3) Las autoridades y otros agentes del sistema deben "intentar" implementar el Estado de Derecho; lo que supone que la sociedad tiene que tomar medidas para asegurarse de que los procedimientos para nombrar a los legisladores, jueces y otras autoridades en generales aseguren que dichos participantes tienen las actitudes requeridas respecto del Derecho y de los procedimientos jurídicos;
4) Los sistemas educativos deben enseñar los principios del Estado de Derecho y los valores a los que éste sirve;
5) Debe haber una opinión pública y medios masivos de comunicación libres que mantengan la vigilancia y que estén dispuestos a publicar la importancia de los principios del Estado de Derecho y a investigar las posibles violaciones;
6) Los ciudadanos perjudicados por las violaciones del Estado de Derecho deben tener la capacidad para intentar un resarcimiento y deben estar dispuestos a hacerlo;
7) Los ciudadanos que critiquen la violación del Estado de Derecho o intenten un resarcimiento deben estar protegidos frente a las represalias de las autoridades o de cualquier otro;
8) Debe haber una profesión jurídica reconocida, organizada e independiente con poderes y deseos de abogar ante los tribunales por las violaciones del Estado de Derecho;
9) Los profesores deben estudiar y organizar los distintos órganos jurídicos que expresan e implementan los principios del Estado de Derecho; y deben ser críticos, no sólo con las violaciones de éstos, sino con cualquier actitud contraria al Estado de Derecho por parte de las autoridades administrativas, de los jueces, de los legisladores, de los medios de comunicación o de los ciudadanos.
Empezaremos por definir lo que es la democracia para tener una idea de lo que a continuación vamos a hablar; en el lenguaje español ordinario, democracia es un termino que se refiere a un tipo de vida política (a un sistema político) en donde el pueblo toma decisiones efectivas y respetadas, en relación con las autoridad y el programa de gobierno.
Su definición nominal, de acuerdo con Aristóteles lo define con el termino politeia, que quiere decir el régimen o gobierno de los ciudadanos, de los polites, de los miembros de Estado, algunos lo consideran equivalente a otro termino ojlocracia, que quiere decir el gobierno de las multitudes (ojlos, la multitud)
Etimológicamente la palabra es muy rica: es el poder del pueblo.
Al hablar de la democracia se piensa en el país políticamente organizado y la democracia tiene que relacionarse con los elementos fundamentales de ese país, que constan de:
• Población
• Territorio
• Gobierno
• Orden jurídico y
• Bien global
A) El pueblo
La democracia tiene que ver ante todo con el pueblo; el pueblo mismo es el cuerpo político, el sujeto de los derechos políticos que le van a permitir y le van a obligar a elegir, vigilar y cambiar autoridad.
B) El territorio
El pueblo vive en un territorio determinado, y el territorio marca el ámbito espacial en que se ejercitan normalmente los derechos políticos del sujeto de la vida política, el pueblo. El territorio pertenece a la esencia del Estado, de tal manera que si le falta a un conjunto de personas que forman un pueblo el territorio, no hay Estado.
C) El gobierno
Desde el punto de vista de la ciencia política, el gobierno es el órgano, es la instancia encargada de conducir a la sociedad políticamente organizada al bien común; y es la instancia que requiere justificación especial porque de hombre a hombre, de persona a persona, ninguno de nosotros tiene en cuanto tal, derecho de mandar a los demás con fines políticos. Es el conjunto del pueblo el que designa válidamente a la autoridad.
D) El orden jurídico
Este es también otro aspecto fundamental de la democracia, el orden jurídico en cuanto tal es una realidad que debe interesar a cualquier persona. Así, en un mundo en el que no hubiera abogados habría derechos y obligaciones, como en un mundo el que no hubiera médicos habría salud y enfermedad.
Toda vida humana tiene dimensión jurídica, desde la concepción hasta la muerte y en ese sentido todos tenemos que ver con el orden jurídico. Consta de personas jurídicas que son el dato fundamental del orden jurídico, consta de personas con derechos y obligaciones. Estas personas viven en instituciones, regidas por leyes que se aplican con procesos y procedimientos. El orden jurídico entonces, es el conjunto de normas reguladoras de la vida de los hombres en sociedad.
E) El bien común
El bien común, como el nombre lo indica, es un bien logrado entre todos y para todos, por eso se llama bien común. El bien común es el conjunto de condiciones sociales de todo tipo que posibilitan y favorecen el desarrollo de todos los miembros de la sociedad. Es el conjunto de condiciones sociales de todo tipo; por lo tanto condiciones estrictamente sociales, políticas, económicas, culturales, ecológicas, que permiten y favorece el desarrollo de los miembros de la sociedad.
F) La soberanía del pueblo
En la democracia el único soberano es el pueblo, la soberanía reside en el pueblo y los diversos niveles de gobierno, federal, estatal y municipal, no son más que órganos de ejercicio de la soberanía popular. No hay más soberanía democrática que la del pueblo.
Una vez aclarados algunos aspectos fundamentales de la democracia empezaremos a explicar la relación y la influencia del derecho el Estado democrático.
Rousseau nos dice que el verdadero ser del hombre es su autonomía ética, que la libertad es parte suya, y que el derecho y el estado pueden ser comprendidos únicamente a la luz de este realidad fundamental. La autonomía del hombre significa que toda norma legal es legítimamente obligatoria solo si se ha creado con la libre participación de quienes están sujetos a ellas. Esta voluntad general es concebida por Rousseau como la autoridad final en toda decisión relacionada con el derecho y, por tanto, recibe un sentido democrático e ilimitado. En tanto que en Kant, esta voluntad general permanece sujeta al derecho natural general. Tanto Rousseau, Hooker, Locke y Montesquieu, coinciden en que el derecho es el centro de la vida social. Rousseau nos dice que una sociedad sin leyes no es, una verdadera comunidad, en su obra "El Contrato Social" su principal problema era: el ¿10mo debe entenderse el poder coactivo de la autoridad?, el no pudo explicar cómo es que ha ocurrido semejante cosa, pero si supo cómo legitimizar tal situación, tal legitimación provendrá de que las leyes se han adoptado o decidido por la voluntad general. El decía que "la constante voluntad de todos los miembros del estado constituye la voluntad general; en virtud de esta voluntad son ciudadanos y son libres. La libertad general es siempre justa, y suele ser ventajosa para el público. Nuestra voluntad es siempre para nuestro propio bien, pero nosotros no siempre sabemos en qué consiste este bien".
Se dice que todos los hombres poseen una voluntad racional y, entonces, la voluntad general se considera como la expresión de estos individuos cuando se reúnen para legislar.
Por otra parte Kant nos muestra cómo y en qué sentido las voluntades autónomas de los individuos pueden entenderse como constituyentes de la voluntad general, esto lo logra a través de su doctrina del imperativo categórico, el cual nos dice que si los individuos actúan de acuerdo con semejante imperativo categórico legislativo, de su decisión conjunta puede resultar evidentemente una ley general. La ley es un enunciado que contiene un imperativo categórico o más bien, un orden acorde con el imperativo categórico derivado de él., insiste en que las leyes son obra de la voluntad, en tanto que son preferencias arbitrarias las que determinan las máximas. Solo la preferencia arbitraria es libre; la voluntad, que está dirigida hacia la ley, no puede calificarse como libre, no como sujeta.
La filosofía jurídica Kantiana no nos habla de un contrato de sometimiento, sino que por medio de este contrato, cada persona asegura sus derechos generales, intercambia esta seguridad por una porción de su preferencia arbitraria, el hombre posee derechos inalterables frente al Estado, y el objeto de la constitución es asegurar este ámbito de libertad. Por ello Kant insiste en el Constitucionalismo, pues este descansa en la separación tripartita de los poderes, en legislativo, ejecutivo y judicial, entre los cuales el poder legislativo es el que predomina. El poder Ejecutivo se ocupa de la ejecución y aplicación de las leyes. Este constitucionalismo abarca las forma monárquica, aristocrática y democrática, dependiendo de quién este investido de poder legislativo, por la constitución, pues el poder legislativo es el verdadero poder de gobernar, de soberanía. Kant opina que la única constitución legal es la de una república pura y todos los tipos de constitución tienden a sujetarse a ella.
"Toda verdadera república es un sistema representativo del pueblo en cuyo nombre, puesto que une a todos los ciudadanos, pues las leyes están al cuidado de diputados. El pueblo unido no solo representa al soberano, sino que es el soberano mismo.
Es evidente con Kant y con su idea del derecho, solo la democracia constitucional puede crear leyes plenamente obligatorias, es decir, leyes que obliguen totalmente al individuo.
Muy a menudo estos dos vocablos se utilizan como sinónimos, da lo mismos hablar o emplear una por la otra. Hasta cierto punto esto es porque en el discurso político o jurídico se hace uso indiscriminado de ambos conceptos: "vamos a actuar conforme a la ley, con apego al Derecho".
La realidad es que, si bien es cierto que ambos conceptos se relacionan, eso no significa que signifiquen lo mismo, cada uno tiene su propia connotación y no siempre se refieren a lo mismo, es decir, su teleología puede variar. Por ello es necesario comprender los diferentes génesis que pueden tener y ello nos permitirá utilizarlos adecuadamente.
El Derecho es un concepto en extremo difícil de definir, aun cuando cada autor proporciona uno, me atrevo a decir que no está completo, siempre falta algo. La explicación es porque el Derecho se define haciendo uso de diferentes ópticas, es decir, se siguen diferentes posturas, corrientes o doctrinas, luego según la posición que se tome será como se defina al Derecho.
"Haciendo esta observación, existen dos posiciones que se pueden considerar las más importantes: el ius Positivismo y el ius Naturalismo.
La primera postura considera que el Derecho es la norma jurídica en sí, es decir, el Derecho sólo existe cuando existe una norma jurídica escrita. Así, se puede decir que se aplica el Derecho cuando se aplica la norma jurídica, por ello cuando decimos que el Derecho "es el conjunto de normas que regulan la vida en sociedad" estamos aludiendo a una definición positivista pues parte del término "normas" para definir al Derecho. Esta concepción es la que se relaciona con el término de Legalidad.
Se habla de Legalidad cuando se actúa con apego a la norma jurídica, cuando la norma se aplica en el caso de que se cumpla o se configure la hipótesis que contenga. La legalidad se puede entender como una guía que predispone que se puede hacer y que se tiene prohibido hacer, determina, si se quiere ver así, campos de acción; si se actúa o despliega una conducta que la ley contempla y califica como correcta entonces se actúa con legalidad, pero si se realiza una acción o que la ley prohíbe expresamente o que contravenga una norma, entonces estamos actuando fuera de la legalidad y nuestro acto será calificado de ilegal.
Una gran ventaja, porque es necesario y justo decirlo, es que el concepto de Legalidad y su aplicación nos brinda un excelente principio y me refiero al principio de Certeza Jurídica. La doctrina Alemana es quien retoma este principio y lo plasma en el principio penal "Nulla poena nullum crimen sine lege".
Por otra parte el ius naturalismo, mantiene una concepción contraria, es la antítesis del positivismo jurídico. Para el derecho natural, la máxima es la Justicia. Así de simple y al mismo tiempo de complejo. Es simple porque un concepto se convierte en máxima del ius naturalismo y es complejo porque el explicar o conceptualizar que es la Justicia nos encontramos con una tarea por demás difícil. Los mismos romanos dieron una definición y mencionan que la "Iustitia está constantes et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi" (justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde), algunos critican este concepto y mencionan que esta definición se enfoca no a definir que es la justicia sino más bien se perfila a un concepto de equidad. Es tan complicada esta misión que hasta uno de los más grandes pensadores jurídicos de la historia, y me refiero al maestro Hans Kelsen, encontró grandes dificultades para conceptualizar lo que es la Justicia. En su obra denominada "¿Qué es la Justicia? acaba por mencionar que es casi imposible definir este concepto, al menos de forma objetiva, ya que cada vez que se intenta definirla se hace necesario tomar una postura ideológica para hacerlo."
Por nuestra parte y para efectos de esta pequeña reflexión, hablaremos de Justicia cuando se actúa con apego a un sentido común del bien, cuando la conducta no busca o pretende afectar a otra persona, cuando se intenta dar o hacer lo que por sentido común a otro le corresponde, cuando la conducta intenta contribuir al bien común o bien intenta crear un beneficio propio pero sin perjudicar el bien general. Aclaramos que no es nuestra intención crear un concepto de Justicia, eso es tarea de Maestros y Doctos de la materia, y nuestro conocimiento es reducido aunque no falto de entusiasmo.
"Así, podemos encontrar dos tipos de conductas: las conductas legales y las conductas justas; aquellas calificadas por el derecho positivo y estas otras calificadas por el derecho natural. Por esto es que cuando se dice que "se actuó conforme a Derecho" debemos entender o comprender desde que punto de vista se está abordando el concepto de Derecho. Recalco que esto es importante porque dependiendo del punto de vista que se aborde será el resultado o apreciación que se tenga."
Para muestra de lo que se dice pongamos un ejemplo: cuando se dice que una persona fue sentenciada conforme a Derecho, es porque su proceso se apegó a lo que la norma señala sin que se presentará en ningún momento alguna violación que afectara o viciara el procedimiento y que en consecuencias sus garantías fueron respetadas; todo esto presume que se actuó con justicia, y es eso, una presunción; pero todo esto no significa siempre que se haya generado Justicia, puede ser que el sujeto que sentenciado este siendo objeto de una injusticia y en materia penal esto es, por desgracia, muy común. Una persona sin escrúpulos presenta una denuncia contra otro sujeto por simple deseo de venganza, coraje, etcétera; se realizan las diligencias necesarias para acreditar el cuerpo del delito y aportar "datos" (ni siquiera pruebas hemos de notar) que acrediten la probable responsabilidad; en la realidad sucede que el sujeto presuntamente responsable no cometió dicho delito, pero el Agente del Ministerio Público, que es una institución de buena fe, consigna porque conforme a "Derecho", o mejor dicho, conforme a lo establecido por la norma jurídica, se reunieron los elementos necesarios para consignar y esto es suficiente, no importa si será o no justa la futura detención del sujeto (al menos así suele suceder en nuestro sistema penal actual). De este ejemplo se desprende claramente que la norma se aplicó si ningún defecto aunque esta aplicación correcta no implique el respeto o cumplimiento de la Justicia. Se cumplió con lo que la norma dice mas no se hizo o se cumplió con el concepto de Justicia.
Habremos algunos quienes diremos que simplemente se actuó conforme a derecho, que simplemente se aplica la norma jurídica (visión positivista o legal); otros más diremos que no fue justo lo que le sucede a la señora, que se cometió, ya siendo extremista, una injusticia, que la afectación a la señora fue mayor a la causada por el afectado considerando las consecuencias que traerá el hecho de la que señora ya no pueda trabajar y que en ningún momento intento perjudicar a alguien (visión naturalista). En una tercera opinión diríamos que lo mejor hubiera sido que la señora reparará el daño del sujeto afectado, tal vez multada por la autoridad pero al mismo tiempo ayudarla a regularizarse y enseñarle las minas normas de higiene para un negocio como ese, así la señora, que en ningún momento tuvo la intención de perjudicar a alguien, pudiera seguir trabajando y hacerse de recursos de forma lícita para ayudar a sus hijas (visión socio-jurídica).
Démonos cuenta pues que Derecho y Legalidad no connotan lo mismo, cada concepto tiene su propio campo de acción y de comprensión. De manera particular, consideramos que el concepto de Derecho es más amplio que el concepto de legalidad ya que teleológicamente sus alcances son distintos y de consecuencias variable.
10 El derecho y la legitimidad
Max Weber construyo su teoría de las formas de régimen, o gobernación (Herrschaftsformen), y de la ley, tomando como base el concepto de la legitimidad, sin dejar muy claramente sentado que debe entenderse por legitimidad, su actitud, fundamentalmente positivista, sus protestas contra el positivismo no deben engañarnos acerca de su positivismo básico se revela claramente en su incapacidad para desarrollar una teoría de la legitimidad. En su tratado de economía y sociedad se echó a cuestas la tarea de demostrar que es lo que garantiza la legitimidad de un orden legal y social, y asimismo que es lo que induce a quienes trabajan dentro de él a considerarlo un orden legítimo.
Al respecto Weber expreso:
La legitimidad de un orden puede estar garantizada:
De manera puramente íntima; y en este caso:
1) Puramente afectiva; por entrega sentimental.
2) Racional con arreglo a valores: por la creencia en su validez absoluta, en cuanto expresión de valores supremos generadores de deberes (morales, estéticos, o de cualquier otra suerte);
3) Religiosa: por la creencia de que de su observancia depende de la existencia de un bien de salvación.
II. También (o solamente) por la expectativa de determinadas consecuencias externas, o sea, por una situación de intereses; pero por expectativas de un determinado género.
Es evidente que este enfoque lleva a un extremo el aspecto psicológico de la legitimidad; la legitimidad se garantiza por la"entrega", por la "fe", o por las "expectativas". Estos factores psicológicos desempeñan, indudablemente, un importante papel, al igual que en todas las relaciones humanas. Pero el aspecto psicológico es una mera fase de transición, por así decir. Para determinar el significado de semejante situación, es decisiva importancia preguntar sobre qué devoción se basan esa fe, o esas expectativas.
Primero que nada es importante distinguir claramente entre legitimidad y legalidad. Un orden es legítimo cuando se le reconoce como justo; su legalidad proviene que tenga alguna base en la ley positiva. Si deseamos comprender la legitimidad como un dato objetivo, no debe considerarse que la ley actúa en una sola dimensión del estado, sino en las muchas dimensiones de la comunidad. La legitimidad está relacionada con el derecho y la justicia; si no se aclara que es lo que debe entenderse por conforme a derecho y por justicia de la ley, será imposible comprender la legitimidad. El régimen de Hitler era legal, pero no legitimo; tenía una base legal, pero ninguna en el derecho y la justicia. Este régimen poseía un poder increíble pero, en gran medida carecía de autoridad.
En conclusión puede decirse que la legitimidad de una constitución, de un estatuto, de una decisión depende de ser conforme a derecho, y que su legalidad depende de su concordancia con las leyes positivas. Lo mismo puede decirse de los titulares de la autoridad, la legitimidad y la legalidad: los gobernantes o soberanos. Su legalidad es cuestión de la ley positiva, en particular de ley constitucional, si es que tal ley existe; su legitimidad es cuestión de derecho y justicia, y su autoridad, materia de razón, es decir de su capacidad para comprender las ideas, los valores y las creencias de los miembros de la comunidad.
El derecho y el poder fue un gran tema ya que como podemos ver en la actualidad el poder ha rebasado al estado de derecho las personas que se encuentran en el poder han tomado la fuerza como un elemento, para llegar a dominar y no para hacer cumplir el derecho, inclusive los mismos gobernantes son los primeros en violar el derecho y la legalidad, por otro lado la legitimidad ha quedado olvidada siendo esto un elemento muy importante ya que viene de pensamientos de justicia, principios como libertad y como ética para impartir dicha justicia, es decir la legitimidad es la capacidad para comprender las ideas los valores y las creencias de los miembros de la comunidad, sin embargo la legitimidad como pudimos ver a lo largo de este trabajo ha desaparecido lo cual es una realidad muy grave.
El derecho lleva intrínsecamente un valor de justicia, y en cambio el poder no necesariamente atiende a la justicia.
Por otro lado vimos que la fuerza es un elemento muy importante para poder llevar a cabo el derecho sin embargo esta fuerza ha sido mal utilizada y es por eso que el derecho ha sido mal aplicado, lo importante ya que es la finalidad de esta unidad, es que pudimos comprender la relación entre el poder y el derecho viendo que el poder que nosotros tenemos desde un principio lo hemos dado en un pacto social al estado para que este se constituya y proteja nuestros derechos. Que viéndolo desde una perspectiva amplia es subjetiva y aplicada a los deberes y el deber ser que tenga el estado para con los que depositamos la confianza y respetamos el respeto la admiración y el reconocimiento
Del Vecchio Giorgio, Filosofía del Derecho, novena edición, editorial Bosch, Pág. 351
Dorantes Luis Alfonso, "Filosofía del derecho", Oxford editorial, México año 2000, 309 Pág.
Foucault, Michel: "El sujeto y el poder", Revista Mexicana de Sociología, No. 3, 1988.
Hobbes, Thomas: Leviathan, Penguin, Londres, 1968.
Locke, John: Ensayo Sobre el Gobierno Civil, Aguilar, Madrid, 1979.
Rojas Amandi, Victor Manuel; "Filosofía del Derecho"; mencionado por Emmanuel Kant, op, cit., p..225.
Summers, Robert. La Naturaleza Formal del Derecho. México, Distribuciones Fontarama, 2001, pp. 81,82, 102.
Weber, Max: Economía y Sociedad, V. 1, Fondo de Cultura Económica, México, 1977.
[4] Dorantes Luís Alfonso, "Filosofía del derecho", editorial Oxford, México año 2000, 237-239pp.
[5] Op.Cit.
6 Rojas Amandi, Victor Manuel; "Filosofía del Derecho"; mencionado por Emmanuel Kant, op, cit., p..225.
7 Rojas Amandi, Victor Manuel;" Filosofía del Derecho"; editorial Oxford; p. 413.
8 KELSEN, Hans; Teoría General del Estado, p.44
9 DORANTES, Tamayo; Yo Filosofía del Derecho, p. 239
[6] IHERING; La Lucha por el Derecho, p. 52
[7] Temas de Filosofía del Derecho. Gonzáles Morfin Efraín. Noriega Editores
[8] La Filosofía del Derecho. Joachim Friedrich Carl. Ed. Fondo de Cultura Económica Mexicana.
[9] Del Vecchio Giorgio, Filosofia del Derecho, novena edicion ,editorial Bosch, Pág. 351
[10] Del Vecchio Giorgio, Filosofia del Derecho, novena edicion ,editorial Bosch, Pág. 351
[11] JOACHIM, Friedrich Carl. "La Filosofía del Derecho". Ed. Fondo de la Cultura Económica. México. 1978. Pp.289-290.
Entrevista efectuado al Doctor José Sánchez Toledo Abogado (Especialista en Derecho y filosofía) Comunicador social, quien aporto parte de los tratados y temas señalados.
Autor:
Ysabel Yolanda Castillo.
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