El principio de oportunidad en el proceso penal cubano

Resumen

El trabajo docente-educativo que desarrollan las Filiales Universitarias Municipales con los futuros juristas tiene dentro de sus prioridades la formación de profesionales del derecho capaces de enfrentar los retos que la vida futura les depare y teniendo en cuenta los prosperes acontecidos en la esfera penal del derecho y la existencia de disímiles cuerpos legales que evidencian la necesidad ineludible de lograr un debido proceso, teniendo en cuenta el caso del proceso penal cubano donde hay presencia del principio de legalidad y el disponibilidad u oportunidad. El objetivo es demostrar cómo se proyectan los referidos principios en el ordenamiento jurídico penal cubano y además la posible correlación entre ellos que los integre con un sentido complementario, siendo ineluctable para ello vincular ambos principios en la doctrina y la legislación cubana; así como demostrar si se contraponen o no.

Palabras claves: Principio, oportunidad, legalidad

Introducción

La Ley Penal describe en abstracto una conducta humana típica, antijurídica y culpable, y amenaza con una sanción a quien incurra en ella. Su actuación práctica requiere un procedimiento mediante el cual, frente a la presunción de que se ha incurrido en esa conducta, se procure establecer la búsqueda de la verdad material, para dar paso a la aplicación de la sanción prevista al responsable. Sensu se presentan, teóricamente, la posibilidad de la reacción del Estado, buscando acreditar el hecho para castigarlo y tiene que darse en todos los casos en que exista la hipótesis de la comisión de un delito, sin excepción y con la misma energía; o bien se puede elegir a través de órganos estatales, en qué casos se va a provocar esta actividad y en qué casos no, según diversas razones. En el primero de los casos se está haciendo referencia al principio de legalidad y en el segundo al de disponibilidad o también oportunidad.

El principio de legalidad se asimila con la visión del delito como infracción (que requiere control estatal coactivo directo) y con las teorías absolutas sobre la pena (retribución, mal por mal), y el de oportunidad con la visión del delito como conflicto y con las teorías relativas sobre la pena, es útil para lograr fines de prevención general o especial, dando paso, al unísono, a la idea de alternativas frente a la pena, priorizando la solución real no sólo simbólica del conflicto.

Es por ello que entendidos estos principios desde esas posturas absolutas, han sido reiterados los pronunciamientos en la doctrina de que se trata de principios opuestos y en consecuencia que en el sistema judicial determinado donde rige uno no puede regir el otro; sin embargo, teniendo en cuenta el caso del proceso penal cubano donde hay presencia de ambos, se pretende con la presente investigación demostrar cómo se proyectan los mismos en el ordenamiento jurídico penal cubano y además la posible correlación entre ellos que los integre con un sentido complementario, siendo ineluctable para ello vincular ambos principios en la doctrina y la legislación cubana; así como demostrar si se contraponen o no.

Desarrollo

Los Principios de Legalidad y Oportunidad en el Procedimiento Penal

I.I. El Principio de Legalidad.

I.I.1. Antecedentes del Principio de Legalidad en la Legislación Comparada.

El principio de legalidad surge con integridad en el siglo XVIII como consecuencia del liberalismo burgués, teniendo sus incipientes manifestaciones en la Edad Media cuando el hombre aspiró a la seguridad. Ha sido caracterizado como ordenación de la vida social dentro del Estado y constituye una de las garantías fundamentales del Estado Legislador o Estado de Derecho; siendo así que la Revolución Francesa liquidó los privilegios del feudalismo proclamando el liberalismo constitucional; o sea el principio político del Estado absolutista, consistente en que la ley suprema era la voluntad del rey; era sustituido en ese momento histórico por el imperio de la ley-médula del principio de legalidad que fue fundamentado, en el plano filosófico, por los ideólogos de la burguesía a partir de la cultura griega que estimaba que la ley no solo era voluntad de uno o varios hombres, sino algo general y racional, es decir, razón y no voluntad.

Lo predicho quedó así estipulado y fundamentado en el artículo 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1793[1]al expresar "La ley es la expresión libre y solemne de la voluntad general; es la misma para todos, ya sea que proteja o sea que castigue; no puede ordenar sino lo que sea justo y útil a la sociedad y no puede prohibir sino aquello que dañe a esta[2]proliferando esta concepción al mundo con su regulación en tan importante documento legal, donde a partir de esta directriz se estructura el llamado Estado de Derecho que actúa por medio de la ley fundándose en ella y de conformidad con la misma.

Esta legalidad se manifiesta de dos formas: en una administración legítima y en una estructura y funcionamiento judiciales legítimos; ultimándose entonces que con independencia de la trascendencia que el principio de legalidad tenga en los planos filosóficos o jurídicos, lo cierto es que su origen y predominio fueron fundamentalmente políticos y así se ha interpretado después de la eficacia de los aforismos:

• Nullum crime sine previa lege, es decir, que no puede considerarse delito el hecho que no ha sido expresa y previamente declarado como tal por la Ley.

• Nulla poena sine previa lege, o sea, que no puede aplicarse pena alguna que no esté conminada por ley anterior e indicada en ella misma.

• Nemo iudex sine lege, es decir, que la ley penal solo puede aplicarse por los órganos y jueces instituidos por la Ley para esas funciones.

• Nemo damnetur nisi per legale iudicum, que es lo mismo que plantearse que nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio legal.

No obstante, con independencia de lo antepuesto, se ha señalado profusamente que el documento originario de donde emana el principio legalista en materia penal lo es la Carta Magna Inglesa[3]que en su artículo 39 expresó "Ningún hombre libre será detenido, preso, o desposeído, o proscripto, o muerto en forma alguna ni podrá ser condenado, ni podrá ser sometido a prisión, si no es por el juicio de sus iguales o por la ley del país"[4]; sin embargo, autores españoles determinan el origen del principio aludido en el Real Decreto del Rey de León y de Galicia, Alfonso, norma esa que dictó en las Cortes de León en el año 1188; basándose dichos autores en que en tal documento primaba el carácter popular en sus disposiciones, mientras que la Carta Magna protegió sólo a la clase aristocrática.

Con el decurso del tiempo como consecuencia del principio legalista, dentro del proceso de evolución del Estado de Derecho se hizo ineluctable promulgar constituciones como patrón de derecho; siendo ese constitucionalismo la expresión y garantía de tal principio, recogiéndose en esa ley fundamental los casos en que se entendía limitado el mismo, como lo era y es por ejemplo los estados de emergencia.

I.I.2. Concepto y Elementos del Principio de Legalidad.

Como bien plantea JUAN MENDOZA DÍAZ el principio de legalidad es la obligación que le viene impuesta al Estado de perseguir toda conducta revestida de los caracteres de delito (de carácter público) según los elementos de tipicidad contenidos en la legislación sustantiva penal vigente, de forma tal que no es dable dejar a la voluntad de ninguna institución o individuo los criterios de persecución, sino que esta debe operar con carácter automático[5]De esta manera debe ser presentado el caso al órgano jurisdiccional para que decida acerca del mismo.

Esta reacción oficial, en cuanto se exterioriza la pretensión punitiva del Estado, se conoce como acción penal en sentido sustancial, los órganos jurisdiccionales, resolverán si están dadas las condiciones para la aplicación de la pena. Este principio trae aparejado dos elementos indisolubles: la inevitabilidad y la irretractabilidad.

• Inevitabilidad: Frente a la presunción de la comisión de un delito, ineluctablemente se tiene que poner en marcha (preparación o promoción de la acción penal) el mecanismo estatal para la investigación y subsiguientemente hacer poner el caso en conocimiento del órgano jurisdiccional para su juzgamiento y castigo (cuando se demuestre el acaecimiento del hecho delictuoso), sin que se pueda evitar de ninguna manera o por razón alguna que esto así ocurra.

• Irretractabilidad: Una vez promovida la acción penal, el principio de legalidad se manifiesta en la irretractabilidad, o sea, puesta en funcionamiento la persecución penal del Estado, tal ejercicio no puede interrumpirse, suspenderse, ni hacerse cesar hasta que se agote la pena, en caso que se imponga, mediante la resolución competente.

Grosso modo puede ultimarse de lo predicho que el principio de legalidad obliga al órgano represivo a la persecución del delito mientras subsistan sus notas características hasta el final del proceso y ninguna autoridad estará facultado para detener discrecionalmente el cauce del proceso, evitando con ello que unos delitos sean perseguidos y otros no, lo cual de no ser así crearía una disparidad social ante la imposibilidad del perjudicado de asumir la persecución penal.

No obstante, pese a las ventajas antes expuestas dicho principio ha sido objeto de cuantiosas críticas de las cuales se hará mención en el presente escrutinio por catalogarse de cardinal al objetivo planteado para su desarrollo.

I.I.3. Críticas al Principio de Legalidad.

El principio de la legalidad ostenta serias y fundadas justificaciones de carácter teórico, sin embargo, cada una de ellas recibe una crítica o relativización desde la propia óptica y contundentes cuestionamientos desde el campo de la realidad.

En el plano teórico se argumenta en primer lugar a su favor que para lograr que el orden jurídico penal vulnerado por el delito, sea reintegrado, hace falta que se imponga la sanción prevista por la ley como consecuencia de su comisión, puesto que solo así se apreciará la vigencia del derecho en la realidad. Este razonamiento se contrarresta al estimarse que esta teoría es solo una expresión de autoritarismo del sistema penal, enfatizado no solo en la protección del bien jurídico lesionado, sino que también se enfatiza en lo que significa como desobediencia y en tanto no es la única forma de reintegrar la legalidad.

Otra fundamentación a su favor es que sólo a través de él se puede lograr realmente cumplir con los fines de la pena, contrario sensu se expone que el mismo es puramente retribucionista y que en muchos casos se puede alcanzar los fines de prevención general y sobre todo de prevención especial sin imponer sanción, y que en la contemporaneidad el rol del Derecho Penal en la sociedad no se agota en la idea de la pena, sino en su idoneidad para proporcionar nuevas alternativas para la definición del conflicto penal.

Equivalentemente se fundamenta a defensa del aludido principio que favorece la independencia entre los poderes del Estado, porque si la voluntad del legislativo fue sancionar una conducta por ser delictiva, no puede el órgano que ejecuta la acción penal (en algunos sistemas depende del Poder Ejecutivo) y tampoco el que tiene que aplicar la sanción (que es el Poder Judicial), evitar estas actividades sin afectar las atribuciones constitucionales del primero o del último (el Poder Judicial no reprime lo que el Poder Legislativo le manda a reprimir, el Poder Judicial se ve impedido de aplicar la pena por decisión negativa del acusador que depende del Poder Ejecutivo).

No obstante, este argumento también es relativizado al afirmarse la necesidad de controles entre los poderes que, por encima de su independencia, tienden a un equilibrio y a la existencia de casos donde, por distintas circunstancias, algún poder puede cumplir funciones propias de otro.

Asimismo a favor de la legalidad, se plantea que es la forma más perfecta de garantizar en los hechos la igualdad ante la ley penal, siendo la expresión más elocuente en este campo del derecho de la venda que tiene la imagen de la justicia sobre sus ojos; lo cual se refuta, puesto que en la práctica aun aplicando una pena no se logra una plena igualdad; verbi gratia no es lo mismo la situación del conductor desaprensivo de un vehículo que en estado de ebriedad atropella a un peatón y le causa la muerte, que la situación del padre de familia que, por una distracción accidental en la conducción de su automóvil, choca y ocasiona la muerte de su hijo que lo va acompañando.

En ambos casos habría homicidio culposo, pero sin duda alguna puede decirse que frente a la sociedad y la justicia, las valoraciones sobre ambas conductas son diferentes, por las distintas consecuencias que sufren los autores, en tanto la atención de esta diferente situación, tendrá diferentes soluciones y ello no significa afectación de la igualdad.

Ahora, si bien se hizo referencia anticipadamente a las críticas que recibe el principio en el plano teórico, es dable referir que sus más severas críticas las recibe desde la óptica de su aplicación práctica.

Lo antepuesto está dado porque la realidad indica que en el mundo no hay sistema judicial que pueda dar tratamiento a todos los delitos que se cometen, ni siquiera a los que a él ingresan; lo que se debe a la imposibilidad material del aparato judicial para dar tratamiento a todos los delitos que a él sugieran, debido a la desproporción entre el número de éstos y él de órganos públicos encargados de su investigación y juzgamiento. Ello determina, ineludiblemente la aparición de criterios de selección por priorización de tratamiento (que obedecerá a razones diversas, no siempre racionales), que incluyen desde las causas en donde el acusado está privado de libertad, hasta la necesidad de presentar los informes estadísticos de trabajo excluyendo desde los delitos leves hasta los difíciles de investigar.

Ante esta realidad que muestra con contundencia la crisis de vigencia práctica del principio de legalidad y la existencia de un inevitable y extendido fenómeno de selección de casos, debe interrogarse desde el plano teórico y operativo, ¿no es aconsejable buscar un modo que evite que la aludida selección se siga haciendo sin criterios, sin responsables, sin control y sin razonabilidad?

Evidentemente es positiva la respuesta, no obstante dicha contestación debe hacerse desde una mirada al principio de discrecionalidad u oportunidad.

El Principio de Oportunidad

I.II.1. Antecedentes del Principio de Oportunidad en la Legislación Comparada.

Hablar de antecedentes del principio de oportunidad implica recordar momentos históricos en los que el sistema jurídico no respondía a las necesidades que el Estado tenía en cuanto al control punitivo, eficaz y oportuno. Es así que en tales circunstancias debía asumirse diversos criterios de simplificación que permitían corregir los excesos disfuncionales del sistema legal preponderante, permitiendo con ello no sólo dar eficacia al sistema, sino, llegar oportunamente al destinatario del mismo. En tal sentido, históricamente y en el ámbito penal, se halla que los criterios utilizados han sido en su generalidad de carácter represivo, ya sea cuando se resumía el proceso a la sola confesión del imputado o cuando bastaba un elemento subjetivo adicional a la imputación para efectos de, sin más, culminar el proceso.

Conforme pasaba el tiempo y las sociedades progresaban, comenzaron a instalarse y perfeccionarse las diversas garantías y derechos en la administración de justicia, esto provocó la formación de sistemas procesales que permitieron dar cabida a los mismos, sin embargo, de manera paralela, la densidad poblacional, la degradación de los valores y el incremento de necesidades de consumo, provocaron el aumento de la criminalidad y con ello sobrecargaron y congestionaron el desenvolvimiento del sistema, de tal forma que fueron apareciendo nuevamente criterios de oportunidad, pero, esta vez basados no en aspectos represivos, sino, en el instituto de la conciliación.

Se decidió entonces que una serie de infracciones penales leves, fueran a parar a manos de unas autoridades llamadas el Justicia, el Amable Componedor o Jueces de Paz, que tenían como propósito llegar a acuerdos y transacciones entre las partes, concluyendo de dicha manera las infracciones criminales menores. Por ello, puede afirmarse que sí existe un antecedente adecuado al principio de oportunidad, tal y como comprende hoy en día, esto es, un mecanismo de simplificación y corrección que pretende una mejor justicia, por lo que es el principio de conciliación.

Con respecto a la legislación comparada se encuentra profusos ejemplos de este principio, tales como:

• El Sistema Norteamericano que tiene como instrumento de simplificación el Plea Bargaining, que es un mecanismo institucionalizado por el cual se evita un juicio prolongado o una condena mayor, por acuerdo entre las partes en la causa penal; por tanto consiste en el acto por el cual el imputado se declara culpable y conforme con los cargos que le formulen, renunciando al derecho de que su causa sea vista en un juicio con las garantías del debido proceso en el que se le pueda declarar la absolución. En este supuesto se tiene que el principio de legalidad deja paso al principio de oportunidad. Por otra parte, la declaración de culpabilidad puede darse en tres supuestos:

• Voluntaria: En caso que se evidencia la culpabilidad.

• Inducida: Cuando se declara culpable y confiesa para obtener reducción de pena.

• Negociada: Es el acuerdo con el Fiscal, al cual puede apelarse para que el Fiscal sólo denuncie delitos menos graves, o proceda dejando de lado algunos u omita las circunstancias agravantes y exponga las atenuantes.

• Otros países también han adoptado con éxito parecidos mecanismos de simplificación y corrección procesal, entre ellos se encuentra Inglaterra tiene el "Guilty Pea", en España a una figura similar se la denomina "La Conformidad del Imputado", en Italia se le conoce como el "Pattegiamento" llamado Modelo de Partes.

Pese a lo anterior, sin lugar a dudas el aludido principio ha servido de simplificación procesal, y además con el objeto de descongestionar los sistemas judiciales.

I.II.2. Concepto del Principio de Oportunidad.

A decir de JUAN MENDOZA DÍAZ, criterio que comparte quien suscribe, el principio de oportunidad es la facultad que tienen la autoridad a cargo de la persecución penal para disponer o no el inicio de investigaciones ante el conocimiento de un hecho que esté tipificado en la Ley Sustantiva Penal como delito, pudiendo igualmente decidir sobre el destino de las investigaciones que se encuentren en curso[6]por lo que podrá apreciarse que se trata de una institución que trajo consigo un verdadero proceso de reforma de la administración de justicia.

En efecto, no se exagera cuando se afirma que la definitiva instalación de este criterio de justicia y de simplificación procesal en el ordenamiento y práctica cotidiana de los fiscales, cuyo antecedente más idóneo se encuentra en el instituto de la conciliación, permitirá no sólo llegar sin proceso a los destinatarios del Derecho Penal, sino evitar y erradicar la saturada carga procesal y penitenciaria, posibilitando con ello una mejor calidad de justicia para todos, especialmente para la víctima, tan venida a menos en el proceso penal.

Es por esta razón que se plantea que el principio de oportunidad se puede aplicar ante la ocurrencia de dos modalidades[7]

• Cuando la renuncia a la persecución penal puede conllevar a la imposición de una multa administrativa o una advertencia al autor de la actividad delictiva, porque esta última esté carente de peligrosidad social y las características del responsable sean favorables.

• Cuando el delincuente acepta su participación en el delito y expresa su disposición a negociar con la autoridad la pena a imponer; lo que da surgimiento a la figura de la conformidad o negociación.

Ahora, una vez definido señalado principio se hace ineluctable argumentar qué clase de oportunidades existen y por tanto, a los que pueden acogerse los ordenamientos jurídicos penales.

I.II.2.1. Clases.

Lato sensu puede decirse que se habla de principio de oportunidad en contraposición al de legalidad, para referirse a aquellos ordenamientos jurídicos en los que el ejercicio de la acción penal por los órganos encargados de su actuación no resulta imperativo para todo supuesto subsumible en una norma penal, sino que se permite un margen de apreciación en cuanto a la oportunidad de la persecución. Este margen puede encontrarse taxativamente establecido, esto es, previsto únicamente para casos concretos (en cuyo caso está haciendo referencia a la «oportunidad reglada») o bien, cabe que carezca de previsión normativa específica (supuesto que se denomina sistema de «oportunidad discrecional»). En cualquier caso, oportunidad no es sinónimo de oportunidad política o, al menos, no lo es en el sentido peyorativo que se le pretende dar al término.

• Oportunidad Libre: La oportunidad libre puede apreciarse en el derecho anglosajón y parte de una premisa: el fiscal solo lleva a juicio aquello que puede ganar logrando una condena, por tanto de un lado si no existe tal posibilidad no hay acusación, y por otro, para lograr la condena por un delito se permiten negociaciones, que pueden llevar a su impunidad parcial o de otros delitos cometidos.

En esta concepción amplia, de libre disponibilidad de la acción, su titular, que es el Fiscal, puede iniciarla o no ejercitarla, puede una vez iniciada desistirla, puede acordar con el acusado reducir cargos y disminuir su pedido de pena en la medida en que este acepte su responsabilidad en el hecho, o en uno menos importante o puede dar oportunidad total o parcial por la comisión de un delito cuando ello sea útil para el descubrimiento de otro más grave; en tanto taxativamente no está definido cuando es que se puede hacer uso del principio como tal.

• Oportunidad Reglada: Significa que sobre la base de la vigencia del principio de legalidad, por razones de oportunidad que se encuentran previstos taxativamente en la legislación penal, se le permite a funcionarios judiciales predeterminados, generalmente con el consentimiento del imputado y a veces también de la víctima, no llevar a cabo la investigación, acusación y juzgamiento de manera cabal, todo lo que requiere el control del órgano jurisdiccional para que este pueda determinar si el caso en el que se ha hecho uso del criterio de oportunidad, es de los que la ley autoriza para ello y además si amerita o no dicho tratamiento; o sea es el establecimiento en la propia ley de las condiciones que deben darse para que la autoridad pueda hacer uso de la misma, al considerar que responde a la utilidad pública o el interés social. Esta modalidad es la que predomina en Argentina y Alemania y la seguida en el proceso penal cubano.

Lo antepuesto significa que si un ordenamiento jurídico penal determinado se acoge al mentado principio, puede hacerlo acogiéndose a cualquiera de estas dos modalidades.

I.II.2.Crítica al Principio de Oportunidad.

Pese a la ventaja que supone el estudiado principio al lograr una agilización y simplificación del proceso penal, lo que permitiría una mayor calidad en la administración de justicia, existen grandes posiciones detractoras al definir que las decisiones finales deben salir del proceso y estar siempre en manos de los jueces, ya que lo contrario sería desproteger a los derechos lesionados por la actividad delictiva y por otra parte que con su uso pueden quedar sin sentido el esfuerzo del legislador al tipificar conductas y fijar penas los cuales logran su perfección en el principio de legalidad.

Sin embargo, dogmáticamente se ha refutado lo anterior sobre la base de que es posible la inserción del principio de oportunidad en el proceso penal, ya que brinda la posibilidad de descongestionar el sistema judicial, no obstante no se hará referencia precisa de este aspecto en el presente sub-epígrafe, ya que será la gnosis del procedente al cobrar gran importancia para esta investigación.

I.II.3. Legalidad y Oportunidad, principios que no se contraponen.

Como bien se argüía anticipadamente, independientemente de las ventajas que acarrea el principio de oportunidad, para muchos estudiosos del tema, el mismo supone una exclusión del principio de legalidad, puesto que aquel es entendido como persecución absoluta de los hechos penales, ya que lo que está en juego es la concepción que debe manejarse sobre el fundamento y fin de la pena, así como sobre cuáles son los fines que deben conseguirse con el proceso penal, por lo tanto lo consideran antítesis.

Sin embargo, siempre que sea entendido stricto sensu dicho principio nunca podrá tenerse un proceso penal como medio para dar solución a los conflictos sociales y tampoco podrá alcanzarse los fines de la pena ya que ella necesita ser un instrumento que útil y necesario como presupuesto legitimador de su aplicación, y por tanto no es aplicar por aplicar.

Por esta razón no es loable exponer o, al menos, no debería decirse, que existen sistemas penales en los que el principio de legalidad es la regla y otros en los que junto a este principio aceptan, como excepción, el principio de oportunidad; y no puede concebirse así puesto que realmente en la actualidad no cabe pensar en un sistema que no acepte como premisa el principio de oportunidad. De esta manera, teniendo en cuenta esta afirmación, lo único discutible serán sus contenidos, pero no su propia existencia, es más, no puede definirse hoy día el principio de legalidad sin dejar un margen al principio de oportunidad.

Lo anterior se debe a la necesidad, de una parte, de aliviar el saturado sistema judicial, permitiendo evitar los irracionales efectos que en la práctica provoca el abarrotamiento de causas, la canalización de la selectividad intrínseca de la persecución penal evitando con ello desigualdades en contra de los más débiles, la punición total o parcial de algunos delitos cuando esto permita el descubrimiento y sanción del ilícito de mayor gravedad o él desbaratamiento de organizaciones delictivas (arrepentido) o de convenir (bajo ciertas condiciones) y la menor extensión de la pena por acuerdo entre el acusador y el acusado o la priorización de otros intereses sobre el de la aplicación de la pena, sobre todo en delitos de mediana gravedad, autores primarios, o mínima culpabilidad o participación.

Por otra parte, debido la escasa lesión social producida mediante la perpetración del delito y la falta de interés en la persecución penal, el estímulo a la pronta reparación de la víctima al ser uno de los objetivos de los sistemas de transacción penal, evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad, conseguir la rehabilitación del delincuente a su sometimiento voluntario a un procedimiento de readaptación y obtener la reinserción social de miembros de grupos terroristas[8]

En sentido general, el principio de oportunidad resulta justificado en razones de igualdad, pues corrige las desigualdades del proceso de selección; en razones de eficacia, dado que permite excluir causas carentes de importancia que impiden que el sistema penal se ocupe de asuntos más graves; en razones derivadas de la actual concepción de la pena, ya que el principio de legalidad, entendido en sentido estricto (excluyente del de oportunidad) sólo se conjuga con una teoría retribucionista de la pena. Por el contrario, cuando a la imposición de la pena se le busca un fin distinto a la pura retribución, el principio de oportunidad surge como un instrumento altamente preciso para llevar a cabo tal misión, excluyendo la pena cuando por diversas circunstancias sea perturbadora para la resocialización, o cuando por diversas circunstancias carece de sentido su imposición.

De esta manera podría afirmarse que en el caso de la oportunidad reglada evidentemente no existe una genuina antítesis en cuanto esta viene establecida por ley (por ser precisamente tasada) y por tanto se establece un control judicial para evitar que su uso pueda apartarse de los límites señalados en la ley. No existe oposición tampoco entre los principios de legalidad y oportunidad en los supuestos de oportunidad discrecional

En efecto si se estima que la oportunidad se opone a la legalidad, entonces la vigencia de este principio conllevará categóricamente la inadmisibilidad de aquél. Por el contrario, si oportunidad y legalidad no se oponen, y cabe admitir la oportunidad como manifestación de la legalidad cuando dicho principio está regulado legalmente, entonces tanto la oportunidad tasada como la discrecional son legalidad, cualquiera que sea su amplitud, con tal de que el principio se encuentre legalmente previsto. Así pues, el principio de oportunidad introducido legalmente es admisible en el marco constitucional, pues ya es legalidad.

Por tanto el hecho de visualizar una interrelación entre el principio de oportunidad y el de legalidad se debe, a que la aplicación a ultranza del principio de legalidad puede dar lugar a auténticos absurdos esencialmente en aquellas conductas delictuosas en que carezcan de elevada peligrosidad social y sean favorables las características personales de su comisor, los que son objetos de imposición de penas que rebasan la finalidad correctiva que debe inspirar el derecho penal. Siendo así, obsérvese tratamiento que otorga el ordenamiento jurídico penal cubano a dichos principios sobre la base de: ¿coexisten ambos principios en el ordenamiento jurídico penal cubano o están considerados antítesis?

El Principio de Legalidad y Oportunidad en la Legislación Cubana

II.I El Principio de Legalidad en el proceso penal cubano.

En el proceso penal cubano rige de forma absoluta el principio de legalidad, empero, no existe en su Carta Magna y tampoco en la Ley de Procedimiento Penal precepto alguno que lo disponga de manera concluyente; donde del estudio del primer cuerpo legal señalado la única limitación o condición para el ejercicio del poder penal del Estado aparece en su artículo 59 al refrendar refrenda "Nadie puede ser encausado ni condenado sino por Tribunal Competente en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantías que éstas establecen". Pero como bien se podrá valuar no preceptúa en ningún lugar que ante un delito, se debe imponer una pena o se debe iniciar un proceso y además, aun cuando reconoce expresamente la necesidad de acusación como presupuesto del juicio (AcusaciónJuicioCastigo), no ordena que aquella se produzca en todo caso.

Por otra parte, en el terreno práctico, lo plasmado en la Constitución se hace realidad con la aplicación de la Ley No 5/1977relativa al procedimiento penal y conjuntamente la Ley Sustantiva Penal número 62/1987.

Ahorra en el caso de la Ley Procesal Penal[9]evidentemente se recoge el principio de legalidad, sin embargo no lo expresa de manera categórica; muestra de la existencia de este principio es el propio artículo uno al plantear "Todo delito debe ser probado con independencia[10]empero no dispone que deberán de iniciarse de oficio todas las acciones penales y en consecuencia también se sobrentiende por una interpretación extensiva de la ley, cardinalmente de sus artículos 104-120[11]que plantea que corresponde a órganos estatales la probanza de los delitos y éstos son los que pueden actuar de oficio; sensu se plantea que es una interpretación extensiva ya que en los predichos preceptos se fija la obligatoriedad de la persecución penal de los hechos delictivos por los órganos punitivos.

Además de lo anterior, se hace una distinción entre los delitos de acción pública y los de acción privada al regular el procedimiento de querella en los casos de la ocurrencia de los delitos de injuria y calumnia[12]lo que a grandes rasgos significa que en todos los demás las autoridades competentes deben pesquisar las conductas humanas que ostentes caracteres de delito desde su conocimiento, salvo aquellos que para su investigación es requisito sine qua non la perseguibilidad o procedibilidad, pero una vez efectuada la denuncia por la persona agraviada se persigue de oficio, con excepción de algunos que permitirá el archivo de las actuaciones cuando el perjudicado así lo quiera verbi gratia el delito de daños.

En el Código Penal, además de los delitos que requieren de la perseguibilidad para su promoción penal, también se puede encontrar el principio de legalidad en la regulación del artículo 139, delito de prevaricación; al reprimirse la conducta de los funcionarios públicos que debiendo promover la persecución o sanción de un delincuente no lo hagan.

Por tanto podrá observarse que en primer lugar, como se arguyó anticipadamente, rige en el proceso penal cubano el principio de legalidad pero no de una forma stricto sensu, ya que el propio hecho de la existencia del requisito de perseguibilidad y la existencia de la acción privada constituyen en sí limitaciones del mismo; pero además al unísono existe evidentes criterios de oportunidad dentro del propio proceso, que no son excepciones al principio de legalidad, sino que rige de manera autónoma al cual se hará alusión procedentemente.

Véase entonces estos criterios de oportunidad para poder ultimar fundadamente si existe o no tal principio.

II.II- El Principio de Oportunidad en el proceso penal cubano

En primer lugar se halla el artículo 8 apartado 2 del Código Penal cubano al establecer: "No se considera delito la acción u omisión, que aun reuniendo los elementos que lo constituyen, carecen de peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias y las condiciones personales de su autor"[13]; aquí se observa una exención de promoción y persecución penal basado en el criterio de peligrosidad social y condiciones personales del sujeto activo, que permite resolver sobre una denuncia a la Policía, al Instructor con aprobación fiscal y al propio Fiscal sin elevar a un juicio. Este precepto puede aplicarse también por el Tribunal en caso de apertura a juicio pero aquí aún cuando el culpable es exonerado, el órgano jurisdiccional interviene aunque no concluye con pena.

Es de destacar que este precepto; una vez que se inicia el Expediente de Fase Preparatoria para su aplicación requiere la aprobación del Tribunal mediante auto que equivale a una sentencia absolutoria[14]lo que requiere en este caso a la valoración del mismo, ya que en definitivas en su base hay un delito y para ser consecuente entonces con el principio de legalidad en su interpretación y procesamiento debe seguirse este procedimiento; en estos casos se debe despojar de los bienes al autor del hecho y exigir el pago de la responsabilidad civil como garantías de su aplicación.

El otro criterio del principio de oportunidad es precisamente el artículo 8.3 del propio cuerpo legal el cual dispone que "en aquellos delitos en los que el límite máximo de la sanción aplicable no exceda de un año de Privación de Libertad o de multa no superior a trescientas cuotas o ambas, la autoridad actuante está facultada para en lugar de remitir el conocimiento del hecho al Tribunal, imponer al infractor una multa administrativa; siempre que en la comisión del hecho se evidencie escasa peligrosidad social, tanto por las condiciones personales del infractor como por las características y consecuencias del hecho"[15].

Este revolucionario paso en el ordenamiento jurídico penal crea amplias posibilidades para la descriminalización de conductas de menor gravedad y descarga el sistema de justicia penal como finalidad primaria del principio de oportunidad.

De esta manera se supedita la acción de la justicia penal vía judicial al asentimiento del acusado al pago de la multa y resarcimiento de la responsabilidad civil, penándose en caso de su aceptación con una multa administrativa que no podrá ser inferior a doscientos pesos ni superior a mil pesos, no obstante, el límite de la multa podrá extenderse hasta dos mil pesos cuando las circunstancias concurrentes en el hecho o en el infractor así lo aconsejen[16]

Resulta oportuno aclarar que la aplicación de este precepto ha sido objeto de normativas internas por el Ministerio del Interior relativa a la Orden 19 de Julio de 1997, por la Fiscalía en este caso la Instrucción número1/97 del Fiscal General de la República y las Indicaciones del Presidente del Tribunal Supremo Popular sobre Modificaciones del Código Penal.

Es importante subrayar que tanto la Policía como el Fiscal son considerados autoridades con facultades para la aplicación del prementado artículo y en este caso el Tribunal no puede devolver las actuaciones cuando considere que el mismo no debió ser aplicado, todo lo que se debe a que es una estricta facultad de la Policía Nacional Revolucionaria o del Fiscal.

No obstante, resulta importante aclarar que en la Orden 19 de Julio de 1997 del Ministerio del Interior (MININT); contempla un grupo de figuras delictivas a las que se les prohíbe a la Policía Nacional Revolucionaria aplicar el citado artículo 8 apartado 3 del Código Penal; entre las que se encuentran:

• Evasión de Presos o Detenidos

• Incesto

• Abuso de la Libertad de Cultos

• Privación de Libertad

• Registro Ilegal

• Amenazas

• Prevaricación

• Aborto Ilícito

Debido a las "circunstancias que rodean los hechos y las implicaciones sociales y políticas que estos pudieren tener", por tanto vemos que esto es una limitación establecida a este criterio de oportunidad o disponibilidad.

No obstante, estas disposiciones administrativas dictadas por el MININT para el tratamiento a tales conductas no impide al Fiscal, si lo estima procedente, aplicar el artículo 8.3 del Código Penal; pues esta institución está facultada por la Ley para tal proceder sin que exista constricción u obstáculo para ello. La Fiscalía a través de su Instrucción No. 1/97 del Fiscal General de la República reguló el control fiscal en la aplicación del tratamiento administrativo previsto en el tratado artículo; prescribiendo que los Fiscales que controlan los procesos penales en los distintos órganos de la Policía Nacional Revolucionaria (PNR) y de la Instrucción, comprobarán mediante muestreos periódicos que los actuantes ejerzan las facultades que les otorga el artículo 8 apartado 3 del Código Penal con arreglo a la Ley y a las indicaciones impartidas al respecto mediante la Orden No.19 del Viceministro del Ministerio del Interior y Jefe de la PNR.

Igualmente se dispone que cuando el Fiscal decida aplicar directamente el tratamiento administrativo previsto en el apartado 3 del Código Penal requerirá la aprobación del Fiscal Jefe Municipal o del Fiscal Jefe de Departamento de Procesos Penales; cuando en éste se ejecuten funciones de control.

Finalmente el Presidente del Tribunal Supremo Popular mediante indicaciones internas reguló el modo de proceder de los jueces ante la aplicación del artículo 8 apartado 3 del Código Penal; precisando que esta facultad concedida a la Policía o al Fiscal no puede ser cuestionada por el Tribunal, ni es causa para devolver las actuaciones cuando se considere no debió ser aplicada, esto soporta y colabora con el criterio de oportunidad que trasunta levemente nuestro orden penal. Igualmente se sugiere a los Tribunales que cuando el acusado no abone la multa impuesta al aplicársele el artículo 8 apartado 3 del Código Penal y se de cuenta al Tribunal éste debe por norma general imponer una sanción pecuniaria superior a la que estableció la Policía o el Fiscal.