Derecho y poder (Venezuela)

Introducción

En el siguiente trabajo hablaremos de la relación que tiene el derecho con el poder, para empezar definiremos que es poder, el cual tiene varias formas de definirse por distintos autores, sin embargo las más importante de ellas es saber que el poder que a nuestro modo de ver es un hecho universal, resaltando en este trabajo la dinámica del mismo sus tergiversaciones, distintivas ya que el poder es una experiencia social la más antigua la más rudimentaria debido a que el ser humano siempre ha querido formar parte de un grupo social, por ser un ser social, lo que implica sumisión al poder en cualquier grupo. En las sociedades humanas siempre hay alguien que manda y gobierna, el poder es una necesidad social. También veremos a lo largo de este trabajo temas como la legalidad que para vivir en un estado de derecho es uno de los elementos básicos, ya que son disposiciones dictadas con anterioridad para que un órgano de estado pueda tomar decisiones el principio de legalidad nos garantiza la seguridad jurídica. Veremos por otro lado la relación que existe entre la legalidad y la legitimidad dándonos cuenta de que la legitimidad va aún más allá de la legalidad la cual se encuentra sustentada en preceptos jurídicos y sin embargo la legitimidad a pesar de ser más profunda, de ser un lazo más fuerte entre el derecho y la persona se ha reducido a simple legalidad ya que las decisiones políticas en el caso de Venezuela u otras partes del mundo, no siempre satisfacen las necesidades sociales dejando así de lado a la legitimidad. Igualmente veremos la relación que tiene el derecho con la fuerza primero empezaremos por definir que es la fuerza y por qué esta entrelazado el derecho con la fuerza, un punto importante a mencionar es que el derecho sin fuerza sería inútil y para eso tenemos la frase de Ihering" la espada sin la balanza, es fuerza bruta y la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia" A través de todos estos conceptos podremos ver cuál es la relación del derecho y el poder, y analizar por qué el poder pesa en la actualidad aún más que el derecho. Así evaluaremos que es poder y porque cada uno de nosotros lo tenemos pero a veces no lo sabemos manejar ,saber `porque estamos aquí para donde vamos y el hecho de no pedir venir nos pone en una complejidad, y eso es aceptar lo que tenemos a pesar de las circunstancias y lo más importante caer en decadencias, emocionales, de infidelidad propia del ser y continuar con un gran desequilibrio, o una conducción mental sin saber que tenemos Derechos, pero lo manejas a través de tener un poder que puede ser destructivo pero a la vez puede aportar grandes beneficios a la sociedad, siempre y cuando sea manejado con un criterio propio enmarcados en valores, que ayuden a la especie humana a fortalecer su derecho a tener poder, así nos adentramos a la Edad Media en el cual el Derecho y el estado han tenido una vinculación casi nula, pues los gobiernos eran plurarquicos y el Derecho solo resultado de una costumbre jurídica. El Estado entonces era el soberano el que tenía la hegemonía sobre la sociedad y el creador de leyes .Con la entrada a la modernidad el Derecho se vinculó al Estado produciéndose una vinculación mutua, el Estado necesita del Derecho para gobernarse y el Derecho utiliza el poder del Estado para sostenerse .Esta relación de Derecho y el poder Estado, es explicada por el modelo de coordinación. Según este modelo, el Derecho tienen una relación tan estrecha que no puede comprenderse uno sin el otro. Desde el punto de vista externo el poder es el fundamento de validez del Derecho. rechazando, así la teoría de Kelsen de la norma fundante básica, el poder se convierte en el Hecho fundante básico .Desde el punto de vista interno el Derecho es una herramienta reguladora del poder, actúa de forma arbitraria, pues todo poder competente está regulado por una norma jurídica, pero a la vez se está realizando una acción reciproca de regulación (caso ideal con la constitución, pues a la vez que se regulan normas inferiores con la constitución se está aplicando una regulación reciproca hacia ella.

1) Concepto de fuerza

En su concepto tradicional se entiende como fuerza el vigor, la aptitud para someter, remover y controlar algo, aun en contra de su voluntad o peso que ofrezca resistencia. Elías Díaz define como fuerza: "todo aquello que implique sujeción de la voluntad, en un cuadro de desigualdad, ya que en la fuerza esta el origen del derecho"

En su relación con el derecho, esta es parte fundamental de la norma, ya que esta se puede hacer obedecer por medio de la fuerza, a pesar de que no todas las normas tengan tras de si esa fuerza. En todo caso se concluye que de todo derecho debe emanar la fuerza, no podría haber una obligación jurídica ni un derecho, si no hubiera un poder y una fuerza que lo respalde. Ewal Hering define la relación entre derecho y fuerza como: "El derecho sin fuerza es palabra vacía, el derecho no es idea lógica sino una idea de fuerza" En realidad el derecho no puede subsistir sin fuerza, pero por otro lado, "el derecho que es fuerza, que se define por esa fuerza, es a su vez la regulación del uso de la fuerza, una autorregulación, la fuerza misma delimita el uso de la fuerza". Por lo tanto la fuerza no se debe utilizar como una amenaza para la observancia de las normas, la fuerza misma constituye el objeto de la reglamentación de la misma, la misma ley determina los casos en que se debe utilizar la fuerza.

En este caso el derecho puede regular y delimitar el uso de la fuerza, determina las graduaciones, organizaciones y delimitaciones, para la aplicación coactiva de la norma. Ya que este tiene el respaldo del poder constituyente. Elías Díaz resume la relación de fuerza y derecho de la siguiente manera: "Por el modo que imperan las normas jurídicas son normas de Carácter coactivo. Por la función de orden y seguridad, las normas regulan el uso de la fuerza. Las normas jurídicas son expresión unas de otras de relaciones sociales de fuerza. Por su contenido, creación y aplicación las normas jurídicas permiten resoluciones concretas e impulsan organizaciones sociales donde la fuerza sigue teniendo peso.

2Tipos de fuerza.

"Fuerzas divinas: es el poder absoluto, tiene el derecho completo sobre todas las cosas, el derecho divino comprende todas las facultades, la fuerza se confunde con el derecho. Fuerzas de la naturaleza: un conjunto normas a las cuales se les ha denominado leyes naturales, estas son de carácter inviolable, el hombre tiene el derecho a todo lo que la naturaleza le permita, en este caso no existe un mundo del ser y del deber ser solo existe el mundo del ser, en el caso de las leyes naturales entra la figura del derecho de los más fuertes. Fuerza de la razón: el derecho de la razón, a la contra del derecho del más fuerte, en este caso es el derecho ideal, el derecho justo por esencia. Fuerza del Estado: el Estado está dotado de fuerza, ya que les impone a los individuos obligaciones y derechos. Este se respalda para dictar leyes en la constitución o ley fundamental, pero todas estas facultades deben estar limitadas, ya que el estado se crea para mantener el orden, la paz y el bienestar social, además de las garantías personales, ya que si no existen esas limitaciones el gobernante podría caer en arbitrariedades"

Ética y fuerza.

El derecho y la fuerza pueden ser justos, ya que esta fuerza sin dejar de ser derecho puede agregar valores, para convertirse en fuerza de la razón, con ello se puede respaldar y legitimar el uso de esta para resolver un conflicto. Gregorio Peces-Barba considera que "no pudiendo hacer de lo justo fuerza, se ha hecho que la fuerza sea justa El problema aquí es que no necesariamente el derecho objetivo es necesariamente justo o lógico, lo que en su caso desvirtuaría el uso de la fuerza haciéndola ilegitima. Normas primarias y secundarias. Normas primarias: son las normas de conducta, las normas de comportamiento y que califican como prohibido, permitido y obligatorio.

Normas secundarias: son las normas que no tienen por objeto crear obligaciones sino atribuir poderes o facultades. Las normas secundarias se introducen para remediar los defectos que padece o que tiene un sistema de derecho en el cual haya normas primarias solamente. Estos defectos serían: primero, la falta de certeza, que se remedia por las normas de reconocimiento; segundo, la inmovilidad, que se subsana mediante la norma de cambio; tercero, la ineficacia, que se pretende superar mediante las normas de adjudicación. Mientras que las normas primarias imponen deberes y crean obligaciones, las secundarias pueden ser públicas o privadas.

2) Concepto de poder

Según Weber: " el poder es la probabilidad de que un actor dentro de un sistema social este en posición de realizar su propio deseo, a pesar de las resistencias". El concepto de poder para Tawney, se centra en la imposición de la propia voluntad sobre otras personas. Literalmente " el poder se puede definir como la capacidad de un individuo o grupo de individuos para modificar la conducta de otros individuos o grupos en la forma deseada y de impedir que la propia conducta sea modificada en la forma en que no se desea" En el pensamiento político moderno, el poder ha sido representado de tres maneras que pueden ser diferenciadas, aunque no resulten, sin embargo, completamente distintas:

I. El poder entendido como capacidad

II. El poder fundado en el consentimiento

III. El poder como una característica ineludible de las relaciones sociales

El doble elemento del poder

Un análisis de las relaciones humanas en la historia nos muestra que en el hombre y en la sociedad anidan dos intereses contrapuestos, son dos tendencias siempre en juego y en conflicto. Por un lado, está el YO individualista, captativo, asociable y con frecuencia antisocial, al que no le importan los demás y cuya ambición sería sentarse sobre los cráneos de los demás. Por otro lado, está el NOSOTROS, solidario, oblativo, comunitario, que trata de hallar un consentimiento con los demás para convivir organizadamente y en armonía. En este escenario conflictivo, el poder es el agente irreemplazable de la cohesión social, es el encargado de mantener juntos los elementos sociales, solicitados sin cesar por las fuerzas de la disociación. Ello lo puede hacer el poder de dos maneras: o por medio de la coacción, o por medio de la persuasión. El Poder pretende obtener, como sea, la obediencia de la comunidad, con miras al bien de todos. De lo contrario, el grupo humano se disocia y anarquiza. El grupo humano (y los individuos que lo componen) debe entonces someterse: o bien por la fuerza externa de la violencia, o bien por la energía interna de sus propias convicciones. Por ello, el poder tiene también las dos caras de Jano, tal como lo representaba una antigua moneda romana. Por un lado es protestas: fuerza, capacidad efectiva de hacerse obedecer por todos, aún por los apáticos y renuentes. Por otro lado es auctoritas: capacidad de mando con título legítimo, capacidad que tiene el derecho de exigir razonablemente la obediencia de todos, para el bien común. En brillante síntesis recoge lo anterior el profesor Duverger cuando dice que todo poder es una mezcla de violencia y de creencias. El poder es postetas cuando busca afianzarse más sobre la fuerza, la coacción y la violencia. El poder es auctoritas cuando busca afianzarse más sobre el consentimiento libre, sobre la razón y el derecho, sobre las creencias. De ordinario, es una cosa y otra. Hay formas de poder (y sistemas de gobierno) que acentúan más un aspecto que otro, gobiernan más por la fuerza que por la persuasión.

Pero el poder es simultáneamente una sola moneda, que tiene cara y sello: fuerza y autoridad, capacidad física de mando y capacidad ético-jurídica de mando.

Como dice Friedrich, todas las situaciones de poder contienen a la vez fuerza (coacción) y consentimiento (razón), pero en proporciones muy variables. El poder basado únicamente en la fuerza (coacción) y el poder basado únicamente en el consentimiento, constituye un límite o extremo irreal que no existe que no existe.

=Concepto de poder- nuestra opinión

En relación con lo anterior, se puede hablar de un doble concepto de poder.

a) Hay un concepto corpóreo, cuando se identifica el poder con fuerza. El poder se concibe entonces como algo "sustantivo" o "corpóreo", como una sustancia material, que se le añade a la sociedad desde fuera, algo que se posee, que se puede acrecentar y del que se puede ser desposeído también. Se acercan a este tipo de concepto del Poder político, un Hobbes, un Spinoza, y los defensores de los totalitarismos (nacional-socialista, fascista, comunista).

b) Hay un concepto relacionista, cuando se identifica poder con autoridad. El poder se concibe entonces como algo que surge del seno mismo de la sociedad, como un vínculo entre gobernantes y gobernados, que asegura la cohesión social del grupo nacional. Se acercan a este tipo de concepto de poder político quienes defienden las democracias. Para Duverger, el poder no es un simple hecho material: está vinculado a las ideas, creencias y representaciones colectivas. Lo que los hombres piensan del poder es uno de los fundamentos esenciales del mismo. Poder político y fuerza. Se afirma, con frecuencia, que quien tiene la fuerza (física o moral), tiene el poder. Pero la fuerza no siempre equivale al poder. Puede haber grupos guerrilleros que tienen fuerza de armas, y sin embargo no tienen poder político. Tienen una fuerza ilegítima, con la esperanza de que algún día, por el camino de la revolución armada, puedan llegar a adueñarse del poder del Estado. Tienen armas, pero no tienen el poder. Grupos de ciudadanos, en ocasiones, intentan forzar al gobierno para influir en sus decisiones políticas, y realizan para ello huelgas o paros violentos; no obstante, el poder político rara vez atiende peticiones con tales procedimientos. El ejército y la policía -que son los brazos armados de la suprema autoridad política del país- tienen toda la fuerza de las armas. Sin embargo, de ordinario, no son cuerpos deliberantes en las cuestiones políticas, ni inclinan todos los días la balanza de las decisiones del poder del Estado. El que tiene la fuerza no siempre tiene el poder. El que tiene el poder, sí tiene siempre a su disposición la fuerza para constreñir (moral y aun físicamente) a los ciudadanos a obedecer las leyes e instituciones de la nación. Poder político y autoridad. Tampoco son sinónimos poder y autoridad (auctoritas). De ella se habló ya antes. Autoridad significa jerarquía, superioridad razonable y legítima, liderazgo (leadership) dentro de una comunidad. Hay quienes tienen autoridad por sus cualidades personales (líderes espirituales, intelectuales, sindicalistas, hombres de ciencia y letras, comunicadores y editorialistas…). Hay quienes tienen autoridad en la sociedad debido al cargo que desempeñan (autoridades civiles, militares y eclesiásticas). Puede existir autoridad sin poder político, y suele darse gran autoridad con poco poder político (en general, las autoridades educativas, académicas y universitarias). Pero también excepcionalmente puede darse el caso inverso: alguien quien detente el poder sin autoridad. Piénsese en el caso del dictador que retiene un poder ilegítimo, sin ninguna autoridad moral ni jurídica, en lo interno del país y en lo internacional, hasta que es obligado a deponer el mando por un movimiento popular que logra un éxito rotundo. Pero de ordinario, la autoridad acompaña y debe acompañar al poder

Cabe distinguir tres tipos de poder:

Poder político: quien lo detenta posee los medios de coacción física en forma legítima.

Poder económico: caracterizado por la posesión de bienes y riquezas.

Poder ideológico: basado sobre el control de los medios de persuasión, lo que permite actuar o influenciar sobre el pensamiento de los demás.

En cuanto a la forma como quién detenta el poder entiende la posibilidad de dejarlo en algún momento, BURDEAU lo clasifica en:

Poder Abierto: "Es aquel que admite el pluralismo de las aspiraciones colectivas y se adapta constantemente a las modificaciones que se suscitan en los deseos de la colectividad." Este es el poder típico de una democracia, donde la crítica es tolerada, y la alternancia en el poder es la principal base de evitar el abuso, la corrupción y sometimiento de unos a otros.

Poder Cerrado: "es aquel que unas vez instaurado sobre la base de una representación de la sociedad, que es inmutable, se cristaliza, escapando "en adelante a toda revisión porque la forma en que se ejerce la potestad estatal hace que esta potestad sea monopolizada por la fuerza política que se erige en dueña del Estado." Este es el Poder típico de las dictaduras en todas sus formas, ya sean civiles o militares, en donde quienes detentan los poder harán todo lo que sea necesario para perpetuarse en él.

En cuanto a su concentración el Poder se puede clasificar en:

Poder Centralizado: Es aquel en el que el Poder está monopolizado por una sola persona, la misma que, naturalmente delega alguna de sus funciones en otras personas ante la imposibilidad de realizarlas todas, pero el TITULAR del Poder es una sola. En la medida que lo desee o necesite variará su decisión sobre la delegación realizada. Poder Descentralizado: Es aquel en el que el Poder se sustenta en autoridades de distinto origen, que responden a su propia base; que no dependen en cuanto a sus competencias, de lo que señale la autoridad central. Cada nivel de la autoridad, puede hacer u ordenar hacer una serie de cosas y tomar diversas decisiones y hacerlas cumplir con su propia fuerza en caso de incumplimiento. Al depender de distintas autoridades el poder central ejerce menos presión sobre los gobernados.

3) La legalidad

Según la definición de Kant, por legalidad se entiende "el puro acuerdo… de una acción con la ley, sin mirar el móvil de la acción misma". En un Estado de derecho, el concepto de legalidad adquiere una significación más profunda. Aquí debido al ideal de un Estado conforme al derecho, los actos de gobierno se reducen a actos jurídicos, esto es, la legalidad de un Estado de derecho consiste en que "ningún órgano del Estado puede tomar una decisión individual que no sea conforme a una disposición general anteriormente dictada". Entonces es un Estado de derecho. El principio de la legalidad garantiza seguridad jurídica y seguridad de orientación, toda vez que mediante él se hacen previsibles las conductas que cabe esperar en las relaciones entre gobernantes y gobernados, entre los gobernantes entre sí y en mayor o menor medida, entre los particulares entre sí. El funcionamiento del principio de legalidad supone la existencia de instituciones y de mecanismos que tengan por objeto controlar la legalidad de los actos, además el principio de legalidad dota de racionalidad y previsibilidad a las actividades burocráticas, lo que sirve para descargar de presión política a la administración pública. En cuanto a la relación que existe entre el principio de legalidad y la legitimidad, es oportuno hacer algunas reflexiones previas. Para comenzar, cabe decir que si la legitimidad es la justificación del poder mediante ciertos principios válidos para un grupo de personas, los procesos de formación del consenso y aceptación del poder político son la condición más importante de la legitimidad.

En un Estado que cuente con un gobierno democrático, la participación y de decisión política. A su vez, un acuerdo generalizado supone en este caso un alto grado de racionalización y precisión de sus principios y una garantía de su funcionamiento. El medio formal que puede incorporar el contenido de los principios de la legitimidad y que cuenta con los recursos que garantizan su realización práctica es el derecho. En ese sentido, la medida de razonabilidad de las decisiones políticas es el contenido de la ley y el proceso de formación de dichas decisiones son los procedimientos legales. Entonces la legalidad tiene el sentido y la tarea de hacer irrelevante tanto a la legitimidad como a toda autoridad.

Sin embargo, debido a que en la práctica las decisiones políticas en un Estado que cuente con un gobierno democrático no siempre responden a las aspiraciones populares y a las necesidades colectivas, la reducción de la legitimidad a mera legalidad resulta exagerada en efecto.

4) La legitimidad

La legitimidad, es un término utilizado en la Teoría del Derecho, en la Ciencia Política y en Filosofía que define la cualidad de ser conforme a un mandato legal, a la justicia, a la razón o a cualquier otro mandato cierto.

Legitimidad significa conforme a las leyes, justo, perfecto, completo, permitido, verdadero, genuino.

En concepto de legitimidad es general y amplísimo, tanto como la materia de la ley, que abarca todo lo bueno y equitativo, posible, conforme a la naturaleza y a las costumbres patrias, conveniente al lugar y tiempo, necesaria, útil, y dado no para el bien privado, sino para utilidad común de los ciudadanos. En un sistema de Derecho estricto, la cuestión de legitimidad es lo más fundamental, porque ahí el legislador no deja nada librado al arbitrio de los jueces.

El vocablo legitimidad proviene de legítimo que, a su vez, deriva del latín legitimus. En el lenguaje común significa conforme a las reglas, bien construido. En la literatura jurídica, legitimus significa conforme a derecho, justo. En esta sentido se habla de legítima poena, ligitimum impedimentum, legitimae controversiae.

De legitimus deriva el adverbio legitime que significa jurídicamente, con arreglo a derecho, justamente, correctamente. Legitime es equivalente a legítimo modo que significa en la forma prescrita por el derecho .Una acción ex iure es un comportamiento iustus. Este carácter valioso es incorporado a legitimus. Para los romanos, ligitimus nombra algo practicado o mantenido como correcto, legitimus produce una reacción favorable, de aprobación. De esta forma tenemos que legitimación, desde los tiempos clásicos significa con arreglo a derecho, jurídicamente establecido, fundamentado jurídicamente, implica siempre lo justo, lo correcto, lo justificado. Para la dogmática moderna legítimo, además de establecido jurídicamente, significa jurídicamente reconocido, protegido por el derecho.

En las dogmáticas constitucionales y administrativas e, incluso, en la dogmática internacional, legitimidad se refiere fundamentalmente a los actos del poder público. La legitimidad de la acción administrativa consiste en la observancia de las normas y máximas que regulan el ejercicio del poder público. La idea de legitimidad de la administración es particularmente relevante para juzgar los casos de discrecionalidad y oportunidad de la acción política. Además del incumplimiento, el cual genera la responsabilidad del funcionario, los vicios de legitimidad son: la incompetencia, el exceso y el desvío de poder, éstos son los vicios susceptibles de ser impugnados a través de los recursos administrativos o mediante el control judicial de la administración. Legitimidad, es éste caso, es más bien un problema de legalidad.

En la dogmática procesal legitimidad alude, en principio, a os procedimientos o bien a las condiciones o requerimientos para poder actuar en derecho, manteniendo el sentido de justificación o fundamentación. En éste caso se habla de legitimidad para obrar indicando la posesión de un interés jurídicamente justificado para intervenir en juicio. En éste mismo sentido, la dogmática procesal hable de legitimación ad causan y de legitimación ad procesum. La primera se refiere al requerimiento de que la acción sea interpuesta por su titular. La segunda se refiere a la idoneidad del sujeto que interviene en juicio, la que pertenece a la parte procesal. En un sentido histórico ideológico, legalidad, en comparación con legitimidad, es una noción reciente. Legalidad deriva de ley. Legal literalmente significa conforme con la ley y por extensión conforme a derecho, o simplemente lícito. Por tanto, legalidad parece sinónimo de legitimidad que, etimológicamente, muestra el mismo origen, conforme a derecho. En realidad, aunque en un sentido amplio y general legalidad indica la cualificación de actos que se conforman con el derecho existente, no puede predicarse lo mismo de legitimidad. Cierto, éste término designa la conformidad de una acción con una norma, pero primordialmente alude a la búsqueda del título que justifica el orden jurídico en su conjunto. Legitimidad se refiere al problema del fundamento, de la justificación de la autoridad. En el lenguaje de los juristas, estos términos en ocasiones se usan como sinónimos. Sin embargo, son habitualmente usados para nombrar distintas condiciones para hablar de la conformidad ex iure de una acción o de un comportamiento: a) La titularidad, un individuo está investido o facultado para hacerla; b) El procedimiento, el individuo la realiza de conformidad con las reglas y los límites establecidos. El término legitimidad se aplica, por lo general, a la primera condición; el término legalidad, a la segunda. La legitimidad es el requisito de la titularidad del poder. La legalidad lo es de su ejercicio. En la teoría del derecho, legitimidad se refiere a la fundamentación última del orden jurídico, así como a las condiciones y procesos de transmisión del poder legítimo. El ejercicio regular del poder presupone la existencia de normas válida. Las normas válidas presuponen un poder legítimo que las establezca. Sólo un poder legítimo crea normas válidas.

Puesto que todos los actos jurídicos se encuentran condicionados por las normas que los facultan, entonces tales actos y normas pueden representarse en forma de una cadena normativa. Los componentes de una cadena normativa valen como tales si satisfacen las condiciones impuestas por los actos jurídicos que les preceden. No obstante su presencia en toda la escala del orden jurídico, la cuestión decisiva de la legitimidad se presenta en el poder originario, más allá del cual no es posible remontarse. El acto creador del sistema es un poder o facultad de creación jurídica. Esto es, su surgimiento descansa en un poder. Este poder fundamental es el poder que crea la primera norma. De esta manera, puede decirse que un orden jurídico consiste en el poder fundamental y en todas las normas creadas, directa o indirectamente, mediante el ejercicio de las facultades conferidas por tal poder.

Los requisitos que ha de cumplir una norma jurídica para ser legítima son tres: validez, justicia, y eficacia: una norma jurídica es válida cuando ha sido emitida por el órgano competente, es justa si la población considera mayoritariamente que se atiene a los objetivos colectivos de esa misma sociedad, y es eficaz si la población la cumple, con independencia de si la percibe como justa o válida. La coincidencia de justicia, validez y eficacia en una norma jurídica es la medida de su legitimidad. El cumplimiento de una norma jurídica de manera habitual y sin necesidad de recurso a la violencia suele ser prueba de que es percibida como legítima. Cuando una norma el percibida como ilegítima es masivamente desobedecida. En general, el ejercicio habitual de la sanción y la violencia por parte del Estado para hacer efectivo el cumplimiento de una norma jurídica es síntoma inequívoco de que o bien es inválida, o bien es percibida como injusta, o bien es ineficaz. Tomado del lenguaje jurídico, el concepto legitimidad se convierte en uno de los temas centrales de la filosofía política. Particularmente importantes fueron los trabajos de Max Weber sobre los tres tipos de poder legítimo. Weber hable de: la Legitimidad Racional, que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad; la Legitimidad Tradicional, descansa en la creencia cotidiana de la santidad de las tradiciones que rigieron desde lejanos tiempos y en la legitimidad de los señalados por esa tradición para ejercer esa autoridad; la Legitimidad Carismática, se obedece al caudillo calificado por razones de confianza personal.

Para comprender mejor la idea, citaremos las opiniones de algunos ilustres escritores:

Hobbes: El principio de legitimidad de la sociedad política es el consentimiento. Los hombres para salir del estado de guerra y encontrar la seguridad y la paz, se someten a la voluntad de otro hombre o de una asamblea. Es ese consentimiento o consenso lo que legitima el poder de ese monarca.

Locke: La legitimidad del poder está por el consenso de los miembros de la comunidad a someterse a ese poder; al ser el hombre libre por naturaleza no puede suponerse que se someta a ningún poder terrenal si no es por su propio consentimiento, el cual legitima y justifica el poder.

Rousseau: El hombre es libre solo cuando obedece a la ley que el mismo ha creado. El único modo que el ciudadano sea libre es dictando sus propias leyes. El poder político reside en la naturaleza general, la legitimidad se encuentra en el consenso de cada particular de someterse a esa voluntad general.

Maquiavelo: Un estado solo puede ser permanente si admite una cierta participación del pueblo en el gobierno y si el príncipe dirige los asuntos ordinarios del estado de acuerdo con la ley y respetando debidamente la propiedad y los derechos de los súbditos. El gobierno es más estable cuando participa en él la mayoría. La legitimidad se basa, en principio, en la fuerza; pero también es necesario que el príncipe no solo sea odiado sino que cuente con el afecto de la gente, y que se encuentre sometido a la ley.

Kelsen: Busca fundar todo poder en el intento de reducir la noción de estado a la de ordenamiento jurídico, por ello el poder último equivale al poder soberano de la tradición, sobre una norma superior que autoriza el poder, así éste es legítimo solo cuando es autorizado por una norma.

Weber: La legitimidad es entendida como la justificación de estar investido de poderes de mando. El monopolio de la fuerza no es suficiente para caracterizar un poder como político, en la medida que también es necesario que el poder sea legitimado, reconocido válido bajo algún título.

Se trata de un orden que los sujetos se representan mentalmente como reglas que se deben observar. Esa representación descansa en el carisma, la tradición o la legalidad.

5) Derecho y fuerza

Kant justifica al uso de la fuerza para hacer respetar al derecho señalando que, cuando el ejercicio de la libertad de uno significa un límite a la libertad de otro según una ley general esto es antijurídico entonces la fuerza que el derecho opone a dicha conducta tiene por objeto hacer posible el ejercicio de la libertad según una ley general. Entonces este caso, la resistencia que se le opone a una conducta que se determina por el arbitrio, pero que no es conforme con una ley general de libertad, debido a que se dirige a hacer ceder el obstáculo a la libertad, se encuentra conforme a la libertad según leyes generales y por lo mismo es justa. Esto debido a que, el hombre es una esencia libre y en consideración a su persona su arbitrariedad no debe ser limitada por la conducta de otro ser humano, sino que debe ser dejada en libertad. De esta forma el ejercicio de la fuerza en el derecho concuerda necesariamente con el principio de la libertad universal.

Por otra parte la facultad de constreñir a quien contrarié la norma jurídica se rige según el juicio de contradicción, de tal forma que la medida de la sanción debe ser la precisa para eliminar el límite que la conducta que viola la norma le pone al ejercicio de la libertad por parte de otro. De tal forma, que la capacidad para forzar puede ser definida como el concepto de las condiciones bajo las que se puede constreñir a la arbitrariedad de uno para unirse con la del otro con base en una ley general de libertad. Así el derecho y precisamente gracias a la posibilidad del uso de la fuerza es un instrumento de garantía de libertad.

La fuerza del derecho adquiere adicionalmente en Kant el carácter de medio alrededor del cual se cohesiona una sociedad. Cuando Kant señalo que, el derecho se une en leyes de fuerza, tal afirmación se pretendió fundamentar en el hecho de que, en virtud a que en el estado de naturaleza, en el estado de anarquía, cada cual tiene tanto su libertad de acción como la capacidad de ejercer la fuerza, cuando la misma se utiliza cada persona se vuelve juez de su propia causa, lo que significaría entrar al máximo estado de injusticia, la que no permitirían la unión social. Esta es la causa que da origen al nacimiento de estado. Este surge por el paso del estado natural al estado de predominio del derecho público, en el que el derecho se determina mediante una justicia pública distributiva y se asegura por el uso de la fuerza. La unión que el derecho posibilita a los hombres en el estado es el mantenimiento de su libertad de acción exterior mediante el reconocimiento general de una fuerza reciproca aplicable para impedir a aquellas conductas que transgredan los limites generales legales de la libertad de acción.

Finalmente, la fuerza es la motivación exterior de las conductas jurídicas. Esto se debe a que, el derecho tiene por objeto limitar las conductas externas y, por lo mismo, sólo se piensa como instrumento de la fuerza.

6) El derecho en el estado de fuerza

El Estado en cuanto a unidad social específica, sólo puede comprenderse como un orden, es decir, como un sistema de normas; debido a que se crea una relación en la cual la voluntad de uno, se convierte en motivo de la conducta de otro.

Hans Kelsen establece que "es un dominador omnipotente, pues crea la unidad en la multitud; implica la representación de un orden en los individuos, dicho orden es incondicionado lo cual lo convierte en eficaz creando así una fuerza o poder del Estado."

De acuerdo con la ley natural del más fuerte, siendo el Estado más poderoso que los hombres en su individualidad, les impone a éstos obligaciones y les otorga derechos, es por ello que entendemos al Derecho Estatal como aquél que es concedido por el Estado debido a que dicta leyes con base en una ley fundamental: la Constitución.

En el Derecho Estatal pueden encontrar cabida toda clase de normas: morales, convencionales, justas, injustas, organizadoras, y hasta religiosas; basta que el Estado las sancione.

El orden estatal vale porque el Estado posee el poder correspondiente, pero éste poder no debe ser ilimitado, pues hay ciertas libertades del individuo, que deben ser intocables como la de creencia, la de culto, la de ideas, la de expresión, la de reunión, etc.; es por ello que en los regímenes democráticos una parte de la Constitución está consagrada a las garantías individuales.

Las facultades del Estado deben estar limitadas a la consecución de los fines para los que fue constituido, o sea:

La Justicia La Seguridad El Bienestar Común El Buen Orden

Esta delimitación del poder del Estado o, mejor dicho, del poder que el pueblo delega en un gobierno da origen al principio que dice: el individuo tiene derecho a hacer solo lo que la ley le prescribe; el Estado tiene Derecho a hacer sólo lo que la ley le prescribe.9

De no existir dicha delimitación, el Estado podría caer en la arbitrariedad, la que consiste en aplicar la ley en los casos concretos, de acuerdo con el capricho y antojo del poderoso. De ésta manera es como el Estado de fuerza debe someterse al orden jurídico.

La fuerza es, por decirlo así, la "creadora" del Derecho, pero no es el Derecho mismo; el Derecho es lo que la fuerza nos permite, es un poder hacer algo; pero "poder" en el sentido de posibilidad.

El Derecho en general emana siempre de un poder, de una fuerza, que lo otorga:

El Derecho Divino Del poder de Dios

El Derecho Natural De la Fuerza de la Naturaleza

El Derecho Racional De la Fuerza de la Razón

El Derecho Estatal Del Poder del Estado

En el caso del Derecho Estatal no podría haber una obligación jurídica ni un derecho, si no hubiera un poder o una fuerza que impusiere la primera o concediere el segundo.

No hay más Derecho que el de la Fuerza; mejor dicho, que el que concede o permite la Fuerza, pero ésta no en el sentido aristotélico de violencia; el Derecho no es la fuerza misma, sino un resultado de ella.

El Derecho sin la Fuerza resulta ineficaz; la Fuerza sin el Derecho se convierte en arbitrariedad; teniendo así:

Blaise Pascal decía: "La justicia sin la fuerza es impotente; la fuerza sin la justicia es tiránica; a su vez Ihering escribe: "La espada, sin la balanza, es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el Derecho en su impotencia"

8) El derecho en el estado de democrático

Para comprender que es el Derecho en el Estado de Derecho, es necesario partir de las ideas ¿qué es el Estado?, ¿qué es el Derecho?, ¿qué es el Estado de Derecho? y, por último ¿qué función tiene el Derecho en el Estado de Derecho?.

Primero.- El Estado es un ente creado por el pueblo, el cual puede ser definido como el conjunto de instituciones que ejercen la soberanía y aplican las leyes sobre la población asentada en un territorio delimitado.

Segundo.- El Derecho es el conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta del hombre, procurando la justicia y equidad, teniendo como objeto el bien común.

Tercero.- El Estado de Derecho es un concepto de dos componentes; por un lado el Estado como poder político concentrado, y por el otro el Derecho como conjunto de normas.

El Estado de Derecho surge como oposición al Estado absolutista, donde el soberano es el rey, él es el poder que está por encima de todo, es el que unifica todas las funciones del poder político y no admite límite, crítica o contrapeso alguno. En el Estado absolutista el poder se instituye desde arriba, no surge del pueblo, sino del poder mismo, es un poder único sin divisiones.

Así tenemos que el Estado de Derecho se establece, en oposición al Estado absolutista, a través de:

1. Fundamentales: justicia, bien común y seguridad jurídica.

2. Consecutivos. Paz, desarrollo social y convivencia.

3. Instrumentales: Normas e instrumentos jurídicos.

Si estos fines se logran se obtiene un Estado de Derecho. Entonces es aquí cuando nos detenemos para responder la última pregunta, ¿qué función tiene el Derecho en el Estado de Derecho?

Para lograr los fines señalados se debe aplicar el Derecho, ya que sin dichos fines no habría Estado de Derecho, tal vez tendríamos un gobierno de leyes pero no un Estado de Derecho, porque no es lo mismo un gobierno que aplique leyes, de las cuales queda exento él o los gobernantes, que un Estado de Derecho donde no hay nadie por encima de ellas.

Robert Summers enumera algunos de los principios del Estado de Derecho que disciplinan la manera en que debe crearse y aplicarse el Derecho, y la configuración que debe adoptar para conformarse con el Estado de Derecho, los cuales son:

1) que los criterios para determinar la validez del Derecho deben estar claros generalmente y que deben incluir criterios para resolver los conflictos entre normas jurídicas válidas;

2) que el Derecho de origen estatal relativo a una materia debe ser uniforme dentro de los límites del Estado; que, en la medida de lo posible y apropiado, debe adoptar la forma de reglas generales y definidas aplicables a clases de sujetos, conductas, circunstancias, y que cuando sea apropiado deba aplicarse por igual a las autoridades y a los ciudadanos;

3) que todas las formas de Derecho deben ser apropiadamente claras y estar determinadas en su sentido;

4) que el Derecho de creación estatal y otras formas normativas apropiadas, deben tener forma escrita y ser promulgadas, publicadas, o de otro modo puestas en conocimiento de sus destinatarios;

5) que las normas y sus cambios deben ser generalmente prospectivas y no retroactivas.

6) que las conductas exigidas por el Derecho deben estar dentro de lo que puedan cumplir los destinatarios de las normas;

7) que las normas en relación con una materia, una vez emitidas y puestas en funcionamiento, no deben modificarse con frecuencia, de modo que los destinatarios no tengan problemas para conformar su conducta a ellas y puedan planificar su conducta a largo plazo;

8) que los cambios en el Derecho deben llevarse a cabo, mediante procedimientos adecuados, por instituciones, autoridades o personas debidamente autorizadas para ello;

9) que las distintas formas de Derecho deben interpretarse o aplicase de acuerdo con métodos interpretativos uniformes, respetuosos de la forma de expresión y del contenido del tipo de Derecho en cuestión;

10) Que en los casos de disputas existe un sistema de tribunales y órganos administrativos independiente e imparcial con poderes para: a) determinar la validez del Derecho en cuestión, b) resolver las cuestiones acerca de los hechos de acuerdo con criterios procedimentales y sustanciales relevantes y, c) aplicar las normas válidas de acuerdo con los métodos de interpretación y de aplicación adecuados;

11) que todo poder excepcional que se otorgue a los jueces o tribunales para apartarse del Derecho precedente en el momento de la aplicación debe ser especificado de manera explícita y regulado por reglas; de modo que el ejercicio de dicho poder sea controlado por el Derecho;

12) que una parte, sea la presunta víctima o el presunto infractor, que no tenga éxito en la defensa de sus intereses en las instancias señaladas, debe tener como medida de revisión, la oportunidad de, al menos, una instancia de apelación frente a un tribunal;

13) Que el sistema y sus instituciones deben ser generalmente accesibles, esto es, a) que existe una profesión independiente, reconocida, organizada y facultada para prestar asesoría jurídica y para abogar causas frente a los tribunales u otras instituciones similares, y b) que, al menos en los casos en los que una parte es acusada de un delito o ilícito significativo, en el caso de no contar con medios para su defensa, dicha parte ser provista por el Estado de dicha defensa.

De esta manera podemos sintetizar que las principales condiciones, formales, sociales, y jurídicas, para que haya un Estado de Derecho eficaz en una sociedad son:

1) Los principios del estado de Derecho deben ser formales y estar debidamente expresados en el Derecho positivo;

2) Deben existir instituciones jurídicas, mecanismos jurídicos, sanciones y compensaciones que implementen el estado de Derecho;