De conformidad con su lema de la pureza de su método, considera que el Estado debe ser estudiado exclusivamente desde el punto de vista jurídico.
Concebido correctamente el Estado es una ordenación de la conducta humana hecha en función de normas o preceptos (jurídicos). Se le llama Estado a todo el orden normativo que existe en la sociedad, todas las normas jurídicas forman un orden que es el orden estatal. La verdadera y única realidad del Estado es una realidad normativa.
Cuando estudiamos la persona jurídica dijimos que para Kelsen, esta es el resultado de la imputación (atribución) de derechos y obligaciones -normas- a un conjunto de hombres. El Estado es la persona jurídica por excelencia, es el centro de la imputación, de todas las normas jurídicas que existen en la sociedad. Y se origina, precisamente, merced a que las normas lo hacen centro de imputación.
Cuando un conjunto de normas jurídicas se dirigen a un individuo, este es persona, cuando se dirigen y toman como centro común a un grupo de personas, estos son personas jurídicas. Y como todas las normas sociales son un haz que vienen y van de hay hacia el Estado, este nace y es una persona jurídica, y su única existencia es la jurídica.
Todo el Derecho emana del Estado -todo se refiere a él, se origina y funda allí su poder coactivo- pero a su vez, el estado no es mas que Derecho, su existencia es jurídica. Todos los problemas de la teoría del Estado los trata Kelsen como problemas jurídicos. (Ya vimos que el territorio y la población, por ejemplo, no son más que el ámbito de validez de las normas jurídicas).
- Teorías eclécticas o mixtas
Estas teorías consideran al Estado como una doble faz, sociológica y jurídica. Señalan que es la organización jurídica de la sociedad.
La esencia del Estado no sería lo sociológico, ni lo jurídico, sino ambas cosas a la vez.
Para Jellinek el Estado tiene dos aspectos separados y distintos: uno sociológico y otro jurídico. Por el primero es una comunidad de hombres, segundo es una persona jurídica, una corporación dotada de un poder con los caracteres específicos de dicho poder (originario y coactivo).
Otros muchos autores consideran que el Estado es una sociedad organizada jurídicamente, sin llegar a separar estos dos elementos. La ecléctica parece ser la solución más lógica. Kelsen tuvo el mérito de destacar el orden normativo en el Estado. Este se nos aparece lo mas comúnmente, ya sea en lo interno como en lo internacional, a través de distintas manifestaciones jurídicas. Pero su exageración metódica, lo llevó a olvidar que todo sistema jurídico se apoya en el hecho social y que este nunca es ajeno al orden normativo, porque dicho orden está determinado por la sociedad humana, a la cual se aplica y de la cual emana.
El Estado es, pues, una organización jurídico-normativa de una sociedad humana asentada en un territorio en la cual le proporciona la unidad.
Formas del Estado
Problemas de la estructura del Estado
Estructura es el orden de la distribución de las partes que integran un todo; el
Problema a estudiar es el de la organización del Estado, distinto al de las formas de gobierno.
Este problema es el estudio de la manera como se distribuye el poder etático en el territorio del mismo. Es el de mayor o menor centralización de ese poder.
Según el mayor o menor grado de descentralización van variando los tipos de Estado. En el Unitario está mas centralizado que en el Federal, por ejemplo.
Estudiando la estructura del Estado los autores abarcan formas de organización del Estado en lo interno (Derecho público interno) y formas de organización de los Estado (Derecho público internacional).
Dentro de este hay dos formas posibles de Estado, una simple, el unitario, otra compuesta, el federal.
Estado unitario
Es aquel cuyos órganos éntrales tienen una competencia que abarca todo el territorio. Es el caso del nuestro.
Naturalmente que, dentro del Estado unitario, puede haber una mayor o menor descentralización política. Así, por ejemplo, en el régimen de nuestra Constitución de 1830, la centralización era máxima. Realmente no existía el Municipio, ni el Gobierno local. Luego en la Constitución de 1917 se tendió a la descentralización; se dio a los Gobiernos Departamentales facultades de gobernarse, de crear tasas e impuestos, de manejar sus fondos, etc.
Pero de cualquier modo dicha descentralización tiene un límite en el Estado unitario. Las circunscripciones de gobierno local siempre están sometidas al poder central, este dicta sus constituciones, determina la competencia y la manera de funcionar los poderes locales y muchas funciones, la jurisdiccional, por ejemplo, están siempre centralizadas.
Estado federal
Es una forma de Estado de mayor descentralización que el unitario. Está
Formada por circunscripciones territoriales que se llaman a veces “Estados´´ y que han sido considerados por algunos autores como verdadero Estados, hasta con soberanía. Sin embargo, entendemos que no se trata más que de un solo Estado dividido en circunscripciones territoriales en las cuales la descentralización del poder alcanza su grado máximo. Es decir que la diferencia con el Estado unitario es de grado (hay mas descentralización) no de esencia.
El Estado Federal hay una serie de “Estados´´ (provincias, cantones, etc. El nombre no interesa) dotado de todas las funciones del poder: un Poder Legislativo, uno Ejecutivo y uno Judicial. Hay pues, además de estos poderes en el Estado Federal el de cada Estado miembro. Hasta conservan la facultad, dentro de ciertos limites, de dictarse su propia Constitución.
También dentro de los Estados Federales hay mayor o menor descentralización. En la Argentina, por ejemplo, la cuestiones de Estado civil pertenecen al Poder Central (cada provincia o gobernación tiene su Poder Legislativo, regula su vida, crea impuestos, etc., pero no puede, por ejemplo, implantar el divorcio o un régimen matrimonial especial). En los Estados Unidos, en cambio, hay un régimen de divorcio en cada Estado y cada uno, como en Suiza, dicta propia constitución, con ciertas limitaciones.
Pero en todos los Estados Federales existen verdaderas organizaciones autónomas, que inclusive intervienen como tales en el Gobierno Federal: los Estados miembros mandan sus representantes (generalmente uno de los dos cuerpos legislativos se forman con ellos). En cambio las comunidades autónomo del Estado Unitario (Municipio) nunca participan en el Gobierno Central en manera alguna.
- Formas del Derecho público interno
- Formas del Derecho público internacional
Las demás formas que trataremos son organizaciones en las que intervienen
Más de un Estado.
Confederación de Estados
Es una simple asociación de Estados ligados por un vínculo contractual.
Generalmente existen algunos órganos comunes, principalmente uno legislativo (Dieta), pero cada Estado conserva su soberanía, es decir se arroga el derecho de aceptar o no las normas emanadas de aquél órgano.
Por eso la Confederación es una situación inestable, tiende a convertirse o en Estado Federal o en Estados separados -como sucedió con la Confederación de las Colonias Americanas (de 1781 a 1787), la Suiza (de1815 a 1848) y la Germánica (de 1815 a 1871).
La diferencia con el Estado Federal es, pues, clara: aquel es un Estado, la Confederación un conjunto de Estados. de esto derivan las diferencias secundarias: las normas jurídicas del Estado Federal valen por todo el territorio sin necesidad de que las acepten los Estados miembros, en la Confederación es necesaria esta aceptación: los Estados federales no pueden irse del Estado, los miembros de la Confederación sí. Es decir, el Estado miembro del Estado Federal no tiene poder soberano, sí el miembro de la Confederación.
Uniones de Estados
Hay una unión personal cuando por una circunstancia histórica se juntan en la misma persona física los poderes de mas de un Estado. El único vínculo que une a los Estados en este caso es la existencia de un Monarca único (Unión de Castilla y Aragón bajo los Reyes Católicos; Inglaterra y Hannover en el siglo XVII, España y Germania bajo Carlos V, etc.).
La unión real (de res, cosa), significa la unión de Estados a través de un órgano. La unidad está dada aquí, no por una persona física, sino por un órgano jurídico. (Puede ser el Monarca; pero no es el Rey Carlos o Jorge, sino el órgano monárquico) por ejemplo, Austria y Hungría desde 1867 a 1918 tienen ministros comunes y un monarca común (Rey de Hungría y Emperador de Austria).
La realidad -siempre mas rica que la teoría- nos enfrenta a nuevas formas de unión de Estados (o Estado Federal o …) cuyo modelo es la Unión Europea, cuya unidad, cada vez mayor, inicia una organización diferente a la realidad anterior en la cual los Estados van renunciando a ciertos derechos (o parte de soberanía) a favor de la Organización. El ejemplo parece quererse seguir en otras áreas. El MERCOSUR es un ejemplo, en nuestra región.
Otras formas del Estado
El protectorado es también una forma de organización de los Estados en base a un acuerdo en el cual uno asume la obligación de proteger al otro en sus relaciones internacionales (Francia y Túnez).
Y luego hay una serie de formas variadas de sociedades internacionales entre Estados que adoptan formas tan particulares que es imposible de encasillar en una clasificación, como por ejemplo la Sociedad de Naciones, la O.E.A y la Organización de las Naciones Unidad (ONU).
Fines del Estado
La cuestión de los fines del Estado consiste en determinar qué actividades debe desarrollar. Este problema está relacionado con el de los derechos individuales, porque en él se trata de dilucidar cuales son las cosas que el Estado debe dejar que realicen los hombres y cuáles debe cumplir por sí mismo.
Los fines del Estado se dividen en primarios y secundarios.
Fines primarios
Son los que el Estado debe cumplir necesariamente, como condición de existencia. Son los fines imprescindibles; si el Estado no los realizara no existiría como tal. Este puede admitir que la enseñanza o la actividad consistente en regular los cambios y la moneda, esté en manos de particulares, pero si en una sociedad los particulares o -las familias- deben hacerse justicia por su mano (sistema de la venganza privada), en ella no hay Estado.
Entre los fines primarios está el mantenimiento del orden en el interior y la seguridad en lo exterior. Orden y paz se ha dicho, constituyen los elementos más urgentes que aparecen en todos lo Estados de la Historia.
El mantenimiento del orden se realiza por medio de la Policía y la Justicia. La policía previene las alternaciones del orden y reprime las violaciones, la justicia controla dicha autoridad e impone las sanciones. En ultimo termino todo se resuelve en establecer la realización del Derecho.
En lo extremo el Estado debe ofrecer la seguridad -paz-. Es decir que debe cumplir el fin de defensa de los hombres que lo forman. De todas las eventualidades exteriores.
Se incluye, a menudo, entre los fines primarios, la realización de los servicios financieros: cobre de contribuciones (impuestos, tasas, etc.) y pago del presupuesto.
Fines secundarios
Son aquellos que el Estado realiza sin que sea imprescindible que los cumpla. Podrían existir aunque no los tomara a su cargo, aunque la tendencia moderna del Estado intervencionista hacen que la mayoría de estos fines se realicen por todos los Estados en tal forma que están consustanciados con su existencia misma.
Serían la instrucción y la salud publica y la coordinación (y cada vez mas la realización) de muchas actividades industriales (A.N.C.A.P.) comerciales, bancarios (Banco Republica, de Seguros e Hipotecario), Agrícola-ganaderas (Ministerio de agricultura y pesca, etc.).
Es un hecho histórico innegable que el Estado de nuestros días ha aumentado considerablemente el numero de fines que realiza con relación al Estado de hace 50 o 60 años, por ejemplo, siendo la característica actual el intervencionismo del Estado y el desplazamiento por este del individuo y muchas actividades.
No hay duda que esa tendencia hacia el intervencionismo del Estado se revierte en la época contemporánea donde se trata de reducir el papel de Estado a través de volver los servicios públicos a manos privadas o mixtas (privatizaciones) conforme con la tendencia de la economía mas resiente que parece adoptarse en todos los países del mundo sea cual sea su régimen político.
Aparece entonces replanteado el tema de los fines del Estado en sí y en su relación con los individuos.
Los fines del Estado y los individuos
Personalísimo y transpersonalísmo
A este respecto hay dos posiciones fundamentales: el personalismo y el transpersonalismo, que mas que puntos de vistas relativos a la actividad del Estado son dos concepciones de vidas opuestas, relacionadas con la valorización de los fines de los individuos y de los de otras organizaciones sociales (familia, gremio, partido, Estado, etc.) según el personalísimo, el individuo es el fin y las organizaciones u obras humanas (el Estado en este caso) los medios; según el transpersonalismo los verdaderos fines son los colectivos.
Transpersonalísmo
Considera que los verdaderos fines están mas allá del individuo, que este pasa a las instituciones (familia, Iglesia, partido, Estado) quedan, que lo único permanente son estas y sus finalidades. El individuo es un mero instrumento mediante el cual se cumplen las obras sociales, los verdaderos progresos de la humanidad se realizan mediante el sacrificio individual, por la acción colectiva.
Según esta concepción supraindividualista, el Estado tiene fines propios a cumplir, más importantes que los de los individuos, más verdaderos y más valiosos.
La concepción transpersonalista conduce al Estado de fines totales (Totalitario). El Estado debe intervenir en todas las esferas de la actividad humana, sus fines lo abarcan todo. Para Platón y muchos filósofos antiguos el Estado dirigía al individuo desde sus comienzos, se apoderaba de los niños, los educaba, orientaba sus vocaciones, etc. Para Hegel el hombre vale en la medida en que se desindividualiza y se sumerge en lo general, tiene verdadera dignidad en tanto participa en el “espíritu objetivo del todo´´ (Estado). Modernamente el totalitarismo ha concebido al individuo como una mera parte (una célula de un organismo según los organicistas) que está supeditado al todo.
Esta posición conduce a multiplicar los fines del Estado haciendo a este intervencionista en todas las actividades.
Personalismo
Para este los valores fundamentales son los del individuo.
Las organizaciones sociales, llámense familia, Iglesia, Estado, gremio o corporación están hechas para los hombres y para mejor lograr los fines individuales. El Estado y el Derecho se hacen por el hombre con el fin de llenar las necesidades humanas; se desvirtuaría su origen y su sentido, sí estas organizaciones una vez creadas olvidaran que su razón de ser es esa.
El personalismo en su primer impulso es anti-intervensionista, es el liberalismo político y económico que proclama la necesidad de dejar al individuo libre para que por su iniciativa privada, desarrollada espontáneamente, cumpla sus fines. Entonces, el Estado ve reducida su actividad: estamos dentro de una idea de finalidad limitada para este.
Pero posteriormente el personalismo cae en cuenta que si deja solo al individuo, este realmente no puede realizar sus fines propios. Durante el siglo XIX el liberalismo sufrió la experiencia de que con la absoluta libertad, la igualdad teórica no era practica; el obrero y el patrono, el inquilino y el propietario, etc., no estaban en igualdad económica y cuando iban a contratar la libertad era puramente ilusoria, el obrero no tenía la libertad real de aceptar o no un contrato, pues sino lo hacía no sobreviría a sus necesidades. Por eso el personalismo tuvo que admitir cierta intervención del Estado, sobre todo el campo económico -dejando de lado la doctrina fisiocrática del laissez faire, laissez passer- y el Estado pasó a regular ciertas actividades y a controlar otras.
En nuestra época de Estado, en general, es intervensionista, realiza una gran cantidad de fines.
Pero este intervencionismo actual -que como dijimos nadie discute, salvo en su exageración- ,puede tener dos sentidos: el Estado puede intervenir para salvaguardar los fines totales llegando inclusive a sacrificar a un individuo o un grupo de ellos o una generación, en homenaje a una finalidad social; o por el contrario. Puede intervenir para permitir que los individuos puedan cumplir sus fines mas plenamente, por entender que si prescinde de su colaboración con los débiles, la igualdad es ilusoria porque considera -como ya lo decía Aristóteles– que la verdadera justicia consiste en tratar a todos por igual sino de tratar en forma distinta a los desiguales. El Estado dicta una ley de desalojo y dice que los particulares no pueden hacer convenios contra sus disposiciones, lo hace para salvaguardar el inquilino, que en un momento de falta de fincas, puede ser victima de la superioridad económica del propietario, por ejemplo, y así restablece la igualdad verdadera.
Los fines de nuestro Estado
El Estado uruguayo, siguiendo la tendencia general ha aumentado los fines que realiza en forma creciente en los últimos 50 años. Cuando nació nuestro Estado y se hizo la Constitución de 1830, no cumplía más que los fines primarios. Durante el siglo XIX el Estado nuestro solo encaro tímidamente la realización de los fines secundarios más elementales (instrucción y salud pública). Pero en el siglo XX el número de fines ha crecido tanto, que nuestro país llegó a destacarse por el exagerado intervencionismo del Estado. El año 1896 marca la fecha en que comienza la actividad del Estado en el campo económico. En esas fechas se crea el Banco de la Republica, que auque se organiza en forma mixta (capital privado y del Estado), sin embargo nunca se lanzaron a la suscripción de acciones, por lo cual siempre fue un organismo público. Después en el siglo XX, se apresura este proceso. En 1906 se crea la Usina Electrónica de Montevideo con el monopolio para el Estado del suministro de energía eléctrica; en 1911 se declara monopolio del Estado el contrato de seguros cubriendo ciertos riesgos (vida, accidentes de trabajo e incendios) y ce crea el Banco de Seguros del Estado. En 1912 se nacionaliza el Banco Hipotecario. Luego se crea el Correo y la Administración de Puertos.
Ya tenemos pues, al Estado con toda la actividad bancario que hoy realiza. En 1931 se crea un ente típicamente industrial y comercial: la A.N.C.A.P (Administración Nacional de Combustible Alcohol y Pórtland), con el beneficio exclusivo para el Estado de la explotación y fabricación de alcoholes y carburantes nacionales y de la importación y refinación de petróleo crudo y derivados.
Posteriormente el proceso se acelera con la creación del SOYP – luego denominado ILPE- (1937, aunque existía el instituto de fomento de pesca desde 1911), el Frigorífico Nacional (1928), la CONAPROLE, ambos organismos con participación de los particulares, el Instituto Nacional de Colonización, y después de la segunda guerra mundial, el Estado expropia las Aguas Corrientes y los Ferrocarriles (en los cuales algunas líneas ya eran del Estado desde 1915: tranvía de la Barra y luego líneas del Este, Montevideo, Trinidad y Empalme Olmos, desde 1920).
Nuestro Estado, pues, interviene y realiza actividad -a veces exclusiva y monopoliza- en materia comercial, industrial y bancaria. Constituye un claro ejemplo del intervencionismo creciente del Estado de nuestros días; y se destaca entre los demás Estados contemporáneos por esa tendencia. Algunos otros Estados, como Inglaterra, recién después de la segunda guerra han encarado la realización de muchos fines que el nuestro efectuaba desde antes. El impulso de las nacionalizaciones francesas y sobre todo inglesas quizás ahora ha sobrepasado el nuestro aunque, en ciertos aspectos, sobre todo Inglaterra, parece volver atrás.
Hoy nadie discute la necesidad de esta intervención: el problema es saber cual es el límite. La actividad del Estado es buena porque desplaza el egoísmo y el ánimo de lucro individual; pero es mala en cuanto le falta la palanca de la iniciativa y el interés individual lo que hace que se considere el Estado un mal administrador.
Sin embargo la ineficiencia de los Servicios Públicos y su elevado costo en perjuicio de la Comunidad, ha producido una tendencia mundial hacia la privatización. Es decir a sacar de la orbita del Estado muchos de los servicios no imprescindibles (secundarios, empresas públicas que en todos lados funcionan mal o son muy costosas al Estado por sus déficits). La solución no siempre es pasarlas a manos privadas; pueden haber formas de explotación mixtas, por intermedios de cooperativas u otras. Pero hay una tendencia cada vez mayor -incluidos los países socialistas recientemente o los gobernados por partidos socialistas- hacia esta llamada “privatización´´.
En nuestro país se ha pasado a manos privadas a ILPE, a la Compañía del Gas. Sin embargo el intento de privatizar ANTEL no prosperó.
Funciones del Estado
Órganos y funciones
Acabamos de estudiar los fines que el Estado cumple (policía, seguridad, fin económico, etc.). El Estado realiza estos fines por medio de sus órganos.
Órgano es la persona o conjunto de personas que tienen la facultad de querer por el Estado. Este, como persona jurídica, tiene una voluntad, toma decisiones, resuelve y manda. Pero sólo los hombres son capaces de voluntad psicológica, por ello el Estado necesita de personas físicas, que manifiestan su voluntad por él. A ellos se llama órganos.
El Presidente de la República es un Órgano, porque esta habilitado por las normas jurídicas para querer -manifestar una voluntad- por el Estado. Cuando el firma un contrato con una empresa, para suministros de cualquier material para el Estado, el que queda obligado no es la persona física del Presidente, sino el Estado.
Esa atribución (imputación) del acto de la persona al Estado se realiza en virtud de las normas jurídicas y siempre que se actué de acuerdo a ellas.
En un Estado de Derecho la voluntad expresada por un individuo se considera la voluntad del Estado siempre que aquella se manifieste en la forma establecida por las normas jurídicas y dentro de la esfera de su competencia. Cuando el Presidente hace un nombramiento de un funcionario actúa por el Estado, pero si quiere hacer una sentencia en un pleito, su acto no valdrá como acto del Estado, porque para eso el Presidente no tiene competencia.
El órgano es el medio, el instrumento para realizar los fines del Estado.
La función es la manera de actuar de los óranos para conseguir dichos fines. Así el Estado realiza un fin de higiene, el órgano que lo cumple es el Ministerio de Salud Publica a través de la función administrativa, dirigiendo hospitales, nombrando médicos, comprando medicamentos, etc.
El Estado realiza un fin económico y para eso crea Bancos como ya dijimos.
El órgano que los crea es el Poder Legislativo por medio de la función legislativa.
Las tres funciones el Estado, tradicionalmente, son: la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional.
Criterios de clasificación
Hay un criterio formal: la función se determinara según el órgano que la realice: será función legislativa todo lo que haga el Legislativo etc. Hay un criterio material: la función tiene un contenido, según el se clasificará. Este es el más lógico, pues el Poder Legislativo, ordinariamente, legisla, pero también realiza una función jurisdiccional (cuando hace juicio político), el Poder Judicial normalmente realiza función jurisdiccional, pero a veces actúa en función administrativa, cuando nombra empleados, compra materiales, etc.
No basta, entonces, saber quien lo realiza para conocer frente a que función estamos. Necesitamos estudiar en que consiste cada función, cual es su materia, su contenido.
Función legislativa
Consiste en hacer la ley. Esta, como ya sabeos, es la norma general y permanente (concepto material).
La actividad del Estado moderno se manifiesta, entre otras cosas, por la creación de normas generales preestablecidas que pueden ser conocidas por todos de antemano. El Estado dicta, por medio de sus órganos, disposiciones que están destinadas a no ser aplicadas a un caso particular y concreto, sino que prevén todos los casos correspondientes a determinadas hipótesis. La generalidad es, pues, el carácter que más distingue la función legislativa de las otras dos funciones del Estado.
Función administrativa
Es la que realiza más comúnmente el Poder Ejecutivo (llamado también administrador). Consiste en cuidar los servicios públicos, resolver las cuestiones concretas (no generales) mediante dediciones, etc. Es el Estado mismo puesto en actividad, pues este una vez creado, debe ser administrado. Esta función exige una continuidad que no tiene la legislativa. (Las Cámaras se reúnen en ciertos períodos, el Poder Ejecutivo actúa todos los días, en cada momento).
Los autores están de acuerdo en que el nombre de la función ejecutiva le queda estrecho a esta, puesto que no se limita a ejecutar y hacer cumplir las leyes. Algunos le han llamado función gubernativa (especialmente los autores franceses), porque corresponde a la tarea esencial del gobierno;
Dice Dabin, “que es vigilar todo y resolver una por cada una la situación en que se presente y por los medios mas apropiados, las variadas dificultades que suscita la acción del Estado y del bien público´´. Otros le llaman administrativa, porque gobernar es un cierto modo de administrar y a la inversa, aunque generalmente el uso del vocablo administración se reserva para las tareas ordinarias de mera ejecución. Serían, pues, dos las actividades que comprende esa función: la primera (gubernativa), es la función libre, variada y compleja, la segunda (ejecución y para otros administración) es mas mecánica, como dice un autor “el espíritu administrativo se complace en la uniformidad y cae fácilmente en la monotonía, el espíritu gubernamental se caracteriza por el ingenio político que se encuentra en las soluciones´´.
Función jurisdiccional
Consiste en la administración de justicia. A menudo surgen conflictos entre ciudadanos y entre estos y el Estado o entre grupos sociales; para salvaguardar la paz social es necesario que esas discrepancias sean resueltas. El Juez o Tribunal tiene esta función; juzga los conflictos, es decir los resuelve de conformidad con las normas jurídicas, diciendo el Derecho en el caso particular. Es una actividad secundaria, derivada de la legislativa.
La actividad jurisdiccional y la administrativa, no son generales como la legislativa, sino particulares, resuelven casos concretos, individualizados.
Pero en la función gubernativa la administración actúa con cierta discrecionalidad, es una actividad dirigida a cumplir con los servicios públicos del Estad. La función jurisdiccional es una actividad es una actividad reglamentada por la cual se resuelve un conflicto, con fuerza de verdad (lo que se resuelve el Juez es desde ese momento y para siempre la verdad legal). Las dediciones administrativas, en cambio., son siempre revocables.
Hay quienes sostienen que la función jurisdiccional no es una actividad política, porque el Juez sólo aplica la norma que ya existe, no crea el derecho.
Esta posición es adoptada, por ejemplo, por la escuela vienesa, cuyo director, Kelsen, destruye la teoría de las funciones del Estado, sostiene que la legislación, jurisdiccional y administración no son sino tres momentos que la legislación, jurisdicción y administración no son sino tres momentos de la creación del orden jurídico, que cada uno corresponde a sus órganos especializados. Kelsen autor de la teoría de la jerarquía de las normas jurídicas, sostiene que unas van derivando de otras. Siendo la actividad jurisdiccional el último grado de producción de normas (que aquí son normas individualizadas).
Nosotros hemos sostenido que si bien el Juez aplica la ley, y en este sentido podemos admitir que la función jurisdiccional es derivada, es evidente que su decisión es creación del Derecho, su aplicación de la ley es algo distinto a la que hace un particular cuando cumple con su deber jurídico. Por otra parte la misión de individualizar la norma, que es general, es una verdadera función del Estado y como tal la consideramos, manteniendo la clasificación clásica de las tres funciones, contra la posición Kelseniana.
Bibliografía
Autor:
Enrique Véscovi
Títulos: Educación Social, Moral y Cívica
Introducción al Derecho (decimoctava edición)
Lugar: Montevideo
Editoriales: A Monteverde y Cia. S.A.
IDEA S.R.L
Fechas: 1985
1995.
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