Además, en este tablero se observa también un fenómeno muy enemigo de la economía de mercado entendida en el buen sentido. Y es la desigualdad de oportunidades. ¿Por qué únicamente quienes cuentan con las ESTRUCTURAS pueden aportar los frutos de su imaginación y de su visión? ¿Por qué los otros se exponen a que les roben su esfuerzo? La economía de mercado se caracteriza por una desigualdad en la distribución de la riqueza, es cierto, pero la igualdad de oportunidades es su más preciado tesoro. Un ordenamiento jurídico que acompañe al liberalismo o al capitalismo competitivo tiene que proteger celosamente a la igualdad de oportunidades porque ese valor es quizá la columna principal de donde se sostiene su legitimidad. Dicho en otros términos: la igualdad de oportunidades es un bien de orden público, los fragmentos de las leyes que la protegen, en el ámbito en que la protegen, son leyes de orden público.
A diferencia de lo que sucede con las tierras, o con las industrias, la imaginación es un recurso económico que está al alcance de todos. Por eso, en el terreno de las IDEAS, la igualdad de oportunidades florece naturalmente. Es el ROBO el elemento extraño, ajeno al liberalismo y a sus reglas, perturbador y nocivo, que, al verterse en este ámbito, atrofia la igualdad de oportunidades que florecía por si sola.
Cuando un emprendedor en tren de llevar a la práctica su IDEA DE VALOR ECONÓMICO, entra en contacto con quien dispone de las ESTRUCTURAS idóneas para implementarla y este último, aprovechando su posición de superioridad, decide apropiarse de la IDEA y obtiene así la totalidad de la recompensa lucrativa que el mercado les da a quienes le aportan algo a la economía, se han producido simultáneamente dos fenómenos, el primero es la injusticia, que agravia al derecho, y el segundo es la destrucción de un ámbito de igualdad de oportunidades, que perjudica la legitimidad del orden social imperante.
Estas, entonces, son las inquietudes que están detrás de la siguiente investigación jurídica. Me he preocupado por compatibilizar las más cercanas vertientes de las leyes con el fenómeno del robo de la idea de valor económico y así trazar un panorama lo más exacto posible de lo que significa jurídicamente que a una persona le roben una idea.
Otro problema distinto, por supuesto, es el de la PRUEBA de este suceso. Frente a eso, es recomendable la precaución de hacer el depósito en custodia de la idea en la Dirección Nacional del Derecho de Autor, que es un trámite para el cual no se requiere asesoramiento jurídico, se hace en pocos minutos y que supone el pago de una tasa accesible (2). Tomada esta precaución, en el caso de que ocurra el fenómeno que nos ocupa, el juez podrá solicitarle a este organismo el sobre y quedará demostrado, al menos, que el actor había imaginado la idea en un tiempo anterior al que el demandado la puso en práctica.
En ese mismo organismo, dicho sea de paso, se le informa al público que la protección del Derecho de Autor no abarca las ideas ni los procedimientos, pero, en definitiva, ese no es un tema que dependa de ellos sino del Poder Judicial que, al examinar el caso decidirá, conforme a sus particulares características, atendiendo a la jurisprudencia, las leyes y la doctrina de la materia.
En este estudio se abordarán justamente esos territorios. Las leyes, la doctrina y la jurisprudencia que hacen al status jurídico que tiene el robo de una idea.
Introducción. Status jurídico del robo de ideas.
Se trata este de un terreno muy confuso y ríspido para el análisis. En efecto, si bien en el artículo 1 de la 11.723 (después de la reforma que hizo la 25.036) se expulsa a las ideas explícitamente del ámbito protectorio del Derecho de Autor, ya antes se venía dando un debate confuso acerca de esta cuestión y, en cierto sentido, ni siquiera la reforma de la ley ha conseguido matarlo del todo.
Lo que aquí se va a intentar es una aproximación superficial al status jurídico del robo de ideas. Se lo va a hacer desde dos perspectivas diferentes; por un lado, desde los derechos intelectuales, y por otro lado, desde la doctrina del enriquecimiento sin causa.
¿Cómo está parado el robo de las ideas frente a los derechos intelectuales? ¿Cómo está parado el robo de ideas frente al enriquecimiento sin causa?
En estas preguntas se resumen los intereses de esta nota. Aunque tal vez una descripción más sintética lo haga otro interrogante más abarcativo. ¿Cómo está parado el robo de ideas frente a al Derecho?
-2- Las ideas y los derechos intelectuales
2-a Las ideas y los derechos intelectuales
¿Qué es una idea? Recorriendo las opiniones de los filósofos a lo largo de los siglos se pueden encontrar muchas definiciones distintas entre si y, yendo al hombre no versado en estos temas, es probable que no sepa diferenciar a la "idea" de los otros frutos de la actividad del espíritu. (3) Lo cierto es que las fronteras del significado del término "idea" no están delineadas por ninguna ley con lo cual su determinación es una cuestión de hecho que compete al criterio judicial en cada caso en particular.
En rasgos generales, se puede decir que de la jurisprudencia se desprende que una idea es, fundamentalmente, aquel fruto de la actividad del espíritu que no se ha sistematizado en una realidad material y que, por lo tanto, pertenece al universo de los planes y abstracciones que guían las actividades intelectuales que eventualmente logran concretarse en realidades materiales. Por ejemplo, la modalidad "reality show" para la televisión es una idea, en cambio, "el Bar" o "el Gran Hermano" o "Expedición Robinson" en sus características materiales y visibles (el nombre, la disposición de los hechos, la presentación, la escenografía) son actividad intelectual concretada en una realidad y, por lo tanto, no son ideas.
Como, de todas maneras, se trata este de un asunto difuso conviene resaltar el alto protagonismo del criterio judicial.
Ahora bien: si lo que dio motivo al litigio es encasillado dentro de la categoría de "idea", de todas maneras, todavía resta saber como está parada la "idea" enfrente a las leyes.
Tres son las principales áreas que abarcan los derechos intelectuales. El Derecho de Patentes, el Derecho de Marcas y el Derecho de Autor.
Recientemente, el debate de las ideas ha llegado al Derecho de Patentes en el plano internacional.
En efecto, es esta una consecuencia de la inclusión del software en este tipo de protección. Algunos se oponen a la protección del software por el Derecho de Patentes (que de hecho se da en Estados Unidos) argumentando que los algoritmos que adentro de este amparo jurídico quedan resguardados son "ideas". Por eso, para los opositores a la protección del software por el Derecho de Patentes, actualmente se está dando una disfrazada protección de las ideas en el Derecho de Patentes en Estados Unidos. (4)
De cualquier manera esta sería, en todo caso, una protección selectiva de las ideas: solamente las ideas que consisten en algoritmos de programas de computación estarían protegidas.
Por lo demás, el Derecho de Patentes protege bienes inmateriales muy distintos que las ideas y, además, su protección entraña un proceso muy exigente que las expulsa. Lo que el Derecho de Patentes protege, por resumirlo de algún modo, son los caminos de pequeñas decisiones de modificación de la materia sin llegar a proteger nunca a las abstracciones más generales que le dan un sentido y guían esta transformación de la materia.
En el Derecho de Marcas las ideas definitivamente no tienen cabida.
Así las cosas, la discusión por la protección o no protección de las ideas ha estado siempre en los terrenos del Derecho de Autor.
2b- Las ideas y el Derecho de Autor
El Derecho de Autor consiste en las exclusividades que goza el autor de una "obra intelectual" para reproducirla, difundirla, transformarla y explotarla económicamente.
Su nacimiento, producto del invento de la imprenta, lo vinculó inicialmente a las obras literarias pero, posteriormente, fue ampliando su radio de protección. Así llegó la obra musical, la obra cinematográfica y, recientemente, los programas de computación, entre otros.
Está predominantemente inclinado a proteger aquellos bienes que se reproducen y no aquellos que se ponen en práctica. Una obra literaria se reproduce en muchos ejemplares, una receta de cocina se pone en práctica en muchos platos, la primera está protegida, la segunda no. Sin embargo, esta regla admite excepciones como la obra arquitectónica, protegida por el Derecho de Autor por imperio de uno de los más importantes tratados internacionales de la materia, la Convención de Berna (artículo 1) y que, en cierto sentido, consiste en un procedimiento para hacer un edificio.
La menor hostilidad de parte del Derecho de Autor para proteger a las ideas se debe a que las fronteras de su competencia contienen una vaguedad que no se da ni en el Derecho de Marcas ni en el Derecho de Patentes. Gracias a estos límites poco claros entre lo que protege y lo que no protege el Derecho de Autor, entonces, los esfuerzos de quienes abogan por la protección de las ideas han intentando situar a casos puntuales de ideas dentro de los bienes intangibles protegidos.
¿Cuáles son estas fronteras difusas?
Se trata de un área cuasi filosófica, librada a la consideración de los jueces, poblada de parámetros filosóficos y que se la denomina "obra intelectual"
Se podría decir que una "obra intelectual" es aquella creación que inviste atributos de "originalidad" y de "individualidad" y de (fundamentalmente) "materialidad " y que lleva el "sello personal del autor que le dio origen", entre otras cosas, para hacer una breve aproximación a este complejo y huidizo concepto (Ver: Derecho Penal Intelectual, de Levene, en donde se recoge una rica muestra de la jurisprudencia argentina sobre lo caracteriza a la "obra intelectual") (5)
Más allá de qué signifique concretamente esta calidad, lo cierto es que el territorio de bienes intangibles que pertenece al Derecho de Autor es el que está abarcado por el concepto de "obra intelectual". Todo aquello que merezca ser considerado una "obra intelectual" estará protegido por el Derecho de Autor.
Es verdad que la ley 11.723 y muchos tratados, como la Convención de Berna, enumeran largas listas de frutos de la actividad del espíritu protegidos. Pero el sentido de estas enumeraciones está en impedir que los jueces les nieguen a alguno de los bienes intangibles enumerados la calidad de "obra intelectual" y nunca en negarle esta calidad a otros bienes intangibles no enumerados.
Dicho de otra manera: el Derecho de Autor protege todo lo que sea una "obra intelectual" sin importar que esté, o no, enumerado en los tratados o en la 11.723.
La discusión sobre la protección o no protección de las ideas se libra entonces exigiendo el concepto de "obra intelectual".
Para quienes el D. A. no protege las ideas es porque estas nunca suponen una obra intelectual; en cambio, quienes están en la postura contraria, dicen que la protección o no protección de una idea en particular está únicamente condicionada por su relación con el concepto de obra intelectual ya que, según estos, hay ideas que si son obras intelectuales.
La doctrina y la jurisprudencia, en este sentido, estuvo siempre predominantemente inclinada a negarle protección jurídica a las ideas. Así Satanowsky es un buen ejemplo del criterio mayoritario en la materia. Este autor, en su tratado "Derecho Intelectual", sostenía "el principio de que las ideas son y deben ser libres es fundamental, y sin él no puede existir ninguna actividad creadora. Las ideas que sirven de base a las obras intelectuales son sólo componentes de la obra . Son expresiones subjetivas o intangibles, y tan pronto como se difunden todos están en condiciones de disfrutarlas, sin que se pueda pretender ningún derecho, del mismo modo que es imposible apropiarse exclusivamente del aire o de la luz" (6). Del otro lado, hay una doctrina que, a pesar de tener entre sus exponentes al ilustre Guillermo Borda, es muy minoritaria. Borda sostenía que aquellas ideas que pertenecen al mundo práctico en el que "se desenvuelve el derecho" si estaban protegidas (7).
Inútil sería enumerar la extensa jurisprudencia nacional e internacional hostil a la protección jurídica de las ideas. Si es, en cambio, un curioso antecedente, por lo excepcional, el caso "Pantano/Jockey Club" ( L.L. t. 155, pag. 81) que se sitúa en la vereda de enfrente. Allí en primera y en segunda instancia se le reconoció a una idea la protección legal por el Derecho de Autor por lo que lo analizaremos más adelante.
Amén de la conveniencia de explorar estos asuntos, entonces, lo cierto es que son dos los puntos fundamentales:
a- La discusión por la protección de las ideas reside en el negarles u otorgarles la calidad de obra intelectual a estas.
b- La jurisprudencia y doctrina mayoritarias son contrarias a esto.
Ahora bien. Recientemente la situación de las ideas ha empeorado.
En efecto, en la reforma que la ley 25.036 le hizo en el año 1998 a la 11.723, se agregó al mismo texto de la ley de propiedad intelectual la explícita marginación de las ideas del radio de protección del D. A. En el artículo 1 que la 25.036 puso adentro de la 11.723 se dice, en efecto, que "(…) La protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí."
Como si esto fuera poco, recientemente Argentina adhirió al TRIPS, importante tratado internacional que, a diferencia de la Convención Universal y de la Convención de Berna, toma partido explícitamente por la materia que nos trata para especificar, terminante, que las ideas carecen de protección legal (TRIPS, artículo 9, inciso 2). Esta disposición del TRIPS, dicho sea de paso, no debe ser leída al descuido ya que conformó materia de discusión entre Estados Unidos y Japón, por lo que, en su redacción, están concisamente armonizados los intereses de dos de los países de mayor influencia en la Organización Mundial del Comercio de la cual depende el TRIPS (8).
En resumen: la desprotección jurídica de las ideas es una exigencia tanto de nuestra ley de Derecho de Autor como de uno de los más importantes tratados de derechos intelectuales de los que Argentina es parte.
Esto quiere decir que hoy por hoy para sostener la protección de una idea por el Derecho de Autor habría que confiar en dos difíciles puntos.
Habría que sostener, en primer lugar, que se trata de una obra intelectual. Y habría también que, justamente, decir que se trata de un fruto de la actividad del espíritu que no merece ser considerado una idea, al menos con el concepto de idea que presumiblemente tuvieron, por un lado, el legislador de la ley 25.036 y, por el otro, los redactores del TRIPS.
En resumen; sería una idea que, además de ser considerada obra intelectual, no sería considerada idea. Esto muestra que es difícil sostener, hoy por hoy, la protección legal de las ideas a través el Derecho de Autor.
-2c- Las ideas y los derechos intelectuales. Conclusión.
Los derechos intelectuales en la actualidad no están hechos para proteger ideas. Por eso, frente al caso en particular conviene hacer un detenido examen para determinar si la creación se ajusta o no al concepto de "idea".
Tanto en el Derecho de Patentes como en el Derecho de Autor un peso decisivo tendrá en este examen la materialidad de la creación. Si el esfuerzo del intelecto se ha logrado expresar o concretar en una realidad material entonces habrá saltado lejos de la órbita del significado de idea. En ese caso tendrá la protección del Derecho de Autor universal y desde el instante en que se concibió o tendrá la protección del Derecho de Patentes en el caso de que su autor haya presentado la solicitud de Patente al Instituto Nacional de la Propiedad Industrial y este organismo haya decidido concederle el mencionado derecho intelectual.
Si la creación merece, por el contrario, que se la considere una idea entonces no tendrá la protección de los derechos intelectuales por mucha originalidad, altura inventiva o valor económico que posea.
-3- El robo de ideas y el enriquecimiento sin causa.
-3a- El robo de una idea y el robo de una actividad creativa.
Es común en las sentencias y en los argumentos de la doctrina un enunciado que se repite enfáticamente. Y es el de que "las ideas son libres". No pocas veces los autores señalan las consecuencias gravosas que, según ellos, tendría cualquier ley o interpretación de la ley que ponga en riesgo este enunciado.
Así, Pedro Chaloupka, en su valiosa nota "¿Propiedad de las ideas?" sostiene: "Como es una regla general tal vez no escrita que las propuestas deben evaluarse a la luz de los resultados a los que su adopción conduciría, me parece muy claro que admitir la total protección de cualquier idea novedosa, original o potencialmente lucrativa llevaría prontamente al género humano a un estado de parálisis donde pocas cosas podrían hacerse sin tributar económicamente por ello a alguien, o sin exponerse a ser privado de proseguir ese emprendimiento, o sin resultar hasta penalmente condenado por ello, o sin que ocurrieran todas estas consecuencias a la vez" (9)
Merece también consideración Carlos Villalba quien en su erudito artículo "La apuesta Triple (…)" dice " El uso de las ideas es libre y no se puede adquirir sobre ellas ningún tipo de propiedad, aún cuando sean totalmente originales y novedosas, tanto hayan sido expresadas en forma esquemática o hayan sido desarrolladas en una obra literaria, artística o científica". (10)
En el extranjero, como cita Villalba, esta interpretación doctrinaria encuentra ecos en todas las épocas. Ya en 1910 Leon Poissard decía que "Las leyes sobre la protección del derecho de autor no tienen ningún alcance a efectos de establecer un derecho privativo sobre las ideas, las que quedan enteramente libres. Únicamente la forma está protegida porque solamente ella puede revestir un carácter personal y una disposición material, fruto del trabajo susceptible de apropiación. Por otra parte, el monopolio de las ideas podría entorpecer su difusión, lo cual sería contrario a las tendencias modernas"(10). En 1956 Le Tarnec, por su parte, sostenía que "La idea no puede ser objeto de un derecho privativo, sólo la forma en la cual el artista manifiesta su pensamiento es susceptible de apropiación"(10).
La lista de citas de autores que levantan la bandera de la desprotección de las ideas podría continuar. Es que se trata de una opinión, la citada, ampliamente dominante en la doctrina y en la jurisprudencia.. Por ello es que cualquier interpretación de la ley tendiente a desaprobar el robo de ideas reconociendo en el autor de una idea algún tipo de lazo de exclusividad con esta estaría quizá en pugna con el consensuado dogma de que "las ideas son libres".
Sin embargo, lo que es inobjetable es que quien crea una idea realiza una actividad. Y que, en muchos casos, esta actividad puede ser un aporte indispensable en el proceso del crecimiento económico.
El escenario de análisis ocurre cuando alguien utiliza una idea que a otro se le ocurrió en un tiempo anterior. Pero hay dos supuestos bien diferenciados. El primero, cuando los dos llegaron a la idea por si mismos. El segundo, cuando uno solo llegó a la idea por si mismo y el otro, que la llevó a la práctica, conoció la idea valiéndose de la imaginación del primero. Mientras que en el primer caso hay una mera coincidencia, en el segundo hay una utilización de una actividad creativa ajena. Por eso, no es necesario descreer de que las ideas son libres para postular que, en este último supuesto, se usufructuó una actividad ajena.
La idea es libre pero la actividad de enseñar la idea puede ser reconocida como propia de quien la realizó. Y cuando la idea tiene un valor económico esta actividad merece ser considerada un servicio. Imaginar una idea de valor económico es realizar una actividad legítimamente situada en la categoría de eslabón indispensable en el proceso de producción de la riqueza.
Si bien no es posible abordar el "robo de una idea" con la doctrina del enriquecimiento sin causa pues las ideas son libres, para abordar el robo de la actividad creativa de concebir una idea se necesita confiar en elementos mucho menos discutibles.
Sólo hay que reconocer dos cosas.
a) En los casos de las ideas novedosas, llevar adelante la actividad de "crearlas" o "descubrirlas" tiene un grado de dificultad suficiente como para ser considerada un servicio.
b) Las ideas cumplen un rol en el desarrollo de la economía, existen las ideas de valor económico..
-3b- Compatibilización de la teoría del enriquecimiento sin causa con el robo de la actividad económica de concebir una idea
Tal cual como enseñan LLAMBIAS, RAFFO BENEGAS SASSOT en el libro "Manual de Derecho Civil" los requisitos para que proceda la acción in reversu son estos:
a) Enriquecimiento del demandado
b) Empobrecimiento del demandante.
c) Ausencia de causa justificante del enriquecimiento con respecto al empobrecimiento.
d) Carencia de otra acción útil para remediar el perjuicio. (11)
A continuación pasamos a compatibilizarlos con el hecho que nos ocupa: la utilización de la actividad creativa de concebir una idea de valor económico.
a) Enriquecimiento del demandado
El enriquecimiento, en la doctrina del enriquecimiento si causa, según citan estos autores, ha sido definido por Von Tuhr como toda diferencia "ventajosa entre el estado actual del patrimonio y el que presentaría si no hubiese ocurrido el injustificado desplazamiento de valores".(11)
Hay dos situaciones entonces: en la situación 1 el demandado no dispone de la actividad creativa del actor; en la situación 2 el demandado utiliza la actividad creativa del actor. ¿Es el tránsito de la situación 1 a la situación 2 un enriquecimiento?
En los casos en que, al llevarse a la práctica la idea, se produjo nueva riqueza la idea fue necesaria para la producción de esa riqueza. Por ende, la actividad creativa de concebirla, adquiere categoría de eslbón imprescindible en la cadena de sucesos que determinaron la producción de la riqueza.
El patrimonio del demandado al contar con esta actividad creativa se sitúo un paso hacia adelante en el rumbo de la riqueza que finalmente se le introdujo y este paso hacia adelante es "una diferencia ventajosa".
b) Empobrecimiento del demandante
En el hecho de que alguien utilice la actividad de otro… ¿Cómo se puede entender el empobrecimiento de este otro?
LLAMBIAS, RAFFO BENEGA SASSOT hablan así con respecto a este requisito:
"No procede la acción in re versu si falta este elemento, aunque la actividad del agente haya provocado el enriquecimiento ajeno. Así cuando el dueño de un campo para evitar inundaciones realiza obras de desagüe que también favorecen al lindero, este se enriquece pero el no se ha empobrecido porque efectuó el gasto consultando su interés. Igualmente ocurre con la transmisión radial de música o de espectáculos por televisión que aprovechan los propietarios de cafés o confiterías para atraer clientes: ello implica un enriquecimiento sin empobrecimiento de las empresas transmisoras" (11)
Hasta aquí pareciera que la utilización de la actividad creativa de tener una idea no supone un empobrecimiento hacia quien la realizó. Pero una exploración más minuciosa de la doctrina del enriquecimiento sin causa arroja otro resultado.
¿Qué es, exactamente, el empobrecimiento para la teoría del enriquecimiento sin causa?
El jurista colombiano Fabrega Ponce en su tratado "El enriquecimiento sin causa" aporta una visión más completa de lo que significa el "empobrecimiento" a los fines de esta figura.
Este autor enseña que hay dos modalidades de empobrecimiento:
1) Disminución
2) No aumento.
La "disminución" corresponde al supuesto de, por ejemplo, pago indebido. Quien pago demás puede acudir a la Acción In Re Versu si se ha empobrecido ya que su patrimonio experimenta una disminución. Se trata del supuesto obvio y tradicional. (12)
Con respecto a la otra modalidad, el "no aumento", Fabrega Ponce sostiene que ocurre cuando " evitándose que ingrese en el patrimonio de una persona un bien o un derecho que era lo procedente. Por ejemplo, el dueño de la casa utilizada por otra persona tiene derecho a recibir hasta el importe de los cánones ahorrados. Lo mismo ocurre con las violaciones al derecho de autor o de patentes: al titular se le ha desconocido el derecho a recibir los beneficios que le correspondían. De este modo la jurisprudencia alemana ha resuelto que el que usa la obra literaria ajena sin derecho a ello, puede ser demandado para que restituya la ganancia obtenida en calidad de enriquecimiento injusto y la jurisprudencia de otros países del civil law contemplan con frecuencia supuestos de servicios no retribuidos" (12)
Así, el uso de la actividad creativa de otro puede ser encasillarlo dentro de la modalidad "no aumento" que, como enseñó este autor colombiano, está comprendida entre los supuestos de "empobrecimiento".
En el derecho argentino la jurisprudencia no es contradictoria con estos lineamientos según los cuales se puede aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa a la utilización indebida de un servicio a través del procedimiento conceptual de considerar al "no aumento" comprendido dentro de la noción de "empobrecimiento".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que, en el caso de inexistencia del contrato de locación de servicios, "la doctrina del enriquecimiento sin causa sustentaba la demanda" (tomo 255, pag 371) y también ha dicho que "si bien, como principio, la falta de comprobación de un contrato válido excluye la responsabilidad de la provincia demandada, no es ello obstáculo para la admisión de la obligación de la provincia cuando media efectiva prestación de servicios a ella, por aplicación de la doctrina del enriquecimiento sin causa" (tomo 262, pag 264).
Esta modalidad del "empobrecimiento" que consiste en el "no aumento" es acorde, entonces, con la jurisprudencia argentina.
c) Ausencia de causa justificante del enriquecimiento con respecto al empobrecimiento.
Alguna jurisprudencia ha considerado que el principal filtro de la doctrina del enriquecimiento sin causa es el empobrecimiento. Pero esto no es así y lo muestra el hecho de que hay países en donde el empobrecimiento ni siquiera existe como requisito. En efecto, tanto en Alemania como en Inglaterra, entre otros países, según enseña Fabrega Ponce, la doctrina del enriquecimiento sin causa se aplica con prescindencia del requisito del empobrecimiento (12).
A la hora de impedir la inseguridad jurídica de que se le aplique la teoría del enriquecimiento sin causa indiscriminadamente, el rol decisivo lo cumple, en cambio, el concepto de "sin causa" (12)
Muchas veces los autores que tratan el tema de las ideas ejemplifican con un supuesto muy contrario a la equidad. Alguien compra un libro de recetas y, por obstáculo de la protección de las ideas, no puede poner a la práctica estas recetas ajenas. En este supuesto se observa nítidamente que no se presenta el requisito de "sin causa" ya que la compra del libro constituye la causa justa. Y así ocurre con muchos otros ejemplos en los que el uso de la actividad creativa ajena no es abarcable por la doctrina del enriquecimiento sin causa en razón de que no se cumple con el exigente requisito filtro de "sin causa".
Por el vital rol que, a todas luces, desempeña en esta doctrina el requisito en análisis, entonces, muchas teorías se han desarrollado para describirlo. Sería prolongar mucho el análisis abordarlas. Sin embargo, resulta fructífero remitir al tratado de Fabrega Ponce a quien esté interesado en profundizar en este tema. Allí se pasa revista de las complejas y contradictorias teorías que abordan el requisito de "sin causa " en la doctrina internacional (alemana, francesa, italiana, etc.) y se deja testimonio de la superior jerarquía que este inviste por sobre el requisito del empobrecimiento.
El requisito de sin causa es la médula de la doctrina del enriquecimiento sin causa. Sobre este están concentrados los esfuerzos para que la vaguedad que entraña esta doctrina no desemboque en inseguridad jurídica. (12)
Con respecto a la utilización de la actividad económica de concebir ideas esta misma vaguedad, a primera vista, parece intolerable. Pero, no obstante, conforme se profundiza el análisis, se advierte que no es la vaguedad hija de esta aplicación de la doctrina del enriquecimiento sin causa sino que es hija de la doctrina del enriquecimiento sin causa en si.
3e- El robo de ideas y el enriquecimiento sin causa. Conclusión.
La doctrina del enriquecimiento sin causa busca remediar los agujeros que las imperfecciones de la ley le hacen a la equidad. Es un recurso subsidiario y su rasgo característico es ir en contra corriente de la leyes.
De ahí que tiene un espíritu muy compatible con el fenómeno del robo de la idea de valor económico. Nítidamente expulsado de la competencia de las leyes por el art. 1 de la ley 11.723 y por el TRIPS, cuando este se traduce en un atentado a la equidad suficientemente grande, la doctrina del enriquecimiento sin causa encuentra aquí uno de los casos que más la evocan.
Sobre todo en los supuestos en que la idea reviste valor económico, cuando el sentimiento de justicia así lo señalare, se podrá medir, de acuerdo con las circunstancias propias del caso, entre las que peso decisivo tiene la originalidad de la idea, el cumplimiento o no del exigente requisito que es el concepto de "sin causa".
Además es muy importante considerar al requisito del "enriquecimiento". La acción procederá sobre una porción equitativa de las ganancias netas que la puesta en práctica de la idea suponga y nunca en los casos en que quien la "roba" no ha resultado favorecido en su patrimonio de ese accionar.
Si alguien, por ejemplo, escribe una novela de piratas en una isla y gana dinero con esta hay un enriquecimiento pero no se cumple el requisito de la ausencia de justa causa por lo que los familiares de Stevenson no podrían exigirle una porción de esas ganancias.
Así hay muchos supuestos en que, como es propio de la doctrina del enriquecimiento sin causa, la inseguridad jurídica queda defendida con el ya aludido y complejo requisito.
Cabe enfatizar, respecto del empobrecimiento, que la utilización de una actividad ajena, en ausencia de contrato de locación de servicios, de acuerdo con la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, da lugar a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento sin causa.
Polémico, el caso "Pantano/Jockey Club ( L.L. t. 155, pag. 81) es interesante porque este fallo, allá por Abril de 1974, marcó el límite de la máxima protección que la jurisprudencia argentina le ha reconocido a una idea.
Los hechos que lo sustentaron despiertan el sentimiento de equidad.
Juan Pantano depositó en la Dirección Nacional del Derecho de Autor un sobre en concepto de "obra inédita". Dicho sobre decía "Memoria Descriptiva de Aplicación Comercial" y en este estaba guardada una copia de la carta que Pantano le envió, posteriormente, a Lotería de Beneficencia Nacional y Casinos. En esa carta se le proponía a esta entidad aplicar lo que era la idea de Pantano que consistía establecer la modalidad "placé" en la "apuesta triple" ( tanto el "place" como la "apuesta triple ya existian, la innovación consistía en combinarlas)) de acuerdo con las condiciones que el mismo fijaba al tiempo que exponía las ventajas que esto le traería a la entidad. Más tarde, Pantano remitió una carta idéntica al presidente del Jockey Club de los hipódromos Palermo y San Isidro. Y, modificación del art. 45 del Reglamento General de Carreras mediante, la idea de Pantano se llevó a la práctica.
Tiempo después Pantano le envió a la Comisión de Carreras una nota reseñando su anterior contribución e interesándose por una retribución. Pero el abogado asesor de la Gerencia de Carreras concluyó que a Pantano nada le correspondería.
Más tarde, entonces, se inicia la demanda que, en primera instancia, le otorga a Pantano una indemnización de 6.000.000 de los entonces pesos ley ( ver nota aparte sobre valor de los pesos ley *) y en segunda instancia se la ratifica pero reduciendo el monto a 1.500.000 de pesos ley (más el ajuste correspondiente por la depreciación monetaria).
Para calcular estas sumas los jueces tomaron en cuenta una pericia contable que revelaba un aumento significativo en las jugadas "apuesta triple" a partir de la implementación de la idea de Pantano.
Pero resulta interesante explorar los fundamentos de la sentencia pues desnudan la confusión y la vaguedad que habita estos territorios. Los jueces compatibilizaron los parámetros habituales que la doctrina utiliza para componer el concepto de "obra intelectual" con lo que era la idea de Pantano. Su análisis se dirigió a los más conocidos, el requisito de la "novedad" que ha de tener un bien intangible para ser considerado "obra intelectual", el de la distinción entre las meras ideas y las "obras" concentrando las últimas el esfuerzo de sus autores y su sello personal, el de la discriminación entre la "forma" y el "contenido" siendo "obra intelectual" la primera y no el último y, finalmente, el de la "reproducción" o "puesta en práctica" correspondiendo la primera a la naturaleza de las obras intelectuales (que protege el Derecho de Autor) y la última a la de los inventos (que protege el Derecho de Patentes ).
Con respecto a la originalidad modesta de la creación de Pantano se cita un fallo de Llambias ("Rocha Bernardo c. Frigorífico Armour de la Plata", del 18/11/1960, revista La Ley, t. 101, pag. 413, especialmente p. 417) en el que se había considerado al slogan "Amour con Amor se paga" ("Amour" se llamaba el frigórifico y por eso era un juego de palabras con el refrán) como una creación intelectual protegida por la ley.
En cuanto a la calidad de idea o de "obra" de Pantano la sentencia dice que "La creación del actor a la que él califica impropiamente y con modestia "idea" fue eso y algo más que eso, puesto que lo que él ofreció a la demandada fue la manifestación material de su pensamiento, fue su obra intelectual cuya aptitud para ser reproducida y utilizada, como lo fue, es prueba de la causa de autos, cuyo sustento está en la previa registración y posterior oferta a quien estaba en condiciones de utilizarla beneficiándose".
Respecto de la diferencia "material-abstracto" se dice "Es cierto que hasta puede admitirse con Poirer que la idea independientemente de la forma que le da cuerpo no puede ser objeto de protección, pero cabe decir que, precisamente, no es tal la situación de autos (…) porque la obra de ingenio del actor tiene carácter representativo suficiente como para que la tutelabilidad le alcance".
En referencia a la distinción "reproducción o puesta en práctica" se muestra que la misma no navega bien en todos los ejemplos de obras protegidas. Tiene mucho ruido en esto el ejemplo de la obra arquitectónica pero el que cita la sentencia también se siente. Según el fallo de primera instancia, el derecho de autor si protege obras que se "ponen en práctica" pues esta calidad la tienen las obras musicales que consisten en notas que se "ponen en práctica" a través de disímiles instrumentos.
Así los jueces reconocieron el esfuerzo de Juan Pantano, su aporte creativo y lo desagraviaron del comportamiento de mala fe del Jockey el cual, aprovechándose de las dificultades que tienen las leyes en estos confusos terrenos, intentaba no reconocerle a Pantano el valor económico intrínseco del aporte que el trabajo de su imaginación le hizo a la sociedad.
Ahora bien: esta jurisprudencia es difícil recogerla en los tiempos actuales en los que campea la ley 25.036 y el TRIPS .
Es por eso que al caso Pantano se lo puede recoger hoy únicamente desde una interpretación distinta, desde un enfoque distinto que el enfoque original.
Y, en este sentido, es muy acorde con nuestros intereses, el comentario que, en su ya citado estudio sobre la protección de las ideas, Pedro Chaloupka le destina al caso Pantano:
"En rigor de verdad, ni siquiera hay en los considerandos de su decisorio de alzada nada que sostenga de un modo inequívoco que las ideas – o que algunas ideas, en general- pueden acceder a un privilegio o exclusividad en favor de sus autores ya que -al margen de ciertos confusos razonamientos- deja bien a salvo el principio general precisamente contrario. Por otra parte, el fallo mismo no es un típico producto del reconocimiento de la propiedad del entonces actor en aquella causa, como ni que prohibió a la institución vencida el futuro uso de la apuesta controvertida, ni sujeto a ese eventual uso futuro a renovados pagos en el caso de que dicha apuesta continuara administrándose en hipódromos administrados por el Jockey Club. Lo que entonces se desprende de las sentencias comentadas en ese antecedente es una compensación de algún "enriquecimiento sin causa" que el Jockey Club podría haber tenido por su desestimación primero y luego virtual puesta en práctica de la oferta del señor Pantano"
La desprotección de las ideas apoyada por el art. 1 de la ley 11.723 y cuyos ecos en el derecho comparado son copiosos es un desperfecto del derecho positivo necesario por los problemas que su protección acarrearía. Pero no es cierto que esta desprotección fomente episodios que burlen el principio de equidad con pruebas a la vista y de una manera salvaje.
Con el antecedente del caso Pantano tampoco es cierto que el derecho argentino esté uniformemente orientado a negarle al fenómeno del robo de una idea cualquier tipo de tratamiento legal.
Para saber si el robo de una idea se encuentra dentro o afuera de las fronteras del derecho se puede ir a la vieja discusión de Derecho y Moral. ¿Es el robo de una idea un problema moral? ¿O atañe, en cambio, a la vida de relación de las personas? ¿Pertenece al universo de los comportamientos que hacen a la vida social y económica del individuo en su relación con la sociedad? ¿O está, en cambio, dentro de ese espacio que la Constitución reserva al juicio Dios?
Si se concluye que se trata de un hecho que, por su íntima naturaleza, pertenece al universo de los hechos que el Derecho regula entonces no es lógico resignarse ante la hostilidad de la leyes que hacen a los derechos intelectuales para acapararlo.
Es necesario buscar miradas alternativas. Y, en este sentido, la doctrina del enriquecimiento sin causa se muestra como una interesante opción.
*NOTA: La evolución del dólar paralelo, según Ambito Financiero, en el tiempo en que se dictó la sentencia Pantano no era muy cambiante. 1974, Febrero: 12, 30 pesos ley 18.188 ; Marzo, 12, 40; Abril, 13, 30, Mayo, 14, 40, Junio, 14, 40 (ult. día de cada mes, tipo vendedor). (13)
Buscando una noción aproximada del valor de aquel "peso ley" encontramos en los Clasificados de Clarín de fecha 1 y 9 de Abril de 1974 ofertas que contribuyen a su aproximación. Allí se ofrecía un departamento de tres ambientes en la zona Centro a 55.000 pesos ley, un departamento de un ambiente con baño y cocina en la zona de Caballito a 14.800 pesos ley y, también, se ofrecía trabajo de vendedor por el sueldo de 1000 pesos ley mensuales. (14)
(1) Página personal de Paul Romer en el web site de la universidad de Stanford. http://www.stanford.edu/~promer(2) Instrucciones para la inscripción de obra inédita, difundidas por la Dirección Nacional del Derecho de Autor. http://www.jus.gov.ar/minjus/ssjyal/Autor/Instrucciones.htm
(3) Ferrater Mora, Jose. Diccionario de filosofia. Voz "Idea". Alianza Editorial. 1984. Madrid. t. 2
( 4) Toubol Federique "El Software. Análisis Jurídico". Ed. Zavalia. 1990. Buenos Aires.
( 5) Ledesma, Julio C. "Derecho Penal Intelectual". Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992.
(6) Satanowsky, Isidro, Derecho intelectual, Bs. As., Tea, 1954, t. I,
(7). Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. Buenos Aires, Editorial Perrot, 1975, vol 2(8) Correa, Carlos. "Acuerdo Trips". Ediciones ciudad argentina. Buenos Aires. 1996.
(9)Chaloupka, Pedro. La propiedad de las ideas. En: Varios. Derechos Intelectuales. Buenos Aires, Ed. Astrea, 1998. t. 3.
(10) Villalba, Carlos Alberto. La apuesta triple. Un fallo que pone en juego los elementos básicos que regulan la propiedad intelectual. En: Revista La Ley. Buenos Aires, ed. La Ley, 1974. T. 156, pag. 1222 Sec. Doctrina.
(11) Llambías, Jorge y otros. Manual de Derecho Civil. Obligaciones. Buenos Aires, ed. Perrot, 1998.
(12) Fabrega Ponce, Jorge. El enriquecimiento sin causa. Santa Fe de Bogotá, ed. Plaza y Janes, 1996, t. 1
(13) Ambito Financiero. Suplemento. 9-12-1991
( 14) Clarín. Clasificados. 1-4-1974. Clarín. Clasificados. 9-4-1974.
Adriano Diaz Cisneros
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