatiano y Symmacho. Tercero, porque según la exégesis histórica, la sentencia provenía originalmente de una epistula del emperador Valentino, que más que una regla jurídica estricta, tenía el valor de una mera advertencia o llamado de atención. Y cuarto, porque es apenas obvio que tal prohibición fuera totalmente válida respecto de quienes "simulaban ignorar" –dissimulatio- las constituciones imperiales, pues en tal caso se trataba del delito de falsum.

   4. Derecho romano posclásico
   5. Derecho justinianeo

   Al tiempo que se le daba todavía mayor preponderancia al error en general, como factor invalidante de la voluntad, la inexcusabilidad de la ignorancia de la ley se terminó de arraigar en el derecho justinianeo codificado, si bien –y en esto se hace especial énfasis- nunca llegó a ser absoluta. El derecho compilado y codificado en un solo cuerpo se consideraba finitum y accesible, de manera que su ignorancia era inexcusable.

   No es de sorprenderse, entonces, que romanistas tan autorizados como Voci o el mismo Scarlata, sospechen que uno de los textos clásicos más radicales sobre la inexcusabilidad de la ignorantia iuris – Digesto 22.6.2, de autoría atribuida a Neracio- haya sido alterado por los compiladores para estar más a tono con aquella tendencia justinianea.

3. La ignorantia iuris en las distintas etapas del derecho romano

   La inmensa mayoría, si no todos los autores – romanistas y no romanistas – que hablan de la de la ignorancia de la ley en derecho romano, coinciden, cuando menos, en afirmar que generalmente el error sobre un punto de derecho era inexcusable, por oposición al error de hecho, que podía considerarse excusable. Estamos de acuerdo con tal conclusión: las fuentes y la historia romanas la confirman, "pero de ahí a que [el error de derecho] no pudiera tener efectos, hay mucha distancia".

   Efectivamente, el que la ignorantia iuris fuera generalmente inexcusable, no quiere decir que la inexcusabilidad fuera la regla jurídica general en la materia. Y no se tome este planteamiento por un sofisma o una sutileza, ya que, de hecho, ni en ésta, ni en la mayoría de las materias, los juristas romanos plantearon si quiera un asomo de una regla general y abstracta. Ellos se limitaron a fallar casos reiterados en un mismo sentido, sin que dejaran de existir criterios dispares y opiniones disidentes, como la de Labeón (ver núm. 1.4.1).

   Así las cosas, a continuación, veremos cómo la inexcusabilidad de la ignorantia iuris está llena de matices; matices que van mucho más allá de las excepciones en calidad del sujeto (mujer, soldado y menor), que son las que más a menudo se mencionan.

   1. Un primer criterio para medir la ignorantia iuris romana lo llamamos criterio jurídico, pues la excusabilidad o inexcusabilidad en algunos casos dependía de la categoría o clase del derecho que se ignorase.

      1. Se consideraba que las normas que por naturaleza regían el comportamiento humano (juris gentium) eran obligatorias, aun sin ser promulgadas de manera oficial. Por consiguiente, ignorar el derecho que venía naturalmente a la consciencia del Hombre era inexcusable. Así por ejemplo, quien alegaba que ignoraba que el homicidio era un delito –ignorancia contraria a la naturaleza de las cosas-, era irremediablemente condenado.

      2. Derecho natural

         En contraste, la ignorancia respecto de la normativa positiva o "civil" (juris civilis) –normatividad heterónoma y dictada no por la naturaleza, sino por las autoridades humanas-, podía ser consideraba excusable o no, dependiendo de cuán accesible fuera ésta y de la culpa que representara ignorarla.

         Así, los casos de inexcusabilidad estaban supeditados a que las normas fueran claras, ciertas y públicas (punto que se desarrollará infra, núm. 1.3.2). En cuanto al derecho pretorio, la jurisprudencia de Paulo sobre la ignorantia iuris, visible en el Digesto 22.6.1, y que aludía exclusivamente a los edictos del pretor y, más precisamente, ad successorium edictum, partía del supuesto de que tales normas eran expuestas al público y eran fáciles de consultar. En cuanto a las constituciones imperiales, ha de destacarse que en la Roma posclásica, además de existir ciertas compilaciones no oficiales de aquellas, se tenía por práctica su fijación en lugares públicos.

      3. Derecho positivo (civil, pretorio y constituciones imperiales)
      4. Derecho particular

      Por último, en lo que tiene que ver con los derechos particulares de cada provincia, con los cuales el ciudadano romano no tenía contacto directo; el error de derecho podía considerarse excusable, "sobre todo si el derecho local era un derecho consuetudinario, cuya existencia es siempre más difícil de constatar que la existencia de una ley".

   2. Según la naturaleza del derecho ignorado (criterio jurídico)

      Muy ligado al anterior, pero referido exclusivamente a las normas "civiles", encontramos el criterio de la accesibilidad o facilidad de conocimiento de la norma sobre la que recae el error.

      1. Tratándose de principios jurídicos o reglas de derecho evidentes y públicas, la inexcusabilidad de la ignorancia expresa parecía perfilarse en todo su rigor.

         En los ejemplos que trae el propio título VI, De iuris et facti ignorantia, del Libro XXII del Digesto; ignorar que de los vínculos de parentela surge una cognatio, o que después de la muerte de un cognado, el heredero entra en posesión de sus bienes, implicaba incurrir en una "gran negligencia". Estas eran normas o reglas que se consideraban fáciles de conocer en el medio en que el ciudadano romano se desenvolvía, y, de contera, ignorarlas o reputarlas en algo distinto, por obvias razones, era inaceptable pues comportaba culpa.

         Son las circunstancias particulares de acceso cotidiano al derecho, propias de la Roma clásica –en manera alguna similares a las de las sociedades contemporáneas- las que llevan a autores como Escobar Sanín a justificar la regla de la ignorancia de la ley en derecho romano, con fundamento en "el hecho social evidente de que, en su época, los jurisprudentes eran muchos y gentes del pueblo que actuaban permanentemente en público en privado y en cada momento respondiendo las preguntas de los ciudadanos sobre todos los aspectos jurídicos de la actividad cotidiana, motivo por el cual podía deducirse que no era admisible ignorar el derecho".

      2. Principios jurídicos o reglas evidentes
      3. Interpretación de las normas y puntos controversiales

      Otro era el caso de normas complicadas o de difícil interpretación, en las que el error devenía excusable. En estas circunstancias, la norma se conocía (es decir, no había ignorantia), sólo que el sujeto la interpretaba mal o, siendo un punto de controversia doctrinal, se acogía a una opinión jurídica válida, pero distinta a la de su contraparte (diversae scholae auctores). No se podía predicar, en tal caso, la gran negligencia y el consecuente disfavor de que generalmente era objeto el error de derecho porque la equivocación no recaía sobre una norma cierta.

      ¿Y ésta es una cuestión de hecho o de derecho? Scarlata, como antes se anunciaba (núm. 1.1.2), considera que aquél es un error iuris excusable, ante lo que Savigny responde que el error sobre la interpretación jurídica es un error de hecho. En efecto, para el alemán, la atribución de un hecho a una norma y la combinación errónea de los hechos a los que se aplica la norma son errores de hecho "ya que la norma debe ser entendida como el elemento fijo e inmutable; después tenemos que combinar los diversos elementos que proporcionan los hechos, ora por el análisis, ora por la síntesis y formar un conjunto al que se aplica la regla. Ahora bien, sea que nos equivoquemos por la percepción inmediata de los hechos o en su combinación por el pensamiento, es siempre sobre la apreciación de los hechos que nos equivocamos y en consecuencia el error es siempre un error de hecho".

      Acogemos en este trabajo la postura de Savigny: hacer una interpretación distinta o equivocada sobre la aplicación concreta de una norma conocida es un error de hecho excusable. La norma se conoce, pero el sujeto, aun actuando con plena diligencia, es incapaz de determinar el alcance que aquella pueda tener en el caso fáctico concreto.

   3. Según la facilidad para el conocimiento de la norma (criterio de la accesibilidad)

      Podía también verse un funcionamiento diferenciado de la excusabilidad, según el objeto o materia sobre el que recayera la ignorancia jurídica.

      1. La cuestión del error de derecho en materia penal se trató a fondo en la introducción de este escrito (núm. 4), y allí habíamos dado por sentado lo que afirma Jiménez de Asúa: "En suma, para el Derecho romano la ignorancia de la ley no excusa en el orden penal, como no aprovecha en lo civil".

         Esta premisa es cierta, mas sólo hasta cierto punto: De una parte, porque cuando la ignorancia de la ley recaía sobre la culpabilidad del acto, el sujeto podía ser eximido de responsabilidad. Y de la otra, porque la prohibición de alegar la ignorancia respecto de la existencia de la norma penal como prohibición rotunda, desapareció en la Roma posclásica, en la que se empezaron a admitir las excepciones por la calidad del sujeto que en breve observaremos (infra, núm. 1.3.4).

         Dicho en otros términos, la ignorantia iuris para el derecho penal romano tenía dos acepciones: la una, atañedera a la culpabilidad que implicaba el acto y la otra, a la existencia o contenido de la norma. La primera fue admitida de manera genérica desde el derecho clásico, y la segunda fue admitida en la Roma tardía o posclásica respecto de ciertos sujetos especiales, como las mujeres y los menores.

         Veamos un par de ejemplos para ilustrar esta distinción: Quien, bajo una errada interpretación de la ley, tomaba una cosa propia, teniéndola como ajena, no cometía hurto, pues la cosa sobre la que recaía el acto no era res furtiva. Otro ejemplo lo trae Amor Neveiro: "Según el Digesto, el magistrado que sentenciaba contra derecho era castigado si lo hacía con dolo, pero si lo hizo por imprudencia del Asesor quedaba exento de pena, que recaía sólo sobre éste (tít. II, lib. II del Digesto)". Nótese que en ambos casos, el error de derecho recaía sobre la culpabilidad, de suerte que lo que eximía al individuo de responsabilidad no era la ignorantia iuris en sí misma considerada, sino la ausencia de culpabilidad.

         Siguiendo esta lógica, puede superarse la dificultad que ofrecen las fuentes romanas, en las que unas veces se admite la ignorantia iuris en materia penal y, en otras, se niega tajantemente.

         Para terminar, y en conexión con lo dicho anteriormente (núm. 1.3.1.1), es importante aclarar que la ignorantia iuris en su segunda acepción (respecto de la ley penal) no eximía ni aun a los sujetos privilegiados, cuando se refería a delitos de derecho natural (juris gentium).

      2. En materia delictual

         La rigidez del derecho moderno en este tema (Art. 768 del Código Civil) – y así lo entiende la doctrina- parece provenir de la siguiente sentencia de Pomponio del Libro XXII del Digesto: "Niégase que la ignorancia del derecho aproveche en la usucapión, pero consta que aprovecha la ignorancia de hecho". Sin embargo, al fin de cuentas, esta fórmula aparentemente tan general y categórica, no lo es en derecho romano, toda vez que la buena fe posesoria se admite aun en casos en los que se presenta un error de derecho, tal y como Savigny lo pone de presente:

         "La buena fe puede resultar de un error de hecho sobre la condición anterior de la cosa, o de un error de derecho. Si aplicamos a este último caso los principios sentados para los delitos, tendremos los siguientes resultados que son incontestables. Nadie puede alegar que ignoraba las reglas de derecho sobre la posesión de mala fe, y las consecuencias que ellas entrañan. Pero si el poseedor, ignorando las reglas relativas a la adquisición de la propiedad, se creía erróneamente propietario, no era menos poseedor de buena fe porque tal es un hecho que el error no podría cambiar, cualquiera que fuera su causa".

         Esta solución se hacía todavía más palpable cuando se trataba de una cuestión jurídica controversial en materia de adquisición de la propiedad (y aquí encontramos aplicación concreta a lo dicho supra, núm. 1.3.2.2). En eventos de equivocación sobre una controversia de este tipo, la buena fe prevalecía pues quien incurría en tal equivocación no podía tildarse de negligente.

         Tal es el caso de la disputa entre las escuelas sabiniana y proculeyana en relación con la capacidad de ejercicio de los menores púberes. Para los sabinianos, la pubertad comenzaba desde el momento en que se mostrara en cada individuo, mientras que para los proculeyanos, comenzaba, en general, a los 14 años. Si alguien celebraba un contrato de compraventa con un menor de 15 años impúber físicamente, y presentaba su caso a un juez de la escuela sabiniana, el juez dictaminaba que el derecho de propiedad adquirido nacía viciado por incapacidad absoluta, por lo que la posesión sobre el bien comprado era irregular y de mala fe. En cambio, si el juez era un proculeyano, se consideraba que el menor tenía una capacidad relativa y sobre el bien comprado existía una posesión regular y de buena fe. Nótese que en la hipótesis del juez sabiniano no había siquiera un error de derecho, pues el individuo conocía la ley, mas la entendía de manera distinta de la del juez.

      3. En la usucapión

         Aunque en las fuentes que versan sobre el matrimonio no se halla ninguna referencia expresa a la ignorantia iuris, encontramos en dicha institución romana tres ejemplos palmarios en los que se admitió la excusabilidad del error, inclusive el de derecho.

         Primero: Gayo resalta que el error sobre la calidad de ciudadano romano o de extranjero, ya fuera propia o del cónyuge, podía excusarse a efectos de adquirir de la ciudadanía romana para sí mismo (en caso de que quien incurriera en el error fuera extranjero y su cónyuge fuera romano), para el cónyuge (en caso que uno fuera romano y el cónyuge extranjero) o para el hijo (en ambos casos): "De lo que dijimos resulta que ya case un ciudadano romano con una extranjera, ya un extranjero con una ciudadana romana, el nacido de ellos es extranjero. Pero si tal matrimonio fuera contraído por error, ese vicio queda enmendado en virtud del senadoconsulto…". En este caso particular, como señala Arangio Ruiz, el error se orienta no a hacer ineficaz el matrimonio, sino a remover "los obstáculos que de otra manera impedirían su eficacia".

         Segundo: En opinión de Jiménez de Asúa, quien interpreta un texto de Ulpiano (D.3.2.11.4 de his qui notantur infamia), la ignorancia sobre las condiciones legales que se oponían al matrimonio con una viuda era excusable siempre que se tratara de "un error de hecho, conexo a nociones jurídicas".

         Y tercero: "El senador, sus hijos o nietos que casaren con una liberta o una cómica o hija de cómicos, incurría en responsabilidad; pero sólo en el caso de que fuera a sabiendas y con dolo malo". Es de resaltar cómo en este caso el criterio de la excusabilidad en razón de la materia (matrimonio), se aúna al de la excusabilidad en razón del sujeto (en este caso, el senador privilegiado).

      4. En el matrimonio

         En lo relativo a la protección de la voluntad testamentaria, el derecho romano se mostró más amplio e indulgente que en otras materias, como la contractual (infra núm. 1.3.3.6). Gayo llegó al punto de afirmar: "El testamento es nulo cuando el testador está en error, o incluso en la duda sobre su estado personal".

         Una fórmula tan general, que no distingue entre error de hecho y de derecho, da la impresión apriorística de que las reglas sobre la ignorantia iuris en la sucesión eran más laxas. Esta primera impresión se desvanece cuando se estudian los textos más relevantes sobre la materia en relación con la ignorantia iuris -de Paulo en el Libro XXII del Digesto (D.22.6.1) ad successorium edictum. Todos estos textos coinciden en otorgar validez al error de hecho, y negarla al error de derecho.

         Un ejemplo sacado de tales textos no referido al testador, sino al heredero es el siguiente: si a quien se le defería una herencia ignoraba la muerte del deferente o creía que otro era el heredero de la sucesión, podía alegar este error de hecho para entrar en la posesión de los bienes (bonorum possessio) por fuera del término de ley. Si estaba al tanto de la muerte del de cuius, pero ignoraba que debía entrar en la posesión de bienes o el término para hacerlo, se le prohibía alegar tal error de derecho.

         Así las cosas, en materia de sucesiones, la ignorantia iuris era inexcusable. Pero ello tampoco es absoluto: de cualquier forma, esta disposición se exceptuaba entratándose de menores y personas carentes de educación (infra, núm. 1.3.4.1 y 1.3.4.5). Adicional a eso, deben recordarse las aclaraciones antes hechas (infra, núm. 1.3.2.1), en el sentido de que las normas del edicto sucesorio eran, para la época, públicas y fácilmente comprensibles por todos.

      5. En materia sucesoria

         A pesar de que en algún momento se dio cierta controversia doctrinal sobre la excusabilidad de la ignorantia iuris en el pago de lo no debido, quizá sea ésta la materia en la que los romanos, a diferencia de los modernos, fueron inexorablemente rígidos.

         Así es que en derecho justinianeo se afirmó tajantemente: "Cuando alguno por ignorancia de derecho hubiere pagado una suma no debida deja de haber la repetición. Pues sabes, que únicamente por ignorancia de hecho compete la repetición de lo pagado indebidamente".

         Y no estamos frente a un punto que sea de la exclusiva creación del derecho justinianeo. Ya en el Libro XXII del Digesto puede verse que Paulo afirmó que si el heredero pagaba un legado a un tercero sin rebajar –como estaba autorizado por la ley- la cuarta falcidia; posteriormente no podía reclamar lo dado de más, alegando un pago de lo no debido, pues aquella era, como dice Savigny, una "tonta negligencia de la que cada cual debía aceptar las consecuencias". Punto que hay poner de relieve es que, al analizar el citado texto tomado de una constitución imperial, Paulo considera que, en cuanto niega la posibilidad de repetir lo no retenido por la lex falcidia, dicha constitución es "general" y no específica al caso que en tal ocasión se presentó a los emperadores.

         Aciertan, pues, quienes, como Iglesias, sostienen que el pago de lo no debido por error de derecho no daba acción: "Es opinión generalmente admitida la de que el requisito del error de hecho constituye nota afirmada en el régimen de la condicitio indebiti justinianea. A este propósito señala Archi que, en el Código, y a diferencia de lo que ocurre en el Digesto, se observa la preocupación constante por distinguir entre error facti y error iuris".

         Ahora bien, como todo lo que se ha dicho de la ignorantia iuris romana, tal afirmación no debe tomarse como absoluta, porque si se trataba de especies controvertidas o de derecho particular (supra, nums. 1.3.2.2 y 1.3.1.3), los jurisconsultos admitían la condictio indebiti .

      6. En el pago de lo no debido
   4. Según la materia sobre la que recae la ignorancia (criterio objetivo)
4. La excusabilidad de la ignorantia iuris