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La sanción capital en la teoría de la pena (página 2)


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Otros autores, como Eugenio Raúl Zaffaroni, amén de considerarla inconstitucional en el Ordenamiento Jurídico Argentino59, posición que compartimos, encuentran otro fundamento en contra de la pena de muerte, en que la misma favorece en su aplicación la violación del principio de igualdad ante la ley, debido a que termina empleándose, en la gran mayoría de los casos, en contra de las minorías raciales o los sectores más carenciados, que son pasibles de la segregación estructural de la sociedad.

Al respecto refiere el jurista argentino: "El entrenamiento de estos juristas se reduce a la formación necesaria para desempeñarse como un ordenado y eficiente burócrata, que jamás puede formularse ningún cuestionamiento ético y cuyo mérito sería la obediencia, de la cual hacen gala, reemplazando el valor ético con un supuesto valor positivo de mero sometimiento individual..La expresión más grosera de esta actitud de mayor notoriedad en el último tiempo, fue asumida por la Corte Suprema de los Estados Unidos cuando, ante la evidencia estadística acerca de la discriminación racial en la imposición de la pena de muerte; resolvió que si en el caso concreto no se probaba la discriminación, la estadística que demostraba la discriminación general no era relevante para considerar que la pena de muerte así distribuida es violatoria de la igualdad ante la ley".60

Ricardo C. Núñez, para concluir, sostiene que las razones jurídicas que excluyen la posibilidad de aplicación de la pena de muerte en el derecho penal común son, por una parte, que ella implica el abandono del fin individual de la pena, porque no tiende a la readaptación social del delincuente; y, por otra parte, por el hecho de que la pena capital no satisface la necesidad de que la defensa de la sociedad se realice con el mínimo de suficiencia, pues la seguridad social puede lograrse con medios menos gravosos que admiten subsanar un error61.

III.3. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA PENA DE MUERTE EN ARGENTINA.

En la Constitución Nacional Argentina, previo a la Reforma de 1994, se encontraba aceptada la pena de muerte para delitos comunes, encontrándose expresamente prohibida la misma para todos los crímenes políticos, conforme lo expresa el texto del artículo 18 de ese cuerpo legal.

En relación con la evolución de esta institución en el Código Penal, podemos decir que la misma fue contemplada como sanción hasta el proyecto de 1917, que la eliminó de su articulado.

En base a esto podemos decir que, con algunas diferencias, mantuvieron la pena de muerte:

– La Ley 49 (1863);

– El Proyecto Tejedor (1866-1868);

– El Proyecto redactado por Villegas-García-Ugarriza (1881);

– El Código de 1886;

– El Proyecto de Piñero-Rivarola-Matienzo (1890);

– El Proyecto de Piñero-Rivarola-Beagley-Saavedra-Moyano Gacitúa-Ramos Mejía (1906);

– La Ley 7029 de Seguridad Social del año 1910.

El Proyecto de 1917, como dijimos, no receptó la pena de muerte y sus fundamentos para ello fueron: a) la falta de derecho de matar al semejante, b) la irreparabilidad del mal, c) la necesidad de que el condenado viva para reparar el perjuicio causado a la víctima y a la familia, d) la imposibilidad de un diagnóstico de incorregibilidad absoluta, e) las contadísimas ocasiones en que se aplicó la pena de muerte desde 1886 y finalmente, f) la tendencia abolicionista de la legislación comparada. El Código de 1922 no contempló, por estos mismos argumentos, la pena capital en el catálogo de sus sanciones.62

La discusión acerca de la incorporación de la pena capital en el Código Penal Argentino se reinstaló a partir del Proyecto del Senado de Reforma de 1933, que la volvió a insertar en su articulado –recordemos que el mismo no se convirtió en ley-.

Con posterioridad, el derrotero de la pena máxima en el Derecho Argentino puede sintetizarse de la siguiente manera:

– La incorporó la ley 13.985 de Espionaje y Sabotaje (1950), en su art. 11. Esta fue derogada por ley 16.648 (1964);

– La reestableció la ley 18.701 (1970) y la ley 18.953 (1971) que, a pesar de derogar la primera, mantuvo la vigencia de la pena de muerte, pero la conminó, en forma alternativa, con la reclusión perpetua. La ley 20.509 (1972) derogó estas disposiciones;

– La vigencia de la pena capital fue restaurada por la ley 21.338 (1976), que fue derogada, en lo que a ella respecta, por ley de Defensa de la Democracia Nº 23.077 (promulgada el 22 de agosto de 1984).

En este de advenimiento de la democracia en Argentina fue que se sancionó la ley

23.054 (publicada en B.O. 27/03/1984) que aprobó la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 –Pacto de San José de Costa Rica-. El instrumento de ratificación fue recibido en la Secretaría de la O.E.A. el 5 de septiembre de 1984.

La única reserva que realizó la República Argentina respecto del Pacto de San José de Costa Rica fue, respecto al artículo 21 del mismo, la que fue expuesta de la siguiente manera: "El Gobierno argentino establece que no quedarán sujetas a revisión de un Tribunal Internacional cuestiones inherentes a la política económica del Gobierno. Tampoco considerará revisable lo que los Tribunales nacionales determinen como causas de "utilidad pública" e "interés social", ni lo que estos entiendan por "indemnización Justa".

Respecto del resto de la normativa internacional que referimos y, en especial, en lo que atañe al art. 4º, inc. 3º, que dispone: "No se establecerá la pena de muerte en los estados que la han abolido"; el Estado argentino no formuló, oportunamente, reserva alguna; por lo que su contenido, previo a la reforma de 1994, era ya de plena vigencia y engendraba, en caso de incumplimiento, responsabilidad internacional en los términos de los artículos 26, 27, 46 y concs. de la Convención de Viena de 1969, sobre el Derecho de los Tratados –convención ratificada por ley 19.865 (B.O. 11/01/1973)-. Es por esto que, para anexarse nuevamente al Código Penal Argentino la pena de muerte, previo a la reforma constitucional, no bastaba el dictado de una simple ley, para evitar la responsabilidad internacional del Estado argentino; sino que era menester seguir el procedimiento previo establecido en la citada Convención de Viena.

En el año 1994 se llevó a cabo la reforma de la Constitución Argentina, que otorgó, a través del artículo 75 -inc. 22-, jerarquía constitucional, entre otros instrumentos, al Pacto de San José de Costa Rica, condenándose, prácticamente, con ello a esta bárbara, sanguinaria, injustificable y extrema medida, a emprender exiliada, de una vez y para siempre, el merecido camino ignominioso hacia la oscura tierra del olvido de la conciencia jurídica de este pueblo.

III.4. ESTADÍSTICAS DE LA PENA DE MUERTE63.

A simple título enunciativo, podemos afirmar que, afortunadamente, la tragedia de la pena de muerte se encuentra en franco retroceso en cuanto a su contemplación en los esquemas jurídicos de los países del mundo.

Hasta el año 2010, habiéndose hecho un relevamiento sobre 139 países, las cifras arrojan los siguientes resultados:

Abolicionistas para todos los delitos –entre los que se encuentra la República

Argentina-: 96;

Abolicionistas sólo para los delitos comunes: 9;

Retencionistas –que aun mantienen la pena de muerte-: 58.

Los paises absolutamente abolicionistas relevados son: Albania, Alemania, Andorra, Angola, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Bután, Burundi, Cabo Verde, Camboya, Canadá, Chipre, Colombia, Costa de Marfil, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Ecuador, Eslovaquia,

Eslovenia, España, Estonia, Filipinas, Finlandia, Francia, Gabón, Georgia, Grecia, Guinea-Bissau, Haití, Honduras, Hungría, Irlanda, Islandia, Islas Cook, Islas Marshall, Islas Salomón, Italia, Kirguistán, Kiribati, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Malta, Mauricio, México, Micronesia, Moldavia, Mónaco, Montenegro, Mozambique, Namibia, Nepal, Nicaragua, Níue, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Palau, Panamá, Paraguay, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República Dominicana, Ruanda, Rumania, Samoa, San Marino, Santa Sede, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Serbia (incluido Kosovo), Seychelles, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Timor Oriental, Togo, Turkmenistán, Turquía, Tuvalu, Ucrania, Uruguay, Uzbekistán, Vanuatu, Venezuela, Yibuti.

Los abolicionistas sólo para delitos comunes se encuentran representados por los países de: Bolivia, Brasil, Chile, El Salvador, Fiyi, Israel, Kazajistán, Letonia, Perú.

Los países retencionistas, hasta el momento, son: Argelia, Benín, Brunei, Burkina Faso, Camerún, Congo (República del), Corea del Sur, Eritrea, Federación Rusa, Gambia, Ghana, Granada, Kenia, Laos, Liberia, Madagascar, Malawi, Maldivas, Malí, Marruecos, Mauritania, Myanmar, Nauru, Níger, Papúa Nueva Guinea, República Centroafricana, Sri Lanka, Surinam, Suazilandia, Tanzania, Tayikistán, Tonga, Túnez, Zambia.

La Federación Rusa adoptó una moratoria sobre las ejecuciones en Agosto 1996. Sin embargo, las mismas se llevaron a cabo en la República Chechena entre 1996 y 1999.

IV. BIBLIOGRAFÍA.

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*. PLATÓN: "Las Leyes", Libro IX., la versión aquí citada se halla, al igual que la anterior citada, en: "Obras Completas de Platón", traducción de D. Patricio de Azcárate, Medina y Navarro editores, Madrid, 1872, T. X.

*. PLATÓN: "Protágoras", la versión aquí citada se encuentra en: "Obras Completas de Platón", traducción de D. Patricio de Azcárate, Medina y Navarro editores, Madrid, 1871, T. II.

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*. VON LISZT, Franz: "La Idea de Fin en el Derecho Penal", 1ª edición Edeval (Chile), año 1984, 1ª reimpresión llevada a cabo por la Universidad Autónoma de México, México D.F., 1994.

*. ZAFFARONI, Eugenio Raúl: "En busca de las penas perdidas", Deslegitimación y Dogmática Jurídico-Penal, editorial Ediar, 2ª reimpresión, Bs. As., 1998.

*. ZAFFARONI, Eugenio Raúl: "Tratado de Derecho Penal" –Parte General-, editorial Ediar, Bs. As., 1988, Tomo V.

NOTAS:

1 Ambas citas son extraídas de las Leyes 196 y 200 del Código de Hammurabi. Publicación on line:

http://www.historiaclasica.com/2007/05/el-codigo-de-hammurabi.html.

2 Levítico 24: 17-21.

3 Tabla VIII, que dice "Si membrum ru-m-pit ni cum eo pacit, talio esto", la traducción que le doy a este texto es: "si alguien rompe un miembro a otro y no hace las paces con el ofendido, corresponde aplicar la ley del talión". Cita extraída de la página online: http://www.thelatinlibrary.com/12tables.html.

4 KANT, Inmanuel: "Principios Metafísicos del Derecho", trad. efectuada por G. Lizarraga, publicado por Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1873, pág. 195.

5 KANT, Inmanuel: Op. Cit., pág. 196.

6 KANT, Inmanuel: Op. Cit., págs. 196-197.

7 HEGEL, Jorge Guillermo Federico: "Filosofía del Derecho", traducción realizada por la Dra. Angélica

Mendoza de Montero, editorial Claridad, 5ª edición, Bs. As., 1968, pág. 194.

8 HEGEL, Jorge Guillermo Federico: Op. Cit., pág. 109.

9 HEGEL, Jorge Guillermo Federico: Op. Cit., págs. 110-111.

10 JAKOBS, Günther: "Sobre la Teoría de la Pena", traducción al español de Manuel Cancio Meliá, publicación efectuada por la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 16.

11 JAKOBS, GUNTHER: "Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional", traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, editorial Civitas, 1ª reimpresión de la 1ª edición, Madrid, año 2000, pág. 38. En igual sentido: JAKOBS, Gunther – CANCIO MELIA, Manuel: "Derecho Penal del Enemigo", editorial Civitas, 1ª edición, año 2003, Madrid, pág. 25 y ss.

12 JAKOBS, Günther: Sobre la Teoría de la Pena.., pág. 17.

13 JAKOBS, Günter: Sobre la Teoría de la Pena, pág. 21.

14 JAKOBS, Günter: Sobre la Teoría de la Pena, pág. 25.

15 JAKOBS, Günter: Sobre la Teoría de la Pena, pág. 25.

16 CARRARA, Francesco: CARRARA, Francesco: "Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en la Real Universidad de Pisa", ed. Depalma, Bs. As., 1949, T. I, pág 438.

17 CARRARA, Francesco: Op. Cit., pág. 440.

18 CARRARA, Francesco: Op. Cit., págs. 386-387.

19 CARRARA, Francesco: Op. Cit., págs. 387-391.

20 DE SECONDANT, Charles Louis –barón de Montesquieu-: "Del Espíritu de las Leyes" -versión original publicada en francés, de manera anónima, en Ginebra, en el año 1748- trad. De Mercedez Blázquez y Pedro Vega, ed. Sarpe, 1984, Madrid, tomo I, Primera Parte, Libro VI, Capítulo IX, pág 105-

106 y Capítulo XII, págs. 107-109. Estas citas están puestas a modo de simples ejemplos, a cualquiera que tenga la fortuna de leer la totalidad del "Espíritu de las Leyes" no le quedará la menor duda de que el notable autor contempla a la sanción penal desde una perspectiva preventivo-general.

21 BONESANA, César –marqués de Beccaria-: "Tratado de los Delitos y de las Penas" , traducida del italiano por Juan Antonio De Las Casas, editado por Joachín Ibarra –Impresor de Cámara de S. M.-,

Madrid, 1784, Caps. II, III y XLI,

22 ROXIN, Claus: "Derecho Penal –Parte General, Tomo I-" –Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito-, Traducción de la 2ª edición alemana y notas a cargo de : Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal, editorial Civitas, Madrid, 1997, pág 89.

23 VON FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter: Tratado de Derecho Penal, traducción al castellano de la 14ª edición alemana (1847) por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeiner, editorial Hammurabi,

Bs. As., 1989, págs. 58-59.

24 VON FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter: Op. Cit., pág. 61.

25 VON FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter: Op. Cit., § 18, pág. 62.

26 VON FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter: Op. Cit., § 20, pág. 63.

27 ROXIN, Claus: Op. Cit., págs. 91-92.

28 ROXIN, Claus: Op. Cit., pág. 92.

29 ROXIN, Claus: "Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal", traducción de Francisco Muñoz Conde, editorial Reus S.A., Madrid, 1981, pág. 117. En idéntico sentido: ROXIN, Claus: "Política Criminal y Sistema del Derecho Penal", traducción de Francisco Muñoz Conde, 2ª edición -1ª reimpresión-, editorial Hammurabi, Bs. As., 2002, pág. 59 y ss. Recuérdese que Roxin, al hablar de necesidades preventivas, hace referencia a los requerimientos tanto de la prevención general, como los que corresponden a la prevención especial –en este sentido debe entenderse el uso del término socialización-.

30 PLATÓN: "Protágoras", la versión aquí citada se encuentra en: "Obras Completas de Platón", traducción de D. Patricio de Azcárate, Medina y Navarro editores, Madrid, 1871, T. II, pág. 36.

31 VON LISZT, Franz: Tratado de Derecho Penal, traducido de la 18ª Edición Alemana por Luis Jiménez de Asúa y adicionado con la Historia del Derecho Penal en España por Quintiliano Saldaña, Editorial Reus S.A., 2da. Edición, Madrid, 1937, tomo I, pág. 22.

32 VON LISZT, Franz: Op. Cit., Tomo II, pág. 4.

33 VON LISZT, Franz: Op. Cit. T. II., pág. 6.

34 VON LISZT, Franz: Op. Cit. T. II., pág. 6. En concordancia: VON LISZT, Franz: "La Idea de Fin en el Derecho Penal", 1ª edición Edeval (Chile), año 1984, 1ª reimpresión llevada a cabo por la Universidad Autónoma de México, México D.F., 1994, págs. 111-112.

35 VON LISZT, Franz: La Idea de Fin en el Derecho Penal..pág. 115.

36 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María: "Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo", editorial Bosch, Barcelona, 1992, pág. 28.

37 BENTHAM, Jeremy: "The Rationale of Punishment", publicado por Robert Edwards, Londres, 1830, pág. 19. La versión de este libro es en idioma inglés y la traducción de los conceptos aquí citados pertenece al autor de este trabajo.

38 BENTHAM, Jeremy: Op. Cit., pág. 20.

39 BENTHAM, Jeremy: Op. Cit., págs. 34-36 y 56-63 e INSTITUTO NACIONAL: "Teoría del Derecho Penal" –Estracto de las Obras de Bentham adaptado a la enseñanza de los alumnos del Instituto Nacional-, Imprenta Nacional; Santiago de Chile; 1864; pág. 27.

40 ROXIN, Claus: "La evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal", traducción al español de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano, ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 59.

41 ROXIN, Claus: La evolución….: Op. Cit., págs. 60-61.

42 A los efectos de cotejar las opiniones aquí vertidas, véase: PERETTI ÁVILA, Diego Alejandro: "Breve Esquema Histórico del Derecho Penal", 2011, publicación online en páginas: http://www.monografias.com/trabajos89/breve-esquema-historico-del-derecho-penal/breve-esquema- historico-del-derecho-penal.shtml y en http://es.scribd.com/doc/67884016/Breve-Esquema-Historico-del- Derecho-Penal.

43 PLATÓN: "Las Leyes", Libro IX., la versión aquí citada se halla, al igual que la anterior citada, en: "Obras Completas de Platón", traducción de D. Patricio de Azcárate, Medina y Navarro editores, Madrid,

1872, T. X, pág. 123.

44 DE AQUINO, Tomás: "Suma Teológica", Cuestión LXIV, Art. II "De si es lícito matar a los pecadores"; Tomo XI –La Prudencia, la Justicia y el Derecho- Segunda Sección de la 2ª Parte, con notas, explicaciones y comentarios de Ismael Quiles; ed. Club de Lectores, Bs. As., 1948, pág. 195.

45 ROUSSEAU, Jean Jacques: "El Contrato Social"; Título Original: "Le Contrat Social ou Principes du Droit Politique", publicado por primera vez en 1762, en Ginebra –Suiza-, traducción de Belén Jáuregui, ediciones Gradfico S.R.L., Bs. As., 2004, pág. 44.

46 KANT, Inmanuel: Op. Cit., pág. 198.

47 HEGEL, Jorge Guillermo Federico: Op. Cit., págs. 108-109.

48 BENTHAM, Jeremy: Op. Cit., pág. 196.

49 El gran pensador francés, quién acepta la posibilidad de la pena máxima, postula la analogía entre la pena de muerte y la guerra diciendo: "..como no es lícito a un particular matar a quien le niega el puesto preferente; y es la razón que como deba ser la declaración de guerra un acto de justicia, conforme a la cual ha de ser proporcionada la pena al delito, es preciso ver si aquel a quien declaran la guerra es acreedor a la muerte; porque hacer a uno la guerra es querer castigarle con pena de muerte". Conf. DE SECONDANT, Charles Louis –barón de Montesquieu-: "Cartas Persas" –carta XCV, título original: Lettres Persanes, publicadas en Amsterdam, en forma anónima y con falso pie de imprenta, el año 1721 traducción de José Marchena, editorial Planeta, Barcelona, pág. 157.

50 BONESANA, César –marqués de Beccaria-: Op. Cit., Capítulo XXVIII, pág. 119.

51 BONESANA, César –marqués de Beccaria: Op. Cit., Capitulo XXVIII, pág. 119.

52 AROUET, François Marie –VOLTAIRE-: "Comentario sobre el Libro de Los Delitos y de Las Penas", Capítulo X: "De la Pena de Muerte"; trabajo publicado en BONESANA, César –marqués de Beccaria-: Op. Cit., pág. 187.

53 AROUET, François Marie –VOLTAIRE-: Op. Cit., pág. 188.

54 RADBRUCH, Gustav: "Introducción a la Ciencia del Derecho", Cap. VI. Derecho Penal, traducción de Luis Recasens Siches, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1930, pág. 131.

55 CARRARA, Francesco: Op. Cit., págs. 390-391.

56 FERRAJOLI, Luigi: "Derecho y Razón", título original: Diritto e Ragione –Teoria del Garantismo Penale-; traducción realizada por: Perfecto Andrés Ibañez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Valdés; editorial Trotta, Madrid, 1995, págs. 385-

386.

57 FERRAJOLI, Luigi: Op. Cit., pág. 387.

58 FERRAJOLI, Luigi: Op. Cit., pág. 395.

59 Véase ZAFFARONI, Eugenio Raúl: "Tratado de Derecho Penal" –Parte General-, editorial Ediar, Bs. As., 1988, Tomo V, págs. 100-117.

60 ZAFFARONI, Eugenio Raúl: "En busca de las penas perdidas", Deslegitimación y Dogmática Jurídico-

Penal, editorial Ediar, 2ª reimpresión, Bs. As., 1998, págs. 88-89.

61 NÚÑEZ, Ricardo Cayetano: "Manual de Derecho Penal" –Parte General-, Marcos Lerner –Editora

Córdoba-, 4ª reimpresión, Cba. 1987, pág. 343.

62 NÚÑEZ, Ricardo C.: Op. Cit., págs. 341-342.

63 Los datos han sido extraídos de la página web de Amnesty International: http://www.amnesty.org/es/death-penalty/abolitionist-and-retentionist-countries, de cifras correspondientes al año 2010.

A mi querida maestra: Dra. María Cristina Barberá de Riso.

 

 

Autor:

Diego Alejandro Peretti Ávila

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