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La conciliación en la defensoría del pueblo del Perú

Enviado por cvelag57

    3. El Conflicto Social
    4. Medios de Resolución de Conflictos
    5. La Conciliación en la Defensoría del Pueblo
    6. Los Funcionarios de la Defensoría del Pueblo como Conciliadores
    7. A manera de Conclusión
    8. Notas

    1.- Introducción

    Los conflictos y las controversias son un hecho cotidiano de la vida en sociedad con los cuales estamos obligados a convivir. La diferencia entre una sociedad democrática y una que no lo es, se refleja en la forma como se resuelven los conflictos y las controversias que surgen entre los individuos y las instituciones que las integran.

    Los conflictos surgen de la ruptura de las relaciones entre dos o más personas o partes, habiendo existido una previa armonía y un previo clima de paz y cordialidad entre dichas personas.

    La Defensoría del Pueblo tiene entre sus funciones la solución armónica de los conflictos planteadas en las quejas surgidas por el incumplimiento de los deberes de la administración estatal, así como por la incompleta o inadecuada prestación de los servicios públicos, salvaguardando los derechos fundamentales de los ciudadanos o particulares(1); en razón a ello puede hacer de los mecanismos de resolución de conflictos consistentes en los Buenos Oficios, la Mediación y Principalmente la Conciliación.

    2.- El Conflicto Social

    2.1.- Noción de Conflicto

    Conflicto, al entender de PINEDO AUBIAN (2) es "aquella situación, pretensión o hecho en el cual una (persona o) parte percibe que lo que hace la otra (persona o) parte es contrario a la satisfacción de sus intereses, por lo que actúa de manera defensiva".

    La Percepción no es más que la acción de tomar contacto de la realidad haciendo uso de nuestros sentidos físicos (vista, oído, tacto, olfato y gusto). En otras palabras es la idea que nos hacemos de nuestro entorno. El hecho de percibir con los sentidos tiene un correlato: la Atribución que consiste en darle una característica a algo.

    2.2.- Característica del Conflicto

    DIAZ HONORES(3) hace una enumeración de las características del Conflicto, que a continuación se pasa a explicar :

    Es manifiesto, porque puede ser percibido a simple vista.

    Es inevitable en razón a la ruptura de las buenas relaciones previamente existentes.

    Está presente en todos los ámbitos de la vida, sean de trascendencia jurídica o no.

    No es necesariamente negativo, porque el conflicto puede ser la oportunidad de cambio que mejore las relaciones de las personas.

    Es deseable, porque genera creatividad y cambios.

    Su máxima expresión negativa es la violencia.

    Requiere de más de una persona, organización o Estado.

    2.3.- Modos de enfrentar el Conflicto(4)

    Son dos generalmente las formas de enfrentar el Conflicto, a saber:

    A.- Estilo Competitivo

    Este estilo se caracteriza porque los participantes se consideran adversarios, siendo el objetivo de ambos el ganar, exigiendo concesiones como condición básica para la relación, desconfiando de la posición de los demás, manteniendo invariable su posición, quizás amenazando; exigiendo constantemente ventajas unilaterales como precio del acuerdo, aplicando presión sobre la otra parte y buscando obtener una sola respuesta : la aceptación incondicional de dicho adversario a la propuesta mantenida invariable desde un primer momento.

    B.- Estilo Colaborador

    En el Estilo Colaborador los participantes no se consideran adversarios sino colaboradores, quienes buscan solucionar conjuntamente el conflicto mediante un resultado sensato en forma eficiente y amistosa, inventando para ello opciones de mutuo beneficio, concentrándose en los intereses no en las posiciones y razonando y permaneciendo abierto ante las razones, cediendo por ello ante los principios mas no ante las presiones.

    3.- Medios de Resolución de Conflictos

    Los Medios de Resolución de Conflictos son un conjunto de alternativas con que cuentan las personas que viven y se desarrollan en sociedad para solucionar las controversias de intereses, pleitos, peleas, riñas, discusiones, o como quiera llamársele a los conflictos generados entre dos o más personas como consecuencia de la ruptura de las buenas relaciones previas entre las mismas.

    Tradicionalmente se ha dividido a dichos mecanismos en tres tipos:

    Autodefensa o Autotutela.

    Mecanismos de Autocomposición.

    Mecanismos de Heterocomposición.

    3.1.- Autodefensa o Autotutela

    Discutible mecanismo de resolución de Conflictos, consistente en el empleo de la violencia para acabar con el conflicto. Según la opinión de PINEDO AUBIAN (5) sólo los casos de legítima defensa(6), la defensa posesoria(7) y el aborto terapéutico(8) han sido reconocidos por el ordenamiento jurídico, pero en general todo tipo de violencia reprimente o supuestamente justiciera se halla proscrita por la ley, verbigracia los linchamientos a delincuentes, situación en que la población toma a la justicia por sus propias manos.

    3.2.- Mecanismos de Autocomposición

    Las personas o partes, como quiera denominárseles van a resolver el conflicto por sí mismas en virtud a la Autonomía de la Voluntad(9) que ellas poseen. De ello puede deducirse que las relaciones jurídicas son el producto de dos poderes : el del ciudadano o particular, que se decide a formar dicha relación; y el del Estado, que limita el poder del particular para que discurra solamente dentro de determinados cauces.

    En definitiva en los casos de los Buenos Oficios, la Mediación, que a continuación se explica, existe la intervención de un tercero quien participa facilitando el diálogo y hasta proponiendo fórmulas de solución, sin embargo quienes deciden la solución son las partes, es decir las personas, particulares o ciudadanos inmersos en el conflicto.

    Existen varios Mecanismos de Autocomposición, a saber:

    A.- La Negociación

    En términos generales, la Negociación(10) es un proceso de mutua comunicación encaminado a lograr un acuerdo con otra persona cuando hay algunos intereses compartidos y otros opuestos. La Negociación no se limita a la actividad de sentarse formalmente a una mesa, uno frente al otro, para discutir un asunto contencioso; es una actividad sin ceremonia ni protocolo en que una persona o parte se empeña cuando trata de conseguir algo que necesita o desea de otra persona.

    En otras palabras es un proceso de comunicación directa o indirecta entre las partes en conflicto que buscan llegar a un acuerdo de una manera no adversarial, teniendo como objetivos, el maximizar sus intereses y necesidades sobre sus posiciones, sin la intervención de un tercero.

    B.- Los Buenos Oficios

    El procedimiento de Buenos Oficios(11) consiste en la gestión de un tercero, ajeno a la controversia, en el sentido de aproximar a las partes, proporcionándoles la posibilidad de que encuentren directamente una solución adecuada. Por lo que una vez que se haya logrado el acercamiento de las partes y que éstas hayan reanudado las negociaciones directas, quedará terminada la gestión del tercero que hubiere ofrecido sus buenos oficios. Como puede observarse lo que se busca haciendo uso de los Buenos Oficios es la reanudación de la negociación directa inter partes.

    C.- La Mediación

    En cambio en la Mediación, el Mediador participa de manera efectiva en las conversaciones entre las partes en conflicto y puede ir sugiriendo términos de arreglo conforme van avanzando las negociaciones, para que dichas partes las acepten si así lo consideran conveniente. Dichas pautas de facilitación del diálogo se refieren sólo a la forma de hacer que el diálogo o discusión se mantenga fluido o en caso de exarcerbación de los ánimos de las partes, se mantenga alturada. En ningún momento dichas pautas se refieren a fórmulas concretas de solución, porque de hacerlo el Mediador o director de debates, deja de serlo y se convierte en Conciliador.

    D.- La Conciliación

    La Ley de Conciliación; Ley N° 26872(12) Publicada el 13.11.97), establece en su Artículos 5° y 20°, que la Conciliación es un mecanismo alternativo para la solución de conflictos (con respecto al Poder Judicial) para la solución de conflictos, por el cual una de las partes en conflicto (o ambas partes)recurren a un tercero denominado Conciliador a fin de que les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto, mediante la facilitación del proceso de comunicación entre las partes, pudiendo dicho Conciliador eventualmente proponer fórmulas conciliatorias para la solución del conflicto, que pueden ser o no ser aceptadas por las partes, y que de ser aceptadas mediante un documento escrito de características predeterminadas (verbigracia: un Acta de Conciliación o un Acta de Solución de Queja) adquiriría dicho acuerdo carácter vinculante, es decir obligatorio.

    3.3.- Mecanismos de Heterocomposición

    Estos mecanismos consisten en la participación de un tercero autorizado por la ley para imponer una solución; "estando la solución del conflicto ajena a la voluntad de las partes y dependiendo de las decisiones de este tercero el cual va a estar provisto de las facultades para solucionar el conflicto y hacer cumplir su mandato a las partes", según como lo define PINEDO AUBIAN(13).

    Dichos Mecanismos de Heterocomposición son:

    El Arbitraje.

    El Procedimiento Judicial.

    A.- El Arbitraje

    El Arbitraje(14) es un procedimiento es un procedimiento mediante el cual dos personas se ponen de acuerdo o en su defecto al existir un mandato legal(15), para la intervención de un tercero denominado Arbitro resuelva un conflicto o controversia de intereses ya surgido o que esté por surgir entre dichas partes, sustrayéndose ambas partes del ámbito de acción del Poder Judicial, mediante un documento previo denominado Convenio Arbitral; siempre que la materia del conflicto sea arbitrable, es decir la ley le conceda esa atribución, y siempre teniendo en cuenta las limitaciones establecidas por el orden público.

    Complementariamente, sucede que en el Arbitraje y en general al aplicarse la Autonomía de la Voluntad en una relación jurídica se actúa por delegación de atribuciones que otorga la ley, por ello no está mal decir que el Arbitro actúa como tal debido a que la ley así lo faculta, pero previo acuerdo de las partes en conflicto, acuerdo que en esencia se configura por la Autonomía de la Voluntad regulada por la ley, según ya se indicó.

    B.- El Procedimiento Judicial

    Es el medio clásico de resolución de conflictos en la sociedad. Se compone de un conjunto de actos procesales de carácter secuencial y muy formalista, que se inician con la demanda y concluyen con una sentencia.

    El procedimiento judicial proviene de la función jurisdiccional del Estado que es una función pública, inherente a la soberanía del Estado que a la vez que establece la norma jurídica y provee de las condiciones necesarias para la vida y el desarrollo de la cultura, está obligado a resolver los conflictos de intereses entre las personas mediante el Derecho como manera de lograr la paz social.

    De más está referir los hartos conocidos problemas de sobrecarga procesal y lentitud de resolución de los conflictos en el Poder Judicial.

    3.4.- Los Mecanismos "Alternativos" de Resolución de Conflictos

    Al hacer mención de los Mecanismos "Alternativos" de Resolución de Conflictos sólo se hace referencia a aquellos mecanismos diferentes al procedimiento judicial, es decir la Negociación, los Buenos Oficios, la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje.

    Como hechos antecedentes de dichos mecanismos puede observarse que la rapidez de las transformaciones de la vida en sociedad de la última década ha propiciado cambios en los ordenamientos jurídicos, a fin de responder a nuevos retos para la solución de los conflictos. Detrás de estos cambios encontramos la necesidad del hombre de realizar sus actividades en menor tiempo y con mayor calidad. Los peruanos nos hemos acostumbrado a solucionar nuestros conflictos recurriendo al procedimiento judicial para que resuelva una litis, medio de solución que ha devenido en una instancia engorrosa y que no responde a las necesidades actuales de eficiencia y eficacia.

    Igualmente en los últimos años han adquirido importancia creciente el América Latina y en el Perú, en particular, los mecanismos alternativos de resolución de conflictos. En ese escenario se ha generado un movimiento que propugna la creación de un contexto legislativo y social que permita la implementación de estos mecanismos, desde una perspectiva que atienda a la realidad de las necesidades coyunturales, pero que también posibilite su incorporación en cada medio particular como una respuesta para contribuir a conformar una cultura de consenso y cooperación en la resolución de conflictos.

    4.- La Conciliación en la Defensoría del Pueblo

    4.1.- Introducción

    Ahora bien, entrando en materia, en la Defensoría del Pueblo, tanto los Comisionados, como el Defensor del Pueblo y sus Representantes, a quienes todos llamaremos de aquí en adelante Funcionarios de la Defensoría del Pueblo, están facultados para resolver las quejas planteadas por los ciudadanos, producto de las controversias que surjan por el incumplimiento de los deberes de la administración pública y por la incorrecta o incompleta prestación de los servicios públicos; mediante los Buenos Oficios, la Mediación y la Conciliación. Dichas facultades provienen de la interpretación de lo establecido en la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley N° 26872, que en su Artículo 21° y específicamente en su segundo párrafo, que "el Defensor del Pueblo está facultado a efectuar una acción inmediata para la solución de la queja".

    Y ¿cómo se consigue solucionar las quejas que plantean los ciudadanos? No hay mejor forma de hacerlo que recurriendo o bien a los Buenos Oficios hasta que se encauce nuevamente el diálogo entre las partes en conflicto o controversia, que estriba en que la Administración Pública cumpla con sus obligaciones y deberes para con los ciudadanos, y que los servicios públicos sean prestados adecuadamente y de manera completa.

    4.2.- Noción de la Conciliación en la Defensoría del Pueblo

    Indudablemente que la Conciliación en la Defensoría del Pueblo es una conciliación de tipo gubernamental o administrativa, la cual tiene como finalidad dar solución a los conflictos entre los ciudadanos y la Administración Pública con la intervención directa de un tercero neutral, que en este caso es el Defensor del Pueblo o el respectivo Comisionado.

    4.3.- Características

    Se diferencia de la Conciliación en general, por cuanto quien recurre a la Defensoría del Pueblo es la parte afectada con el incumplimiento de los deberes de la administración estatal o de la correcta prestación de los servicios públicos, es decir el ciudadano o particular.

    La Conciliación puede terminar cuando existe el reconocimiento (sea administrativo o sea judicial) del derecho ajeno.

    Su límite es la legalidad, es decir en los derechos no conciliables los Funcionarios de la Defensoría del Pueblo no puede intervenir como Conciliador, por existir un procedimiento administrativo específico para resolver un conflicto; pero en cambio sí podría actuar como conciliador, mediador o haciendo uso de sus buenos oficios si de retardo en las obligaciones de la administración estatal o inclusive de justicia se tratare el conflicto.

    4.4.- Principios

    Existen varios principios(16) aplicables a la Conciliación administrativa que se producen en el ámbito de las funciones que desempeñan los Funcionarios de la Defensoría del Pueblo, a saber :

    • Las personas jurídicas de derecho público no pueden ser obligadas a pagar sumas que no deben, salvo por supuesto en los casos de responsabilidad contractual y extracontractual.
    • El límite de la Conciliación es que la misma no sea lesiva a los intereses patrimoniales del estado, es decir que el Estado al cumplir con una determinada obligación no puede excederse en su cumplimiento, mas allá de lo legal y previamente establecido.
    • La Conciliación en el presente caso debe ajustarse rigurosamente a la solución jurídica que establece el ordenamiento jurídico al conflicto planteado.

    5.- Los Funcionarios de la Defensoría del Pueblo como Conciliadores

    5.1.- Rol de los Funcionarios de la Defensoría del Pueblo como Conciliadores

    El Reglamento de la Ley de Conciliación, Decreto Supremo N° 01-98-JUS (Publicado el 14.01.98) en su Artículo 31° establece ciertas reglas que marcan el rol de todos los conciliadores en un proceso de conciliación. Entre dichas reglas las que más aluden a la labor de los Comisionados de la Defensoría del Pueblo como Conciliadores son:

    • Analizar la queja con la debida anticipación.
    • Cumplir con las normas jurídicas establecidas en el ordenamiento jurídico, no debiendo interferir en el desarrollo de los procedimientos administrativos o judiciales así como respecto de los plazos y términos de prescripción y caducidad en los mismos procedimientos, que pudieran producir la suspensión, interrupción o culminación de los mismos procedimientos de manera indebida.
    • Informar al ciudadano que formula la queja como al funcionario o autoridad quejada sobre los alcances de la queja y los beneficios de una conciliación eficaz y oportuna.
    • Facilitar el diálogo entre las partes, permitiendo que se expresen con libertad y se escuchen con respeto.
    • Preguntar a las partes en relación con lo que estuvieran manifestando, con la finalidad de aclarar el sentido de alguna afirmación o para obtener mayor información que beneficie al procedimiento de conciliación.
    • Identificar el o los problemas centrales y concretos sobre los que versará la Conciliación.
    • Tratar de ubicar el interés de cada una de las partes.
    • Enfatizar los intereses comunes de las partes.
    • Incentivar a las partes a buscar soluciones satisfactorias para ambas. Eventualmente si así lo considera conveniente, les propondrá fórmulas conciliatorias no obligatorias.
    • Reunirse con las partes por separado cuando las circunstancias puedan afectar la libre expresión de las ideas de alguna de ellas.
    • Redactar el Acta que de solución a la queja planteada cuidando que el acuerdo conciliatorio conste en forma clara y precisa, y exhortando finalmente el cumplimiento del acuerdo por parte del servidor o funcionario o entidad de la administración pública o de justicia quejada, a favor de l ciudadano que planteó la queja, sin perjuicio de informarles a las partes sobre las consecuencias del incumplimiento de lo acordado.

    5.2.- Cualidades de los Funcionarios de la Defensoría del Pueblo como Conciliadores

    Habiendo determinado el Rol de los Funcionarios de la Defensoría del Pueblo como Conciliadores, cabe mencionar a continuación las cualidades(17) que deberían tener dichos Funcionarios como Conciliadores para cumplir adecuadamente con sus funciones. Entre las cualidades y habilidades de todo Conciliador, se debe incluir :

    • La capacidad de apreciar la dinámica del ambiente en el cual la disputa está ocurriendo.
    • La inteligencia del conciliador.
    • La capacidad de escuchar con objetividad.
    • La capacidad de articular los argumentos de las partes con paciencia.
    • El no pronunciarse con una opinión definitiva que implique un juicio de valor a favor de una de las partes.
    • Ser neutral en todo el procedimiento de la conciliación, en especial, en relación a los resultados de la Conciliación que debe conducir a la solución del conflicto.
    • Ser persuasivo e imponer su poder de conciliador.
    • Ser imaginativo, presentado nuevas alternativas cuando fuere necesario.
    • La experiencia personal y una trayectoria ética y moral impecable.
    • No actuar sólo a la defensiva, y hacer uso de las técnicas especiales de comunicación en la Conciliación para propender a la solución eficaz y oportuna de la queja planteada.

    Adicionalmente PINEDO AUBIAN(18) explica otras cualidades valiosas que deben tener los Conciliadores, que bien puede aplicarse a los Funcionarios de la Defensoría del Pueblo, a saber :

    • Personalidad definida. Lo que se traduce en hablar bien(19), de manera asertiva(20).
    • Experiencia en la Negociación y Conciliación, identificando intereses y proponiendo soluciones mediante fórmulas conciliatorias. En otras palabras significa estar capacitado y entrenado en Técnicas de Conciliación.
    • Objetividad, es decir ver el conflicto de manera despersonalizada, sin caer en subjetividades y apasionamientos.
    • Imparcialidad (Neutralidad).
    • Discreción, en otras palabras mantener en todo momento la confidencialidad respecto a las actuaciones que realice con las partes.
    • Dominio del tema materia de conciliación.
    • Paciencia.

    El procedimiento de conciliación es estrictamente comunicacional, por lo que para generar confianza, no caer en :

    • Impaciencia, es decir no interrumpir a las partes cuando realizan el relato de sus alegaciones.
    • No realizar juicios de valor previos.
    • No direccionalizar el diálogo hacia un ángulo de discusión que no sea el de la solución del conflicto.

    5.3.- Procedimiento de Conciliación en la Defensoría del Pueblo.

    En vista de la no existencia o al menos del desconocimiento de la población, y en particular de la presente monografía respecto a alguna Guía del Procedimiento de Conciliación para la Atención de las Quejas por la Defensoría del Pueblo, es menester recurrir referencialmente al texto de la Guía de Procedimientos para la Atención de Casos en las Defensorías Municipales del Niño y el Adolescente (DEMUNA), aprobado por la Resolución Ministerial No. 241-99-PROMUDEH (aprobada el 09.08.99) así como lo establecido por la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, en su Artículo 21(21) para esbozar algunos matices del procedimiento de Conciliación en la Defensoría del Pueblo.

    5.3.1.- Etapas de la Conciliación

    A.- Recepción de la Queja

    B.- Calificación de la Queja

    Admitida a trámite la queja, los funcionarios de la Defensoría del Pueblo procederán a su investigación en forma sumaria para el esclarecimiento de los hechos señalados en la misma, efectuando las diligencias necesarias y solicitando la documentación que considere conveniente. Para ello debe hacer uso de :

    • Entrevistas, para evaluar de manera imparcial la situación.
    • Verificación de los hechos expuestos, lo cual puede realizarse a través de gestiones, coordinaciones, visitas y solicitud de información, entre otros.
    • Evaluaciones, de ser necesario se realizarán evaluaciones por profesionales especializados. Dichas evaluaciones podrán ser solicitadas a los establecimientos del Estado, las dependencias especializadas de las Municipalidades Provinciales y Distritales, a los médicos de los centros parroquiales cuyo funcionamiento se encuentren autorizado por el Ministerio de Salud, y demás autorizados por Ley.

    Se extienden actas de las declaraciones y diligencias que se efectúen.

    C.- Conciliación

    a).- Posibilidades de Solución

    Pueden darse las siguientes:

    • Conciliación Parcial.- Cuando las partes se han puesto de acuerdo respecto de alguno o algunos de los puntos controvertidos dejando otros sin resolver.
    • Conciliación Total.- Cuando las partes se han puesto de acuerdo en todos los puntos controvertidos.
    • No se concilia.- Si no se llega a un acuerdo conciliatorio el Funcionario de la Defensoría del Pueblo informa al Representante correspondiente o al mismo Defensor del Pueblo, quien dará cuenta del contenido sustancial de la queja al organismo de la administración estatal correspondiente para que dentro del plazo máximo de treinta (30) días calendario remita informe escrito al respecto. Dicho plazo podrá ser ampliado a juicio del Defensor del Pueblo o su Representante cuando concurran las circunstancias que así lo aconsejen.

    b).- Pasos previos a la Conciliación

    • Información Básica sobre la Conciliación.- El Funcionario de la Defensoría informará a las partes sobre sus derechos, los fines y los alcances de la conciliación, así como otras alternativas de solución del conflicto.
    • Reglas Mínimas a observarse.- El Funcionario de la Defensoría señalará las reglas de conducta a observarse en este acto (no emplear palabras agresivas, no levantar la voz, no interrumpir cuando una de las partes habla). Si dicho Funcionario lo considera necesario, podrá tener reuniones individuales con cada una de las partes.

    c).- Participación del Funcionario de la Defensoría del Pueblo como Conciliador

    Para ello debe respetarse las siguientes reglas :

    • Promover que las partes en conflicto discutan sus controversias para explorar posibilidades de solución a través de un acuerdo satisfactorio.
    • Ser imparcial con las partes, teniendo siempre en cuenta la solución de la queja.
    • Promover el diálogo y la búsqueda de soluciones mutuamente satisfactorias, eventualmente proponerles fórmulas conciliatorias no obligatorias.
    • Velar en todo momento por la seguridad de las partes.
    • Cuidar que las partes participen libremente de la conciliación.

    d).- Desarrollo de la Conciliación

    Se debe de tomar en cuenta los siguientes aspectos:

    • Organizar todos los recursos necesarios para recurrir donde se halla la institución quejada, junto al ciudadano que planteó la queja, a fin de dialogar con el funcionario o servidor correspondiente.
    • Informar a las partes sobre el procedimiento de conciliación, su naturaleza, características, fines, ventajas y las normas de conducta que deben observar.
    • Escuchar a cada una de las partes independientemente para identificar los problemas existente.
    • Realizar preguntas y aplicar diversas técnicas de comunicación para entender los problemas e intereses que subyacen a las posiciones asumidas por las partes, y crear un clima de cooperación entre las partes.
    • Una vez identificados los problemas, trabajar cada uno de ellos, promoviendo la búsqueda de soluciones.
    • Invitar a que las partes propongan soluciones. El Funcionario de la Defensoría del Pueblo podrá brindar sugerencias de solución.
    • Reunirse con ambas partes por separado cuando el procedimiento conciliatorio se hubiere detenido a consecuencia de un impase.
    • Elaborar el Acta que de solución a la queja.

    e).- Interrupción de la Conciliación

    Se puede interrumpir la Conciliación atendiendo a las siguientes circunstancias :

    • Por incumplimiento de las normas de conducta de una de las partes.
    • Por ser perjudicial para el arribo del acuerdo conciliatorio.

    f).- Criterios a considerar para el Funcionario de la Defensoría del Pueblo como Conciliador

    La participación del Funcionario de la Defensoría del Pueblo como Conciliador debe:

    • Estar libre de prejuicios de genero, raza, condición socioeconómica, religión o credo, nacionalidad o de cualquier otro tipo.
    • Estar libre de patrones estereotipados, comportamientos o prácticas sociales y culturales; verbigracia el considerar que los servicios públicos son prestados tal como están y que no va a cambiarse dicha situación pase lo que pase; y ello es lo que evitar.
    • Asegurar que la víctima y victimario cuenten con la capacidad de decidir sobre sus intereses y necesidades.
    • Asegurar que la participación de las partes en la conciliación sea voluntaria.

    g).- Mecanismos de Intervención en la Conciliación

    Atendiendo al resultado de la calificación de la Queja, los Funcionarios de la Defensoría del Pueblo deben:

    • Cuando el caso no constituye delito resolverlo mediante la Conciliación.
    • Cuando el caso corresponde a conductas o hechos presumiblemente delictuoso, deberá remitirse los documentos que lo acrediten al Ministerio Público para que el Fiscal competente proceda de acuerdo a sus atribuciones (Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley No. 26520, Art. 28).

    5.3.2.- Materias Conciliables

    Los Derechos Humanos por su naturaleza jurídica no pueden ser conciliables. Lo que sí puede ser conciliable, a mi entender, es la efectivización del cumplimiento de los deberes de la administración pública para con los ciudadanos, así como en cuanto al mayor acceso de la población a la prestación de los servicios públicos, con una buena calidad del servicio y con tarifas justas; y que complementariamente, en ambas acciones se alcancen las metas de suficiencia, idoneidad, eficacia, justicia, oportunidad y celeridad; que la población se merece, sin perjuicio que dichas acciones sean desarrolladas por el estado o por particulares, como corresponda(22).

    6.- A manera de Conclusión

    La Conciliación que realiza la Defensoría del Pueblo no es una labor que resulte fácil de realizar, debido principalmente a la falta de actitud positiva para el cumplimiento de las obligaciones propias de la administración pública, actitud que por cierto no abarca a todos los funcionarios y servidores o autoridades administrativas o judiciales, sino sólo a cierto número de ellos; situación que es la causante de la intervención de la Defensoría del Pueblo y otras instituciones cauteladoras de los derechos de los ciudadanos, consumidores o usuarios, como corresponda denominárseles.

    El determinar las causas de dichas actitudes implicaría un estudio multidisciplinario de amplia cobertura, sin embargo la esencia de la participación de la Defensoría del Pueblo, es el cambio de dicha realidad a través del trabajo paciente y tenaz de cada uno de los funcionarios de tan necesaria institución y que culmina en la verdadera valoración del ciudadano como elemento sine qua non para la existencia del estado.

    NOTAS

    2. Dicha función se halla establecida por la Constitución Política del Perú de 1993, en su Artículo 1º; así como en la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley No. 26520, Artículo 1º.
    3. MARTÍN PINEDO AUBIAN, Conferencias Magistrales en el desarrollo del Curso de Formación de Conciliadores Extrajudiciales desarrollado por la Cámara de Comercio y Producción de La Libertad con ASIMARC – Lima; Trujillo – Perú, del 17 de Junio al 21 de Julio del 2004. Lo incluido entre paréntesis es nuestro.
    4. Ver Manual de Conciliación Extrajudicial y Manual de Legislación, JENNY DIAZ HONORES, editado por Acción por los Niños, 1era. Edición, Lima – Perú, 2004, 137 pp., pág. 8.
    5. Ver Sí … ¡de acuerdo¡, WILLIAM URY y OTROS; Grupo Editorial Norma, 2da. Edición, Bogota – Colombia, 123 pp., págs. 8 al 17. No está demás indicar que en dicha obra el autor denomina Estilos de Negociación, lo que este servidor denomina los Modos de Enfrentar el Conflicto.

      http://hechosdelajusticia.org/2hj/PinedoMartinAUTONOMIADELAVOLUNTAD.rtf

    6. Ver el Artículo "El principio de la autonomía de la voluntad y la conciliación extrajudicial", MARTÍN PINEDO AUBIAN, Revista Electrónica de la Asociación Hechos de la Justicia, No. 2, Enero – Marzo 2004, http://hechosdelajusticia.org/segunda.htm o
    7. Ver el Código Penal (Decreto Legislativo No. 635, publicado el 03.04.91):

    (…)

    "Art. 20.- Esta exento de responsabilidad :

    (…)

    Inc. 3.- El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes :

    1. Agresión ilegítima;

      Modificado este último literal por el Art. 1º de la Ley No. 27936 (Pub. El 12.02.2003).

    2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar , entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.
    3. Falta de provocación;

    Inc. 4.- El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de si o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:

    2. Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; y,
    3. Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro.

    Inc. 5.- El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para su vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación.

    No procede esta excención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica."

    1. "Art. 920.- DEFENSA POSESORIA.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intérvalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias."

    2. Ver el Código Civil (Decreto Legislativo No. 295, publicado el 14.11.84) :

      "Art. 119.- No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente."

    3. Ver el Código Penal (Decreto Legislativo No. 635, publicado el 03.04.91):
    4. MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE define a mi entender de forma más clara a la Autonomía de la Voluntad al afirmar que consiste en "el poder reconocido a las personas para regular, dentro del ordenamiento jurídico, sus propios intereses y crear libremente relaciones jurídicas entre sí. Ver El Contrato en general, Biblioteca para leer el Código Civil, Volumen XI, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima – Perú, 1991, 1era. Edición, Tomo I, 438 pp., pág. 262.
    5. Ver ¡Supere el No¡, WILLIAM URY; Grupo Editorial Norma, Primera Edición, Bogotá – Colombia, 1993, 1era. Edición en español, 172 pp., pág. 4.
    6. Ver Seminario de Arbitraje Comercial Internacional, Materiales de Enseñanza; FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY, Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho, Oficina de Publicaciones para la Docencoia, 1992, 1era. Edición, 365 pp., pág. 18.

      (…)

      "Art. 5.- Definición.- La Conciliación Extrajudicial es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación o al Juzgado de Paz Letrado a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto.

      (…)

      Art. 20.- Funciones.- El Conciliador es la persona capacitada y acreditada que cumple labores en un Centro de Conciliación, propicia el proceso de comunicación entre las partes y eventualmente propone fórmulas conciliatorias no obligatorias."

    7. Ver Ley de Conciliación, Ley No. 26872 (Public. el 13.11.97)

      http://hechosdelajusticia.org/2hj/PinedoMartinAUTONOMIADELAVOLUNTAD.rtf

    8. Ver el Artículo "El principio de la autonomía de la voluntad y la conciliación extrajudicial", MARTÍN PINEDO AUBIAN, Revista Electrónica de la Asociación Hechos de la Justicia, op. cit., http://hechosdelajusticia.org/segunda.htm o
    9. Este concepto proviene de un trabajo anterior del autor : Separata del Curso Arbitraje Comercial Internacional, CARLOS G. VELA GONZALES, Profesor de dicho Curso, Universidad Nacional de Ucayali, Facultad de Derecho, XI Ciclo, Primera Unidad: El Arbitraje, Nociones Básicas; Pucallpa – Perú, 2003, 22 pp., pág. 7.
    10. El Arbitraje Obligatorio o Forzoso impuesto por la Ley halla un claro ejemplo en lo establecido por el articulado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley No. 26850, en la parte referente a Medios de Solución de Controversias.
    11. Ver Manual de Conciliación Extrajudicial y Manual de Legislación, JENNY DIAZ HONORES, op. cit., pág. 65.
    12. Tomado de "La Mediación, Teoría y Práctica"; EDUARDO FERRERO COSTA; en Revista Derecho, No. 41, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1987, 352 pp., pág. 51. Hay que precisar que aunque los términos del comentario del autor se refieren a la Mediación, las afirmaciones que allí bien se indican pueden aplicarse sin mayores inconvenientes a la Conciliación.
    13. MARTÍN PINEDO AUBIAN, Conferencias Magistrales, op. cit.
    14. El Hablar bien en público es todo un arte, y se puede empezar con buenos resultados consultando los libros de autoayuda como Como Hablar bien en Público e Influir en los Hombres de Negocio, DALE CARNEGIE, Edit. Sudamericana, Buenos Aires – Argentina, 1976, 1era. Edición en español, 413 pp.; y El Arte de Hablar bien y con persuasión, PAUL C. JAGOT, Edit. Iberia, Barcelona – España, 1975, 17 ava. Edición, 224 pp.
    15. El autor HERBERT FERNSTERHEIM, en su libro No diga sí cuando quiera decir no, Edit. Grijalbo, Barcelona – España, 1976, Primera Edición en español, 401 pp., pág. 27; afirma que "la persona realmente asertiva posee cuatro características :
    • Se siente libre para manifestarse. Mediante palabras y actos hace esta declaración: "Este soy yo. Esto es lo que yo siento, pienso y quiero."
    • Puede comunicarse con personas de todos los niveles –amigos, extraños y familiares- y esta comunicación es siempre abierta, directa, franca y adecuada.
    • Tiene una orientación activa en la vida. Va trás lo que quiere. En contraste con la persona pasiva, que aguarda a que las cosas sucedan, intenta hacer sucedan que las cosas.
    • Actúa de un modo que juzga respetable. Al comprender que no siempre puede ganar, acepta sus limitaciones. Sin embargo, siempre lo intenta con todas sus fuerzas, de modo que, ya gane, pierda o empate, conserve su propio respeto."

    El subrayado es nuestro.

    1. Ver Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley No. 26520.

    1. (…)

      "Art. 21.- Admitida a trámite la queja, el Defensor del Pueblo procederá a su investigación en forma sumaria para el esclarecimiento de los hechos señalados en la misma efectuando las diligencias y solicitando la documentación que considere conveniente. Se extenderá actas de las declaraciones y diligencias que se efectúen.

      El Defensor del Pueblo está facultado a efectuar una acción inmediata para la solución de la queja. Si como resultado de su intervención se soluciona la situación materia de la queja lo hará constar en acta poniendo fin al trámite.

      En defecto de la acción inmediata a que se contrae el párrafo anterior, dará cuenta del contenido sustancial de la queja al organismo de la administración estatal correspondiente para que dentro del plazo máximo a treinta (30) días calendario remita informe escrito al respecto. Dicho plazo podrá ser ampliado a juicio del Defensor del Pueblo cuando ocurra circunstancias que así lo aconsejen.

      La negativa u omisión del funcionario responsable del envío del informe solicitado por el Defensor del Pueblo dará lugar a un nuevo requerimiento escrito para que se cumpla con la remisión dentro de los cinco (05) días calendario siguientes, más el término de la distancia, y sin perjuicio de que el Defensor del Pueblo solicite la apertura del proceso disciplinario correspondiente.

      Dicha apertura no rige para la Presidencia de la República, representantes al Congreso, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Vocales de la Corte Suprema, Fiscales Supremos, Contralor General, miembros del Jurado Nacional de Elecciones, Jefe de la Oficina de Procesos Electorales y Jefe de la Oficina de Identificación y Registro Civil."

    2. Es menester explicar que estas últimas ideas proviene de la experiencia propia del autor de la presente monografía en la práctica de la Conciliación, y sólo él asume la responsabilidad que corresponde por estas aseveraciones.

    CARLOS G. VELA GONZALES

    Abogado, Arbitro adscrito al Centro de Conciliación y Arbitraje (actual Centro de Resolución de Conflictos) de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y Conciliador con Titulo de Conciliador No. 18427 emitido por el Ministerio de Justicia de Perú.