Justicia transicional con las FARC

En el presente ensayo crítico se abordara el tema de la justicia transicional con las FARC, y aquellos planteamientos jurídicos que se han realizado en la Habana Cuba para afrontar la problemática social y de ley sobre las víctimas de desaparición no encontradas en Colombia. Dado que, este punto de negociación es de alto interés en materia de paz, jurisprudencia y cumplimiento de los compromisos internacionales que Colombia ha firmado para garantizar y proteger los derechos humanos. De tal modo, que se hace necesaria la implementación de una normatividad jurídica que no violente los principios establecidos en la Constitución Política de Colombia de 1991, como tambien; que permita diseñar un sistema integral para la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. Lo cual desde luego se vincula a los principios de la ley 971 de 2005, cuando esta dictamina que la búsqueda urgente es un mecanismo público tutelar de la libertad y la integridad personales y de los demás derechos y garantías que se consagran en favor de las personas que se presume han sido desaparecidas.

Palabras clave: Acuerdo de paz, Habana Cuba, justicia transicional, leyes, víctimas de desaparición forzada.

ABSTRACT

In the present essay critical is addressed the theme of it justice transitional with the FARC, and those approaches legal that is have made in the Havana Cuba for face the problematic social and of law on them victims of disappearance not found in Colombia. Given that, this negotiation is of great interest in the field of peace, jurisprudence and international commitments that Colombia has signed to guarantee and protect human rights. Of such mode, that is makes necessary the implementation of a regulations legal that not violente the principles established in the Constitution political of Colombia of 1991, as also; that allows designing a comprehensive system to truth, justice, the repair and non-repetition. Which is certainly linked to the principles of law 971 of 2005, when this dictates that the urgent search is a public mechanism to protect personal freedom and integrity and other rights and guarantees which are devoted for people presumed have been missing.

Keywords: agreement of peace, Habana Cuba, transitional justice, laws, victims of enforced disappearance.

Introducción

Téngase presente que cuando Juan Manuel Santos fue posesionado, dio algunos pasos en materia diplomática, social y económica, ya que no solo busco alianzas geopolíticas con Estados Unidos como lo hizo su antecesor, si no que tambien concibió a Latinoamérica como uno de los ejes fundamentales para el desarrollo y ejecución de su agenda pública a nivel internacional. Por lo tanto:

El nuevo enfoque para Bogotá se caracterizó por un mayor compromiso multilateral, la normalización de las relaciones diplomáticas con Venezuela y Ecuador, y la primera visita oficial al extranjero de Juan Manuel Santos que fue hecha a Brasil, mostro la prioridad que se otorgaba a la región latina. Así mismo, la desideologización de las relaciones con Venezuela respondía a las preferencias económicas de tipo doméstico, en particular del sector industrial colombiano, ya que el país vecino era el destino natural de los productos manufacturados a nivel nacional que se exportaban por aquel entonces. (Flemes, 2012, p. 33)

Este tipo de acciones estratégicas permitieron que el país se integrara de nuevo a la región latina, sin que por ello perdiera el respaldo de los Estados Unidos.

Posteriormente, en el transcurso del año 2011 con la promulgación de la Ley 1448 de víctimas y restitución de tierras, la presidencia de turno le demostró al país y a las FARC; la necesidad inmediata de comenzar a dialogar y trabajar de forma unánime en un posible Proceso de Paz. De tal manera que se gestaron y desarrollaron diversas comunicaciones secretas entre el gobierno nacional y la guerrilla, que dieron lugar a conversaciones públicas en la Habana Cuba, las cuales se materializaron el 16 de octubre de 2012, pues se instaló la Mesa de Dialogo de Paz en Oslo (Noruega).

Por otra parte, es menester considerar que la justicia transicional no es algo nuevo, pero si, un conglomerado de planteamientos y mecanismos jurídicos. Dado que, desde la norma de normas (Constitución Política de Colombia), y la doctrina jurisprudencial, es fundamental que toda la justicia transite de la guerra, los crímenes sociales, políticos y de Estado, a una paz amplia y gradual mediante la rendición de cuentas, reconocimiento y reparación a las víctimas, a fin de beneficiar jurídicamente a todas las partes involucradas en el conflicto, como son Farc, paramilitares y la fuerza pública.

Por estas razones, se estudiaran temas relacionados con el punto 5 de la agenda, a saber:

"Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto: "Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición", incluyendo la Jurisdicción Especial para la Paz; y Compromiso sobre Derechos Humanos 5.1. Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición 5.1.1. Verdad: Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición y Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto". (Presidencia de la Republica de Colombia. 2015, p. 1)

Cuestiones que serán abordadas en el presente ensayo.

Antecedentes

Colombia es uno de los países de Latinoamérica que ha padecido durante largo tiempo el flagelo de la guerra, esto conlleva a diversas problemáticas en la esfera civil, social, política, jurídica y económica. Claro está, este tipo de acontecimientos históricos que han marcado el curso sociocultural del país, no solo obedecen a la conformación de la guerrilla de las FARC en los años sesenta, si no que tambien; corresponden a estrategias económicas que elevan la desigualdad social, la pobreza y la corrupción pública.

Desde luego: Borja y Barreto (2009) explican:

Distintos gobiernos habían intentado establecer diálogos con los grupos armados al margen de la ley, sin embargo no fueron exitosos por diferentes motivos. Las partes que conformaban la negociación le atribuían la responsabilidad del fracaso al adversario, y no se acordaba dejar las agendas individuales para centrarse en la definición de condiciones para acabar el conflicto.

(Parra, 2015, p. 4)

Finalmente: Arboleda (2013) explica:

El proceso de paz actual cuenta con una normativa que posibilita la implementación de los acuerdos políticos mediante normas jurídicas; la aplicación de una justicia transicional; y, la participación de aquellos desmovilizados en el escenario político-electoral. (Parra, 2015, p. 5)

Es decir, habrá escenarios para la justicia transicional y las victimas de desaparición que no fueron encontradas, que es el tema base del presente ensayo.

Planteamiento del problema

¿El acuerdo de Paz en la Habana Cuba garantizara mecanismos jurídicos para la reparación de las víctimas de desaparición no encontradas?

En el acuerdo de Paz pueden aparecer problemas de diversa índole en el tema de la justicia transicional, dado que, es fundamental diseñar un marco jurídico que sea coherente e integral con la Constitución Política de Colombia, además de garantizarse el respeto por aquellos compromisos legales firmados a nivel internacional. Como tambien; el poder lograr un tratamiento diferenciado entre los agentes del Estado y la guerrilla en el marco del conflicto, garantizar la participación política de los desmovilizados, y la reparación efectiva de las víctimas a nivel social y económico, tanto de las víctimas identificadas como de aquellas personas desaparecidas que aún no han sido encontradas.

Téngase presente la necesidad de un marco jurídico para ofrecer todos los mecanismos legales y económicos, para lograr hallar a todas las personas desaparecidas, sea vivas o fallecidas, así los familiares serán indemnizados y tendrán paz al encontrar la verdad, cual sea esta. Así lo dictamina la ley:

Artículo 1. El mecanismo de búsqueda urgente es un mecanismo público tutelar de la libertad y la integridad personales y de los demás derechos y garantías que se consagran en favor de las personas que se presume han sido desaparecidas. Tiene por objeto que las autoridades judiciales realicen, en forma inmediata, todas las diligencias necesarias tendientes a su localización, como mecanismo efectivo para prevenir la comisión del delito de desaparición forzada.

(Congreso de Colombia. Ley 971 de 2005)

Es decir, al Estado corresponde ofrecer los mecanismos jurídicos y técnicos para hallar a las víctimas de desaparición forzada.

Justificación

Es importante considerar que el derecho constitucional en la República de Colombia, establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y que esta se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por una voluntad responsable de conformarla. Por ende, el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia.

En ese sentido, las víctimas de las personas desaparecidas no encontradas, han perdido a uno o varios de sus familiares, los cuales representan parte de ese núcleo, historia y tejido social, por lo cual construyen sociedad en base a una incertidumbre, tragedia y desesperanza, además de negárseles aquella garantía de protección integral. Lo cual es un acto inconstitucional.

Por otra parte, no solo el derecho constitucional defiende la premisa social y universal de respetar la vida y conocer el paradero de los familiares, tambien es una concepción adoptada por el derecho internacional humanitario, el cual demanda que se protejan los derechos de los ciudadanos en términos del conflicto armado o violencia interna, esto implica que los Estados que no logren hacerlo, deberán brindar los mecanismos para proteger e indemnizar a las víctimas, y hallar a los desaparecidos, vivos o fallecidos.

En síntesis, los familiares de las personas desaparecidas no encontradas, son afectados de diversas maneras, pues padecen afectaciones físicas y psicológicas, pierden un pilar económico o deben invertir para buscarlos por su propia cuenta, y así, se convierten en víctimas de modelos jurídicos ineficaces que actúan con bajos recursos públicos, entre otros tantos fenómenos.

OBJETIVOS DE INVESTIGACIÓN

Objetivo general

Analizar el tema de la justicia transicional y los planteamientos jurídicos que se han establecido, antes y durante el Proceso de Paz de la Habana Cuba, para abordar aquella problemática de las víctimas de desaparición no encontradas.

Objetivos específicos

• Estudiar el contexto histórico de los acuerdos de paz en Colombia.

• Identificar las propuestas del gobierno colombiano para tratar el tema de las víctimas de desaparición no encontradas.

• Estudiar cómo se estructura el concepto de víctimas de desaparición no encontradas en la jurisprudencia de Colombia, y cuál es su alcance social.

Marco referencial

Referencias sobre la justicia transicional

Guzmán y Sánchez (2010) afirman:

"De hecho, se ha reconocido que la satisfacción de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, constituye tanto un imperativo ético, como un mandato legal y un elemento fundamental en la construcción de una paz estable y duradera. Referente de alta importancia porque trabaja la rama jurídica".

Por estas razones, para trabajar aquellas categorías de transición, verdad, reparación, no repetición, perdón, reconciliación, memoria histórica, amnistía e indulto y víctima. Es importante saber:

"El objetivo principal de la justicia transicional es llevar a cabo el cambio político después de un conflicto armado o de un régimen autoritario". Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano. (2013).

Tambien se puede considerar

Justicia transicional en Colombia, el marco de justicia transicional, la política de la justicia transicional, justicia y amnistía para los delitos políticos de las FARC, persecución penal a los máximos responsables de las FARC, conexión entre la Comisión de la verdad y la persecución penal, ley de víctimas: una promesa incumplida, reparación por parte de las FARC, garantías de no repetición, incentivar la reintegración, combatir la violencia post-conflicto. International Crisis Group. (2013).

Temas de alto interés para la reparación de las víctimas de desaparición no encontradas.

Referencias de normatividad relativa a las víctimas de desaparición

En los referentes jurídicos es fundamental estudiar Ley 1448 de 2011, por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. Decretada por el Congreso de Colombia. Dado que, esta ley tiene por objeto: Establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas, en beneficio de las víctimas de las violaciones contempladas en el artículo 3 de la presente ley, dentro de un marco de justicia transicional, que posibiliten hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, justicia y reparación con garantía de no repetición, de modo que se reconozca su condición de víctimas y se dignifique a través de la materialización de sus derechos constitucionales.

Por lo tanto, para abarcar mayores componentes investigativos se acudirá al documento "Desapariciones forzadas en Colombia y en una búsqueda de la justicia" – Mesa de trabajo sobre Desaparición Forzada de la Coordinación Colombia-Europa-Estados Unidos Bogotá, del Observatorio de derechos humanos y derecho humanitario. Texto que señala un panorama un tanto alentador o desalentador, a saber: Las organizaciones de familiares de personas detenidas – desaparecidas, llevan más de treinta años en la búsqueda de sus seres queridos. Gracias a su trabajo y perseverancia, hoy Colombia cuenta con un importante desarrollo institucional y legal para la búsqueda de las personas desaparecidas en el país. Sin embargo, son muy pocas las familias que han conseguido encontrar a sus seres queridos o que han visto que se haga justicia a los responsables de la desaparición forzada.

Como se puede evidenciar, el marco referencial es suficiente para iniciar una

investigación de rigor, pues el tema denominado "las víctimas de personas desaparecidas no encontradas", es de gran importancia para el país.

Marco histórico y normatividad relativa a desaparición

Contexto histórico de los procesos de paz en Colombia

Colombia ha sido un territorio geográfico marcado por la violencia desde los tiempos de la colonia española, pero en términos de conflicto armado quizás la época más representativa corresponde a los años sesenta, ya que el fin del bipartidismo constituía en adquirir el poder absoluto de la maquinaria del Estado. De ahí, que las gentes pobres que seguían al partido conservador y liberal, eran quienes se enfrentaban en combates civiles que aumentaban el derramamiento de sangre.

Así mismo:

A la violencia que caracterizó las relaciones entre liberales y conservadores desde el siglo XIX hasta la época del Frente Nacional (1958-1978), hay que añadir la represión contra cualquier opción política alternativa. Así, la política al servicio de los intereses de la élite, la exclusión social y la falta de opciones democráticas de oposición, explican el rápido surgimiento de los distintos grupos guerrilleros que nacieron en los años 60 y 70, entre ellos, las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y el Ejército de Liberación Nacional (ELN), ambos nacidos en 1964. (Vicenç, 2010, p. 5)

Dicho contexto histórico abre el panorama de las causas que dieron lugar al surgimiento de aquellos grupos guerrilleros, lo cual no es un factor de tipo argumentativo para intentar justificar la violencia o el terrorismo, pero sí; para indicar que el Estado fue quien negó toda participación política, aumento la concentración de la riqueza en las manos de unos pocos, e incremento de forma exponencial la pobreza de los menos favorecidos a nivel económico.

Tambien puede observarse que dicha historia volvió a repetirse en los años ochenta, con el caso del movimiento político "la Unión patriótica".

Por otra parte, existieron amplios detonantes políticos que hicieron fracasar las negociaciones pacificas con los grupos guerrilleros, por ejemplo:

La primera de las dificultades por las que han pasado los procesos de paz tiene que ver con el paso de grupo ilegal a un partido político; es así como, el M-19, el PRT, el EPL, la CRS, el FFG y las FARC-EP, tuvieron serios aprietos en ese sentido, es decir, todos los que intentaron formar o conformarse como alternativa de poder, no lo lograron. (Gutiérrez, 2012, p.186)

Esto indica que el poder político se concentró de tal modo en Colombia, que no fue posible que los movimientos armados insurgentes fueran elegidos mediante voto popular, y si quizás pudieran lograrlo, serian perseguidos por la maquinaria militar del Estado. A saber:

En segundo lugar, el tema de la violencia en contra de los miembros de grupos que intentan la paz ha sido una constante a lo largo de la historia de Colombia. Los grupos en los que más se observa esta característica han sido: M-19, EPL, CGSB, AUC, ELN y FARC-EP. (Gutiérrez, 2012, p.187)

Claro está, este tipo de acciones que atentaron en contra de la democracia, y la inclusión social de los grupos armados al margen de la ley, al negárseles una oportunidad histórica, no justifica los actos de violencia emprendidos hacia la población civil, pues esta última tambien era víctima del Estado en mucho sentidos. Pues carecían de oportunidades para vivir en el campo, educarse, y solo eran representados políticamente por las clases ricas del país.

Ahora, siguiendo adelante con el contexto histórico, es importante señalar que uno de los hechos históricos más recordados en el país, tiene que ver con la negociación de Pastrana en el Caguán. El cual fue un fracaso de alta consideración, pues para Lozano (2006) "El gobierno se preparaba para la guerra mientras negociaba". (Gutiérrez, 2012, p.188)

Sin embargo, para lograr consolidar un Proceso de Paz en Colombia, como lo ha emprendido la administración del presidente Juan Manuel Santos, es fundamental aprender de las lecciones históricas que ofrece el país.

Por ejemplo: el presidente Belisario Betancur considero el término jurídico de la apertura democrática, negociando con las FARC para que hicieran política sin armas, esto dio lugar al surgimiento de la Unión Patriótica, pero sin largo alcance porque el partido fue aniquilado por grupos armados ilegales y en posible complicidad con el Estado.

Por su parte, Virgilio Barco en la década de los ochenta, negocio la paz con el M-19, proceso bastante exitoso, pues varios de sus integrantes pasaron a la vida política, pero este proceso de paz solo quedo empañado un poco por la muerte de Carlos Pizarro.

En los años noventa, resurgió nuevamente la apertura democrática con la Asamblea Nacional Constituyente, un incentivo de paz y modernización del Estado colombiano. Sucesivamente casi finalizando aquella década, en el año 1999, el presidente Andrés Pastrana fracasa en el proceso de paz con la guerrilla de las FARC.

Durante el año 2002 a 2010, el presidente Álvaro Uribe Vélez emprende una lucha armada para acabar militarmente con la guerrilla, obteniendo grandes victorias al disminuir la fuerza de las FARC. Pero esto queda cuestionado porque tampoco logro dicho objetivo, se le asocio con la promoción de los grupos paramilitares para combatir a la guerrilla, falsos positivos, etc.

Por ello, Bejarano (1990) explica:

"La solución definitiva de la crisis en los procesos de paz, exige la realización de transformaciones estructurales en lo económico, jurídico, político y social". (Gutiérrez, 2012, p.190)

Marco teórico y jurisprudencial

El Proceso de Paz en Colombia y los mecanismos de inclusión

Durante el año 2013 el Gobierno Nacional de Colombia dio a conocer una agenda bastante concreta alrededor de 5 puntos específicos, y un punto de implementación, verificación y refrendación. Por ejemplo, el primer punto se denominó Política de Desarrollo Agrario Integral, a saber:

"Acceso y uso de la tierra, tierras improductivas, formalización de la propiedad, frontera agrícola y protección de zonas de reserva".

(Oficina del Alto Comisionado para la Paz, 2014, p. 3)

En este sentido, este punto es bastante importante para el Proceso de Paz entre el Gobierno Nacional y las FARC, porque el acceso y el uso de la tierra en Colombia ha sido propiedad de unos cuantos terratenientes y familias poderosas, por ello, la tierra se ha convertido en algo improductivo, así mismo: a los campesinos no se les han ofrecido reformas agrarias que los beneficien a nivel económico, tampoco se les han brindado garantías legales para ser dueños de la tierra.

Siguiendo con el orden de la agenda de Paz, el segundo punto diseñado fue el relacionado con la participación política:

"Derechos y garantías para el ejercicio de la oposición política en general, y en particular para los nuevos movimientos que surjan luego de la firma del Acuerdo Final". (Oficina del Alto Comisionado para la Paz, 2014, p. 5)

Este acuerdo es bastante fundamental para el libre ejercicio político de los partidos democráticos de oposición, ya que en el pasado aquella cultura de la violencia llevo presuntamente a diversas entidades del Estado colombiano y múltiples grupos armados ilegales, a ejercer persecución, estigmatización y aniquilación física de los políticos y partidarios de la Unión Patriótica.

El tercer acuerdo es de alta importancia porque trata del tema de las drogas ilícitas, el cual tiene como eje inicial:

"Programas de prevención del consumo y salud pública. Solución al fenómeno de producción y comercialización de narcóticos".

(Oficina del Alto Comisionado para la Paz, 2014, p. 7)

En síntesis, el narcotráfico es el que representa uno de los mayores pilares en la financiación de la guerra y la violencia en el país. Por ello: es acertado que el Gobierno Nacional y los representantes políticos de las FARC, diseñen diversos programas públicos para legalizar la distribución de los narcóticos, su comercialización legal, administración y respectivo tratamiento clínico para rehabilitar a los adictos.

Avanzando en el tema, el cuarto acuerdo hace mención al sometimiento a la justicia, en este punto los delegados del Estado nacional y las FARC, buscan los mecanismos jurídicos para el diseño de una justicia transicional que ayude a que los desmovilizados se sometan a la justicia, se les garantice el debido proceso, y que la pena mínima sea de cincos años, entre tanto que la máxima llegue a los ocho años de condena. Lo cual no es algo nuevo, pues así los hizo Álvaro Uribe Vélez con los grupos paramilitares desmovilizados.

En este punto, la oposición en Colombia alega que habrá impunidad, pero omiten que los Paramilitares que se entregaron o fueron capturados pagaron penas del mismo orden. Por ende, no se tratara solo de justicia, tambien de conocer la verdad de los hechos y sucesos que generaron la guerra.

El quinto punto, se denomina acuerdo definitivo sobre las víctimas, el cual permitirá conocer a las víctimas, reconocerles sus derechos e indemnizarlas por ser parte un conflicto injusto y arbitrario, del cual no querían formar parte pero que por fuerza les toco padecer durante décadas.

La justicia transicional y las victimas en el Proceso de Paz

La justicia transicional es aquella que logra transitar desde la jurisprudencia, hacia los mecanismos alternativos en los que se beneficie a todas las partes involucradas en crímenes y conflictos armados internos, ya que durante estos sucesos y acontecimientos se cometen violaciones masivas de los derechos humanos, de ahí, que se busca castigar vía penal a los victimarios por un lazo de cinco, ocho y hasta veinte años de prisión.

Por lo tanto:

Los procesos de toda justicia transicional busca, en general lograr los cambios estructurales en aspectos relacionados con la justicia, la verdad, la reparación y la memoria, para dejar atrás aquellos diseños institucionales, las normas y las prácticas tanto políticas como judiciales que contribuyeron a generar el conflicto armado, o el gobierno autoritario o ambos y transitar hacia una democracia real. (Fundación para el Debido Proceso Legal, 2010, p. 1)

Es decir, la justicia transicional en la figura de la jurisprudencia, elimina esa figura del enemigo que tanto se trabaja desde la política autoritaria, la cual daña a los aparatos jurídicos al imponerles parámetros para la perpetuación de la impunidad y la injusticia. Por ello, reconoce que los Estados pueden ser susceptibles de contribuir a los conflictos armados internos, a través del abuso de la fuerza militar e imposiciones ideológicas de carácter político.

En ese orden de ideas:

En América Latina, las instituciones y las categorías conceptuales de la justicia transicional han llegado a formar parte del debate público no sólo en países que han puesto fin a un conflicto armado como El Salvador, Guatemala y Perú, o a una dictadura como Chile, Argentina, Perú y Uruguay, sino también en aquellos como Colombia que aún sigue en guerra, y que necesitara de esta justicia. (Fundación para el Debido Proceso Legal, 2010, p. 1)

Las víctimas y construcción de la Paz

En la justicia transicional que se ha diseñado para el Proceso de Paz llevado a cabo en la Habana Cuba, está incluido el tema de las víctimas de personas desaparecidas no encontradas, ya que no solo es víctima el secuestrado o desaparecido, tambien lo son sus familiares, pues la incertidumbre es capaz de generar daños en la integridad física y psicológica. Por lo tanto:

Uno de los grandes objetivos, no siempre satisfecho, de un proceso de justicia transicional es asegurar que las víctimas de delitos atroces en el marco de un conflicto armado o una dictadura (asesinatos, desapariciones o desplazamientos, entre otros) sepan quiénes, dónde, cuándo, cómo, por qué, para qué, con la ayuda de quién, para quiénes y con qué intereses cometieron tales crímenes. (Universidad Jorge Tadeo Lozano, 2013, p. 8)

Es decir, es necesario conocer aquellas causas que conllevaron al modus operandi de los criminales, y cuál era el propósito de dichos actos. Luego entonces es menester reparar a las víctimas de las personas desaparecidas no encontradas, tanto económica como socialmente, además de hallar a las víctimas, vivas o fallecidas. Esto para aumentar las posibilidades del perdón, crear escenarios para la reconciliación entre victimarios y víctimas, construir memoria histórica nacional para evitar que suceda nuevamente, disminuir la impunidad para hacer justicia, y señalar hasta qué punto habrá amnistía o negación del juzgamiento penal en el Proceso de Paz.

Por estas razones, se ha diseñado un marco jurídico para la Paz, a saber:

Existe una jurisprudencia de las cortes nacionales e internacionales, las reformas legales y nuevas medidas, tales como la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras (Ley de Víctimas) de 2011, el Marco Jurídico para la Paz del 2012 y los "Acuerdos de Contribución a la Verdad Histórica y la Reparación" bajo la Ley 1424 (2010), han reconfigurado tanto las normas como la práctica.

(International Crisis Group, 2013, p. 3)

La justicia transicional y la jurisprudencia para la Paz

La ley 1448 de 2011, por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. Es el fundamento jurídico para el Proceso de Paz, ya que abarca diversos aspectos en materia de jurisprudencia, pues la ley 1148 de 2011 ingresara a tratar cada caso en el posible posconflicto. Pero la ley parece quedar coja en algunos sentidos, por ejemplo:

Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno. (Congreso de la Republica. Ley 1448 de 2011. Art 3)

Es decir, las victimas de personas desaparecidas no encontradas, no podrán acogerse a esta ley de forma directa, si sus familiares fueron desaparecidos antes del año 1985, por carecer de un marco Internacional Humanitario. Lo cual parece contradictorio, ya que el conflicto inicio en los años sesenta y no ha cesado desde entonces.

Sin embargo, este debate jurídico ya fue formulado en la sentencia C-253 de 2012, y la Corte Constitucional fallo a favor de la Ley 1448 de 2011, así:

Primero.- ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-250 de 2012, que declaró la EXEQUIBILIDAD de la expresión "a partir del 1º de enero de 1985" contenida en el inciso primero del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011. Segundo.- Declarar aquella EXEQUIBILIDAD de las expresiones "por hechos ocurridos" contenida en el inciso primero del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, "simbólica" y "como parte del conglomerado social y sin necesidad de que sean individualizados", contenidas en el parágrafo 4º del mismo artículo.

(Sentencia C-250 de 2012)

Al estudiar La ley 1448 de 2011, podría preguntarse: ¿Las y los integrantes de los grupos armados son consideradas víctimas por la Ley? A lo cual podría responderse que la ley no es muy clara, y que parece algo arbitraria.

Obsérvese:

Cuando los miembros de la Fuerza Pública sean víctimas en los términos del presente artículo, su reparación económica corresponderá por todo concepto a la que tengan derecho de acuerdo al régimen especial que les sea aplicable. De la misma forma, tendrán derecho a las medidas de satisfacción y garantías de no repetición señaladas en la presente ley.

(Congreso de la Republica. Ley 1448 de 2011. Art 3, parágrafo 1)

Por una parte, al decir Fuerza Pública excluye a los guerrilleros para que no sean llamados víctimas, lo cual es acertado, excepto con los integrantes que antes de los 18 años de edad se hallan desmovilizado. Pero no tiene en cuenta que aun cuando los menores de edad se hayan hecho mayores en las filas de la guerrilla, fueron raptados cuando eran niños, y que crecieron en la guerra, y no les era fácil dejar aquella vida. Por otra, los niños y niñas guerrilleros desaparecidos no encontrados, son víctimas al igual que sus familiares, y la ley no es clara en su respectiva reparación económica y de búsqueda, vivos o fallecidos.

Por ejemplo: la ley tiende a regular el tema de las víctimas de desaparición, pero no encierra aspectos como el de los menores de edad que fueron llevados por la fuerza por grupos guerrilleros, y que murieron en combate y aún no han sido encontrados.

Estas posibles falencias de la Ley 1448 de 2011, podrían complicar de forma gradual, el trabajo jurídico durante el posconflicto.

Claro está, la Ley 1448 de 2011, presenta aspectos positivos al considerar la vulnerabilidad socioeconómica de los afectados, a saber:

Familiares de las víctimas. Recibirán asistencia funeraria los familiares de las víctimas que hayan muerto o estuvieren desaparecidos a que se refiere el inciso 2° del artículo 3° de la Ley 1448 de 2011, para quienes no cuenten con los recursos para sufragar estos gastos, de acuerdo con los criterios que para el efecto fije la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas. Esta asistencia debe prestarse inmediatamente o en el menor tiempo posible desde que los familiares tengan conocimiento de la muerte o identificación de los cuerpos o restos de la víctima de desaparición forzada. (Presidencia de la Republica de Colombia. Decreto 4800 de 2011. Art 97)

Es decir, las victimas de personas desaparecidas no encontradas, tienen la oportunidad de recibir asistencia funeraria una vez hallen a sus familiares, lo cual es una ventaja significativa, pues en términos de justicia no sería ético que las victimas tuvieren que corren con los gastos funerarios.

Otros de los ejes positivos de la Ley 1448 de 2011, es que las victimas de personas desaparecidas no encontradas, pueden apelar a políticas públicas de empleo, al alegar su dependencia económica de los desaparecidos. Por ejemplo:

Artículo 67. Del programa de generación de empleo rural y urbano. El Ministerio del Trabajo, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y la Unidad de Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a Víctimas, diseñarán el Programa de Generación de Empleo Rural y Urbano. El programa debe ofrecer una cobertura masiva para las víctimas que requieran de este tipo de medida por parte del Gobierno Nacional.

(Presidencia de la Republica de Colombia. Decreto 4800 de 2011. Art 67)

Este punto es de lata prioridad para que las victimas encuentren un medio de manutención.

Por otra parte, las victimas de personas desaparecidas no encontradas, que vivieran con sus familiares antes del secuestro o desaparición pueden apelar a los siguientes derechos:

• a. Restitución de tierras.

• b. Restitución de vivienda.

• c. Créditos y pasivos.

• d. Indemnización por vía administrativa.

• e. Medidas de rehabilitación. f . Medidas de satisfacción.

g. Medidas de prevención, protección y garantías de no repetición. (Congreso de la Republica. Ley 1448 de 2011. 71, 72)

En síntesis, el hecho de que el titular de las tierras haya desaparecido y no fuera encontrado, no imposibilita a las víctimas a reclamar el derecho sobre las tierras y su respectiva restitución, siempre y cuando el hecho sea tema de guerra y victimarios.

Los créditos financieros hechos a las victimas de personas desaparecidas no encontradas, pueden destinarse a proyectos de emprendimiento que ayuden a la creación de microempresas, en las cuales trabajen otras víctimas del conflicto armado interno.

Las indemnizaciones por vía administrativa es otro derecho al que pueden acudir, ya que no solo basta con el reconocimiento social, tambien es muy importante que se les garantice una restitución económica, pues son parte de un conflicto que involucra al Estado y la guerrilla de las FARC. Así mismo, si son susceptibles de nuevos daños, el gobierno debe garantizar protección policial, entre otras. De ahí, la importancia de la justicia transicional.

Diseño metodológico

La metodología es cualitativa

La metodología es cualitativa porque señala algunos fenómenos sociales y jurídicos que son característicos del Proceso de Paz en Colombia, la justicia transicional y las victimas de desaparición no encontradas.

Tipos de estudio

La presente investigación abarca tres dimensiones fundamentales, a saber: exploratoria, descriptiva y explicativa. Pues estas últimas contribuyen a la interpretación de aquellos fenómenos legales y operativos que implementara o ejecutara el gobierno nacional, para ejercer la justicia transicional y la ley 1448 de 2011, para restituir los derechos a los familiares de las víctimas de desaparición que aún no han sido encontradas.

Estudio exploratorio: El estudio exploratorio ha tenido como el objetivo principal, identificar y aproximar la investigación hacia una temática general, de igual manera, enfocarla a los hechos más relevantes del Proceso de Paz, la justicia transicional y la ley 1448 de 2011, al ser considerados temas de alta importancia para realizar un diagnóstico que permita comprender cada situación.

Estudio descriptivo: Mediante el análisis descriptivo se buscó estudiar los componentes que enmarcan las actividades jurídicas y penales para aplicar la justicia transicional a favor de las víctimas de desaparición.

Estudio explicativo: La dimensión explicativa permitió encontrar las causas, y consecuencias que generara el Proceso de Paz en Colombia, la justicia transicional, y la asistencia jurídica a las víctimas de desaparición.

Conclusiones

El acuerdo de paz en la Habana Cuba, busca mecanismos normativos para potenciar el diseño de una justicia transicional que no violente los principios constitucionales, como tambien; la configuración de una jurisprudencia que permita que la justicia transite de las problemáticas de guerra, violación de los derechos humanos, crímenes de Estado y narcoterrorismo efectuado por las FARC, grupos paramilitares, etc. Hacia mecanismos de paz e inclusión social. La cual desde luego favorecerá a todas las partes involucradas en el conflicto, entre las cuales se encuentran las victimas de desaparición no encontradas.

Por lo tanto, es fundamental que la justicia transicional en el posconflicto, sirva para condicionar jurídicamente a los mecanismos públicos para que estos últimos garanticen la recolección de información mediante ubicación y coordenadas, sobre el paradero de aquellas victimas desaparecidas. Así mismo, la entrega de recursos financieros para que las autoridades judiciales realicen todos los trámites pertinentes y las diligencias para hallar a los desaparecidos, y así evitar que este delito siga en auge por parte de otros grupos armados ilegales.

Por otra parte, es necesario que el Ministerio de Justicia, Ministerio de Trabajo, La Secretaria de Integración Social, entre otros, diseñen espacios alternativos para la rehabilitación e inclusión social, a fin de garantizar que los desmovilizados tengan acceso a la educación, capacitacion e ingreso al sistema laboral, con el propósito reducir de manera exponencial que estos sean víctimas de las redes criminales y de narcotráfico que continúen en operación. De lo contrario, la ausencia de oportunidades puede aumentar los riesgos sociales y jurídicos para los desmovilizados, porque al someterse a la justicia transicional están condicionados a la no repetición, si lo hacen

deberán enfrentar las sanciones penales estipuladas por los jueces.

Tambien se puede tener presente en la justicia transicional en relación al tema de las víctimas de desaparición que no han sido encontradas, que las penas establecidas para los victimarios sean retributivas, para que de este modo los delitos en esta materia se reduzcan y la reparación se haga mayor. Porque si las penas alternativas son extremadamente favorables para los victimarios, los grupos armados que sigan delinquiendo tendrán oportunidad para violentar los derechos humanos y luego entonces demandar al Estado las mismas garantías penales.

Otro factor jurisprudencial a tener en cuenta es el relacionado con los dos tipos de victimas que serán abordados en el posconflicto de firmarse la paz, porque según la Corte Interamericana de derechos Humanos, la primera categoría corresponde a los afectados directos a quienes se les violentaron sus derecho fundamentales y universales, e implica que de encontrarse a estas personas vivas, se les repare económica y socialmente. La segunda, categoría hace referencia a los esposos o familiares en primer grado de consanguinidad de las víctimas que sean hallas muertas o no sean halladas, para que sean beneficiarios indirectos según estipule la ley.

No obstante, existe una fuerte tensión y amplios debates en el tema de las penas en relación a las víctimas directas o indirectas, ya que lo que se trata es de restablecer hasta donde sea posible el daño causado a los derechos humanos y la dignidad de quienes padecieron. Lo cual no solo determina desde la jurisprudencia penal una reparación social y económica, sino que tambien exige que no existe una total impunidad, porque de no hacerse esto, las victimas serán re-victimizadas por el Estado y el ordenamiento jurídico del país.

En síntesis, este tipo de procedimientos penales e interpretación de la ley, se hará claramente visible de llegarse a la firma final del proceso de paz.

Bibliografía

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