Así, para esta teoría, la utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamento jurídico de la misma. "Sólo es legítima la pena justa, aunque no sea útil" [2] . Esto es, la pena como un fin en sí misma, no se refiere a objetivos prácticos, a resultados concretos para justificarla. En este sentido, significaría la no utilización del individuo para fines preventivos generales, es decir, se impide sacrificar al individuo a favor de la generalidad [3]. Para esta teoría, desde su expresión retribucionista, la pena es un mal que recae sobre un sujeto que ha cometido un mal desde el punto de vista del derecho.
1.2.- TEORÍAS RELATIVAS.-
La pena será legítima sólo si mediante ella se obtiene un determinado fin.
El fundamento es la utilidad, es decir tratar de evitar la comisión de delitos futuros (punitur ut ne peccetu".
En cuanto a su fin podemos distinguir dos vertientes:
A. TEORÍA DE LA PREVENCIÓN GENERAL.-
Predicada por los filósofos J. Bentham y P. J. A. Von Feuerbach. Para esta teoría, el fin perseguido es evitar la comisión de futuros delitos a través de la intimidación de la generalidad de los conciudadanos. De lo que se trata es de poder disuadir a los demás frente a las conductas de otras personas, con la intimidación o coacción psicológica. Feuerbach planteó que el "impulso sensual será eliminado en cuanto cada uno sepa que inevitablemente seguirá un mal a su hecho, que es mayor que el desagrado que surja del impulso no satisfecho hacia el hecho" [4].
Así, esta teoría se debate entre dos ideas: la utilización del miedo [5] y la valoración de la racionalidad del hombre.
A esta teoría se le formula una serie de objeciones, como son: la instrumentalizacíón del hombre, la falta de imaginación, y la propensión al terror estatal
B. TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL
Defendida por F. von Listz. Su fundamento está en que toda comisión de un delito contiene amenazas futuras lesivas al orden jurídico; lo que se busca es apartar 0 inhibir al individuo de cometer futuros delitos.
Con el positivismo del siglo XX, con base en investigaciones antropológicas y sociológicas, se señalan tres modalidades de inhibición: la corrección para aquellos delincuentes ocasionales, la intimidación para delincuentes potenciales y la inocuización para delincuentes habituales.
Posteriormente en los años sesenta se transforma su fisonomía teórica adoptando criterios pedagógicas-sociales como: resocialización, co-responsabilidad de la sociedad en el delito e importancia en la ejecución penal basada en el tratamiento.
En la doctrina contemporánea se habla de la prevención especial en dos sentidos; como prevención especial negativa o inocuización, para indicar que la finalidad de la pena es eliminar o inocuizar al reo; y como prevención especial positiva, o de la corrección, pues se atribuye a la pena la función positiva de corregir al reo, de resocializarlo.
A esta teoría de la prevención especial, también se le formula una serie de objeciones, siendo las principales las ideas de peligrosidad y resocialización.
En síntesis, en la actualidad existen dos puntos de vista:
a) Aquellos que parten de la co-responsabilidad social, que niegan el derecho de la sociedad a "resocializar" proponiendo la resocialización de la sociedad, y
b) Aquellos que parten del fracaso del tratamiento y postulan un retorno a las ideas retributivas [6].
C. TEORÍAS ECLéCTICAS O DE LA UNIÓN
Los puntos de partida son los principios de las teorías absolutas y relativas. La pena será legítima, en la medida en que sea a la vez justa y útil [7].
Esta teoría pretende admitir fines que incluso pueden ser antinómicos, resolviéndose tal percance con la preponderancia o coordinación de uno y otro.
Se configuran dos orientaciones:
Por un lado, la preponderancia de la justicia sobre la utilidad, es decir la represión, a la prevención; toda utilidad de la pena es legítima en tanto no se requiera ni atenúe la pena justa.
Por otro lado, distribuye en distintos momentos la incidencia legitimante de la utilidad y la justicia. La utilidad es el fundamento de la pena, y por tanto, sólo es legítima la pena que opere preventivamente. Pero la utilidad esta sujeta al limite de la pena justa. Como se podrá apreciar, esta teoría "tiene mejores perspectivas desde el punto de vista de la política social, y por tanto es preferible" [8] a las demás.
De lo expuesto, hasta esta parte, podemos decir que la pena es un instrumento que puede utilizarse con fines muy diversos. En el Estado moderno se la considera monopolio del Estado por lo que su función dependerá de los cometidos que se atribuyan al Estado. Con acierto se ha dicho, que "la pena es un fenómeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de los momentos en que aparece" [9].
En este sentido, en un Estado social y democrático de derecho [10], la pena ha de cumplir una misión política de regulación activa de la vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante la protección de los bienes de los ciudadanos. Ello supone la necesidad de conferir a la pena la función de prevención de los hechos que atentan esos bienes, y no basar su cometido en una hipotética necesidad ético- jurídica de no dejar sin respuesta, sin retribución, la infracción del orden jurídico.
Sin embargo, en términos prácticos, diremos simplemente que "la pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales… (sin la cual) la convivencia humana en la sociedad seria imposible. Su justificación no es por consiguiente, una cuestión religiosa ni filosófica, sino una amarga necesidad" [11].
Finalmente, en la doctrina nacional, la discusión sobre la función de la pena, si se quiere, no ha sido tal [12], lo que evidentemente repercutió en la legislación penal, al otorgarle a la pena expresa o implícitamente diversas funciones, incluso contradictorias. En este sentido el Código Penal de 1991, asume una opción funcional preventivo-mixta y reconoce posibilidades preventivo-generales y preventivo – especiales (arts. I y IX del Título Preliminar). Sin embargo, más allá de las buenas intenciones, en nuestro país la pena siempre cumplió y ha cumplido una misma función, la de ser un mecanismo deshumanizado de intimidación social, de castigo y autoritarismo. En concreto, "mera retribución o prevención general negativa" [13]. Es más, a la luz de la más reciente legislación sobre terrorismo agravado (D. leg. N° 895), delitos agravados (D. Leg. 896) y contra el pandillaje pernicioso (D. Leg. 899), se puede afirmar, sin temor a equivocamos y siguiendo al Prof. Prado Saldarriaga que "la pena… cede al terror y al espectro, siempre amplificado, del sentimiento de inseguridad ciudadana que vive el país. Se convierte, en definitiva, en una respuesta irracional a la violencia, que cada vez desconoce más derechos fundamentales de la ciudadanías. [14], violándose con ello no sólo los principios garantías de un Derecho penal moderno sino inclusive normas constitucionales.
2.- LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
2.1.- CONCEPTO
La pena privativa de la libertad es toda aquella que significa para el reo su permanencia constante, durante el tiempo de la condena, en el establecimiento penitenciario que se le fije, exigiéndole un régimen especial de vida, y por lo común, la obligación de trabajar.
Columna vertebral del sistema penal [15]; es la que suspende temporalmente el ejercicio de un derecho personal, vinculado a la "libertad de locomoción, de reunión, de comunicación, etc. [16], con la obligación del condenado de permanecer en el interior de un establecimiento penitenciario. En la mayoría de los Estados sigue siendo la sanción jurídico penal más aplicada.
2.2.- BREVE RESEÑA HISTÓRICA.-
En el antiguo derecho, prácticamente se desconocía la prisión, ya que se la empleaba sólo como un medio de mantener seguros a los procesados durante la instrucción.
Los primeros antecedentes pueden se hallados en el "ergastalum" de los esclavos, en la época romana que consistía en un lugar subterráneo destinado o bien para esclavos o bien a prisioneros de guerra con severas precauciones con el fin de impedir la evasión; pero el propósito fue de naturaleza defensiva mas que persecutoria. La denominación subsistió como sinónimo de cárcel, tanto es así, el Código Penal italiano se le asimilaba al concepto de prisión perpetua.
Otro antecedente puede ser hallado en las "galeras", pena en que el reo tenía que servir de remero en las naves reales, o , las casas de corrección holandesas del año XV, Rasphius y Spinhuis, que se destinaba a los vagabundos, mendigos y prostitutas.
A fines del siglo XVIII, bajo la influencia humanitaria, se reemplazaron las penas corporales que se aplicaban en esa época y la prisión adquiere características represivas que hasta hoy mantienen.
Su origen es relativamente moderno, aparece con el nuevo Estado surgido de la Revolución Francesa, inspirada en ideales de humanidad, utilidad y resocialización.
Esta nueva modalidad de pena satisfacía a todas luces los presupuestos ideológicos, en tanto que su incorporación estaba inspirada en fundamentos humanitarios, cuyo objetivo inmediato, era de eliminar las llamadas penas corporales y en fundamentos utilitarios que de manera mediata hagan posible una efectiva incorporación del agente infractor a través de su reglamentación y disciplina de su vida por el trabajo que desempeñase. Afectándose su libertad personal (para que ofrezca su mano de obra), se brindaba al delincuente como mucha claridad del costo del delito, creándose así las condiciones propicias para una coacción psicológica con fines preventivos generales.
2.3.- CRISIS.-
Modernamente se ha experimentado una variación de los fines por alcanzarse, hoy se habla de resocialización, objetivos preventivos especiales, es decir, de la prevención de futuros delitos, de socializar al sujeto trasgresor. Por ello, el trabajo ya no es la única forma terapéutica, sino también las formas educativas, psicológicas y sociológicas.
Asimismo, recientes estudios realizados en diferentes países como Estados Unidos, Alemania y en los países nórdicos, demuestran que dicha pena inspirada en un primer momento por razones humanitarias y utilitarias no alcanza sus fines u objetivos resocializadoras en el sujeto, muy por el contrario destruye la personalidad del sujeto, los llamados efectos de prisionización y despersonalización que tiene la cárcel, ya que por el hecho de ser una institución total el sujeto pierde su identidad y pasa a ser un número dentro de la institución, y además, ello mismo lleva a la subcultura carcelaria que aumenta la conciencia violenta o delictiva del sujeto. En conclusión, la resocialización por medio de la cárcel resulta contradictoria en sí misma, pues no se puede educar para la libertad privando de ella al sujeto infractor.
De ahí la crisis actual de la pena privativa de libertad y de la tendencia a buscar penas sustitutivas o alternativas [17], que logren los fines del Estado moderno democrático.
3.- LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS
Uno de los principales rasgos característicos del proceso de reforma penal que tuvo lugar en el Perú entre 1,984 y 1,991, fue la clara vocación despenalizadota que guió al legislador nacional. Esta posición político criminal favoreció la inclusión sucesiva de nuevas medidas alternativas a la pena privativa de libertad, que al adicionarse a la condena condicional, pre – existencia en el Código Penal de 1,924 fueron configurando un abanico bastante integral de sustitutivos penales, y que alcanzó vigencia al promulgarse un nuevo Código Penal en abril de 1,991. Sobre el particular, en la Exposición de Motivos se sostiene que "La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia criminó gena de la prisión, considera que la pena privativa de libertad mantiene todavía su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construcción y el sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectivos" [18].
En cuanto al tipo de medidas alternativas incluidas, encontramos cinco modalidades que son las siguientes:
a) Sustitución de Penas Privativas de Libertad.
b) Conversión de Penas Privativas de Libertad.
c) Suspensión de la Ejecución de la Pena.
d) Reserva del Fallo Condenatorio.
e) Exención de Pena.
Es de señalar que gran parte de estos sustitutivos eran desconocidos en el derecho penal peruano. Este hecho unido al breve tiempo de vacatio legis que concedió el legislador para la aplicación del Código de 1,991, fue originando una jurisprudencia muy heterogénea, pero, a la vez, interesante y rica en experiencias e interpretaciones.
No obstante, nuestro trabajo se abocará al desarrollo de la reserva del fallo condenatorio como medida alternativa al de la Pena Privativa de la Libertad.
4.- RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO
La reserva del Fallo Condenatorio fue otra de las innovaciones que en el ámbito de las medidas alternativas introdujo en el derecho peruano el Código Penal de 1,991. Para ello el legislador nacional se guió por el modelo que incluía el Anteproyecto de Código Penal Español de 1,983 (Art. 71 y ss).
La Reserva del Fallo Condenatorio que se regula en los artículos 62 a 67 del Código Penal Peruano, conforme a su fuente hispana, se caracteriza fundamentalmente porque el Juez deja en suspenso la condena y el señalamiento de una pena para el sentenciado.
En términos concretos la medida supone que en la sentencia se declara formalmente la culpabilidad del procesado, pero éste no es condenado ni se le impone, por tanto pena alguna. El fallo de condena queda de momento suspendido y se condiciona su pronunciamiento a la observancia de reglas de conducta durante un régimen de prueba, dentro del cual el sentenciado deberá abstenerse de comentar nuevo delito y tendrá que cumplir las reglas de conducta que le señale el Juez.
Como parte de la política criminal de descriminalización y despenalización, está orientada a reafirmar valores y principios de una sociedad democrática y de derecho, fue una respuesta alternativa surgida en Inglaterra a fines de siglo XIX, ligada en cierta forma a la Iglesia donde el cumplimiento de esta medida fue emprendido por misioneros ligados a los tribunales que lograban asistir y ayudar a muchos delincuentes que gozaban del beneficio de la libertad condicional sobretodo primarios.
Normativamente se plasma en 19071 en la Ley de Probation de Delincuentes, reconociéndose este sistema de vigilancía aplicado oficiosamente y con buenos resultados.
La Probation System, en líneas generales, viene a ser un método utilizado para ciertos delincuentes seleccionados, en atención a ciertas características, y consiste en la suspensión de la condena o en la ejecución de la pena que se impuso, durante un plazo en cuyo transcurso el inculpado queda en libertad bajo vigilancia y asistencia de una persona que lo orienta y tutela. En otras palabras, es una alternativa a la pena privativa de libertad, con fundamento sociopedagógico, caracterizado por una combinación de vigilancia y asistencia.
En efecto, la probation suspende la pena con el propósito de probar temporalmente el comportamiento que adopte el sujeto y de esta manera tener los elementos de convicción para considerar cuan necesaria será la aplicación de la pena, considerándosele ya no como una función sustitutiva de la prisión sino como otra forma de reacción frente al delito. En otras palabras, como una alternativa a la pena privativa de libertad.
Para aclarar el panorama podemos decir, entonces, que cuando estamos frente a la Reserva del Fallo Condenatorio nos estamos basando en un proceso penal que se encuentra dividido en dos fases: la primera de las cuales, se caracteriza porque se pronuncia el veredicto de culpabilidad o de inocencia; la segunda fase, tiene la particularidad de que se individualiza el tipo de reacción penal más adecuada eligiéndose la clase de pena y la cantidad concreta que el sujeto tiene que asumir.
La probation anglosajona o Reserva del Fallo implica detener el proceso en la segunda fase, suspendiendo el fallo y adaptando medidas especiales de control que se tiene que cumplir durante el tiempo que se considere pertinente.
Cuando nos encontramos frente a la Reserva del Fallo será casi imposible que conozcamos con exactitud la entidad de la pena que hubiese fijado el tribunal. Si se hubiese concretado en la práctica, lo que lleva a pensar que si el sujeto vuelve a delinquir se acordará pronunciar el fallo que se había suspendido y se pronunciará la sentencia condenatoria. En ese momento se concretará la pena suspendida con un gran porcentaje de posibilidad de que el hecho de haber delinquido durante el plazo de suspensión tendrá efectos negativos y se impondrá una pena mayor al si se hubiera aplicado la primera vez.
De cualquier manera este sistema viene a ser un tratamiento que al fundarse en las ciencias sociales y psicológicas y al ser practicado concientemente como una actividad profesional ejercida dentro de un marco de cierta autoridad y de control gradual, de mucha utilidad y que pensamos puede llegar a saciar todos las necesidades, al menos la mayor parte de las necesidades del sector externo e interno de los sujetos y de la sociedad.
Finalmente, en la reserva del fallo condenatorio tal como nosotros la conocemos, el tribunal se pronuncia sobre la responsabilidad del procesado pero se abstiene en pronunciar la pena a aplicarse, de tal suerte que resulta imposible saber la entidad de dicha pena.
4.1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS
– Podemos encontrar una de las fuentes de esta institución en la antigua práctica inglesa del Common Law que trataba de atenuar el rigor penal, suspendiendo de modo definitivo la condena en el caso de buena conducta del sujeto.
Así también encontramos el "Benedit of Clergy" (Beneficio de Clerecía) que se implantó durante el siglo XIII, cuyos beneficiados eran aquellos que habían recibido órdenes religiosas, de ser juzgados por tribunales eclesiásticos, lo que posteriormente fue extendido a laicos, pero, esta clase de privilegio era uno de aquellos que el antiguo derecho otorgaba a clases de alto rango social.
Otro antecedente puede ser encontrado en el "Judicial Reprieve" que consistía en una suspensión del pronunciamiento de la condena o de su ejecución que el juez podía acordar cuando se encontraba ante el caso de infracciones no muy graves, cuando el veredicto no fuera satisfactorio, o la prueba sospechosa o dudosa de la culpabilidad del acusado. En este caso tenemos ya uno de los elementos de la institución de Suspensión de la condena o de su ejecución.
Se dice también otro antecedente puede ser hallado en el Asilo Eclesiástico (Right of Santiary) donde la inmunidad era otorgada a los delincuentes que se refugiaban en la iglesia y en otros lugares religiosos; pero, no pensamos que esta sea una institución precursora de la que estamos estudiando porque no cuenta con los elementos fundamentales de ella.
El antecedente más seguro parece ser una antigua institución inglesa denominada "recognizance" que consistía en un régimen que se encontraba en un estatuto de Eduardo III del año 1361 que se encontraba aún en vigor.
La Recognizance se trata de una obligación que contrae una persona ante un Juez o Tribunal porque existe el temor de que perturbe la paz pública, por lo que se compromete a ejecutar determinado acto, como comparecer ante el Tribunal, no alterar la paz o cumplir condiciones análogas naturales.
Durante algún tiempo fue una institución común tanto al derecho civil, quedándose en el penal agregando su campo de acción.
La recognizance se convirtió en una garantía de buena conducta, posteriormente se introdujo en el "Remand", procedimientos del Common Law, por el cual el magistrado, después que pronuncia el veredicto de culpabilidad, podría aplazar la condena hasta una fecha posterior, lo que permitía reintegrar al culpable a la prisión o ponerlo temporalmente en libertad después de contraer una recognizance por la que se obliga a comparecer ante el magistrado o Tribunal en un determinado día y hora para dictar sentencia. Con el transcurso del tiempo los jueces comenzaron a aplazar indefinidamente las sentencias lo que hizo común y terminaban por renunciar a condenar a los reos cuando se esperaba que su conducta en el futuro sería intachable, todo sin perjuicio de la recognizante que habían contraído como garantía de buena conducta. Dicha práctica originó la suspensión de la sentencia condenatoria lo que posteriormente fue consagrado y generalizado en el año de 1,878 mediante la Summary Jurisdicción Act y en 1,887, mediante la First Offenders Act que constituyeron la Probation, cuyo sistema fue más tarde perfeccionado por el Probation Offenders Act de 1,907.
Antes de la promulgación de dichas leyes, a fines de la primera mitad del siglo pasado, la práctica de la suspensión de la sentencia, fue objeto de un importante perfeccionamiento por obra del magistrado Devenport Hill, que organizó un sistema de asistencia de tipo tutelar de aquellos delincuentes no peligrosos que eran dejados en libertad bajo la inspección de personas que vigilaban su conducta.
Otro Juez, William Cox, utilizó frecuentemente la recognizance, instituyendo un régimen especial para aquellos que quedaban en condición de libertad.
La práctica inglesa de suspensión de la condena y la utilización de la recognizance pasaron a América en el segundo cuarto del siglo XIX. En los Estados Unidos de Norteamérica se señala su aplicación por Tacher, Juez del Estado de Boston, cuyo jefe determinó el establecimiento legal de la recognizance en Massachussets en 1,836.
No puede dejar de mencionarse la obra de John Augustus, quien fue zapatero que alcanzó una buena situación económica, interesándose por ebrios encarcelados delincuentes primarios y por los menores, a quienes guiaba y asistía, haciéndose fiador durante el tiempo que precedía al juicio e investigaba sus antecedentes y género de vida. Fue el primer "probation Officer".
La actividad iniciada por Jonh Augutus fue continuada por Rufus Cook, secundado por un grupo de colaboradores que fueron perfeccionando el sistema con informes proporcionados por los acusados y por visitas a domicilio.
En el año 1,878, Massachussets promulgó la primera ley sobre probation, a la que siguió la ley de 1,891 que obligó a los tribunales del Estado a nombrar funcionarios encargados de aplicar el sistema de prueba de rápida difusión.
En los Estados Unidos de Norteamérica esta institución comenzó a tener una rápida difusión tal es así que ya en 1,940, 42 Estados, el Distrito de Columbia, Alaska, Puerto Rico, Hawai y el Congreso Federal para los Tribunales Federales poseían leyes que establecían la probation para adultos. En el año 1,952 el número de Estados que promulgaban leyes al respecto ascendía a 45 y a fines de 1,953 Mississippi era el único que no tenía ley al respecto. Hoy todo el país cuenta con normas respecto al tema.
Respecto a su difusión internacional, los países del Common Law son los que más énfasis le han puesto a su aplicación: Inglaterra, Escocia, Canadá, Nueva Zelandia, África del Sur difundiéndose luego a Alemania, Holanda, Dinamarca y hoy la misma España ha realizado un anteproyecto y en si proyecto de Código Penal esta insertando en su organización el sistema Probation. Por esta razón es muy beneficioso y de gran avance que nuestros legisladores se hayan atrevido a legislar al respecto de tal modo que estaremos a la vanguardia en América Latina y servirá como una respuesta a la tremenda crisis penitenciaria por la que pasan todos los penales del país.
4.2.- NATURALEZA JURÍDICA.-
La delimitación conceptual de su naturaleza tiene como punto de partida el sistema jurídico imperante. Así para los sistemas jurídicos euro-continentales, la suspensión del fallo no importa la paralización del proceso, pues la culpabilidad y la pena se determinan conjuntamente en la sentencia, al final del procedimiento. Igualmente en los sistemas jurídicos pertenecientes a la familia romano-germánica, la reserva del fallo no implica suspensión del procedimiento.
Aunque algunos autores pretenden considerarla como una pena, de ser así tendríamos que admitir que en esta medida se da la ejecución de dos penas por un mismo hecho: la del régimen de prueba y la pena efectiva, dicho sea de paso violentándose el principio jurídico del non bis in idem, con lo cual dicho punto de partida no sería válido, pues justamente tiene por finalidad evitarla.
Esta verdadera alternativa penal, tiene por sobretodo fines socio-pedagógicos; el sistema coercitivo-estatal brinda oportunidades a determinados delincuentes atendiendo a su personalidad y características criminó genas para poder cambiar su forma de vida sin necesidad de condena, siendo consciente el sistema penal del desmedro en la integridad personal de la persona humana con la aplicación de la prisión.
Ahora bien, la aplicación de esta medida no tiene en cuenta sólo los efectos perniciosos de la prisión, pues su aplicación se extiende a otras formas de sanción penal como la multa y que atendiendo al principio de necesidad de la pena y dignidad de la persona humana se constituyen en su fundamento teórico-empírico.
4.2.- CARACTERÍSTICAS
Diremos pues, que esta medida presenta ciertas características como son:
A.- Es una renuncia, de manera condicionada a la punición. Aquí la pena no se determina, queda suspendida temporalmente. Durante este tiempo el afectado estará sometido aun determinado número de condiciones. medidas o reglas de conducta. Esta suspensión del fallo se lleva a cabo dentro de un determinado período de prueba que es independiente de la duración de la pena suspendida que viene a ser un punto de referencia de aquel. Pero, la propia naturaleza del sistema demanda un mínimo temporal razonable que permita comprobar si el sujeto tiene una conducta adecuada, por lo que resulta lógico suponer que el plazo del período de prueba sería menor al que le hubiera correspondido por el delito cometido.
De lo anterior podemos deducir que el límite máximo de este período de prueba no puede quedar indeterminado, porque atentaría contra las más elementales garantías individuales.
B.-.- La labor de asistencia es primordial. Como correlato a la condición de no cometer nuevo delito impuesta al agente, la sociedad debe prestarle asistencia eliminado los obstáculos que la propia convivencia interpone al compromiso de no volver a delinquir.
C.- No se concede de manera automática ni indiscriminadamente. Es decir, se requiere de un proceso de selección (informe previo), descartándose de esta manera las concesiones automáticas e indiscriminadas. Siendo que este sistema está dirigido a delincuentes de poca gravedad.
Cuando nos enfrentamos a la Reserva del Fallo Condenatorio, vamos a poder comprobar que nos encontramos ante una institución cuya base es un tratamiento individual tomándose en cuenta la naturaleza del delito, pero sobretodo las condiciones personales del delincuente; a lo que agregamos las circunstancias en las cuales y por las cuales fue cometido el delito.
El proceso de selección debe practicarse, dice la doctrina, bajo parámetros subjetivos. Pensamos que esto último debe tener limitaciones porque podemos descuidar el interés de toda la comunidad, que también está conformada por sujetos, en beneficio de unos pocos; sería una forma imprudente de adecuar por lo que esta valoración subjetiva debe tener como límite la importancia del hecho cometido.
Este proceso de selección es sumamente importante porque mediante él, podemos conocer si el delincuente es adecuado para someterse a este régimen. Esta investigación puede basarse en el estudio de las características de la personalidad, lo que podrá deducirse de las declaraciones del inculpado, de su familia, de los testigos así como de informes policiales. Estos datos pueden presentarse de manera insuficiente y con mucha inseguridad; por esa razón a través de la respectiva reglamentación de la norma se podría obligar al juez a que busque datos concretos y con un gran margen de verosimilitud. En jurisprudencia comparada se ha logrado ello a través del estudio de las condiciones biológicas, psíquicas y sociales del sujeto.
Esto último puede ser logrado en nuestro medio a través de estudios que personas profesionales en el análisis de la personalidad brinden a los magistrados.
Pensamos que en nuestro país el examen debe ser obligatorio, pero el resultado será ameritado por el Juez según su criterio de conciencia, es decir que si resultado no lo obligue.
D.- Las condicionantes instruyentes son muy variadas. Van desde la regla básica de no cometer nuevo delito, hasta la prohibición de ausentarse de determinados lugares.
La vigilancia será aplicada porque se estima que el sujeto delincuente necesita de ciertos cuidados específicos, lo que se ha conocido a través del proceso de selección antes mencionado.
Este elemento es de tal importancia que va a ser considerado como el elemento que caracteriza a la institución, porque una Reserva del Fallo sin vigilancia no es Probation.
La vigilancia en referencia no alude a la de tipo policial, sino a las de tipo tutelar, cuyo fin será el de prestar asistencia al delincuente y guiarle hacia su rehabilitación, para ello se tiende a que se confié tal misión a funcionarios profesionales y especializados, que hoy en día son retribuidos aunque en sus orígenes fueron auxiliares voluntarios.
E.- Las consecuencias de su aplicación son muy variadas, en relación al comportamiento observado en el autor. Pues puede ampliarse el periodo de prueba, revocársele la medida y dictar sentencia o declararla extinguida
Al momento de suspender el fallo se dictan una serie de condiciones a cumplir durante cierto plazo, la vigilancia que se ejerce sobre el individuo debe ser de tal naturaleza que le brinde la oportunidad para llevar a cabo una integración en la sociedad que le brinde la oportunidad para llevar a cabo una integración en la sociedad que no lo limite excesivamente a cumplirlas.
Es decir, que el tipo de condiciones que se le impondrán deben estar basadas en el principio de la taxatividad como modo de garantizar cierta libertad, frente a la posibilidad de intervención que podrían resultar un exceso en el aspecto de los derechos individuales. Pensamos que deberían tener un cierto margen de discrecionalidad para que no resulten ser un obstáculo en la atención de aquellas necesidades específicas que van a condicionar una actitud del sujeto.
4.4.- VENTAJAS.-
Podemos mencionar las siguientes:
a) Reduce los efectos estigmatizantes de una condena, al no pronunciarse ésta ni inscribirlos en los registros de antecedentes.
b) El juez de vigilancia permite una respuesta más eficaz al evento criminal, únicamente su labor se centra en cubrir las necesidades y carencias en el autor, proporcionándole medíos concretos para solucionar el conflicto emergente.
c) Económicamente, concede una mayor rentabilidad social a menor costo económico. Estas medidas según la experiencia inglesa y estadounidense son menos costosas que una asistencia penitenciaria de régimen cerrado tradicional.
d) Debe aclararse que al referirse a la no pronunciación del fallo, esto no implica un desmedro a la acción civil emergente del conflicto social.
4.5.- CRÍTICAS Y DESVENTAJAS.-
a) Se dice que esta medida suele mantener el nivel de encarcelados. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los Tribunales antes de imponer una pena privativa de libertad preferirán aplicar una medida alternativa como es la reserva del fallo condenatorio, no obstante el incumplimiento de alguna de las condiciones impuestas será motivo suficiente para acabar en prisión.
b) En los casos de un período de prueba largo, se quebraría el principio de inmediación, pues el Juez que revoque la medida, y que luego impondrá la pena, sería uno distinto al que la dictó.
c) En los sistemas que admiten el informe previo, antes del pronunciamiento del Juez, implica que se verá menoscabada la privacidad del agente, pues se hurgará en su pasado, en sus relaciones familiares y amicales, etc.
d) La reserva del fallo implica un peligro de aumento de control social. Ante un mal empleo de las reglas o condiciones de conducta, pueden generar mecanismos de coacción contra opiniones disidentes.
e) Finalmente, esta medida lleva consigo una cuota de discriminación, pues al aplicarse de manera selectiva, según la personalidad del agente, implicaría la marginación de los otros no elegidos.
4.6.- RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991.-
4.6.1.- ANTECEDENTES.-
En la legislación nacional no existe antecedente legislativo de esta institución. Tanto así, que en ninguno de los proyectos elaborados para reemplazar al viejo Código de 1863, se consideraba este sistema alternativo a la aplicación de la pena privativa de libertad. De igual forma en el Código de 1924, tampoco se reguló esta institución, sin embargo encontramos aquí a la condena condicional, medida de control muy cercana ala probation.
Posteriormente, los Proyectos de Código Penal de julio de 1990 y enero de 1991, fueron los primeros que incorporaron por primera vez esta institución. Los anteriores Proyectos de setiembre y octubre de 1984, agosto de 1985, abril de 1986 y setiembre de 1989 no la incluyeron.
En la legislación extranjera, aparecen como fuentes directas los proyectos españoles de 1980 (art. 75.1) y 1983 (art. 71 y SS.), con el nombre de "suspensión del fallo", en la cual no se pronuncia la pena y se deja en suspenso su inscripción en el registro correspondiente. Sin embargo, esta institución fue retirada de los proyectos españoles de 1992 y 1994.
Debemos precisar que no podemos tomar como fuente a "la amonestación con reserva de pena" del derecho penal alemán, pues en ella se declara la culpabilidad, se determina la pena pero se suspende su imposición, en cuyo lugar se hace una amonestación [19]. Tampoco se puede considerar como fuente directa al Código penal portugués, pues el "régimen de prueba" se funda en la readaptación social del delincuente, con la colaboración de un trabajador social, equiparable a los probation officer del sistema anglosajón.
4.6.2. LA DOCTRINA NACIONAL.-
En la doctrina nacional, al hecho que son pocos los que han escrito sobre esta institución, y en pocas líneas, se agrega que no existe un criterio uniforme sobre su naturaleza.
Así, Villavicencio Terreros, desde una perspectiva humanizadora de las penas, afirma que se ha acogido el sistema anglosajón próximo a la probation[20], sin embargo debe precisarse que en dicho sistema de prueba existe toda una organización dedicada a dos tareas: asistencia y vigilancia, lo cual no sucede en nuestro caso. De igual modo, Bramont Arias y Bramont Arias- Torres, sostienen que esta institución es equivalente a la probation[21], agregando que en el derecho comparado se puede apreciar su alto contenido "discrecional, pedagógico o reeducativo", lo que evidentemente no sucede en nuestro derecho penal positivo, tal como está regulada, pues en nuestro sistema con la reserva del fallo condenatorio no se espera que el agente se reeduque sino tan sólo que no vuelva a delinquir.
Por su parte Peña Cabrera concibe la reserva del fallo condenatorio como una medida alternativa a la pena privativa de libertad de corta duración[22]. De otro lado Villa Stein, agrega que su objetivo no es otro que el de la probation de raigambre anglosajona[23].
Por otro lado, desde una tendencia pro reo encaminada a eliminar o reducir las penas, Chirinos Soto le preocupa una aplicación indiscriminada por parte de los Tribunales de esta institución[24].
Finalmente, Prado Saldarriaga citando a Mir Puig señala que la suspensión del fallo -en los proyectos españoles que sirvieron de inspiración al legislador- se apartó significativamente de la probation anglosajona, al prescindir del pronunciamiento de la condena y por ende de la pena[25]
En efecto, la reserva del fallo condenatorio, conforme a la fuente hispana, se caracteriza fundamentalmente porque el Juez deja en suspenso la condena y el señalamiento de una pena para el sentenciado. Es decir, en la sentencia se declara fom1almente la culpabilidad del procesado, pero éste no es condenado ni mucho menos se le impone pena alguna. El fallo de condena queda suspendido, condicionando su pronunciamiento a la observancia de ciertas reglas de conducta, básicamente que no vuelva a delinquir, durante un régimen de prueba.
Por otro lado, en este sistema, el imputado tiene una participación activa en el régimen de prueba, tomando conciencia de su delito y de las posibles consecuencias de su reincidencia, por ello se hace hincapié más sobre la confianza que la justicia deposita en la persona sometida aprueba que sobre la amenaza de una futura pena. Asimismo, debido al régimen de prueba en libertad a que es sometido el sujeto, a este sistema también se le ha calificado como la "pena de la socialización activa" en la comunidad en la que el individuo está llamado a vivir.
4.6.3. LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991.-
Antes de desarrollar su regulación legal, debemos precisar que de lo dicho hasta ahora se desprende, en puridad, que la reserva del fallo condenatorio no es una pena, a pesar de estar regulado dentro del Título III del Código penal dedicado a las penas; por el contrario, es una alternativa a la pena privativa de libertad, totalmente diferenciada de las medidas sustitutas.
4.6.3.1.- PRESUPUESTO DE APLICACIÓN.
Con la finalidad de evitar su uso indiscriminado y arbitrario por parte del juzgador, se ha dado ciertas pautas que deben tenerse en cuenta al momento de aplicarla o no. En este sentido, se han establecido criterios objetivos y subjetivos que deben concurrir necesariamente para disponer la reserva del fallo condenatorio.
A. PRESUPUESTOS OBJETIVOS.-
En general, estos presupuestos tienen por característica primordial la exclusiva discrecionalidad jurisdiccional para aquellos condenados cuya personalidad, según su libre criterio, no cometerán más delitos. Sin embargo, esta aplicación discrecional no es absolutamente exclusiva, puesto que la formulación de una política criminal impone y dispone su aplicación a ciertos delitos de menor lesividad social.
En este sentido, los presupuestos objetivos regulados en los incs. 1, 2 y 3 del Art. 62 del Código penal, deben ser entendidos de manera alternativa. En general, tratándose de penas de distinta naturaleza, bastará que concurra alguna de ellas para que se entienda señalado el requisito. Por otro lado, éstas están referidas a la naturaleza y cantidad de pena.
Los supuestos de aplicación son:
a.- Cuando el delito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con multa.
b.- Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres, y
c.- Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación.
A manera de ejemplo, en el delito de infanticidio (artículo 110 del C.P.) la pena conminada es privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o prestación de servicios comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas. Vemos que no cumple el requisito del primer inciso, pero bien podría concurrir el del segundo: El juez piensa imponer sesenta jornadas como sanción, por lo que decide reservar el fallo.
Asimismo, siguiendo una interpretación in bonan parte, a favor del reo, en los supuestos de atenuación de responsabilidad, como es el caso de la imputabilidad restringida (Art. 22); aunque la observación también es válida para los casos de error de prohibición culturalmente condicionado (Art. 15), el error de prohibición (Art. 14), las otras causas que atenúan la responsabilidad (Art. 21), la tentativa (Art. 16) y concurso de delitos (Art. 48, 49 y 50), debe también aplicarse la reserva del fallo condenatorio.
Consideramos inadecuada una interpretación desfavorable al atenernos a la letra del Art. 62, inciso 11 descartándose su posibilidad de aplicación en los casos en que la pena conminada sea superior a los tres años pero que sin embargo concurre alguno de los supuestos señalados. Fortalecemos nuestra postura pues ciñéndose a la esencia y origen del régimen de prueba -para los casos de delincuentes juveniles al menos- tendremos que lo más propio es dejar abierta la posibilidad de aplicación.
B. PRESUPUESTOS SUBJETIVOS.
Se encuentra regulado en el primer párrafo del Art. 62 del Código Penal, la que podrá ser dispuesta por el juzgador cuando obtenga un pronóstico favorable sobre el comportamiento del agente [26], que no cometerá un nuevo delito, teniendo en cuenta la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente. Dentro de este pronóstico, de cara a nuestra legislación penal, no existe restricción alguna para no tomar en cuenta a quien no es primario, a quien ya purgó condena, e incluso a quien se vio beneficiado anteriormente con esta medida. En este sentido, el derecho a ser considerado como "primario", en buena cuenta, se funda en el derecho penal de acto y en el non bis in idem.
Finalmente, el término personalidad debe entenderse como la fuerza moral del sujeto [27], como persona capaz o incapaz de poder asumir ante el derecho el compromiso de no volver a delinquir, y con ello hacerse merecedor de la reserva del fallo condenatorio, siempre en el caso concreto.
C.- EL PLAZO
Tratándose de reserva de fallo condenatorio se precisa que el plazo sea de uno a tres años, contados a partir que la causa adquiera la calidad de cosa juzgada (Art. 62, último párrafo).
Aunque hablar de plazos, es impreciso ya que nos da una idea vigente en el Derecho Civil, de ser una modalidad de acto jurídico, de hacerlo exigible o cuando un acto resultará eficaz. Creemos conviene, desde un punto de vista semántico, el término periodo, por ser de mayor rigurosidad gramatical, concurrente con las reglas de conductas impuestas.
C. RéGIMEN DE PRUEBA.
Cuando hablamos de regímenes de prueba, nuestro texto punitivo vigente nos indica que se tratan de instituciones recogidas del sistema de sursis a exécution de la peine [28], dentro de los cuales destacan: la suspensión de la ejecución de la pena y la reserva de fallo condenatorio, cuyas diferencias son notorias en cuanto a sus alcances y efectos.
Este régimen probatorio se encuentra sujeto a una serie de reglas de conductas que por cierto no son nuevas en nuestro ordenamiento pues "la condena condicional", en lo que viene a ser nuestro primer antecedente normativo en el Art. 53 del código penal derogado prescribía: "la sentencia mencionará las razones que justifiquen la concesión de la condena condicional y las reglas de conducta impuesta por el juez tales como la obligación de aprender un oficio de residir en un lugar determinado, de abstenerse de bebidas alcohólicas o de reparar el daño en un término dado."
Las reglas de conducta son las cargas que se imponen a una persona sujeta a un proceso penal (condenado) conjuntamente con la resolución que afianza un veredicto de culpabilidad en dicha persona.
Existe un consenso en la doctrina que mientras las obligaciones tienen un fin eminentemente reparador, las reglas de conducta o instrucciones discrecionales tienen una finalidad de apoyo y ayuda a la reinserción social de la persona sujeta a prueba.
Estas reglas son complementarias a la labor preventivo-especial de la pena privativa, dentro de la tendencia de desplazamiento a la pena privativa como única forma sancionadora estatal.
Decimos que estas tienen carácter de complementarias, pues si bien uno de los fines del proceso penal, es la correcta redefinición de conflictos sociales, no debemos olvidar al momento de emitir una resolución, al protagonista principal (condenado) quien por sus propias fuerzas difícilmente se mantendrá apartado del delito contribuyendo al reforzamiento de los fines de prevención especial.
De lo que se trata es que el Juez en cada caso en concreto (medidas personalizadas), no considere la suficiencia de la condena sino que paralelamente a la no imposición de una condena disponga una variedad de reglas discrecionalmente personalizadas que hagan poco probable que el sujeto vuelva a transgredir injustificadamente las normas punitivas.
1.- PROHIBICIÓN DE FRECUENTAR DETERMINADOS LUGARES
Según la terminología jurisprudencial empleada por nuestros Tribunales cotidianamente se recurre a la expresión "lugares de dudosa reputación", esto quiere decir que en la praxis judicial de estos tiempos esta regla se traduce en "la abstención de frecuentar lugares de diversión que atente contra la moral y las buenas costumbres" [29]
Sin embargo, creemos que en aras de una valedera seguridad jurídica que goza todo ciudadano sería conveniente que nuestros magistrados en el cabal cumplimiento de sus funciones precisen con suma exactitud qué sitios o lugares son los considerados per se de "dudosa reputación".
Ahora bien, surge la interrogante de si estamos a una prohibición absoluta o relativa, pero si seguimos la redacción de los artículos 64 no se trata de ninguna prohibición absoluta, pues se dice prohibición de frecuentar y no de concurrir.
No debemos olvidar que lo que se pretende es evitar la comisión de nuevos delitos, y de ninguna manera sancionar moralmente a una persona.
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