Principios rectores del derecho ambiental (página 2)

El sistema de fuentes Colombiano se rige por la aplicabilidad de los principios y reglas jurisprudenciales y su capacidad para responder adecuadamente a una realidad social cambiante; dicho sistema se ciñe rigurosamente a la jerarquía de fuentes formales generales señalada en los artículos 8 y 13 de la ley 153 de de 1887 atendiendo en primera medida a la Ley.

Aceptando como cierto la premisa de que la naturaleza jurídica del derecho ambiental, es de derecho internacional general, es pertinente también aclarar que el sistema de fuentes del derecho ambiental, echa mano de las fuentes generales del derecho internacional, como primera fuente de derecho ambiental en la pirámide kelseniana; seguido a su vez de los principios rectores del derecho ambiental; esta jerarquización del sistema de fuentes al estilo del positivista Hans kelsen, permite tener plena seguridad del lugar que ocupan los principios rectores del derecho ambiental; es decir si después de acudir a las fuentes generales de derecho internacional, no se haya la solución de un conflicto jurídico, entonces indefectiblemente se deberá acudir a los principios rectores del derecho ambiental en la medida que constituyen el dique y a la vez freno a orden democrático de los estados, como una prerrogativa sine quanon de humanidad; aún más; si los principios no son suficientes, se sigue bajando en la pirámide de fuentes hasta encontrarlas normas que integran el bloque de constitucionalidad; y si aún sigue siendo insuficiente, se acudirá a la Constitución de cada estado; y finalmente, en el piso de la pirámide se encontrará la ley. Así las cosas, es necesario además, explicar cómo cada uno de los ítems que componen la primera fuente de derecho ambiental se convierten en verdaderos argumentos demostrables en la aplicación del derecho ambiental. Todo porque a nivel de implantación de un orden jerárquico en los estados, que ya no es una prerrogativa de una unidad autocontenida de territorio y sociedad, sino que hacen parte de un mundo ampliamente globalizado.

Fuentes Generales de Derecho Internacional

• Tratados. Ahora, ya que ha quedo clara cuál es la naturaleza jurídica del derecho ambiental, es pertinente retomar la serie de tratados que además de que lo consideran un derecho de tercera generación ampliamente reconocido, hay quienes lo consideran un derecho humano de corte fundamental; de ahí, que se hace necesario realizar una pequeña contextualización, iniciando con el evento de la paz de Wesphalia, la cual dio origen al actual orden mundial[39]El sistema universal de protección internacional remeció al mundo con la incorporación de la protección de los derechos de los individuos dentro de sus propios Estados; por lo que puede decirse que en general existen tres fases de desarrollo de las actividades de protección de los derechos humanos en el sistema de Naciones Unidas, la primera, la elaboración de convenios; la segunda, la promoción servicio de asesoría y reportes iníciales; y la tercera fase, la protección, establecimiento de procedimientos para la recepción de información en torno a violaciones masivas de derechos humanos. Como se ve, la importancia que el derecho ambiental ha imprimido en el desarrollo económico y social de los Estados es una variable de la que se es imposible desprenderse en el entendido que a diario se están firmando numerosos instrumentos que incluyen la variable ambiental; haciéndolo mas transversal a las otras ramas del derecho; de ahí, es que hay que partir, de donde nace.

La carta de Naciones Unidas tiene estatus jurídico de un tratado, se refiere a los derechos humanos eo nomine, por tanto los Estados reconocen que los derechos de los individuos, ya no son un atributo exclusivo y excluyente de su jurisdicción interna, sino que pasa a ser parte del derecho internacional. Asimismo este tratado le confirió a las Naciones Unidas la autoridad suficiente para permitirle definir y codificar los derechos humanos, el resultado como se ve, es la mega diversidad normativa legal para su protección, lo cual origina el establecimiento de mecanismos e instrumentos para vigilar y promover su cumplimiento en los Estados partes[40]En 1948, con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, se reconoció en ella una característica importante para el desarrollo del mundo contemporáneo; es quizás el más fiel reconocimiento de que todo ser humano por el hecho de serlo, es titular de derechos fundamentales, que la sociedad no puede arrebatarle lícitamente; la locución más notoria de esta conquista, la expresa el artículo primero de la Declaración de los Derechos Humanos[41]considerada como una victoria de la humanidad, que a la vez le da contenido a la verdadera expresión de derechos humanos bajo el conjunto de cuatro pilares fundamentales: i) los derechos personales, ii) los derechos que pertenecen al individuo, iii) las libertades civiles y los derechos políticos y civiles) los derechos económicos y sociales. Dieciocho años después, específicamente a través del pacto internacional de Derechos civiles y políticos el 2 de junio de 1966 y el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales el 16 de diciembre de 1966, se reconocen de forma interestatal los derechos conocidos como de segunda y tercera generación, hecho que tendría poca relevancia toda vez que si el género que es la Carta de Naciones Unidas; tiene reconocimiento legal y valor jurídico, también debería tenerlo la especie, como es el caso de la declaración de los derechos humanos y los tratados posteriores a ella, en el sistema de protección internacional. En 1968 se desarrolla en Teherán[42]la conferencia de derechos humanos y finalmente en 1972 la Conferencia de Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano, celebrada en Estocolmo Suecia; instrumento que abre la puerta al desarrollo y consagración del derecho a un medio ambiente sano, como un derecho fundamental; momento a partir del cual, surge la noción de medio ambiente en el lenguaje internacional.

Al respecto, el honorable Profesor Antonio Augusto Cancado Trindade manifiesta:

"Si se entiende al derecho a un medio ambiente sano como el derecho del derecho ideal, su implementación internacional se tornara prácticamente imposible. Sin embargo, si se lo entiende más bien como el derecho de la conservación – es decir, la protección y el mejoramiento- del medio ambiente, puede ser aplicado entonces como cualquier otro derecho individual. Se toma tal derecho de este modo como un derecho "procesal", el derecho al debido proceso ante un órgano competente[43]

A partir de 1982, con la promulgación de la Carta Mundial de la Naturaleza, se empezaron a desarrollar un ciclo de Convenciones y Conferencias que reconocen que el derecho al medio ambiente sano ha sido consagrado en el universo conceptual del derecho internacional a través de su inclusión en instrumentos de derechos humanos que mas que excluir, tienden a reforzar derechos pre-existentes; el ciclo de conferencias desarrolladas por las Naciones Unidades como la Conferencia sobre medio ambiente y desarrollo; más conocida como la Conferencia de Rio de 1992, en la que se concluyó insistentemente en que el derecho ambiental, es un instrumento esencial para el desarrollo del ser humano y elevar la calidad de vida de los habitantes del planeta, situación que despierta el interés de miles de escépticos frente a la Conferencia de Estocolmo. Posteriormente el Informe Bruntland o nuestro fututo común como fue llamado el informe de la comisión de las Naciones Unidas. Y finalmente, en el año 2002 se efectuó en Johannesburgo la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible en la que 190 Jefes de Estado y de Gobierno de los 203 que integran las Naciones Unidas se reunieron para evaluar cómo han sido honrados los compromisos asumidos en Río y emprender acciones y asumir el compromiso de aunar esfuerzos para superar los principales obstáculos que impiden avanzar en la consecución de un ambiente sano en el planeta[44]

• Costumbre Internacional. La costumbre internacional, es el producto directo de las necesidades continuas de la comunidad internacional; surge cuando los Estados adquieren el habito de adoptar, con respecto a una situación dada, y siempre que esta se repita, una actividad determinada, a la cual se le da un significado jurídico ampliamente reconocido como precedente; la costumbre es fuente de primera importancia para el derecho internacional ambiental, dado que este sistema jurídico aun se encuentra en construcción y lo que se ha reglamentado hasta ahora, es el producto de las practicas continuas y generalmente aceptadas por la comunidad internacional positivizadas generalmente en conferencias internacionales, tratados, acuerdos, pactos convenios, protocolos, etcétera. En nuestro derecho la costumbre praeter legem, está vigente como fuente formal subsidiaria y elemento integrador del ordenamiento. El juez que acude a ella a falta de legislación, funda también su fallo en el derecho positivo, pero esta vez en una norma de carácter consuetudinario.

• Principios Generales del Derecho

Los principios generales del derecho, no son más que las normas de derecho internacional que se derivan de la costumbre internacional, que fundamentan la razón que procede a cualquier materia por donde se empieza a considerar la ciencia y las artes; los más comunes considerados por el ordenamiento jurídico internacional, se establecen en el artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia de la Haya. Respecto de los cuales la Corte ha aplicado de éste modo, algunos que se refieren a la administración de justicia y reglas generales al procedimiento de carácter más general como los referentes a la retroactividad y a la obligación de reparar el daño. En Colombia a parte del principio de la buena fe y la costumbre, instauradas en la esfera mundial; se considera también la regla de reconocimiento y dentro de los principios generales del derecho encontramos: arbitrio judicial; jurisprudencia constitucional; y criterios auxiliares.

Los principios generales autorizan al juez[45]para recurrir a criterios extra sistemáticos de los que el propio sistema refiere formalmente, ejemplo el derecho natural de la equidad; es una expresión que requiere una concreción material que solo el juez puede llegar a termino; o como diría Valencia, Restrepo Hernán:

"Quien conoce los principios generales del derecho, domina todo el derecho, quien los ignora nada sabe de él".[46]

• Decisiones Judiciales y Doctrina de los Publicistas

En el ámbito internacional, a pesar de que el artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia las ha caracterizado como una fuente del derecho internacional, en la aplicación no son consideradas como tales, sino como una medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho. Estas decisiones a pesar de que contienen obligaciones entre las partes no están en el mismo plano que los tratados y las convenciones. A la luz del artículo 59 de la C.I.J. se le asigna a las decisiones de la Corte la autoridad de res iudicata[47]

La Constitución

Las disposiciones de la Constitución Política del 91 han permitido a la Corte Constitucional, a partir de 1992, la expedición de numerosas e importancias sentencias[48]que se refieren al medio ambiente; siendo pionera en el desarrollo legislativo ya que muchas de ellas, son tratadas por autores importantes en cuanto al desarrollo jurisprudencial, como Matías Herdegen en su libro Derecho Internacional Público, y la Constitución Ecológica, como la ha llamado Carmela Ossa. "El enfoque principial de la Constitución Colombiana, respecto de la legislación ambiental, es el desarrollo de la política ambiental definida hace mas de 35 años caracterizándola como antropocéntrica"[49]. Política que ha sido desarrollada en forma lenta pero adecuada, dando paso a la consagración del derecho del goce de un medio ambiente sano; no como un derecho constitucional fundamental, sino como un derecho de interés general y colectivo, que cuando existe indubitable relación con otro derecho de rango constitucional y de naturaleza fundamental, tal como la vida, salud, la integridad física y otros, son óbice para obtener tutela y amparo jurídico.

Además, existe una política ambiental que se encarga de la gestión del medio ambiente; y existen Acciones Constitucionales, que permiten acceder de forma directa a la justicia plena; a través de la acción de tutela cuando la vulneración del elemento ambiental tiene relación directa con la salud y la vida: la acción de cumplimiento frente a las acciones u omisiones del Estado; la acción de popular, cuando la vulneración se presenta frente a intereses colectivos; y la acción de reparación directa, siendo la popular la más antigua, estatuida en la legislación civil Colombiana de 1887, en su artículo 1005[50]

El gran avance de la Constitución Colombiana, es el desarrollo de legislación para hacer efectiva la tutela jurídica[51]de los intereses colectivos de personalísima acción; cuando se trata de enfrentar la satisfacción de determinadas condiciones ambientales necesarias para el desarrollo del ciclo vital humano, la cual no puede prescindir de la intervención administrativa. Esta positivización en la Constitución de las acciones correspondientes para hacer efectivo el derecho al medio ambiente sano; es lo que la hace diferente de las demás constituciones; no solo por que positiviza el derecho para que sea ejercido por cualquier y todos los ciudadanos; sino que también le dio desarrollo legal; a fin de lograr su verdadera efectividad.

La Ley

Colombia no ha sido ajena a este progreso de la humanidad en la arquitectura jurídica; en cuanto la ley como fuente de derecho, del Derecho Ambiental, obedece ésta, a la Política Ambiental, positivizada un año después de la pronunciación de los principios plasmados en la Conferencia de Estocolmo; en la Ley 23 de 1973, la cual tiene por objeto lo expresado en su Artículo 1º:

"Es objeto de la presente ley es prevenir y controlar la contaminación del medio ambiente, y buscar el mejoramiento, conservación y restauración de los recursos naturales renovables para defender la salud y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional":

No le bastó entonces, al legislador de la época con plasmarla en la ley, sino, que además le dio desarrollo a través de la expedición a su vez, del Código Nacional de los Recursos Naturales o Decreto 2811 de 1974 el cual reglamento ampliamente el tema; llamado en el argot de los ambientalistas, la Biblia Ambiental.

En Colombia por ejemplo, el desarrollo legislativo como fuente de derecho lo constituye además, un sinnúmero de leyes, de tipo administrativo, civil y penal, entre otras.

Principios generales del Derecho y su relación con los principios rectores del Derecho Ambiental

La principal relación entre los principios generales del derecho y los principios rectores del derecho ambiental, la constituye el hecho que ambos son valores que ha creado la sociedad a lo largo del tiempo; lo que diferencia a los unos de los otros, no es más que la especialidad, en la medida de que los principios generales del derecho, como su nombre lo indican son transversales a cualquier, creación, interpretación o aplicación del derecho, y los principios rectores del derecho ambiental, son específicos, que si bien es cierto también son pautas de comportamiento en un estado social y democrático de derecho, también son la continuación de una prerrogativa de la humanidad como una condición de existencia del hombre en el planeta. Ya en el sistema de fuentes quedó bien claro el lugar que ocupan los principios rectores del derecho ambiental, y que no solo son la segunda fuente de derecho, sino que además son concurrentes.

Principios Rectores del Derecho Ambiental

Para abordar los principios generales que rigen al derecho ambiental, es recurrente partir de los principios generales del derecho internacional general, y para ello es indispensable abordarlos desde dos enfoques a saber: el filosófico en la medida que atienden al progreso de la humanidad y los nuevos avances tecnológicos; y desde el punto de vista político[52]quizás este último con mayor ahínco, toda vez que atienden al cumplimiento de estrategias altamente programáticas de los estados del mundo y finalmente a las políticas ambientales adoptadas por cada Estado, en particular del Estado Colombiano. Desde el punto de vista filosófico atienden a la importancia que la materia ambiental ha tomado a nivel global, pues es evidente la multiplicidad de organismos que aglutinan de forma coordinada las diferentes estrategias en pro de la conservación y protección de las diferentes manifestaciones del medio ambiente, considerado como un derecho humano de carácter fundamental; es considerado un sentido ético y moral de la sobrevivencia. Y desde lo político atienden a los valores programáticos de la concepción del Estado Social de Derecho y Democrático en la medida que permiten encausar dentro del concepto de soberanía la actividad estatal; es una prerrogativa de un derecho del hombre en sociedad como un todo, de ahí la importancia de respetar la norma ambiental, como una premisa de mantenernos vivos y seguros, tomando así como verdad absoluta la preservación del hombre en el planeta.

Se ha osado llamar los principios de derecho ambiental, –rectores- en tanto que tienen como objetivo fundamental, precisar el papel que desempeñan las partes y determinar algunas garantías fundamentales; y aunque tienen el mismo valor positivo que las demás normas, son los factores más importantes que hacen realidad los atributos o propiedades del sistema jurídico por su proyección de aplicabilidad en el complejo mundo del derecho ambiental. Son rectores en la medida que tienen la propiedad de máximas para guiar al intérprete en su aplicación.

El origen de los principios rectores del derecho ambiental para ésta propuesta de codificación se basa en el positivo, en tanto que son traídos de instrumentos positivizados en el ordenamiento jurídico internacional, que ha tratado de implantar a nivel mundial un determinado orden de sociedad racional y justo, utilizando para ello elementos orientadores de interpretación y como inagotable fuente de consejo para resolver las cuestiones no previstas por la ley y la costumbre; o como diría Cafferatta[53]tienen una función fundante en la medida que ofrece un valor para instituir internamente al ordenamiento, y dar lugar a creaciones pretorianas; su positivización ha de ser tan sintetizada y general que pueda resolver absolutamente todos los casos posibles.

Otra relación bien importante, sino la más importante es que su origen positivo lo encuentran en las fuentes de derecho internacional general, al establecer como primera fuente de derecho internacional general, los tratados, en cuyos instrumentos se encuentran de forma implícita y tacita una serie de principios que han traspasado la barrera de las unidades auto contenidas llamadas Estados, para volverse principios que rigen la condición del hombre en estrecha armonía con la naturaleza.

Los principios rectores del derecho ambiental son llamados así porque su naturaleza tiene su origen en el lenguaje positivo de derecho internacional general de forma expresa en el artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia de la Haya:

"La Corte cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas deberá aplicar:

• a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.

• b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.

• c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

• d.  Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59"

Los principios rectores del derecho ambiental son subsidiarios por su función para suplir lagunas, y también ingresan a través del derecho positivo emanado de los diferentes tratados y convenciones de la especialidad ambiental como lo es la Conferencia hito de Estocolmo de 1972.

En los ordenamientos jurídicos internos; en Colombia por ejemplo; los principios rectores del derecho ambiental entran al ordenamiento jurídico por virtud de remisión expresa de la Constitución en su artículo 9º:

"Las relaciones Exteriores del estado se fundamenta en la soberanía nacional, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por Colombia (…)"[54]

Respecto del bloque de constitucionalidad frente a los principios y su ingreso al ordenamiento jurídico interno; este se debe construir con base en el artículo 93 y 94 de la Constitución Colombiana y en la Sentencia C-225 de 1995 a la cual se refiere la Corte Constitucional:

"El bloque de constitucionalidad contiene reglas y principios normativamente integrados a la Constitución por varias vías y por mandato de la misma Constitución, son pues verdaderos valores de valor constitucional situadas a su mismo nivel."

Frente al bloque de Constitucionalidad es pertinente traer a colación el pensamiento de Hernán Valencia Restrepo cuando se refiere a él sosteniendo dos postulados;

"1º. Una norma pertenece a un ordenamiento constitucional en virtud, no solo de su ubicación topográfica dentro del ordenamiento, sino, principialmente, por entrañar en su contenido los valores fundamentales, sociales y bilaterales, imperante en la comunidad (…).

2º Como consecuencia del reconocimiento de la pertenencia de todos los principios al bloque de constitucionalidad, ellos son; las demás normas (reglas) les deben obediencia por el menor contenido axiológico y deontológico de estas"[55].

Y finalmente el autor en cuestión refiere, que en época reciente ha surgido una muy interesante y loable iniciativa que propone extender el bloque de constitucionalidad a todos los principios mediante una excepción de constitucionalidad principial.

Además de la constitución en Colombia los principios rectores que rigen al derecho ambiental se encuentran positivizados de forma expresa en los artículos 1º y 2º del Código Nacional de los Recursos Naturales o Decreto 2811 de 1974 los cuales establecen:

Art. 1º "El ambiente es patrimonio común. El Estado y los particulares deben participar en su preservación y manejo, que son de utilidad pública e interés social.

La preservación y manejo de los recursos naturales también son de utilidad pública e interés social.

Art. 2º "Fundado en el principio de que el ambiente es patrimonio común de la humanidad y necesario para la supervivencia y el desarrollo económico y social de los pueblos, este código tiene por objeto:

• 1. Lograr la preservación y restauración del ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables, según criterios de equidad que aseguren el desarrollo armónico del hombre y de dichos recursos, la disponibilidad permanente de estos y la máxima participación social, para beneficio de la salud y el bienestar de los presentes y futuros habitantes del territorio nacional.

• 2. Prevenir y controlar efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre los demás recursos.

• 3. Regular la conducta humana, individual y colectiva y la actividad de la administración pública, respecto del ambiente y de los recursos naturales renovables y las relaciones que surgen del aprovechamiento y conservación de tales recursos.

A su vez en materia de controversias internacionales el mismo Decreto estableció en su artículo 10:

"Para prevenir o solucionar los problemas ambientales y regular la utilización de recursos naturales renovables compartidos con países limítrofes y sin perjuicio de los tratados vigentes, el gobierno procurara complementar las estipulaciones existentes o negociar otros que prevean:

• a. El recíproco y permanente intercambio de informaciones necesarias para el planteamiento del desarrollo y el uso optimo de dichos recursos y elementos;

• b. La recíproca y previa comunicación de las alteraciones o desequilibrios ambientales que puedan originar obra o trabajos proyectados por los gobiernos o los habitantes de los respectivos países, con antelación suficiente para que dichos gobiernos puedan emprender las acciones pertinentes cuando consideren que sus derechos e intereses ambientales pueden sufrir menoscabo;

• c. La administración conjunta de los gobiernos en los recursos naturales renovables cuya explotación o aprovechamiento no pueda ser físicamente divisible entre los países interesados, o que del punto de vista técnico o económico no resulte conveniente dividir;

• d. La adopción de medidas para que no cause perjuicios sensibles a otros países del uso puramente interno de los recursos naturales no renovables u otros elementos ambientales, hecho en Colombia o en naciones vecinas"".

Para dar entonces, un orden específico de cómo están estructurados de acuerdo a su primigenio nacimiento en la esfera mundial, y después de explicar la procedencia de los principios de la especialidad ambiental, se propondrá un orden, de acuerdo a la lectura detallada y posterior interpretación realizada de ellos. Se describen a continuación, diez principios, los cuales debido a su importancia desarrollada de forma doctrinaria, serán utilizados como sustento legal de una propuesta de codificación de los principios que hacen parte de las fuentes del derecho ambiental; como una garantía del acceso a la justicia ambiental plena; como una respuesta a la necesidad imperante de la sociedad, mas hoy cuando todas las especies del mundo nos encontramos constantemente con amenazas latentes de múltiples y variadas consecuencias.

Las apreciaciones que continúan son quizás la esencia del estudio en cuestión una vez que con todo ello se pretende de forma muy propositiva en efecto; hacer un intento de codificación de principios rectores del derecho ambiental; que si bien es cierto son apenas una aproximación, servirán de base para una futura profundización ya que se plasma en ellos las amplias consideraciones de los expertos legales en las reuniones a nivel mundial; y que cada uno a su vez, con la importancia que ha generado el concepto de medio ambiente proporcionara suficientes interrogantes respecto de su posición como fuente de derecho en el ordenamiento jurídico interno.

Importancia para el Derecho Ambiental, de la aplicación de principios rectores y la inclusión de algunos de ellos en el ordenamiento jurídico colombiano

Codificación

Los primeros apuntes de codificación de principios según Ramírez Bastidas[56]se remontan a que la Organización de Naciones Unidas que por resolución 799 solicitó a la Comisión de Derecho Internacional, la codificación de los principios de ese ámbito que regían la responsabilidad internacional. En el correspondiente proyecto titulado –crímenes y delitos internacionales- Se definió el concepto de crimen internacional como una categoría restringida que corresponde a infracciones particularmente graves –el incumplimiento grave por un Estado de una obligación internacional establecida por una norma de derecho internacional general aceptada y reconocida, como especial por la comunidad internacional en su totalidad, y que tenga por objeto la conservación y el libre goce por todos a un bien común de la humanidad, rango que se le otorga al medio natural; ejemplos concretos de ello, lo constiutyen la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares, por ejemplo. Es denominado, un crimen ecológico internacional, que se equipara con la esclavitud, el genocidio y el apartheid.

De acuerdo con lo dicho por Valencia Restrepo Hernán[57]el primer texto legal en consagrar la expresión de principios generales del derecho fue el artículo 19 austriaca en el Código Civil de 1812 que expresaba:

"Las leyes civiles deben ser completas; no debe quedar ningún caso fuera de sus prescripciones…Si el legislador parte de los principios generales del derecho, si él establece generales y claros conceptos sobre los múltiples modos de actos jurídicos, sí de ellos deriva las reglas generales para el juicio de los derechos y de las obligaciones que surjan, si el establece un juez ilustrado y capaz de pensar y le permite subir en la aplicación a las mismas fuentes que él se sirvió en la concepción o redacción de la ley es de esperar que no sean muchos los peligros de la insuficiencia de esta. Como fuentes primeras, bien que subsidiarias en su oficio de suplir la legislación positiva, nombra él la razón y la experiencia".

Lo anterior para significar que por más que se perfeccione el derecho en su creación; siempre surgirán lagunas jurídicas que es preciso llenar con la creación de códigos de conducta, de alguna manera abstractos a los casos que no es capaz de resolver la ley. De ahí que los múltiples ordenamientos jurídicos que surgieron después del Código Galiziano han adoptado, que este concepto ya no pertenece al ordenamiento jurídico de un solo Estado sino que han tomado un viraje universal, pasando del lenguaje naturalista[58]al positivista, como consecuencia hasta la era actual. En suma, la codificación obedece a reducir el derecho o una de sus ramas al menor número posible de normas, ordenadas según cierto patrón sistemático; destacando la importancia de iniciar el conocimiento del derecho sustancial de la rama ambiental en la configuración de sus variados elementos, como naturaleza jurídica, bien jurídico protegido y el sistema de fuentes de donde surgen y nacen a la vida jurídica los principios que rigen la materia.

Antes de puntualizar que principios rigen la especialidad ambiental, ha de tenerse en cuenta, que en todo Estado Social de Derecho, que haga honor a su democracia, han de respetarse en estricto orden, los principios generales del derecho, de dónde se pueden deducir las normas jurídicas que regulan las diferentes interrelaciones de sus conciudadanos y de las diferentes materias del derecho moderno; el Estado actúa como agente normativo, regulador y fiscalizador que detenta el poder y el deber de orientar las políticas públicas en materia ambiental; es así, que del derecho internacional ambiental, del cual parte esta investigación, se consideran los principios como fuente de derecho.

Los principios que rigen al derecho ambiental, son una forma compleja de interpretar el derecho en la medida que cierran el circulo del sistema de fuentes; de ahí la importancia de que, en el proceso de concretización de su aplicación el interprete procure alcanzar el sentido de la norma conforme a lo observado en las múltiples facetas que abarca determinado fenómeno de un caso concreto, destacando los elementos vinculantes entre la norma y lo factico.

La codificación[59]de principios, obedece a una minuciosa selección de los diferentes principios que se han definido en la multiplicidad de tratados y convenciones multilaterales que en el mundo se han ratificado; y que hoy con la realidad cambiante de la sociedad en la historia, han sentado los precedentes jurisprudenciales necesarios para ser considerados principios que rigen la materia en razón de la necesidad constante del hombre por la naturaleza en la esfera mundial.

Al respecto Matthias Herdegenen su libro de derecho internacional público manifiesta:

"A través de los principios generales del derecho se genera el entrelazamiento osmótico entre los ordenamientos jurídicos internos y el derecho internacional, y se usan para cubrir las lagunas de derecho en los ordenamientos jurídicos que han alcanzado cierto grado de desarrollo, en los cuales se reflejan los valores fundamentales de la comunidad de Estados moderna" [60]

El atrevimiento académico para resaltar su importancia, lo fundamenta la siguiente premisa: "En razón de que se deja por sentado lo encontrado respecto de la naturaleza jurídica del derecho ambiental a lo largo del trabajo de investigación debiéndose ésta al derecho internacional general; el derecho ambiental debe obedecer a una serie de principios mundialmente reconocidos en los Estados de derecho moderno, ya que una vez perfeccionado, el tratado internacional establece por definición "una regla de conducta obligatoria para los Estados signatarios plasmada en el principio de pacta sunt servanda" Principio de seguridad de la justicia y la moral internacional". Como fuentes del derecho internacional, los principios son el punto de partida para identificar el derecho internacional aplicable a las relaciones entre los Estados, ya que ellos generan efectos legales y pueden ser aplicados con fuerza de ley, toda vez que desde la descolonización todos los miembros de las Naciones Unidas son considerados naciones civilizadas. Como el Derecho Ambiental encuentra su naturaleza jurídica en el Derecho Internacional General; debe entonces atender; primero al sistema de fuentes de orden internacional, en la que se ha de respetar las normas que hacen parte del jus cogens[61]y luego a la substancia propia de su objeto de estudio, los principios.

El surgimiento de principios ambientales se ha dado gracias a la conciliación de las diferentes posturas e intereses mostrados por las partes en la controversia, que han generado ideas de creación de principios como por ejemplo el de "responsabilidades comunes pero diferenciadas"; mediante el cual los países en desarrollo les corresponde la mayor carga para lograr el desarrollo sostenible.

Reconocida y aceptada la premisa anterior es pertinente también dejar claro, que la codificación de principios propuesta, obedece a que son principios emanados de múltiples tratados multilaterales, bilaterales, entre Estados y organismos internacionales etc., y que además del cumplimiento de los principios establecidos allí; el derecho ambiental debe acudir a una fuente de derecho propio; que al igual que al derecho internacional general, tiene sus propias reglas y principios bajo los cuales se rigen; es pertinente también dejar como premisa que la lista taxativa que se propone no obedece a un estricto orden encontrado de carácter histórico legal, sino que se basan en la importancia que revisten para engrosar la creación, interpretación y aplicación de la norma jurídica que alimenta la legislación ambiental; para ello se hará entonces un recuento histórico- legal de cómo se han ido positivizando en los diferentes ordenamientos jurídicos con especial atención a Colombia, para después de ahí definir cada uno de los principios propuestos.

El primer instrumento en plasmar principios de carácter ambiental, como aquellos valores en juego que interesan al conjunto de la comunidad internacional; fue la Conferencia de Estocolmo de 1972, la cual surge como un instrumento de naturaleza jurídica compleja en la medida que existen divergentes posturas frente a ella, aun hoy es difícil definir el carácter obligatorio, declarativo o programático de sus mandatos; no obstante sus principios han servido y siguen sirviendo de base a la plataforma jurídica de principios en la esfera mundial; de ella se pueden extractar, la afirmación de un derecho humano al ambiente y el ambiente como patrimonio común de la humanidad.

Seguidamente en esta tendencia de codificación se dieron en la esfera mundial una serie de instrumentos codificadores como la Convención de la UNESCO del 23 de noviembre de 1972 que declara la protección del patrimonio mundial, cultural y natural; la Convención de Berna del 19 de septiembre de 1979 en cuyo preámbulo declara, "la flora y la fauna constituyen un patrimonio natural de valor estético, científico, cultural, recreativo, económico e intrínseco que debe presentarse y transmitirse a las generaciones futuras"; La Carta Mundial de la Naturaleza del 28 de octubre de 1982, la cual estableció:

"cualquier forma de vida es única y merece ser respetada, cualquiera sea su utilidad para el hombre, y a fin de reconocer este valor intrínseco en los otros organismos vivientes, el hombre debe regularse según un Código Moral de Acción…La humanidad forma parte de la naturaleza y la vida depende del funcionamiento ininterrumpido de los sistemas naturales que son la fuente de energía y las materias nutritivas"

La Declaración de la Conferencia sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, constituye el instrumento de mayor continuidad de declaración de principios sobre las obligaciones de los Estados con amplia influencia en instrumentos posteriores. Al respecto de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo conocida como La Cumbre de La Tierra, celebrada en Río de Janeiro en 1992, contiene 27 principios, los cuales resumió Ramírez Bastidas así:

"Generales: Señala al ser humano como centro del desarrollo sostenible, pero quien debe también vivir en armonía con la naturaleza. Reconoce el derecho soberano de los Estados a implementar sus políticas ambientales de desarrollo y le atribuye la responsabilidad de garantizar que las actividades realizadas en su jurisdicción nacional. (…).

Ayuda tecnológica: Se establece una responsabilidad común pero diferenciada para los Estados, de acuerdo a la correspondiente contribución a la degradación ambiental mundial –ecosistema de la tierra-. Y los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les corresponde en la búsqueda internacional de un desarrollo sostenible teniendo en cuenta las pretensiones de sus sociedades contra el medio ambiente mundial, y sus tecnologías y recursos. (…)".

Leyes efectivas: Es el compromiso de Estados a promulgar leyes que protejan efectiva el medio ambiente, y que deben reflejar y respetar el contexto ambiental y de desarrollo internacional. (…) propende porque las medidas destinadas a tratar los problemas ambientales transfronterizos o mundiales, se basen en un consenso internacional.

Indemnización por daños: Se demanda de los Estados la implementación de legislaciones nacionales relativas a la responsabilidad y la indemnización a víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. (…)

Los jóvenes y los indígenas: Se convoca a los jóvenes del mundo a adoptar los valores ecológicos para forjar una alianza mundial y lograr el desarrollo sostenible y un mejor futuro para todos. (…)[62]

Paralelamente a la Convención de Naciones Unidas, se celebraron otros encuentros alternativos en 1992, EL FORO INTERNACIONAL ONG, en el foro global de 1992, expidieron "La Declaración de la Tierra de los Pueblos.

Para Sergio Peña-Neira La codificación de principios de derecho ambiental en convenciones internacionales en decisiones de organismos internacionales y en la legislación nacional se ha desarrollado desde 1992; asevera el Profesor:

"el sistema de fuentes es el más importante punto de partida en la manera de identificar el derecho aplicable en las relaciones entre los Estados y encuentran su origen en aquellos que poseen directamente de las relaciones legales de carácter internacional y los principios generales que serán aplicados generalmente a todos los casos del mismo tipo que emergen en el derecho internacional"[63].

A partir de tales instrumentos, se generan en el mundo una cantidad multidimensional y bilateral de instrumentos legales[64]que regulan de alguna manera la materia ambiental; incluso en las demás ramas del derecho como el comercial por ejemplo; derecho en donde se expresan una serie de prerrogativas ambientales sujetas al cumplimiento de estándares internacionales como los de la Organización Mundial del Comercio; y últimamente la normas ISO 14.OOO. Tantos organismos reguladores, con tanta magnitud de competencias en diferentes variables ambientales; hacen cada día que el surgimiento de normas en materia ambiental no tenga limites como no lo tiene los avances tecnológicos en el desarrollo de la humanidad; Adquiriendo mayor importancia la existencia de criterios unificadores que reduzcan de forma considerable la aplicación del derecho ambiental, principios[65]que a la vez simplifiquen el proceso de la justicia ambiental plena.

Principios

Antes de entrar a definir la gama de principios expuestos de forma taxativa en atención a su importancia y como algunos de ellos ya han ingresado taxativamente en el ordenamiento jurídico colombiano en esta investigación, es absolutamente necesario presentar una mejor ilustración de las diferentes aproximaciones de codificación propuestas por instituciones ampliamente reconocidas en la esfera mundial, como a nivel de reconocidos tratadistas:

Desde la especialidad de Nesytor A. Cafferatta es pertinente considerar las posiciones de algunos doctrinantes frente a los principios del derecho ambiental que el cita para reforzar su existencia e importancia en la creacion, interpretacion, operación y aplicación en el ordenamiento jurídico.

"MALM GREEN-ESPENSLEY, afirman que el derecho ambiental como rama del Derecho reposa sobre una serie de principios jurídicos que encuentran su fundamento en la conservación del medio ambiente y que están dotados de autonomía propia. Estos principios representan las directivas y orientaciones generales en la que se funda el derecho ambiental, con la característica de que no son el resultado de construcciones teóricas, sino que nacen a partir de necesidades prácticas, que a su vez, se han ido modificándose con el tiempo, transformándose en pautas rectoras de protección del medio ambiente;

Silvia JAQUENOD DE SZÖGÖN, Son Principios Rectores generales por su naturaleza y subsidiarios por su función, porque suplen las lagunas de las fuentes formales del derecho –estos principios a veces, mas vinculados al mundo ideal del deber ser jurídico, que al real de lo que en la actualidad es el ordenamiento ambiental; sin embargo, esta convivencia de lo ideal o lo real en la formulación de los Principios Rectores no obsta a su solidez;

Mario F. FALLS, dice que el derecho ambiental se caracteriza por ser un correctivo de los errores y de la deficiencia de todo el sistema jurídico común. Al así al enmendarlo se injertan principios ambientales en ese sistema. Destacando que constituyen una especialización jurídica que, íntimamente relacionada con las demás ramas del derecho, por su carácter además de evolutivo y dialectico, conciliador y transaccional"[66].

• "Tratado de la Comunidad Económica Europea (Ámsterdam, 1997)[67]

• a) De cautela; b) de acción preventiva; d) de corrección de atentados al Medio Ambiente especialmente en la fuente; f) de cooperación internacional para la protección del Medio Ambiente; g) de prevención del daño ambiental fronterizo; h) de responsabilidad y reparación de daños ambientales; i) de evaluación de impacto ambiental; j) de participación ciudadana; de internalización de las acciones ambientales.

• Néstor A. Cafferatta[68]

• a) de cautela; b) de acción preventiva; c) de corrección en la fuente; d) de quien contamina paga; e) de conservación y protección; f) de cooperación internacional; g) de prevención de daños transfronterizos; h) de responsabilidad; i) de evaluación de impacto; j) de participación ciudadana; y k) de internacionalización de costos

• Homero BIBILONI[69]

• a) Pensar global actuar local; b) solidaridad; c) Integración de las políticas sectoriales; d) Protección elevada; e) Precaución; f) Prevención; g) Conservación; h) Corrección de las fuentes; i) Restauración efectiva; j) Corresponsabilidad y responsabilidad diferenciada; k) subsidiaridad; l) Optimización de la protección ambiental; ll) Diversidad estratégica normativa; m) Exigencia de la mejor tecnología disponible; n) Participación pública; ñ) Primacía de la persuasión sobre la coacción; o) Realidad; p) vecindad; q) Igualdad; r) Colectivo Publico Universal; s) Subsunción de lo público y lo privado; t) Transpersonalizacion de normas.

• Adriana TRIPELLI[70]

Puntualiza principios generales como el de prevención precaución, prevención del daño transfronterizo, Evaluación de Impacto Ambiental, Equidad intergeneracional, entre otros, fueron las primeras expresiones normo lógicas del derecho ambiental internacional.

• PIGRETTI[71]

Refiere que el derecho ambiental constituye a su vez, un nuevo ámbito de responsabilidad, con criterios, principios e instituciones singulares. Así estructura una serie de principios que contienen las siguientes menciones: a) ETICISMO y solidaridad; b) enfoque sistémico; c) participación pública; d) interdisciplinar; e) principio del contaminador-pagador; f) protección, mejora, defensa y restauración de la biosfera; g) uso racional del medio; h) (…).

Como se obsera la variada gama de listas taxativas de principios, que han sido codificadas para el derecho ambiental obedecen a las interpretaciones que los tratadistas a lo largo de la historia y el tiempo le han dado a las fuentes del derecho internacional ambiental; siempre con el firme compromiso de hacer mas facil la interpretación, operación y aplicación del derecho ambiental. No sin antes listar de acuerdo a su importancia los principios rectores que a jucio de los resultados de la investigación constituyen el mayor producto; son ellos:

• 1. Soberanía

• 2. Equidad Intergeneracional

• 3. Preocupación común de la humanidad

• 4. Desarrollo

• 5. Prevención

• 6. Precautorio

• 7. Responsabilidad común pero diferenciada

• 8. Participación

• 9. Cooperación

• 10. Quién contamina paga

Principio de soberanía. El derecho al medio ambiente sano, se ha basado entonces en una serie de principios adoptados tácitamente por los Estados del mundo al adherirse a tratados internacionales que regulan algunos de los múltiples aspectos de la variable ambiental; es así que el primer principio que se retoma de la Conferencia, es el principio 21 el cual se basa en la máxima "Sie utere tuo ut alterum non laedas"[72] la cual tiene un alto valor jurisprudencial, debido a que con base en ella se declara el derecho internacional de la vecindad de no contaminar el ambiente de otros Estados; es el primer antecedente que inspiro el primer laudo arbitral en el asunto Trail Smelter, entre Estados Unidos y Canadá, donde se estimo:

"Under international Law, as well as off the law of the united states, no state has the right to used or permit that use of this territory in such manner as to cause injury by fumes in or to territory of another or the properties or persons therein, when the case is of serious consequences and injury is established, y clear an convince evidence" "Sobre las Leyes de los Estados Unidos. Ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio en la manera que no cause agresión, daño o perjuicio por la emisión de gases en otro territorio o en la propiedad de las personas, cuando el caso cause serias consecuencias y daños o perjuicios"[73].

Matthias Herdegen[74]se ha referido al principio de soberanía como el principio de consideración, el cual se constituye en el eje central del derecho internacional ambiental, sentándole limites al ejercicio de la territorialidad respecto de los Estados vecinos; en el referido laudo la comisión arbitral se ocupó de la contaminación del aire que causaba en el territorio de los Estados Unidos, una fundición de Estaño Canadiense, convirtiéndose la Declaración de Estocolmo de 1972, en una sentencia hito con la "prohibición absoluta de causar daños". Esta prohibición va mas allá del deber del derecho consuetudinario de evitar causar considerables daños en un territorio Estatal extranjero o espacios por fuera del Estado; según Herdegen, hoy se aplica en el derecho internacional.

"La prohibición de derecho consuetudinario de causar daños ambientales considerables en los territorios extranjeros o permitir que los particulares causen este tipo de daños por actividades que causen efectos transfronterizos"[75]

El principio fue retomado en 1.941 por la Corte Internacional de Justicia en el asunto del Estrecho de Corfú[76]reconociéndose de manera más general la existencia de la "obligación de todo Estado de no permitir a sabiendas, que su territorio sea usado para realizar actos contrarios a los derechos de otros Estados". Ya en los años setenta, los instrumentos legales se caracterizaron por la búsqueda de protección de determinados sectores ambientales: medio ambiente marino, aguas interiores, atmosfera, espacio ultraterrestre, fauna, flora silvestre etcétera. En dicha década las Naciones Unidas en su vigésimo séptimo periodo de secciones, aprobó la resolución 3016 (XXVII), teniendo en cuenta las resoluciones 626 (VII) del 21 de diciembre de 1952; 1803 (XVII) de diciembre 14 de 1962; 2158 (XXI) de noviembre 25 de 1966; 2386 (XXIII) de noviembre de 1968 y 2692 (XXV) de diciembre 11 de 1970; relativas a la soberanía permanente sobre los recursos naturales. La resolución en su 2113ª Sesión Plenaria de diciembre 18 de 1972, reafirmó la necesidad de que la Asamblea General siguiera evaluando ese problema vital destacando la importancia que reviste para el progreso económico de los países, en especial los países en desarrollo; para ejercer la soberanía de plena de sus derechos a fin de obtener el máximo rendimiento de los recursos naturales, tanto en tierra como las aguas litorales; tuvo en cuenta además, los principios II y XI de la resolución 46 (III) y 46 (III) de mayo de 1972 que establecen:

"Reafirmar el derecho permanente de los Estados la soberanía permanente sobre los recursos naturales de la tierra comprendida dentro de sus fronteras internacionales así como de los fondos marinos y su subsuelo situados dentro de su jurisdicción nacional y en las aguas supra adyacentes;

Reafirma además su Resolución 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, que contiene la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de Naciones Unidas, la que proclama que ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas, políticas o de cualquier otra índole para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine su ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de él ventajas de cualquier orden;

Declara que los actos, medidas o normas legislativas de los Estados encaminados a coaccionar directa o indirectamente a otros Estados empeñados en modificar su estructura interna en el ejercicio de sus derechos soberanos sobre los recursos naturales, tanto en tierra como en sus aguas literales, constituyen una violación a la Carta y la Declaración contenida en la Resolución 2625 (XXV) y están en contradicción con las metas, objetivos y medidas de política de la Estrategia iternacional del Desarrollo para el Segundo Decenio de las Naciones Unidas para el Desarrollo; (…)".

En los años ochenta se abre la puerta a la imperante necesidad de protección global, centrando en instrumentos específicos para las causas de peligro, así por ejemplo surge como instrumento de gran importancia la Convención de Naciones Unidas sobre derechos del mar adoptada en 1982; al igual que la Carta Mundial de la Naturaleza. En los años siguientes a la adopción de la Carta se crearon nuevos instrumentos y mecanismos multilaterales vinculantes de alcance global, entre estos la Convención de Viena para la protección de la capa de ozono, aprobada en 1985, que junto al protocolo adicional conforma el régimen internacional para la reducción de sustancias que agotan el ozono.

Este principio encuentra su fundamento y naturaleza jurídica en del derecho internacional, positivizado expresamente en la Declaración de Estocolmo, específicamente en el principio 21; desarrollado expresamente por Colombia en su Constitución[77]y en el Código Nacional de Los Recursos Naturales y Protección al Medio Ambiente C.N.R.N. en su artículo 42:

"Pertenecen a la nación los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales regulados por este Código que se encuentren dentro del territorio nacional, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por particulares y las normas especiales sobre baldíos"[78]

El principio de soberanía está ampliamente ligado al concepto de territorialidad, toda vez, que esta tiene que ver con la competencia que tiene el estado de ejercer actos de soberanía sobre determinado territorio; un ejemplo clásico lo constituye el citado por Mattias Herdegen en su libro Derecho Internacional Público; se trata del caso del ataque llevado a cabo por el servicio secreto francés al barco Rainbow warrior de Greenpeace, en un puerto Neozelandés en 1985; es un caso flagrante de la violación de un territorio extranjero; en dicho caso, Francia reconoció el ataque y le toco cancelarle a Nueva Zelanda una millonaria indemnización. Finalmente Francia y Greenpeace celebraron un acuerdo arbitral en el que fijaron un pago de indemnización a la organización no gubernamental.

Hoy este principio corre el riesgo de utilizarse en doble vía, pues es bien claro que ante los desastres naturales que se han producido por los efectos adversos del cambio climático; será imposible atribuir la responsabilidad por sus efectos a los países industrializados quienes son finalmente los que contribuyen en mayor medida con la emisión de gases a la atmosfera; tal situación provocará de alguna forma la contaminación ultra fronteriza, la cual será entonces entendida y asumida con la aplicación de otros principios, como el de desarrollo el cual asume un enfoque antropocéntrico y establece que el medio ambiente dejo de ser un problema de unos cuantos, para volverse un problema global que incumbe, no solo a los países que integran Naciones Unidas, sino a todos los países del mundo; en esta vía el concepto de soberanía favorece ampliamente a los países en desarrollo como Latinoamérica. En otra vía el concepto se entiende como el hecho de no estar sometido a un ente superior; no obstante con el desarrollo del derecho internacional la idea de soberanía, pareciera que se somete a un orden legal; como lo son las amplias competencias del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para la protección de la paz y la seguridad, lo cual les permite intervenir en las diferentes estructuras estatales internas en interés de la protección de derechos humanos.

En materia ambiental el principio de soberanía es limitado, en la medida de que los Estados deben atender a diferentes situaciones transfronterizas como lo son, los intereses de los Estados vecinos, los recursos naturales compartidos, servidumbres de transito, y estaciones administrativas transitorias. En definitiva el principio de soberanía rige el norte de administración de cada Estado, incluyendo sus derechos y deberes, así como impone a los ciudadanos la obligación de proteger y preservar los recursos dispuestos para su correcta utilización.

Equidad intergeneracional. El principio de equidad intergeneracional contempla a su vez tres principios de especial relevancia: uno: conservación de opciones, el cual se encuentra estrechamente relacionado no solo con la conservación de los recursos naturales existentes si no con la promoción del uso de tecnologías apropiadas y la creación de nuevos desarrollos para la explotación de los recursos de manera eficiente; dos: conservación de calidad; se refiere a que cada generación debe mantener la calidad de los recursos en el estado en que los recibe, y promover el desarrollo de tecnologías y recursos suficientes para evitar el incremento de contaminación y por supuesto de métodos y recursos que ayuden evitarla; y finalmente conservación de acceso el cual promueve la creación de desarrollos legales tendientes a evitar la discriminación frente al acceso de los recursos naturales. Este principio de equidad intergeneracional al promover la existencia de derechos se asocia directamente con la existencia de obligaciones; se tiene el derecho de recibir el planeta en condiciones que permitan el desarrollo humano en el ámbito de la dignidad, pero también se tiene la innegable obligación de entregarlo en las mismas o mejores condiciones de las que se les fue entregado; toda vez que para nadie es un secreto, que el uso de instalaciones nucleares, la perdida de la diversidad biológica, la destrucción de la capa de ozono, traerán serios efectos e implicaciones para las generaciones futuras.

Este principio atiende a las raíces establecidas en el preámbulo y principio II de la Declaración de Estocolmo:

"La defensa y el mejoramiento del medio ambiente humano para las generaciones presentes y futuras se ha convertido en una necesidad imperiosa de la humanidad"

"Los recursos naturales de la tierra incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los esquemas naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación u ordenación, según se convenga".

Además de buscar la conservación del planeta, este principio busca que exista equidad en el desarrollo del hombre; es decir, la garantía que tienen las generaciones futuras de poder disfrutar de un ambiente que les permita vivir en condiciones de vida digna. Según el Magistrado Ramírez Bastidas[79]

"Los seres humanos somos beneficiarios del patrimonio natural del planeta, a titulo de fideicomiso o "crédito Planetario" conjuntamente con hombres de épocas pasadas y futuras".

Es simplemente la búsqueda de la justicia entre iguales y entre los diferentes organismos que integran el planeta en términos de conservación, calidad ambiental y acceso; como una parte del sistema natural no tenemos el derecho de destruir la integridad ni los intereses futuros, nosotros tenemos la especial responsabilidad del cuidado del planeta; por tanto cada generación está en una posición de igualdad para con otras, de ahí que no existe ninguna razón para preferir una u otra generación.

En desarrollo de la Política Ambiental, Colombia también lo ha considerado dentro de su ordenamiento jurídico de forma tácita en el Código Nacional de los Recursos Naturales, pues en el numeral 1º del artículo 2º establece:

"Lograr la preservación y restauración del ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables, según criterios de equidad que aseguren el desarrollo armónico del hombre y de dichos recursos, la disponibilidad permanente de estos y la máxima participación social, para beneficio de la salud y el bienestar de los presentes y futuros habitantes del territorio nacional"

Al respecto Julio Carrizosa Umaña diserta de los objetivos del C.N.R.N.:

"El ambiente y los recursos naturales se deben utilizar según criterios de equidad que aseguren: primero, el desarrollo armónico del hombre y de dichos recursos; segundo, la disponibilidad permanente de ellos, y tercera, la máxima participación social. Lo que se busca entonces no es solamente la justicia a secas. Además se busca la equidad y el equilibrio entre el desarrollo del hombre y de los recursos, se persigue el hecho de que estos existan permanentemente y se exige la participación de todos los miembros de la comunidad. ¿Para qué? Para el bienestar de los presentes y futuros habitantes del territorio. Es nada más y ni nada menos que la búsqueda de la justicia biológica entre los diferentes organismos, la exigencia de la justicia social y la creación de la justicia en el tiempo o sea la distribución equitativa del bienestar entre los que vivimos hoy, los que han de vivir mañana"[80].

Principio preocupación común de la humanidad. Se podría decir si se quiere, que la especialidad de la materia es tan compleja, que debe atender a un sinnúmero de principios; los cuales a su vez deberán ser tan concretos, claros y específicos que son los que darán el norte para estructurar el andamiaje jurisdiccional; es así que alrededor de su estudio se ha encaminado el Grupo de Expertos Legales de la UNEP[81]quienes han celebrado numerosas reuniones referentes a uno de los principios rectores del medio ambiente como lo es a saber: el principio del "COMMON CONCERN OF MAKIND" Preocupación Común de la Humanidad, considerado de gran importancia como eje fundante del derecho ambiental, conclusión a la que han llegado los estudiosos de la materia para finalmente dejar por sentado de que ya es más que suficiente, que variables como el tiempo, los avances en los desarrollos tecnológicos, la globalización, la superpoblación y la contaminación en sus múltiples manifestaciones, son causales justificantes de establecer una Jurisdicción Ambiental y un proceso, acordes con las necesidades de la humanidad, toda vez que es ella en principio la dadora de variables tan importantes en la sociedad de hoy que se ha convertido en la plataforma económica más poderosa del mundo.

Como ya se anotó, a éste principio se han referido numerosos juristas de la esfera mundial, es así, que en la primera reunión de expertos legales celebrada por la UNEP en Malta del 13 a l 15 de diciembre, su Director manifestó diferentes posiciones frente al principio de preocupación común de la humanidad o el del "Common Concern of Mankind"; el Dr. Mostafa K. Tolba Director Ejecutivo de la UNEP y Presidente del Grupo, se refirió en su parte introductoria a los participantes, entre los cuales se encontraban: el Juez Manfred Lanchs de la Corte Internacional de Justicia: el Embajador de Argentina Julio Barboza; el Profesor Antonio A. Cancado Trindade entre otros, sobre la importancia que el concepto ha tomado en las últimas décadas y que las negociaciones girarían frente a contextos de suma importancia para la humanidad, como instrumento legal para la regulación del cambio climático; conservación y uso sostenible de la diversidad biológica. Él, identifico que el concepto de preocupación común de la humanidad merece especial atención y consideración por parte de los Estados y debe ser elaborado por expertos legales.

Los aspectos considerados por el Dr Mostafa fueron variados y de alcance mundial los cuales definió así:

"Posibles implicaciones del concepto en las obligaciones especificas de los tratados internacionales; implicaciones en los derechos humanos y la salud ambiental; implicaciones con respecto a las cuestiones de equitable burdin-sharing and fair compensation".

La primera ronda de reuniones la discusión se centro en el origen y contenido racional y las implicaciones del concepto "Preocupación Común de la Humanidad", su penetración en los derechos humanos y su reducción a la jurisdicción interna de los estados. Esta evolución fue recordada por el reconocimiento judicial del caso (Bacerlona Tration)[82] segunda fase 1970[83]en donde se dejó claro que era concerniente a todos los Estados la creación de obligaciones erga omnes.

En el presente, el concepto fue positivizado por Naciones Unidas en la Resolución 43/53 de diciembre de 1988 como una preocupación del cambio climático. El concepto también empezó a ser considerado en otros contextos de leyes ambientales como la diversidad biológica. En la segunda ronda de discusiones otros expertos concluyeron, que la utilización del concepto Preocupación Común de la Humanidad, depende del reconocimiento y aceptación del principio de equidad; toda vez que todos los países en común, les concierne la protección global del medio ambiente y todos los países deben contribuir con la protección de acuerdo a su contribución en los niveles de contaminación per cápita y la emisión de gases a la atmosfera; se empezó además, a hablar de la imputación de responsabilidad de los Estados y de la capacidad financiera para la resolución de los conflictos por ellos generados en cuanto a las acciones de prevención y corrección. La tercera ronda de discusiones, se centro específicamente en las implicaciones del concepto en las relaciones entre la protección ambiental y la protección de los derechos humanos; concluyendo que la utilización del concepto es una cuestión de supervivencia y que habría de tenerse en cuenta en la protección de derechos fundamentales como el derecho a vivir en un lugar sano, seguro y con salud ambiental.

Derecho al desarrollo. En años recientes, el análisis de los temas de desarrollo y medio ambiente se ha centrado en la infinidad de variables que no permiten el desarrollo del hombre en la tierra; como pobreza, desastres naturales, desplazamientos en masa, etc. El concepto de desarrollo ha sido incluso aceptado por algunos como un principio de derecho internacional contemporáneo[84]Frente a este concepto es necesario aclarar que si bien es cierto en la Declaración de Estocolmo lo trató como un principio; el desenlace de los múltiples pronunciamientos de índole internacional, han logrado que deje de ser un principio para finalmente volverse una regla de interpretación del derecho ambiental estatuida como derecho.

El primer instrumento que lo ingresa en el lenguaje jurídico es la Declaración de Estocolmo de 1972 en los principios[85]2 y 13. Otro Instrumento que lo define es la Resolución 3201 de mayo de 1974, declaración sobre el establecimiento de un nuevo orden económico internacional planteado por los países en desarrollo, la Asamblea General de las Naciones Unidas; principalmente los países en vías de desarrollo plantearon la necesidad de crear un nuevo orden económico internacional, para reordenar los objetivos del desarrollo y reorganizar el comercio y los sistemas de producción.

El Concepto se ha llegado a considerarse como uno de los ejes fundantes del informe de La Comisión Bruntland del año 1987; la Comisión fue creada en 1983 por la Asamblea General de las Naciones Unidas y presidida por la ex ministra noruega Gro Harlem Bruntland por lo que el documento se conoce como el Informe Bruntland o "agenda global para el cambio". Da cuenta que el principal problema de la humanidad radica principalmente en la desigualdad entre países ricos y pobres, y puntualiza que el desarrollo no es solamente crecimiento económico sino progreso de la especie humana, (salud, nutrición, vivienda) para hoy y para un futuro remoto, renovando la idea de desarrollo sostenible esbozada en Estocolmo.

"Es así que en la Declaración de Río en su principio 1 declara que los seres humanos constituyen el centro de preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible (…)" y el principio 3 que expresamente proclama: "El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades del desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras"

El distinguido Profesor Antonio Augusto Cancado, citando a KISS, Alexandre refiere:

"No requiere demostración de la estrecha relación que existe entre el desarrollo (socioeconómico) y los derechos humanos y, en particular, el vinculo entre el desarrollo y algunos de los derechos económicos y sociales consagrados en tratados de derechos humanos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (1966), el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988) y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de (1981)" [86]

En esta perspectiva, y observando el avance de los resultados de dichos instrumentos, se generaron una serie de discusiones por una multiplicidad de expertos quienes plasmaron en la Agenda 21 las acciones básicas para el cumplimiento de las metas propuestas para la erradicación de la pobreza, como un agente catalizador del desarrollo. A su vez la Declaración del Programa de Acción de Viena, el principal documento adoptado por la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, junio de 1993), se refiere en forma expresa y repetida tanto al desarrollo sustentable, como a los derechos económicos, sociales y culturales; la Declaración afirma categóricamente que "debe hacerse un esfuerzo concertado para garantizar el reconocimiento de los derechos, económicos, sociales y culturales a niveles nacional, regional e internacional"[87].

Como se observa es evidente la cristalización del concepto de desarrollo como principio de derecho a ambiental, y más aun como un derecho ampliamente reconocido cuando la Declaración de Medio Ambiente y Desarrollo es categórica al afirmar en su Principio 3:

"el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras".

Asimismo, la aprobación de la inserción de la sección sobre el derecho al desarrollo como derecho humano en la Declaración y Programa de Acción de Viena, que de modo significativo endoso las disposiciones claves de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de 1986. Además de acuerdo a lo referido por A.A. Cancado Trindade en su parte I que:

"la falta de desarrollo no podrá invocarse para justificar la privación de los derechos humanos internacionalmente reconocidos, y que el derecho al desarrollo debe realizarse a fin de satisfacer equitativamente las necesidades ambientales y de desarrollo de las generaciones futuras"[88].

Es así que a partir de la Declaración de 1986 de Naciones Unidas, quedó claro que los sujetos activos o beneficiarios del derecho al desarrollo son los seres humanos y los pueblos, y que los sujetos pasivos son los responsables de la realización de este derecho. Pero más aun el referido autor enfatiza:

"En todo caso, esto parece ser el significado de la Declaración 48/141 del 20 de diciembre de 1993 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la cual se creó el puesto del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. En su preámbulo inter alia, se afirma que 2 "el derecho al desarrollo" es un derecho universal e inalienable que constituye parte fundamental de la persona humana´´ [89]

De acuerdo con este derecho como se dejó expuesto, Colombia lo toma como un principio y a su vez como eje fundante de que el ambiente es patrimonio común de la humanidad y necesario para la supervivencia y el desarrollo económico y social de los pueblos; de acuerdo a lo establecido en el objeto del Código Nacional de los Recursos Naturales, C.N.R.N. el cual predica: se deben tener en cuenta los criterios de equidad que aseguren el desarrollo armónico del hombre.

Principio de Prevención: En el ámbito internacional el principio encuentra su respaldo en el Principio 7 par. XII de la Convención sobre Derecho del Mar de las Naciones Unidas de 1982[90]Posteriormente el principio fue retomado por la Declaración de Río de 1992 en sus principios 17,18 y 19[91]y finalmente en Colombia, es menester anotar que el artículo 1º de la Ley 23 de 1973, claramente estableció:

"Es objeto de la presente ley prevenir y controlar la contaminación del medio ambiente y buscar el mejoramiento, conservación y restauración de los recursos naturales renovables para defender la salud y el bienestar de todos los habitantes del territorio"; asimismo el C.N.R.N., también hace lo propio en el numeral 2 del artículo 2º al plasmar de manera expresa que es objeto del código " prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre los demás recursos".

El principio reconoce que es de vital importancia, prevenir y atacar las causas del deterioro ambiental en todas sus manifestaciones; de ahí que las evaluaciones o estudios de impacto ambiental deben contener las acciones preventivas necesarias tendientes a corregir todos los posibles impactos que como consecuencia de una actividad del hombre o de la naturaleza puedan causar detrimento de la calidad ambiental.

El principio de prevención de aplicarse en forma debida, de acuerdo a las recomendaciones e informes de los organismos de las Naciones Unidas por los Estados en general; no tendría objeto aplicar los principios siguientes, toda vez que su principal función es prever y evitar el daño antes de que éste se produzca, a través de sus numerosos instrumentos para hacerlo efectivo; entre ellos podría citarse los estudios de impacto ambiental, permisos, licencias ambientales y las evaluaciones en general.

En Colombia encuentra su desarrollo en la Ley 99 de 1993 artículo 1º núm. 6º

Precautorio o indubio pro natura. El concepto precautorio[92]obedece a las acciones pertinentes a realizar cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado a estos; la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección. El principio exige del Estado el deber de actuar, cuando existan daños ambientales así no exista certeza de las causas y las consecuencias; la adopción del concepto como principio, surgió en Alemania al inicio de la década de los ochenta, fruto de las discusiones jurídicas sobre la protección del medio ambiente y encuentra su desarrollo en la Conferencia de Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo de 1992, más conocida como la Declaración de Rio[93]

En Colombia el principio se conoce como principio de precaución y se ha incorporado paulatinamente en el ordenamiento jurídico conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.

En cumplimiento de los compromisos adquiridos por Colombia al hacer parte de la Convención de Diversidad Biológica realizado en Río de Janeiro en 1992 (D.O. 41.521) El principio ingresa al ordenamiento jurídico interno, a través de la Ley 165 de 1994, y a través de la Sentencia Constitucional C-519 de 1994).

Participación. El principio de participación es considerado inter alia en la Declaración de Río en el Principio 10:

"la mejor manera de tratar los asuntos ambientales es asegurar la participación a un nivel apropiado por parte de los ciudadanos interesados. En el nivel nacional, cada individuo debe tener acceso adecuado a la información relativa con el medio ambiente que dispongan las autoridades públicas, inclusive informaciones sobre materiales y actividades peligrosas en sus comunidades, bien como oportunidad de participar en procesos para la toma de decisiones. Los Estados deben facilitar y estimular la concientización y la participación pública, colocando la información a disposición de todos. Se debe propiciar el acceso efectivo a los mecanismos judiciales y administrativos, inclusive los que se refieren a la compensación y reparación de daños".

El principio se fundamenta en la idea de que la resolución de conflictos ambientales y se debe hacer especial hincapié en la cooperación entre Estado y sociedad, a través de la participación de los diferentes grupos sociales, especialmente la mujer como lo establece el principio 20[94]de la Declaración de Rio en la formulación de la política ambiental. El fundamento nacional de este principio lo recoge el artículo 2º de la Ley 23 de 1973, la cual establece:

"El medio ambiente es un patrimonio común; por lo tanto su mejoramiento y conservación son actividades de utilidad pública, en las que deberán participar el estado y los particulares. Para los efectos de la presente ley, se entenderá que el medio ambiente está constituido por la atmosfera y los recursos naturales renovables"

De igual forma se estatuye tal principio en inciso primero del artículo 1º del decreto ley 2822 de 1974:

"El ambiente es patrimonio común, El estado y los particulares deben participar en su preservación y manejo, que son de utilidad pública e interés social";

Asimismo la Ley 99 de 1993 regula varias formas de intervención en la gestión ambiental, una de ellas la que le da desarrollo al artículo 88 de la Constitución[95]

En la construcción de este principio de raigambre constitucional en nuestro ordenamiento jurídico es absolutamente necesario considerar el derecho de información; toda vez que para que el derecho de participación sea efectivo es menester conocer la información que rodea al tema ambiental; para ello es conveniente recordar que Colombia fue el primer país en positivizarlo específicamente con el desarrollo legal que la ley 99 de 1993[96]le dio al texto constitucional en el articulo 23 o derecho de petición como se conoce en el ordenamiento jurídico interno.

"El legislador podrá reglamentar el su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales" Este precepto adquiere toda su dimensión como instrumento eficaz de la democracia.

Responsabilidad común pero diferenciada: Este principio encuentra su fundamento en la "Declaración de Río" como un tratamiento preferencial para países en desarrollo; principio 7:

"En vista de las diferentes contribuciones a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes, pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen que les cabe en base a la búsqueda internacional del desarrollo sustentable, en virtud de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente global y de las tecnologías y de los recursos financieros de que disponen".

El principio fue revaluado también en la Convención sobre Cambio Climático y en su artículo 3 apartado 2 dispuso: