Los derechos del consumidor y del usuario. Su evolución

INTRODUCCION.

" Cada tiempo histórico se diferencia de otro por las sensibilidades que recibe de su gente. Son sentimientos que se distinguen por vocaciones, problemas y esperanzas. En cada lugar, la dinámica está influida por el vecino, lo que a él le ocurre, lo que él mismo transfiere, y así el mundo avanza con relaciones y continuas intercomunicaciones"

"La defensa del consumidor se enlaza directamente con la evolución del derecho y sus nuevas instituciones. Es un modelo destinado a encontrar respuestas modernas a conflictos derivados de esa mudanza de hábitos y costumbres en vinculaciones que actualmente son diferentes"

"Las relaciones de consumo son, entonces , una categoría novedosa que no se adapta a la tradición de reglas sustanciales previstas para las obligaciones o los contratos…"

La llamada globalización, con la modificación de reglas y sistemas de producción y comercialización de bienes y servicios, ha resentido sustancialmente " lo que al vecino le ocurre, lo que él transfiere…". Si a ello agregamos los procesos de privatización de empresas de servicios públicos y la poderosa herramienta que es la "Red" ( internet), se concluye en que estas modificaciones han afectado, en un escaso lapso de tiempo, su vida en general, sus hábitos de consumo incluso.-

Este cambio generó la necesidad de proteger al usuario y/o consumidor y equilibrar de alguna manera la "relación de consumo".-

Atento el objeto del presente trabajo me referiré a la etapa que nace a partir de la vigencia de la ley 24.240, su análisis y la evolución que ha tenido el derecho del consumidor hasta el presente y el reconocimiento e interpretación jurisprudencial de los mismos. Para luego en una segunda parte adentrarnos en la realidad del usuario de servicios públicos de la Provincia de Buenos Aires, con especial referencia al servicio distribución de energía eléctrica.-

CAPITULO I.-

1.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS. Ley 24.240

La ley 24.240 sancionada el 22 de septiembre de 1993 y promulgada parcialmente el 13 de octubre del mismo año, trae en su artículo primero y luego de determinar que su objetivo es la defensa de los consumidores y usuarios, una definición laxa de quienes son los sujetos protegidos diciendo " Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social:

a) La adquisición o locación de cosas muebles;

b) La prestación de servicios;

c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminadas.

El decreto 1784/94 aclara la tipificación aludida al decir:

a) Serán considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis).

b) En caso de venta de viviendas prefabricadas, de los elementos para construirlas o de inmuebles nuevos destinados a vivienda, se facilitarán al comprador una documentación completa suscripta por el vendedor en la que se defina en planta a escala la distribución de los distintos ambientes de la vivienda y de todas las instalaciones, y sus detalles, y las características de los materiales empleados.

c) Se entiende por nuevo el inmueble a construirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado.

Con estos elementos el legislador ha establecido en qué situaciones el consumidor y usuario se encuentran protegidos por la ley, lo que desde ya no resulta limitativo atento la infinidad de situaciones que el mercado globalizado nos ofrece, y que si bien pueden encontrarse amparados por otros plexos normativos, no escapan a la general protección que luego de la Reforma Constitucional de 1994 han adquirido los derechos del consumidor y usuario.-

En efecto, el art. 42 de la Constitución Nacional reza " Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.-

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de y usuarios y de las provincias interesadas , en los organismos de control".-

Con estos elementos podemos afirmar que el Consumidor y Usuario gozan de una amplia protección en la relación de consumo. Pero la experiencia indica que no siempre es así.-

En efecto, por lo general las afectaciones de estos derechos son de escaso valor económico, por lo que en muchas ocasiones resulte difícil su ejercicio, atento que el costo jurídico seguramente será mayor que el beneficio a obtener, es por ello que se requieren procedimientos ágiles, económicos, con organismos descentralizados territorialmente, como así también la existencia de institutos que representen al grupo o persona afectada. Cuando se plantea ello no olvidamos de la existencia y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo y demás organismos nacionales y provinciales que cumplen dicha función y que trabajan para proteger los derechos de los afectados, pero cuyo radio de acción se limita en los hechos, y salvo contadas excepciones, a la jurisidicción de las capitales y/o grandes ciudades. La realidad en el interior del país, es distinta.-

Tampoco se omite considerar la gran labor desarrollada por las organizaciones de defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, que con sus reclamos, acciones educativas, etc. han acrecentado el ánimo de los interesados en el ejercicio de sus derechos, en la voluntad de participación y en definitiva de la toma de conciencia de que los beneficios que se obtienen por dichas conductas, favorecen y benefician a las generaciones presentes y futuras.-

2.- QUIEN ES CONSUMIDOR?:

El autor citado concluye en que " La persona física protegida por su condición de "consumidor" es aquella que necesita equilibrar la relación comercial que se establece entre quien vende y el que adquiere".-

Tal afirmación supera el concepto de comprador o adquirente imbuidos por el principio de igualdad de las partes, y centra la propuesta en el "objeto" que entre las partes conciertan. Esto es con fundamento en la relación de consumo, que posiciona al consumidor en una situación de inferioridad (por necesidad, desconocimiento de los sistemas de producción y comercialización, de estructura de costos, etc). Dicha situación lo lleva a confiar "ciegamente" en que lo que el fabricante o proveedor etc. le ofrece, es equivalente a lo que le vende en cuanto a calidad, confiabilidad, etc.-

Esta concepción ha sido aplicada jurisprudencialmente aún en casos de reclamos de responsabilidad por daños, así la Cámara Nacional Civil Sala F ha decidido " Mas la actora se hallaba dentro de un local comercial de la demandada.- En consecuencia, señalo que en virtud del principio iura novit curia y por aplicación del art. 1107 Código Civil- cabe reconducir el emplazamiento normativo de la cuestión a los principios concretos que son los de la responsabilidad contractual. De todos modos, el factor de atribución objetivo está consagrado por el art. 1198, primer párrafo del Código Civil del cual nace un deber de seguridad accesorio destinado a preservar la integridad de las personas que son parte en el negocio jurídico. En esta inteligencia, por tratarse de un caso de responsabilidad objetiva, será la demandada quien debe acercar a la causa toda la prueba conducente a los fines de exonerarse de su deber de reparar; y para ello es necesario que acredite que el daño acaeció por el hecho de la víctima, por el hecho de un tercero por quien el dueño o guardián no deban responder, o bien por el casus genérico legislado en los arts. 513 y 514 del citado cuerpo de normas (C.N.Civil, Sala D, L. 45.938/2000, 11-3-03 referido al hecho ocurrido en la escalera de un local de comida rápida; Vázquez Ferreyra, Roberto A., La obligación de seguridad y la responsabilidad contractual, en Revista de derecho privado y comunitario, Nº 17, Rubinzal-Culzoni, Bs. As.-Santa Fe, 1998, p.79).- De conformidad con la obligación de seguridad asumida de acuerdo al principio de la buena fe (art. 1198 Código civil) que sirve para interpretar e integrar la convención dentro de la tesis contractualista, el axioma es que el usuario debe llegar sano y salvo al punto de destino. La obligación de seguridad es de resultado y su incumplimiento lleva aparejada responsabilidad contractual objetiva (Bueres, Alberto J., Responsabilidad contractual objetiva, J.A. 1989-II-964).- Velar por el desenvolvimiento regular de la circulación en los corredores del supermercado no es una obligación accesoria, extraña a la empresa, sino muy propia de la índole del servicio. El deber de custodia es lo suficientemente amplio como para abarcar en su contenido prestaciones tales como la vigilancia permanente, la remoción inmediata de obstáculos o elementos extraños, el control ininterrumpido de los mecanismos, y toda otra medida que dentro del deber de custodia pueda caber a los efectos de resguardar la seguridad, el medio ambiente, la estructura y fluidez de la circulación.-Además, con el dictado de la ley 24.240 de defensa de los consumidores y usuarios se concreta en nuestro sistema un nuevo criterio general de derecho, que es el principio de protección al consumidor.- A ello se agrega la reforma constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene primera jerarquía al quedar categóricamente incorporado al art. 42 de la ley suprema. La disposición expresa que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y o condiciones de trato equitativo y digno…" Como principio de nivel máximo, no sólo impone la sanción de normativa con arreglo a sus postulados, sino que inclusive obliga a interpretar los preceptos existentes en armonía con el mismo, lo cual guía a los operadores jurídicos a rever interpretaciones clásicas que contradicen el standard tuitivo de los consumidores.-E, independientemente de que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, de lo que no cabe duda es de que la relación entre el supermercado y quien transita dentro del lugar es un usuario involucrado en una típica relación de consumo. El propio art. 42 C.N. adopta esta expresión de "relación de consumo" para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios. El particular que transita dentro de un supermercado y utiliza la escalera rodante para trasladarse de un piso a otro, es en definitiva un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; y la empresa es un típico proveedor de servicios.-Al consumidor o usuario le son aplicables los principios in dubio pro consumidor, el deber de información y demás pautas de la Constitución Nacional y la ley 24.240 (en particular, arts. 5, 6 y 40).

CAPITULO II

1.- LA PROTECCION DEL CONSUMIDOR: Tal como emerge de la normativa que hemos citado el consumidor goza de suficiente protección que se manifiesta en:

Derecho a la Protección de su salud, seguridad e intereses económicos. En este sentido la ley dispone :

El suministro de lo servicios debe hacerse de tal forma que su utilización en forma previsible o normal, no presente ningún peligro para la salud( art. 5).-
La comercialización de los servicios cuya utilización represente un riesgo para la salud o integridad física del consumidor, debe ser realizado bajo la observancia de mecanismo, reglamentos e instrucciones que de alguna manera garanticen su seguridad.-

Derecho a una información adecuada y veraz: En lo pertinente la Ley de Defensa del Consumidor determina:

Quienes presten servicios deben suministrar a los usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de ellos (art. 4).-
En relación a los servicios públicos domiciliarios el art. 25 de la Ley establece que las empresas prestadoras de estos servicios deben entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la prestación de los derechos y obligaciones ambas partes contratantes. En el art. 26 se obliga a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a informar a los usuarios sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos que se deban instalar.-

Derecho a la Libertad de Elección: Este derecho se relaciona en forma directa con el ejercicio de la libre competencia y es unos de los pilares del derecho del consumidor. Tal prerrogativa se ve limitada ante las actividades que se desarrollan en forma monopólica.-
Derecho a condiciones de trato equitativo y digno: De esta manera se pretende que la vinculación entre proveedor y consumidor sea digna y basada en la reciprocidad e igualdad. Las empresas proveedoras deben atender las necesidades del consumidor, en el desarrollo de su actividad y durante la vigencia de la relación, de conformidad con los principios básicos de las reglas de la ética.-

2.- EL PAPEL DEL ESTADO: El Estado tiene la indelegable obligación de procurar la vigencia de los derechos de usuarios y consumidores, para ello debe asegurar:

Educación para el consumo: " Es necesaria y urgente una gran obra educativa y cultural, que comprenda la educación de los consumidores para un uso responsable de su capacidad de elección , la formación de un profundo sentido de la responsabilidad en los productores, y sobre todo en los profesionales de los medios de comunicación social, además de la necesaria intervención de las autoridades públicas" (Juan Pablo II " Centesimus Annus" , parag. 36).-

La ley de Defensa del Consumidor nos trae en su arts. 60 a 62 las obligaciones del Estado en tal sentido, así "Incumbe al Estado nacional, las provincias y municipalidades, la formulación de planes generales de educación para el consumo y su difusión pública, fomentando la creación y el funcionamiento de las asociaciones de consumidores y la participación de la comunidad en ellas, debiendo propender a que dentro de los planes oficiales de educación primaria y media se enseñen los preceptos y alcances de esta ley." (art. 60), y también " La formación del consumidor debe tender a:

a) Hacerle conocer, comprender y adquirir habilidades para ayudarlo a evaluar las alternativas y emplear sus recursos en forma eficiente;

b) Facilitar la comprensión y utilización de información sobre temas inherentes al consumidor;

c) Orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o de la utilización de servicios;

d) Impulsarlo para que desempeñe un papel activo que regule, oriente y transforme el mercado a través de sus decisiones." ( art. 61). Para ello " El Estado nacional podrá disponer el otorgamiento de contribuciones financieras con cargo al presupuesto nacional a las asociaciones de consumidores para cumplimentar con los objetivos mencionados en los artículos anteriores…."

Defensa de la Competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y control de los monopolios naturales y legales. En este sentido algunas formas de distorsión de los mercados se resumen en:
Acuerdo de precios: Consiste en la imposición por parte de un grupo de empresas de precios semejantes a los de monopolio o monopsonio, e implica por lo tanto una concertación destinada a aprovechar el poder de mercado conjunto de las empresas.
Discriminación de precios: Consiste en cobrar precios diferentes por transacciones aparentemente iguales, sin justificación de costos. Puede ser tanto una práctica abusiva (si su objeto es aprovechar más efectivamente el poder de mercado en distintos segmentos del mismo) como una práctica exclusoria (si su objetivo es desplazar competidores propios o competidores de un cliente al que se quiere favorecer).
Fijación de precios: Consiste en imponer los precios que deben cobrar otras empresas. Puede ser horizontal (como en el caso de cámaras o asociaciones empresarias o caso de proveedores que fijan los precios de reventa que deben cobrar sus clientes).
Imposición de exclusividad: Consiste en sujetar una operación a la condición de no utilizar o comercializar bienes o servicios provistos por competidores. Puede aparecer en un contexto vertical (en cuyo caso es una especie de integración parcial entre proveedores y clientes) o en un contexto horizontal (por ejemplo, cuando es practicada por una cámara o asociación empresaria o profesional).
Obstaculización del acceso al mercado: Implica la realización de acciones tendientes a impedir el ingreso al mercado de otra empresa o de dificultar el acceso a algún recurso, mercado o fuente de aprovisionamiento a empresas que ya hayan ingresado. Es una práctica típicamente horizontal, aunque también puede aparecer en casos verticales (por ejemplo, un proveedor que obstaculiza el acceso al mercado de sus clientes).
Precios predatorios: Son precios que se fijan por debajo de los que regirían en una situación competitiva, con el objeto de forzar a que los competidores actuales se retiren del mercado o disuadir la entrada de nuevos competidores.
Reparto de mercado: Consiste en transformar un mercado más grande e inicialmente competitivo en un conjunto de monopolios o monopsonios menores, en los que las empresas que operan pueden ejercer su poder de mercado. Es una práctica típicamente horizontal y concertada.
Acciones que no encuadran en la ley: Son conductas denunciadas como violatorias de la ley de defensa de la competencia, pero que no implican ningún tipo de restricción a la competencia ni abuso de posición dominante. Comprenden casos tales como denuncias de propaganda desleal, precios bajos en las licitaciones y abusos por parte de autoridades regulatorias en ejercicio de sus funciones.
Calidad y Eficiencia de los Servicios Públicos: El Estado se obliga a controlar el cumplimiento de las funciones de los concesionarios conforme los contratos respectivos con el objetivo final de mejorar las condiciones de vida de la comunidad toda.-
Constitución de Asociaciones de Consumidores y Usuarios: Le Ley de Defensa del Consumidor en su Capítulo XIV establece que " Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en el segundo párrafo del artículo 58." (Art. 55) Para ello "Las organizaciones que tengan como finalidad la defensa, información y educación del consumidor, deberán requerir autorización a la autoridad de aplicación para funcionar como tales. Se entenderá que cumplen con dicho objetivo, cuando sus fines sean los siguientes:

a) Velar por el fiel cumplimiento de las leyes, decretos y resoluciones de carácter nacional, provincial o municipal, que hayan sido dictadas para proteger al consumidor;

b) Proponer a los organismos competentes el dictado de normas jurídicas o medidas de carácter administrativo o legal, destinadas a proteger o a educar a los consumidores;

c) Colaborar con los organismos oficiales o privados, técnicos o consultivos para el perfeccionamiento de la legislación del consumidor o materia inherente a ellos;

d) Recibir reclamaciones de consumidores y promover soluciones amigables entre ellos y los responsables del reclamo;

e) Defender y representar los intereses de los consumidores, ante la justicia, autoridad de aplicación y/u otros organismos oficiales o privados;

f) Asesorar a los consumidores sobre el consumo de bienes y/o uso de servicios, precios, condiciones de compra, calidad y otras materias de interés;

g) Organizar, realizar y divulgar estudios de mercado, de control de calidad, estadísticas de precios y suministrar toda otra información de interés para los consumidores.

h) Promover la educación del consumidor;

j) Realizar cualquier otra actividad tendiente a la defensa o protección de

los intereses del consumidor. ( Art. 56).

Lo que se complementa con los requisitos que las organizaciones de consumidores deben cumplir para ser reconocidas como tales (Art. 57):

a) No podrán participar en actividades políticas partidarias;

b) Deberán ser independientes de toda forma de actividad profesional, comercial y productiva;

c) No podrán recibir donaciones, aportes o contribuciones de empresas comerciales, industriales o proveedoras de servicios, privadas o estatales, nacionales o extranjeras;

d) Sus publicaciones no podrán contener avisos publicitarios.

Entre sus facultades " Las asociaciones de consumidores podrán sustanciar los reclamos de los consumidores de bienes y servicios ante los fabricantes, productores, comerciantes, intermediarios o prestadores de servicios que correspondan, que se deriven del incumplimiento de la presente ley.

Para promover el reclamo, el consumidor deberá suscribir la petición ante la asociación correspondiente, adjuntando la documentación e información que obre en su poder, a fin de que la entidad promueva todas las acciones necesarias para acercar a las partes.

Formalizado el reclamo, la entidad invitará a las partes a las reuniones que considere oportunas, con el objetivo de intentar una solución al conflicto planteado a través de un acuerdo satisfactorio.

En esta instancia, la función de las asociaciones de consumidores es estrictamente conciliatoria y extrajudicial, su función se limita a facilitar el acercamiento entre las partes."

Esta ley otorga a las entidades aquí aludidas una función de suma importancia en la defensa de los derechos de usuarios y consumidores, pudiendo "….actuar en situaciones generales o individuales…".- Y en este sentido la jurisprudencia ha receptado el criterio amplio del concepto asociativo al comprender tanto a las asociaciones civiles, fundaciones, cooperativas, etc.-. Ampliando el concepto existen fallos que dan por suficiente su existencia como persona jurídica sin exigir su inscripción.-

3.- LEGISLACION: El Estado debe establecer en la legislación:

Procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos

La ley de Defensa del Consumidor establece en sus arts. 45 y ss. procedimientos administrativos ante la autoridad nacional de aplicación que se resumen:

" La autoridad nacional de aplicación iniciará actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la presente ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores…". Luego de una instancia conciliatoria se labra el acta con la descripción del hecho denunciado o verificado y de la norma infringida, se cita al presunto infractos a los fines de que efectúe su descargo y en su caso ofrezca las pruebas que hacen a su derecho.-

De la misma manera se procede si se trata de un acta de inspección en que fuere necesaria una comprobación técnica posterior a los fines de determinar la infracción.-

En todos los casos el plazo de traslado es de 5 días hábiles. Y en el caso de que existan hechos controvertidos se abrirá a prueba por el término de 10 días hábiles prorrogables cuando haya causa justificada. Concluido el período probatorio se dictará la resolución definitiva dentro del los 20 días hábiles.-

La autoridad de aplicación puede aplicar en cualquier momento de la tramitación medidas preventivas tendientes al cese de la conducta que se reputa violatoria de la ley.-

"La norma no exige la existencia de un elemento subjetivo concreto determinando una conducta objetiva contraria a los preceptos de le ley; sin que pueda pretenderse la existencia de un tipo penal concreto o la exigencia de la existencia de dolo o culpa en los términos exigidos por el derecho penal sustantivo"

Contra la resolución sancionatoria se podrá recurrir dentro de los 10 días de notificada por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las Cámaras Federales de Apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda de acuerdo al lugar de comisión del hecho. " La ley de defensa del consumidor 24.240 no prevé ningún trámite para la sustanciación del recurso establecido en su art. 45 contra los actos administrativos de la autoridad de aplicación que imponen sanciones. De esta forma, como tal norma no obliga al órgano judicial competente a dar intervención en el trámite de dicho recurso a la autoridad de aplicación, en carácter de parte demandada, la decisión de correrle traslado de él en un caso concreto sólo puede ser entendida como una medida conveniente para preservar a tal autoridad de su garantía constitucional de defensa en juicio"

En relación a las sanciones el artículo 47 establece que verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido se harán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso:

a) Apercibimiento;

b) Multa de quinientos pesos ($ 500) a quinientos mil pesos ($ 500000), hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción;

c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción;

d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta treinta (30) días;

e) Suspensión de hasta cinco (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado;

f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare.

En todos los casos, se dispondrá la publicación de la resolución condenatoria, a costa del infractor en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción.

En cuanto a la Prescripción de las acciones emergentes de la ley, como asimismo las sanciones por ella establecidas se consagra el término de tres (3) años; la prescripción se verá interrumpida por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales.-

Por supuesto que si de la infracción surgiere la posible comisión de un delito la autoridad remitirá las actuaciones al Juez Competente.-

Sin perjuicio de lo expuesto y tal como lo establece el art. 52 de la ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados.

La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al ministerio público. El ministerio público cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa será asumida por el ministerio público.

En cuanto al procedimiento la norma establece que se aplicarán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente.

En consonancia con lo expuesto es de destacar que la ley "permite no solamente demandar por la nulidad de actos administrativos o la reparación de daños, sino también por la modificación de la relación jurídica"

En este sentido el art. 37 de la ley determina que " Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:

a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;

b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;

c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.

En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario."

Necesaria Participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control.-

Como consecuencia del mandato constitucional plasmado en el art. 42 de la Carta Magna, es el Congreso Nacional quien ostenta la competencia para establecer en cada caso, el nivel de participación de de las asociaciones de usuarios y consumidores en cada organismo de control.

En algunos casos la participación del usuario en los organismos de control se ha configurado bajo la forma de las audiencias públicas, en otros bajo forma de comisiones asesoras y en algunos la misma resulta imprecisa.-

En cuanto a la participación de las provincias interesadas en los entes de control se podría decir que solamente en el caso del agua y servicios sanitarios, la Provincia de Buenos Aires y la ciudad de Buenos Aires tienen sus representantes. En otros casos no está prevista o bien fue vetada como en el caso del Gas.-

El régimen de Audiencia Públicas ha sido el instituto participativo que ha permitido que el usuario forme parte del proceso previo a la emisión del acto administrativo que pueda afectar sus derechos o intereses.-

Su recepción constitucional como requisito o medida previa ineludible, determina que su omisión acarrea la nulidad del acto.-

La Sala IV de la CNFed. Conteciosoadministrativo in re Youseefian resolvió que " Ha de tenerse en cuenta que en el articulo 42 de la Constitución vigente se otorga a los usuarios de los servicios públicos una serie de derechos que resultan operativos y cuya concreción aparecería razonablemente canalizada a través del referido instrumento, esto es, la audiencia pública" y " El derecho a que se celebre una audiencia pública previa a la decisión administrativa, cuando se trata de actos de grave trascendencia social, aparece potenciado en el caso puesto que el marco regulatorio al que se encuentran sometidos las telecomunicaciones no prevé otro mecanismo alternativo de participación en la toma de decisiones por las asociaciones de consumidores y usuarios, tal como viene exigido en el art. 42, último párrafo, de la Constitución Nacional".-

CAPITULO III

1.- EL USUARIO DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS EN EL AMBITO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES:

Toca ahora adentrarnos en el tema del acápite a los fines de realizar un sintético esbozo de los derechos, jurisdicciones y procedimientos con que cuenta un usuario de servicios públicos domiciliarios de la provincia de Buenos Aires, dejando de lado por supuesto a los usuarios del Gran Buenos Aires y La Plata.-

Previo a introducirnos en dicho análisis consideramos de relevancia acercar mínimamente algunos conceptos referidos a la noción de servicio público y a la protección del usuario.-

Dejando de lado la evolución que el concepto de servicio público ha tenido, es de destacar según Agutín Gordillo ,que " El nudo de la cuestión no es a qué decidamos colectiva o individualmente, por un acto mágico de voluntad, llamar " Servicio Público" y luego deducir algo de ello. El verdadero debate es decidir qué tipo y cantidad de regulación el orden jurídico ha establecido, y nosotros como sociedad, para qué tipo de actividad, en qué tiempo y lugar, en qué estadio tecnológico, etc…." "…. Una vez resuelta la discusión de cuánta regulación hay o queremos que haya para qué actividades, entonces si podemos resolver si llamamos a algunas de ellas servicios públicos, actividad regulada, o si pasamos simplemente a abandonar la pretensión de establecer criterios generales precisos, y explicamos entonces cada actividad principal por sí misma en su régimen jurídico concreto: gas, electricidad, etc.".-

En nuestro país "en principio hay servicio público cuando una ley así lo declara, y de ello se desprende que la titularidad de la actividad de satisfacer una necesidad social esencial es del Estado, y que esa actividad, realizada por el Estado o por la persona en quien él delegue, debe ser obligatoria, regular, general, uniforme y continua".-

Sentado ello es de destacar que el usuario de servicios públicos domiciliarios cuenta con un sistema normativo de protección de origen tripartito: la Constitución Nacional, La ley de Defensa del Consumidor y los marcos regulatorios de la actividad.-

El Capítulo VI la ley de Defensa del Consumidor se encuentra dedicado al Usuario de Servicios Públicos Domiciliarios. En el mismo se establecen obligaciones de la empresas prestadoras en cuanto a la entrega de constancia escritas acerca de las condiciones de la prestación, de los derechos y obligaciones de ambas partes (art. 25). Impone también a las empresas la obligación de otorgar a los usuarios reciprocidad de trato ( art. 26) y de implemetar un registro de reclamos, los que en su caso deben ser resueltos en plazos perentorios ( art. 27). También, las empresas, deberán brindar información sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y artefactos (art. 28), autorizando en su caso a la autoridad competente a verificar el correcto funcionamiento de los instrumentos de medición cuando existan dudas sobre ello (art. 29).

Luego, la ley establece una presunción en contra de la empresa, cuando se produzcan cortes o alteraciones en el suministro del servicio, presunción que puede desvirtuarse demostrando dentro del plazo de 30 días que la misma no le es imputable. De no hacerlo deberá reintegrar al usuario el importe total del servicio no prestado (art. 30). Finalmente se determina que cuando una empresa facture en un período consumos que excedan en un 75% el promedio de los consumos correspondientes al mismo período de los dos años anteriores, se presume que existe error en la facturación. Esto para el caso de los servicios estacionales, para los no estacionales se toma el promedio de los últimos doce meses anteriores a la facturación. Verificado el caso descripto el usuario abonará solamente el promedio determinado, estableciendo el procedimiento a seguir para ello, y los derechos de la prestadora en su caso.-

Ahora bien, hoy hablábamos de la existencia de un conjunto normativo para la protección de usuarios de servicios públicos de origen tripartito. El problema o gran dilema es cual de dichos cuerpos tiene prevalencia sobre el resto y si a todo evento determinar dicho orden resulta útil.- "A primera vista parecería que la cuestión la soluciona la misma ley de defensa del consumidor, al disponer en el párrafo 2do de su art. 25 que " Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla, serán regidos por esas normas, aplicándose la presente ley supletoriamente. Coincidimos con la Dra. Cicero en que "… el camino más viable es el que señala una armonización de todas sus normas, partiendo de las ideas directrices fijadas en la Constitución Nacional y la ley de Defensa del Consumidor y sin olvidar la aplicación de los principios generales del derecho y especialmente el más elemental de ellos, que reza que el derecho debe equilibrar las desigualdades existentes". En síntesis dicha supletoriedad no debe obviar el principio receptado en el art. 3 de la ley de Defensa del Consumidor que establece que en caso de duda debe estarse a la interpretación más favorable para el usuario.-

En el ámbito provincial, el usuario se vincula a prestadores de Servicios Públicos de Jurisdicción Federal , otros de Jurisdicción Provincial y finalmente algunos servicios que prestan los Municipios.-

En el caso de los servicios públicos sujetos a jurisdicción federal, y con especial referencia al tema telefónico, la indefensión del usuario ha sido durante estos últimos años prácticamente total.-

Cualquier problema de facturación o de servicio sólo podía ser encaminado a través de reclamos telefónicos, sin constancias y con la posterior reclamación ante la Comunicación Nacional de Telecomunicaciones, organismo poco conocido para los usuarios a los que en este capítulo nos referimos. Y ello debido a "la falta de información", " la falta de educación para el consumo", la falta de instauración de procedimientos ágiles" y económicos, y de la inexistencia de organismos descentralizados receptores de reclamos, sugerencias, con capacidad de resolución de conflictos, etc.

No se puede poner en la misma escala el servicio Distribución del Gas ya que las empresas prestatarias, por lo general, han atendido puntualmente los reclamos que les competían y en su caso el Ente, descentralizado por Regiones, ha respondido satisfactoriamente ante reclamaciones, quejas, etc.-

Es de destacar en este sentido, que si bien no contamos con estadísticas al respecto, los reclamos administrativos -y menos aún los judiciales- impetrados por los usuarios del interior de la provincia, en relación a incumplimientos o infracciones de las prestatarias han sido y son escasos.-

En cuanto al Servicio de Distribución Eléctrica, que como ya dijimos es de jurisdicción provincial, lo desarrollaremos en forma más extensa a continuación.-

2.- EL USUARIO DEL SERVICIO DISTRIBUCION DE ENERGIA ELECTRICA.-

La ley 11.769 regula la actividad eléctrica en la Provincia de Buenos Aires. Queda fuera de este análisis la vinculación jurídica entre prestadores y usuarios de los servicios de distribución de energía en distintos partidos del área metropolitana y el Gran La Plata que fueran adjudicados a las empresas concesionarias que antes adquirieran a la estatal SEGBA. En estos casos y por lo general las cuestiones vinculadas al servicio prestado por Edenor, Edesur y Edelap , pertenecen al ámbito federal y reguladas por ley 24.065.-

El Marco Regulatorio de la actividad crea dos autoridades con competencias propias, por un lado el EPRE ( Ente Provincial Regulador de la Electricidad) encargado de entender en lo referente al financiamiento de obras energéticas y en lo atinente a obras y servicios de distribución de gas, y por el otro lado el OCEBA (Organo de Control de la Energía de Buenos Aires) que solamente actúa en el ámbito eléctrico.-

Ambos organismos, cuentan con personalidad propia, y actúan bajo la órbita del Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Provincia.-

El EPRE, desde su creación, realiza la planificación de las obras y la prestación de servicios energéticos de jurisdicción provincial, la gestión de los recursos provenientes de impuestos energéticos y, en general, la promoción y fiscalización de los sistemas energéticos en la provincia.-

La ley 11.769 le otorga nuevas competencias plasmados en el art. 53 de la norma en materias como : el fomento, tarifas, contractuales –o de otorgamiento de concesiones- , regulatoria de las licencias técnicas, de normas técnicas, de seguridad y ambientales, de control de obras e instalaciones, de administración de los tributos energéticos, con excepción del Fondo Provincial de Compensaciones Tarifarias, que administra el OCEBA, bajo las normas de funcionamiento dictadas por el EPRE.-

El art. 54 de la ley citada crea bajo la forma también de ente autárquico institucional el OCEBA. De estructura directiva colegiada se encarga de fiscalizar las concesiones de servicios públicos eléctricos provinciales y atiende los reclamos formulados por los usuarios del servicio, velando por la tutela de su derechos.-

En este sentido el Marco Regulatorio le concede prerrogativas que se desarrollan en el art. 60 de la norma.-

Los usuarios tienen reconocido sus derechos en el art. 65 de la norma. Entre ellos se le permite acudir directamente ante el organismo de control cuando los concesionarios de servicios públicos de electricidad incurran en demoras en el tratamiento de sus reclamos, o cuando los mismos no sean tratados en debida forma.-

Se reconoce a las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas como personas jurídicas, legitimación para ocurrir ante el organismo cuando los derechos de consumidores y usuarios se vean objetivamente amenazados.-

3.- PROCEDIMIENTO ANTE EL OCEBA.

Las normas de procedimiento comprenden dos supuestos: a) los conflictos que se generen entre agentes del sistema eléctrico y b) los conflictos entre usuarios u concesionarios de servicios eléctricos.-

En el segundo de los casos, que es el que interesa para el presente trabajo, es de destacar que los usuarios deben transitar en forma previa su reclamo ante el prestador del servicio. Solo ante el silencio del agente o la resolución denegatoria de su reclamo, el interesado puede recurrir ante el organismo el que deberá resolver la cuestión dentro de los 60 días hábiles desde la presentación del reclamo. Esta potestad es facultativa ya que la norma implementa la posibilidad de demandabilidad directa ante la justicia ( art. 66 ,2do párrafo).-

El procedimiento administrativo se rige por la ley de procedimientos administrativos.-

4.- EL ACCESO A LA TUTELA JUDICIAL: Sentadas las bases del marco regulatorio en relación a los derechos de los usuarios domiciliarios del servicio de distribución eléctrica, y como prerrogativa otorgada por dicho cuerpo normativo, el damnificado ante el silencio o la resolución denegatoria de su pretensión puede recurrir directamente ante el Juez Competente.-

Hasta el presente tal derecho ha sido en la Provincia, y en las jurisdicciones ya referidas, una expresión de deseos, al menos en el sentido de que la competencia en relación a la materia en tratamiento es originaria de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.-

En efecto, la Constitución Provincial luego de la reforma de 1994, establece en su art. 38 " Los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección frente a los riesgos para la salud y su seguridad, a la promoción y defensa de sus intereses económicos y a una información adecuada y veraz.

La Provincia proveerá a la educación para el consumo, al establecimiento de procedimientos eficaces para la prevención y resolución de conflictos y promoverá la constitución de asociaciones de usuarios y consumidores."

Luego en el art. 166 y en la parte que nos interesa establece que "…Los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determine la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa."

Desde la reforma constitucional dicho fuero, aunque creado, no ha sido puesto en funcionamiento. Recién este año y por la resolución de la Suprema Corte de Justicia Provincial que obliga al ejecutivo a implementar el mismo, los ciudadanos del interior de la provincia tendrán la posibilidad cierta de acceder a la justicia en pos de sus reclamos. Entre ellos y como más abajo se explica se encuentran comprendidos los generados por los prestatarios de servicios públicos provinciales y/o municipales.-

En efecto, por ley 12008 de la provincia de Buenos Aires se sanciona las normas del Procesos Contencioso-Administrativo, luego de sucesivas reformas entre ellas la de ley 13.103 se establece en relación al tema que nos ocupa :

Artículo 2º: La competencia contencioso-administrativa comprende las siguientes controversias:

1. Las que tengan por objeto la impugnación de actos administrativos, de alcance particular o general.- Quedan incluidas en este inciso las impugnaciones que se deduzcan en contra de las resoluciones emanadas del Tribunal de Cuentas, del Tribunal Fiscal y de cualquier otro Tribunal de la Administración Pública, así como las que se deduzcan en contra de actos sancionatorios dispuestos en el ejercicio de la policía administrativa – a excepción de aquéllas sujetas al control del órgano judicial previsto en los artículos 166, segundo párrafo, 172 y 216 de la Constitución de la Provincia y 24 inciso 3) de la Ley 11.922.

2. Las que se susciten entre prestadores de servicios públicos o concesionarios de obras públicas y usuarios, en cuanto se encuentren regidas por el Derecho Administrativo.

3. Aquéllas en las que sea parte una persona pública no estatal, cuando actúe en el ejercicio de prerrogativas regidas por el Derecho Administrativo.

4. Las que versen sobre la responsabilidad patrimonial, generada por la actividad lícita o ilícita de la Provincia, los Municipios y los entes públicos estatales previstos en el artículo 1º, regidas por el Derecho Público, aún cuando se invocaren o aplicaren por analogía normas del Derecho Privado.

5. Las relacionadas con la aplicación de tributos provinciales o municipales.

6. Las relativas a los contratos administrativos.

7. Las que promuevan los entes públicos estatales previstos en el artículo 1º, regidas por el Derecho Administrativo.

8.- Las relacionadas con la ejecución de tributos provinciales.

9.- Las que versen sobre limitaciones al dominio por razones de interés público, servidumbres administrativas y expropiaciones.

La enunciación anterior es meramente ejemplificativa. No implica la exclusión del conocimiento por los Tribunales Contencioso Administrativos de otros casos regidos por el Derecho Administrativo."

"Las previsiones elaboradas relativas a la competencia proyectan efectos en dos sentidos: a) en primer lugar en la medida en que se amplía la justiciabilidad de comportamiento de autoridades administrativas que a la fecha el máximo tribunal provincial consideraba marginados del control judicial; y b) en segundo orden, numerosos casos cuyo juzgamiento correspondía a otros tribunales pasarán a ser sustanciados en el ámbito de la justicia contencioso administrativa, lo cual es totalmente razonable no bien se tenga en cuenta el principio de especialización de los jueces que integrarán el nuevo fuero"

Luego el art. 12 clasifica las pretensiones:

" En el proceso contencioso-administrativo podrán articularse pretensiones con el objeto de obtener:

1. La anulación total o parcial de actos administrativos de alcance particular o general.-

2. El restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés tutelados.

3. El resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

4. La declaración de certeza sobre una determinada relación o situación jurídica regidas por el Derecho Administrativo. La pretensión respectiva tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial.

5. La cesación de una vía de hecho administrativa.

6. Se libre orden judicial de pronto despacho, en los términos previstos en el Capítulo "

Vale la pena destacar que la ley de creación del fuero contenciosoadministrativo provincial establece que funcionará un Juzgado en cada Departamento Judicial, con un menor número de Cámaras de Apelaciones distribuidas geográficamente.-

Del análisis de dicha normativa y del marco regulatorio de la actividad eléctrica provincial podemos afirmar que el usuario del servicio público de distribución de energía eléctrica del interior de la Provincia de Buenos Aires, contará a partir del 15 de diciembre del corriente año (fecha en que comenzarán a funcionar dichos Juzgados, en una primera etapa cinco de ellos) con los instrumentos necesarios -y el Juzgado competente- para ejercer sus derechos ante incumplimientos, faltas, etc. del prestador del servicio, de una forma territorialmente accesible.-

CONCLUSION:

Cabe preguntarse si el derecho del consumidor y usuario ha evolucionado favorablemente a lo largo de estos años y por qué.-

En este sentido la repuesta al primer interrogante es positiva, a pesar de que aún queda mucho camino por recorrer, y seguramente en ese andar irán apareciendo soluciones prácticas a los problemas cotidianos que como ciudadanos –consumidores y usuarios- enfrentamos, a los obstáculos que impiden el ejercicio de los derechos, a la obtención de una tutela judicial efectiva, etc.-

Para ello es fundamental la participación y el control ciudadanos, como herramientas poderosas del cambio, que generan la presión social y política necesaria para ello.-

Y en tal sentido encontramos la respuesta a la segunda cuestión, ya que el ciudadano en estos últimos años ha tomado conciencia de que tiene el derecho de participar en las decisiones y en el control de las "cosas" que repercuten en su vida diariamente.-

Las organizaciones no gubernamentales, la prensa, etc. en su doble rol, han sido los canales por medio de los cuales dicha concientización ha encontrado recepción, y por otra parte han sido difusores y promotores de la misma.-

El camino se ha empezado a recorrer y seguramente, en un ambiente democrático, se arribará y obtendrá el equilibrio necesario que todas las partes intervinientes pretenden.-

Este equilibrio es el que permitirá mejorar, como fin último, la calidad de vida de la comunidad.-

BIBLIOGRAFIA:

Botassi, Carlos A. "Panorama actual del procedimiento administrativo bonaerense" en la obra colectiva " El Derecho Administrativo hoy", Ciencias de la Administración 1996.-

Chapman, María Alejandra "Derecho del Consumidor". Editorial Jurídica Panamericana S.R.L. (1999).-

Gordillo, Agustín "Tratado de Derecho Administrativo" 3ra. Edición. (Fundación de Derecho Administrativo).-

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Maggi, Juan Manuel " Aspectos Jurisdiccionales en el ordenamiento electroenergético" El Derecho T. 117 p. 957.-

Marienhoff Miguel S " Tratado de Derecho Administrativo", Abeledo Perrot, Bs.As, 1974.-

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PEYRANO, Jorge W (Director)" Tutela procesal del Consumidor y del Usuario". Editorial Jurídica Panamericana.-

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– "El agotamiento de la vía en el proceso administrativo de la provincia de Buenos Aires", Rev. de Derecho Administrativo N. 21/23, p. 37.-

Autor:

Carlos Fabián Galassi

República Argentina