La penalización del aborto eugenésico

1. LA EUGENESIA EN EL CONTEXTO DEL DESARROLLO DE LA HUMANIDAD

Desde remotos tiempos la especie humana ha afrontado problemas de subsistencia y desarrollo. La historia está precisamente para ser el relato de esa tragedia precisada en el existir a través del tiempo y de las eras. Un elemento de esa problemática viene a ser el aspecto de la raza. Dentro de lo racial a su vez ha interesado a la humanidad que sus hijos nazcan física y psíquicamente sanos, con las diferenciaciones no sustanciales propias de cada región o espacio geográfico.

Antiguamente, a los niños que nacían con diversas malformaciones físicas o psíquicas se les aniquilaba como medida profiláctica, para mantener el cuerpo social puro y exento de cualquier error o distorsión. Se daban casos en que los arrojaban al mar desde enormes acantilados o peñascos. Cuanto más rápido se ejecutaba la medida era mejor para la comunidad.

Con el advenimiento del cristianismo y del budismo el mundo experimenta un profundo cambio a nivel de los sentimientos de la humanidad, pues la compasión se extendió hacia la generalidad de la misma y con validez respecto al reino animal. Pero las religiones del amor poco pesaron frente a fríos cálculos de intereses grupales o partidarios, como aconteció con los que defendía y propugnaba el partido nacional socialista alemán. Los nazis actualizaron para el siglo XX viejos apotegmas del cuerpo social elevado a la categoría de espíritu y alma general del pueblo. El denominado sano sentimiento del pueblo alemán no descubrió nada nuevo, por más aterrador que haya sido. Sólo se limitó a actualizar viejas costumbres de sangre y horror de la humanidad recién en formación, aunque en algunos casos se potenciaron ciertos sectores de la eugenesia, pues el superhombre era el ario alemán del siglo pasado, que tenía que cobrarse la revancha de una derrota vergonzosa plasmada en la firma del Tratado de Versalles.

La eugenesia suele ser definida en términos de un "buen engendramiento". Al decir de Amado Ezaine Chávez, la eugenesia viene a ser la aplicación de las leyes biológicas con miras al advenimiento de mejores linajes humanos (1). La justificación esgrimida a través de la historia para el mantenimiento de la eugenesia es que la misma propendería al mejoramiento individual y social sobre la base de una herencia sana, para lo cual los moderados partidarios de aquélla hablan de una eugenesia de "acción positiva" que tiende a la prevención de males hereditarios mediante la educación, la instrucción, la profilaxia, entre otras medidas de evitación, a diferencia de una eugenesia de "acción negativa" que tiende al impedimento de la reproducción, del matrimonio, entre otras drásticas medidas, para evitar los males de la herencia. La esterilización de los llamados asociales, que el nazismo planificó y aplicó sin ningún escrúpulo moral, estaría dentro de este último tipo o forma de eugenesia.

Según la diccionariografía mundial, la palabra "eugenesia" deriva del griego (eu = bien, génesis = engendramiento), y refiere a la existencia de una ciencia que estudia la mejora de las especies vegetales y animales, mediante el control de la reproducción, que aplicada a la humanidad ha dado lugar a la teoría del matrimonio eugenésico, favorecida por Estados y movimientos racistas, aunque en la actualidad la eugenesia se aplicaría en la planificación familiar, en la prevención de anormalidades físicas y psíquicas (2).

El desarrollo de la humanidad, lejos de ser lineal y de progresión infinita, tiene un carácter complejo, en donde están presentes tanto las progresiones o avances como los retrocesos o pérdida de lo avanzado, en mayor o menor medida, de acuerdo a la dimensión de la pérdida. En ese sentido, se habla de redescubrimiento cuando se vuelve a descubrir lo perdido. Esto tiene aplicación al campo de la eugenesia y su asimilación en la ciencia jurídica penal como un tipo de aborto en concreto.

La piedad o compasión, que el budismo y el cristianismo elevan a la categoría de factor central, era impensable en tiempos de barbarie y del albor de la conciencia. Las tribus de la humanidad en formación no detentaban el sentimiento espiritual de conmiseración hacia los restantes seres vivientes del planeta. Pero tal sentimiento posteriormente se logró de la mano de ilustres representantes de la especie. En ese marco, la legalidad y aceptación de la eugenesia desaparece para dar cabida a la condena y franco rechazo de la misma, a la par de los sacrificios cruentos, que ceden ante las ofrendas incruentas hacia la divinidad.

DESCRIPCION TIPICA EN LA LEGISLACION PENAL PERUANA CODIFICADA.-

El denominado aborto eugenésico está previsto en el inciso 2 del artículo 120 del Código Penal peruano de 1991, actualmente en vigencia. El tipo penal consiste en lo siguiente:

" El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: …. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico".

2.1 Tipicidad.- El encuadramiento del hecho en la descripción hipotética de la ley penal se refiere a un aborto provocado en circunstancias de probabilidad respecto a la concepción de seres humanos con taras somáticas o mentales consideradas graves o mortales para el sentimiento colectivo de la sociedad. El traslado de los graves defectos o deficiencias ha de ser directo y permanecer en el tiempo; esto es, desde la concepción al nacimiento las taras de la prole se han de manifestar como evidentes. Si las graves taras sólo existen en la concepción y desaparecen o son suprimidas al nacer estamos frente a algo distinto a lo que se relata en la descripción del hecho típico, pues el mismo exige que los defectos o taras graves, tanto a nivel físico como psíquico, permanezcan en el nacimiento.

En ese sentido no resulta desechable el argumento consistente en criticar el basamento típico del aborto eugenésico, contemplado en el Código Penal peruano, a partir de una puesta en duda de la referida permanencia de las taras. Después de todo, los análisis médicos que culminan en el diagnóstico respectivo se llevan a cabo en el contexto de la concepción, que es una fase marcadamente distinta al nacimiento del ser en formación.

El carácter provisional de los conocimientos científicos autoriza a plantear una hipótesis de tal envergadura, además está el hecho de la posible utilización de las herramientas científicas en la atenuación o desaparición de las graves taras. El determinismo o fatalismo que se puede apreciar en la descripción del hecho típico es más que evidente.

2.2 Expresión de fundamentos.- A diferencia del Código Penal peruano derogado de 1924 (el denominado Código Maúrtua), en el texto penal sustantivo vigente de 1991 se incluye expresa e inequívocamente el aborto eugenésico. Después de la derrota del nazismo hitleriano, una vez terminada la Segunda Guerra Mundial, el referido aborto hace su aparición en la legislación penal peruana codificada, cuando en época contemporánea a las leyes raciales alemanas, que propugnaban y alentaba la eugenesia hasta el delirio del sueño de la sangre aria, quedaba claro que el derecho penal peruano no tenía legislado el aborto eugenésico, mientras sí lo estaba el aborto necesario por el cual no era reprimible el aborto practicado por un médico con consentimiento de la mujer encinta, si no había otro medio de salvar la vida de la madre o de evitar en su salud un mal grave y permanente (3).

Esta peculiaridad de nuestra legislación penal, que linda tranquilamente con la ironía, puede ser el reflejo de ideas raciales sobrevivientes al nazismo; esto es, remanentes directos o indirectos que resisten la desaparición total del sustento eugenésico. La "mejora de la raza", combinada íntimamente con el "buen engendramiento", de esa manera subsistirían hasta la actualidad. En los dominios del derecho, resulta obvio que el bien jurídico, a partir del cual se organiza la protección penal, contra el cual se atenta es nada menos que la vida humana. Sin embargo, es de aclarar que no hay punto de comparación con la doctrina nacional socialista alemana en lo concerniente a la esterilización de los llamados asociales compuestos básicamente por enfermos mentales y los que adolecían de enfermedades hereditarias, aunque en la realidad de los hechos tal esterilización fue aplicada extensamente por criterios partidarios de lucha por el poder estatal, sin olvido de su ideología totalitaria de represión, tal como podemos apreciar en lo que informa Francisco Muñoz Conde cuando señala que en todo caso de lo que no cabe la menor duda es de que la "esterilización forzosa de los asociales", bien dentro de los supuestos reconocidos en la Ley de 1933, bien más allá de ellos, fue una práctica corriente y constante en los momentos más duros del régimen nacionalsocialista. Si bien no existen cifras exactas, se puede pensar que una buena parte de las esterilizaciones forzosas llevadas a cabo en aquel periodo (500.000, según los cálculos más prudentes; 1000.000, según los más exagerados) fueron principalmente esterilizaciones de asociales, con o sin enfermedades hereditarias; es decir, de personas procedentes de los estratos sociales y económicos más marginales, delincuentes de poca monta, a veces con antecedentes penales por delitos contra la propiedad y la moral sexual, prostitutas, vagabundos, mendigos, etc., llegándose también a aplicar, aunque en menor extensión, a desafectos al régimen nacionalsocialista, analizándose en una extensa bibliografía de la época, sin ningún rubor y claramente, la esterilización de habituales, que debió ser práctica bastante habitual en las decisiones de los Tribunales de Salud Hereditaria, valorándose sus resultados, entre una también ingente bibliografía que informa de las esterilizaciones forzosas llevadas a cabo en general por razones puramente médicas o eugenésicas (4).

No se trata actualmente de esterilización de asociales, ni mucho menos de homicidio de grupos excluidos del bienestar, de adversarios al régimen de turno o de grupos culturales como los judíos. De lo que se trata es de la práctica de la eugenesia a nivel de los ámbitos primarios de formación del ser humano: el aborto para evitar el nacimiento de seres humanos con taras o defectos considerados graves de acuerdo a los valores imperantes en una determinada sociedad. En ese sentido, surge cierto sector de la doctrina para tratar de bosquejar un panorama diferente, puesto que se rechaza el nombre "eugenésico" (5). En nuestro derecho nacional, Raúl Peña Cabrera fue partidario de esto último, pero el recordado autor peruano se apoyó sustancialmente en autores como José Luis Diez Ripollés y otros que sustentan que, con el aborto eugenésico, no se trataría de la práctica de la eugenesia, porque la misma resultaría completamente intolerable, teniendo en cuenta la vigencia de un Estado de Derecho, que se caracteriza por el respeto irrestricto de los derechos humanos. Tanto es el entusiasmo en los predios de ese sector doctrinario que se ha llegado a decir que no solamente no hay eugenesia alguna en el aborto en comentario, sino que estamos, más bien, ante un supuesto de no exigibilidad que daría lugar a la prevalencia de la dignidad de la persona humana, por encima de cualquier atentado contra la humanidad.

Pero lo cierto es que con el aborto eugenésico se atenta contra un determinado bien jurídico, como en este caso viene a ser la vida humana dependiente, propia de un ser en formación, durante el periodo de la concepción. La pretendida no exigibilidad de otra conducta tiene como fin erosionar basamentos de culpabilidad; esto es, la atribución del acto, el reproche del injusto al autor. Después de todo, sin culpabilidad no es posible ninguna forma de penalidad. Cuando no cabe la culpabilidad para un concreto y específico delito, ilustrado en su tipo penal correspondiente, más allá de tal o cual proceso judicial instaurado, nos movemos en el terreno de lo impune, a nivel de la propia estructura del tipo, de modo de cualquier procesamiento al respecto sería sobre un hecho no considerado delito, aunque sea un hecho típico como el regulado en el artículo 119 del Código Penal (aborto terapéutico), sin rasgo antijurídico alguno.

La supuesta no exigibilidad de un comportamiento distinto en el aborto eugenésico tiene como destino la exención de pena. Empero, en la realidad de los hechos sí existe la posibilidad de actuar de un modo diferente; esto es, hay exigibilidad de motivación. La gestante, en el caso del aborto bajo comentario, sí tiene la posibilidad de escoger comportarse de un modo conforme a ley y de una manera contraria a la misma, al poder comprender el carácter de sus actos, teniendo capacidad para conocer la antijuricidad de su comportamiento y siendo imputable, salvo casos particulares en donde procede la inimputabilidad. El propugnar, entonces, situaciones de no exigibilidad de otra conducta se puede explicar en planteamientos propios de un ser femenino, pues entre los autores que defienden tal tesis se encuentra Virginia Arango de Muñoz. En ese sentido, puede ser comprensible el lanzamiento de tal propuesta, que para no quedar mal ante los ojos de la comunidad hace la respectiva aclaración en cuanto que con la misma no se pretende soslayar, pasar por alto, el valor del bien jurídico consistente en la vida humana en formación, porque lo que se busca, al contrario, es el potenciar más la libertad de la gestante.

Para desgracia de las posiciones feministas, en el derecho como ciencia se reconoce una cierta jerarquía de bienes jurídicos, en donde la vida humana ocupa el lugar principal que corona a la pirámide. No hay punto de comparación entre el bien jurídico de la vida humana y el consistente en la libertad.

Hay razones de sobra para comprender la posición de muchas mujeres respecto a defender la legalización de toda clase de aborto, pero también hay razones para postular lo contrario; esto es, el deber y responsabilidad de la mujer para traer al mundo a seres humanos en formación, de la mejor manera posible. Un dato histórico que deberían tener muy en cuenta las posiciones feministas es el referido a la licitud del aborto eugenésico durante la época de apogeo del nazismo en Alemania, puesto que tal licitud se expresó en sus respectivas leyes y ordenanzas.

Por otro lado, somos conscientes que el aborto en comentario propicia el debate y la confrontación de ideas, suscitando emocionadas defensas, tanto en una como en otra posición. El feminismo, en su radicalidad, manifiesta los más enconados rechazos para traer al mundo a seres con graves defectos físicos o psíquicos, pues despliega sus argumentos alrededor de la libertad irrestricta de la mujer para decidir cuándo tener o no a un ser humano concebido; esto es, cuándo permitirle o no al concebido la posibilidad de nacer. Si en la posición feminista se propugna el derecho de la mujer a abortar fetos sanos, no hay mayor discusión respecto al aborto eugenésico.

El aborto eugenésico practicado por el nacional socialismo alemán distaba mucho de tener el apoyo de la ciencia médica tal como está actualmente desarrollada. En ese sentido, hubo autores como Eugenio Cuello Calón que afirmaban que las leyes de la herencia biológica no son debidamente conocidas, de modo que no resultaba razonable aconsejar la interrupción del embarazo para el logro de fines eugenésicos. Mas esta clase de argumentos en defensa de la no práctica del aborto eugenésico se arrimaba al ámbito de su viabilidad médica, no había una crítica central y profunda al aborto eugenésico en sí. En consecuencia, una vez evolucionada la ciencia médica se desbarataron tales argumentos en contra del referido aborto. Los progresos científicos dejaron sin fundamento a las objeciones sobre la viabilidad del aborto eugenésico, pues las predicciones alcanzaron un nivel nunca antes visto: algunas anomalías fetales, heredadas o adquiridas, ya se pueden identificar. Ya no se trata de preverse las anomalías a título de probabilidad, sino de exactitud, por lo que actualmente ya no cabe la posibilidad de que se provoque indebidamente el aborto de fetos sanos, en posibles casos de anormalidades fetales. En esa medida, hoy en día se detectan anomalías como el síndrome de Down, mediante la técnica de la amniocentesis y el cultivo de células; y la anencefalia, por los ultrasonidos. La detección se suele realizar en una fase del embarazo lo suficientemente temprana como para que se logre el aborto antes que el feto sea viable. Sobre la viabilidad del feto, si bien en doctrina y legislación comparada se estila acordar un plazo de tres meses antes que el feto sea viable, la ley penal peruana no adopta una debida precisión al respecto. Pero la preocupación por la viabilidad del feto en realidad se refiere básicamente al hecho que después de ese periodo de tiempo habría mayor riesgo para la vida de la gestante, aunque en el feto ya haya una incipiente actividad cerebral. Después de todo, desde el primer instante de la concepción se verifica la existencia de vida humana en formación.

Las argumentaciones esgrimidas por los que defienden la legalización de toda forma de aborto jurídicamente se apoyan en la libertad de la gestante como pretendido bien jurídico de supuesta mayor importancia práctica que el bien jurídico de la vida humana. Más allá de las declaraciones sobre el respeto a la vida, lo cierto es que las posiciones que avalan el aborto en pleno demuestran en los hechos precisamente lo contrario. Además, nuestra legislación penal forma parte del ordenamiento jurídico peruano, y en tal sentido el Código Penal ha de interpretarse con el previo acatamiento de los restantes cuerpos normativos como el Código Civil, que en su artículo 1 establece que la vida humana comienza con la concepción, así como que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Asimismo, la Constitución Política del Estado señala en su artículo 2, inciso 1, que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. La ley de leyes también protege al concebido. No sólo la legislación ordinaria.

En consecuencia, en el aborto los atentados se dan contra la concepción, cualquiera sea la etapa de desarrollo de la misma, por lo que en nuestra codificación penal sustantiva el único aborto impune viene a ser el aborto terapéutico. En ese orden de ideas, quienes buscan, por ejemplo, la despenalización del aborto eugenésico sustentan su posición en un cuadro similar que se verificaría en el aborto eugenésico, respecto al terapéutico; esto es, ambos abortos serían parecidos, por lo que a ambos les asistiría la total impunidad. Para fortalecer directa o indirectamente tal hipótesis, en doctrina se plantea una serie de tesis sobre la eugenesia que se aplica en el aborto bajo comentario. Autores como Gerardo Landrove Díaz indican que en realidad de lo que se trata es de una "eugenesia restrictiva"; es decir, de la eugenesia que ayuda a impedir la perturbación de los padres, puesto que éstos podrían sentirse culpables frente al nacimiento de un hijo con malfomaciones graves. En ese sentido, se estima que el aborto eugenésico no estaría destinado a mejorar la raza, porque lo que pretendería es tan sólo impedir el nacimiento de seres divorciados de la felicidad, dado que de nacer perturbarían, con toda seguridad, el núcleo familiar, que es pilar fundamental de la sociedad.

Ante los fundamentos de los partidarios de la eugenesia "restrictiva" se yerguen las experiencias de vida de la cual pueden atestiguar muchas familias, pues en el caso de los niños nacidos con síndrome de Down, muchos de ellos hicieron brotar en sus respectivos padres un amor sin límites y pletórico de compasión, no conocido antes por los mismos. Gracias a que algunas personas, desconociendo mayormente la legislación penal en materia de aborto, decidieron tener a niños detectados con síndrome de Down en el vientre materno, fueron posibles lecciones de vida consistentes en el aprendizaje moral y espiritual de los padres de niños que sufren la referida enfermedad, pues la crianza y formación de estos últimos tornó a los adultos en mejores seres humanos.

Es de reconocer que en el síndrome de Down existen diferentes grados o niveles de afectación, desde los casos más graves hasta los más atenuados, pero nadie puede negar una mayor espiritualidad lograda por los padres precisamente después de haber nacido y crecido los niños que padecen tal enfermedad, considerada como una grave tara susceptible de ser incluida dentro del catálogo de enfermedades en que se sustenta el aborto eugenésico.

2.3 Tipo.- El delito de aborto eugenésico, previsto en el texto penal sustantivo peruano a través del artículo 120, inciso 2, tiene su correspondiente tipo penal legislado. De acuerdo con la concepción finalista del delito, se encuentra en el mismo tanto el tipo objetivo como el tipo subjetivo.

a) Tipo objetivo.- La descripción típica de la figura delictiva del aborto eugenésico distingue como sujeto activo del delito a la gestante. Hay autores como Raúl Peña Cabrera que consideran también al autor del aborto como sujeto activo del delito en mención, además de la embarazada. Punto de vista que no compartimos, toda vez que si se trata de un autor del aborto eugenésico, distinto de la gestante, estaríamos propiamente refiriéndonos a la figura del aborto consentido, contemplado en el artículo 115 del Código Penal (" El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante … ). Resulta obvio que el aborto bajo estudio constituye un tipo penal autónomo, tanto así como el aborto consentido e incluso el autoaborto (artículo 114 C.P) y el aborto sin consentimiento de la mujer (artículo 116 C.P).

El sujeto pasivo está constituido por el embrión o el feto, según sea el estadio de desarrollo del ser humano en formación durante la etapa de la concepción, en concordancia con la integridad del ordenamiento jurídico peruano.

La acción consiste en la evitación del nacimiento, mediante la interrupción del embarazo, de seres humanos concebidos, a los cuales por diagnóstico médico previo se ha llegado a detectar graves taras, físicas o psíquicas. No se puede hablar específicamente de móviles piadosos o de cualquier otra índole, pues la acción, de acuerdo a la estructura del tipo penal regulado, está desprovista de indicaciones adicionales, como sí ocurre, por ejemplo, en el homicidio piadoso (artículo 112 C.P). Cualquier adición que en doctrina pudiese hacerse respecto a los móviles internos, sea piedad o sencillamente repulsión y maldad hacia seres humanos en formación que sufren de graves defectos o enfermedades, está demás. Solamente hay sentido en la indagación sobre los móviles a nivel de la aplicación de la pena, concretamente en lo que se refiere a la individualización de la pena, pues el juzgador para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley considerará, por ejemplo, los móviles y fines, en cuanto parámetros de la responsabilidad y la gravedad del hecho punible cometido, siempre y cuando no sean específicamente constitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad. En esto el Código Penal peruano ilustra el panorama al respecto a través de su artículo 46.

A nivel de la gradación de la pena el juez no podrá valorar de la misma manera unos móviles consistentes en una piedad relacionada con el evitar el sufrimiento de personas nacidas con graves taras y unos relativos a una repulsa, desprecio o asco inclusive hacia seres humanos desafortunados al ser concebidos con anomalías fetales, pues son situaciones distintas. La primera se caracterizaría por una meridiana compasión reducida a la supresión del posible sufrimiento de los nacidos con graves taras mediante la eliminación física y extintiva de los mismos, y la segunda tiene como rasgo fundamental su aproximación a la más seca y nefasta maldad. La primera situación merece menor sanción penal, y la segunda, una mayor sanción por obvios sentimientos de humanidad que deben inspirar a la justicia penal en pleno.

b) Tipo subjetivo.- Está compuesto, por deducción de los componentes del tipo penal básico, por el dolo, tanto en su elemento cognoscitivo (el conocer), como volitivo (el querer), pues el sujeto agente en el delito de aborto eugenésico conoce como quiere el resultado a desencadenarse vía la correspondiente acción.

2.4 Bien jurídico.-

a) Bien jurídico protegido.- Existe cierta discusión en doctrina respecto al bien jurídico protegido en el delito de aborto eugenésico, pero las diferencias en realidad son más de forma que de contenido, cuando se afirma que se trataría de la vida humana dependiente o la vida del feto o embrión. Autores como Luis A. Bramont Arias asignan en los delitos de aborto en su conjunto como bien jurídico protegido, contra el cual se atenta con los hechos punibles, a la vida humana dependiente (6). Sin embargo, el término se presta a diversas interpretaciones, tan distintas como que se pueden aplicar para los concebidos como para los nacidos. Esa situación no se presentaría con la utilización del término "embrión" o "feto". Mas hay que apreciar bien el contexto, y éste se refiere a los delitos de aborto, que están directamente relacionados con la interrupción provocada del embarazo mediante la muerte del feto o ser humano en formación durante la época de la concepción; esto es, en el seno de la gestante.

En los delitos de aborto ciertamente se atenta contra vida humana dependiente; esto es, contra el embrión o feto que viene a ser el concebido, el mismo que todavía no tiene la calidad de persona. Según el texto civil sustantivo, en su artículo 1 se consagra el hecho que la vida humana principia con la concepción, pero también se señala expresamente que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, aunque constitucionalmente el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece (artículo 2, inc. 1 Constitución Política del Perú). Y uno de esos derechos que le asiste al concebido es precisamente el derecho a la vida, a la existencia llana y concreta.

Se puede sostener que, puntualmente respecto al delito de aborto eugenésico, el bien jurídico protegido está compuesto por la vida humana del concebido que adolece de graves taras, físicas o psíquicas. Contra este bien jurídico se atenta con la realización del tipo penal previsto para el aborto en mención. Las especificidades del aborto eugenésico se asientan sobre la base de lo que es el aborto en sí, lo cual nos exime de mayores comentarios.

b) Conflicto entre bienes jurídicos.- Tratándose de un tema espinoso, como es el aborto (más aún el eugenésico), las posiciones que defienden la legalización, por un lado, y la represión penal, por el otro, se sustentan sustancialmente en el bien jurídico a proteger, a toda costa, por la justicia penal, en respeto y aplicación del ordenamiento normativo. En ese sentido, los que propugnan la incriminación lo hacen desde el ángulo del bien jurídico de la vida humana, como cúspide de la pirámide de bienes jurídicos, pues es innegablemente el más importante entre todos.

Por el contrario, los que defienden la impunidad y la legalización del aborto lo hacen desde la perspectiva del bien jurídico "libertad". Esta óptica incluye desde luego al aborto eugenésico, en el cual se da el añadido de que, para tales defensores, con el aborto en mención de lo que se trata es de una intensificación del bien jurídico de la libertad. La "intensificación" así anularía al evento consistente en la interrupción deliberada del embarazo, en el marco de una eugenesia para evitar el nacimiento de seres humanos gravemente defectuosos. Autores como Raúl Peña Cabrera afirman que sería absurdo plantear que el derecho considera sin valor o con menos valor sujetos con determinadas diferencias físicas o psíquicas (7). No obstante, el apelar al absurdo puede servir a los propósitos de justificar actos de aborto eugenésico, lo cierto es que, frente a las ya citadas experiencias de vida de los padres de niños con síndrome de Down, el bien jurídico de la vida humana resulta siendo enorme en su importancia primordial, dadora y sustentadora de todos los demás.

La libertad no puede ser defendida para cometer injusticias, mire por donde se le mire al sujeto que clama por una irrestricta esfera de acción. Al fin de cuentas la vida humana no es derecho disponible si nos ceñimos a los parámetros legales y a los preceptos constitucionales informados del más elevado espíritu de humanidad entre los miembros de la sociedad. Conscientes del periodo de evolución civilizatoria en el que nos encontramos el no involucionar es más que una regla a respetar. La privación de vida intrauterina no le hace nada bien a la libertad, aunque sí al libertinaje propio de todo exceso carente de sabiduría. Sin criticar los basamentos del aborto terapéutico, en el caso del eugenésico el libertinaje encuentra un supuesto punto de apoyo en el hecho de las graves taras físicas o psíquicas, pues son situaciones diferentes la concepción de seres humanos sanos y la concepción de seres en formación con graves defectos en lo físico o en lo psíquico. Como el legislador único imaginario no ha especificado, en numerus clausus, las graves afecciones físicas o psíquicas, corresponde a la jurisprudencia el ir concretizando y cerrando el ámbito de enfermedades susceptibles de ser incluidas en casos de aborto eugenésico. Por lo pronto, el síndrome de Down y la anencefalia son consideradas como graves taras. Estos defectos, malformaciones o anomalías fetales no deben ser confundidas con enfermedades graves infecciosas como el síndrome de inmunodeficiencia adquirido (sida) ni con nada por el estilo, pues sustentar lo contrario sería admitir, por ejemplo, el aborto de fetos de gestantes seropositivas, portadoras del virus vih, porque aquéllos pueden ser infectados por éstas. En el aborto eugenésico no se trata de supuestos de enfermedades graves infecciosas, por lo que el riesgo de una calamidad pública o privada, en términos de salubridad, está completamente descartada.

Por último, como el tipo penal peruano del aborto eugenésico se refiere a la probabilidad de que el ser en formación conlleve al nacer graves taras físicas o psíquicas, pensamos en forma parecida a Luis Alberto Bramont – Arias Torres y María del Carmen García Cantizano cuando indican: "… Tampoco ha señalado [el legislador] si esta afección [grave física o psíquica] ha de ser perenne, porque plantearía duda la aplicación de este precepto a aquellos casos en los que tales malformaciones sean curables " (8). Como se dijo al comentar sobre la tipicidad en el delito de aborto en mención, si las graves taras solamente existen en la concepción y desaparecen o son suprimidas al nacer estamos frente a algo distinto a lo que se relata en la descripción del hecho típico previsto en el artículo 120, inciso 2, del Código Penal, porque el mismo exige que los defectos o taras graves, en lo físico o en lo psíquico, permanezcan con el nacimiento. Por tanto, el hecho que las taras graves puedan ser curables pone en jaque a la estructura misma del tipo. Con los conocimientos interdisciplinarios actualmente en fase de expansión es del todo legítimo plantear tal posibilidad, como en efecto lo hacen los precitados autores. El avance de la ciencia médica es también un signo de los tiempos. Pero restringiéndonos a lo jurídico, somos de la idea que una modificación en la descripción típica del delito de aborto eugenésico es necesaria, al compás de las progresiones científicas; esto es, el plano de la probabilidad habría de ser reemplazado por el de la seguridad. Dicho en otras palabras, tiene que ser seguro que el ser en formación va a conllevar al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, las cuales, por la implicación misma de las circunstancias, han de ser incurables. Por otro lado, con el diagnóstico médico va a ser posible elaborar un pronóstico "con cierto grado de seguridad" sobre la afección grave que padece el concebido. En consecuencia, se torna imprescindible, por lo que se encuentra acertadamente incluido dentro de la descripción típica del delito bajo comentario.

2.5 Penalidad.- Como parte integrante del delito de aborto eugenésico previsto en el artículo 120, inciso 2, del Código Penal, el delito en mención es reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses, los cuales se traducen, en la práctica de los hechos, ya sea en impunidad por prescripción o en suspensión de la ejecución de la pena; esto es, en condena condicional que no permite que el sentenciado pase ni siquiera un día en las cárceles. Al margen de las discusiones en torno a si la penalidad es o no un elemento del delito, lo irrisorio de la pena hace que apreciemos en el aborto eugenésico, regulado en la codificación penal peruana, una excepción que no se da en los restantes tipos de aborto incluidos en el Capitulo II del Titulo I del Libro Segundo del Código Penal (el aborto considerado dentro de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud): una penalidad igual o menor de tres (3) meses.

No se trata de años, como en efecto sucede con los demás tipos de aborto. La represión penal es mucho menos rigurosa en el delito de aborto eugenésico. Tal condescendencia está estrechamente ligada a las graves taras físicas o psíquicas. El derecho legislado, en materia penal sustantiva, muestra de ese modo lo que entiende como una menor alarma social que linda casi con la inexistencia. A pesar de lo afirmado por autores y tratadistas, el Código Penal peruano ha reflejado lo que supuestamente es el sentir de la sociedad o de la comunidad: la práctica impunidad o condena suspendida para los sujetos activos en el delito de aborto eugenésico. Sin embargo, las experiencias vividas por los padres de niños con síndrome de Down contradicen una casi inexistente alarma social. Los casos de una mayor espiritualidad despertados en los padres de los niños que padecen el referido cuadro médico plantean la exigencia de una especificidad aún más lograda a nivel del tipo penal; esto es, la creación de tipos penales autónomos.

La autonomía de un tipo penal para un aborto dirigido contra concebidos que padecen síndrome de Down estaría sustentada en el hecho que, por ejemplo, los casos de anencefalia son diametralmente distintos. Los concebidos que carecen de masa encefálica, al contrario de los que sufren del mal llamado "mongolismo", no tienen ninguna posibilidad en el mundo exterior, tras el nacimiento. A supuestos de hecho distintos les corresponde consecuencias jurídicas distintas. No se deben tratar ambos casos de la misma manera o modo porque el hacerlo sería un acto de injusticia. Por lo pronto, lo irrisorio de la penalidad encontraría fundamento singular en los casos de anencefalia, no así en los de los concebidos que padecen de síndrome de Down. La prácticamente inexistente alarma social se reduce a los supuestos de anencefalia.

Lo irrisorio de la penalidad, en el delito de aborto eugenésico, mientras tanto es una invitación a la aplicación de los mecanismos de prescripción de la acción penal, en una realidad de administración de justicia saturada de sobrecarga procesal y plagada de corrupción, en mayor o menor medida. Y es que, como bien anota Luis A. Bramont – Arias Torres, para el delito en mención la prescripción de la acción penal le alcanza a los cuatro meses y medio (9), en estricta aplicación del último párrafo del artículo 83 del Código Penal peruano. A la injusticia de un tratamiento igualitario para casos de síndrome de Down, por un lado, y anencefalia, por el otro, se suma la injusticia de una pronta prescripción.

3. CITAS

(1) EZAINE CHAVEZ, Amado. 1996. Diccionario de Derecho Penal. Ediciones Jurídicas Lambayecanas. 8ª.e. Chiclayo – Perú. p 229.

(2) DICCIONARIO ENCICLOPEDICO SANTILLANA. 2000. Empresa Editora El Comercio S.A. Tomo 5. Lima – Perú. p 1026.

(3) El artículo 163 del Código Penal de 1924 reguló el aborto necesario, identificado como terapéutico a raíz de la vigencia del nuevo Código Penal de 1991. Es de destacar el hecho que el Código Maúrtua si bien no tipificó como delito el aborto eugenésico, en cambio sí lo hizo con el aborto propio (art. 159), el aborto consentido (art. 160), el aborto sin consentimiento de la mujer (art. 161), el aborto cometido por profesionales de la salud (art. 162), y el aborto preterintencional (art. 164).

(4) MUÑOZ CONDE, Francisco. 2002. La esterilización de los asociales en el nacionalsocialismo: ¿un paso para la "solución final de la cuestión social"? Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ()

(5) PEÑA CABRERA, Raúl. 1992. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial I. Ediciones Jurídicas. 1ª.e. Lima – Perú. p 229.

(6) BRAMONT ARIAS, Luis A. y BRAMONT–ARIAS TORRES, Luis A. 1995. Código Penal Anotado. Editorial San Marcos. 1ª.e. Lima – Perú. pp 324 – 328.

PEÑA CABRERA, Raúl. Op cit. p 231.

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO, María del Carmen. 1997. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial San Marcos. 3ª.e. aumentada y actualizada. Lima – Perú. p 97.

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO, María del Carmen. Op cit. p 84.

Iván Guevara Vásquez

Profesor de derecho y metodología de la investigación científica en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de Trujillo – Perú