La sanción capital en la teoría de la pena

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo se encuentra dividido en dos partes fundamentales que se refieren, la primera, a las diferentes teorías del fin de la sanción penal y la segunda que consiste en un desarrollo somero de la pena de muerte, haciéndose hincapié en el Ordenamiento Jurídico Argentino, que es el que nos toca analizar.

En cuanto a la primera parte, hacemos una brevísima aclaración, referida a que todos los autores que citamos, de una u otra manera, siempre terminan integrando, en su mayoría, los tres elementos esenciales de la finalidad de la pena como son la retribución, la prevención general y la prevención especial.

Estos ingredientes, casi nunca están excluidos por completo en todas las teorías que desarrollamos, es por esto que la clasificación que se hace, ya sea encasillándolos en una postura o en otra, tiene, como toda clasificación una alta cuota de arbitrariedad y reduccionismo, que resulta, sin embargo, indispensable para la actividad del conocimiento humano.

Es en base a lo que expresamos en el párrafo anterior es que ubicamos a los distintos autores que aquí citamos en una o en otra teoría, basándonos, en parte, para ello en las convenciones científicas dominantes y, por otro lado, en nuestro humilde criterio que surge de la lectura de sus obras.

En relación con la segunda fase de este trabajo, en cuanto al fundamento de la pena de muerte, hemos considerado de utilidad el hecho de transcribir las citas completas de los diferentes pensadores referidos, los que son mencionados en la mayoría de trabajos científicos que se realizan en la materia; debido a que entendemos que es la mejor forma de comprender cabalmente el sentido de sus bases y afirmaciones.

El hecho de citar un párrafo u otro comporta, necesariamente, el ejercicio de la actividad interpretativa previa; sin embargo, en este caso, la cita directa permitirá al lector tomar contacto en modo más inmediato con la profundidad del pensamiento del autor referido y, quizás, despertar el interés por la lectura completa de las obras de los diversos pensadores a las que en nuestra exposición, brevemente, abordamos.

II. TEORÍAS DE LA PENA.

II.1. TESIS ABSOLUTAS.

Las tesis absolutistas postulan que la punición penal gira en torno a una idea central y que esta idea representa el fin único de la pena. Dentro de las principales corrientes de pensamiento absolutistas –no necesariamente totalitaristas o autoritarias- encontramos:

II.1.1. Teorías del fundamento retributivo de la pena.

Estas posiciones se basan en la concepción de la pena como un fin en sí mismo, que en general se identifica con la retribución del mal que proporciona el Derecho a causa del obrar injusto del sujeto.

Las corrientes absolutistas representan los intentos más antiguos del hombre por dar una justificación racional al fenómeno de la pena y estos esfuerzos hallaron, en la antigüedad, su respuesta más acabada en la retribución.

La palabra retribución es un término que proviene del latín –retributio- que se encuentra compuesto por el adverbio latino "retro" –hacia atrás, al revés- y el verbo "tribuere" –atribuir, conceder-. Retributio en latín no sólo significa pagar a cambio o compensar, sino también dar una respuesta.

De lo afirmado en el párrafo anterior deviene que retribución, según su raíz, significa algo muy parecido a "pagar con algo igual a lo dado".

En los ordenamientos jurídicos primitivos, aunque no aparezca de manera expresa, surge la retribución como el fundamento de la sanción penal a través de la "ley del talión", ya que la misma expresión "talión" es un vocablo, también de origen latino, que viene de talis (genitivo: tale), que significa semejante o de igual naturaleza, es por esto que "ley del talión" implica, en cierta forma, -al igual que retributio- infligir institucionalmente un castigo igual a la ofensa perpetrada por el reo.

El talión es una constante en los ordenamientos jurídicos de los pueblos originarios y, como dijimos, primer fundamento y medida de la pena; tal es así que lo encontramos ya en el Código de Hammurabi -1.692 a.C.-, que dice por ejemplo: " Si un hombre libre vació el ojo del hijo de un hombre libre, se vaciará su ojo" o "Si un hombre libre arrancó un diente a otro hombre libre, su igual, se le arrancará un diente"1 o en las Leyes de Moisés -1250 a.C., aproximadamente-2, como así también en la célebre Ley de las XII Tablas del Ordenamiento Jurídico Romano3.

Entre los incontables defensores de la tesis retributiva encontramos, por ejemplo, a Kant, para quién la pena no puede nunca emplearse como un simple medio para el bien de otro –ni de la víctima, ni del culpable, ni de la sociedad– sino que se aplica al culpable por la sola razón que ha delinquido, esto se debe a que, para Kant, jamás un hombre puede ser tomado como instrumento o medio de los designios de otro4.

Este filósofo es un gran crítico del utilitarismo y del proverbio fariseo que expresa: "mas vale la muerte de un solo hombre que la pérdida de todo un pueblo", porque,

según su criterio, esto implica desconocer el principio de justicia retributiva y, cuando la justicia es desconocida, los hombres no tienen razón de ser sobre la tierra5.

En atención al fundamento retributivo de la pena, Kant se manifiesta partidario de la ley del talión, que resulta del principio de igualdad pesado en la balanza de la justicia – el mal que haces a otro te lo haces a ti mismo-6.

Otro defensor de la tesis absoluta retribucionista es Hegel quien afirma que, para que el Derecho sea justo, no puede representarse bajo la forma de venganza, puesto que el valor que lesiona el delito es, fundamentalmente, "lo universal".

Es por lo dicho que la pena funciona como una verdadera conciliación universal del Derecho consigo mismo, desde el punto de vista objetivo, como avenencia de la ley consigo misma –negación de la negación que implica el delito, para reafirmarse como válida- y, desde el punto de vista subjetivo, al delincuente mismo le permite reconciliarse con su yo, porque recibe la justicia expresada en la pena –se amiga de nuevo con la ley recibiendo la satisfacción de la justicia-7.

Hegel, como ya vimos, afirma que la superación del delito es el castigo, el cual representa "la vulneración de la vulneración"; ahora bien, este castigo, para ser justo, debe fundarse en un concepto de igualdad, pero no meramente externa como el talión –o como defiende Kant, que al delincuente le tiene que pasar lo mismo que hizo-, sino una igualdad cualitativa y cuantitativa, teniendo en cuenta el grado de la ofensa. 8 No corresponde pagar hurto con hurto, solución que se da si nos atenemos a un concepto externo y superficial de igualdad; sino que el delito debe ser medido en su grado de afectación al valor y, en base a esta operación, se pueden aplicar sanciones de "naturaleza heterogénea" como la cárcel o la multa al que, por ejemplo, roba.

La función de comparar y medir la ofensa o vulneración con el tipo de pena y monto de la misma –aproximar la igualdad, conectando delito y castigo, para que este último no sea arbitrario- corresponde al intelecto –que se representa a través de una justicia de naturaleza no vindicativa, sino punitiva, esto es emancipada del interés y de la accidentalidad del poder-.9

II.1.2. Teoría de la pena como confirmación de la realidad de la norma.

Esta otra corriente absolutista se encuentra sostenida por Günther Jakobs, quien refiere que el único fundamento decisivo de la pena consiste en que esta representa el soporte del "esquema válido públicamente", esto significa el mantenimiento de determinada configuración social, que se ve amenazada con el comportamiento del delincuente. Sin tenerse en cuenta esta configuración, refiere el autor, en modo absoluto, no puede fundamentarse la pena pública.10

Para aclarar este concepto, Jakobs refiere, en primer término, que en el Derecho no se concibe al individuo como tal –quién obra en función de su satisfacción e insatisfacción-; sino que se habla de persona –como sujeto potencialmente titular de derechos y de obligaciones-11.

El status de persona supone el rol de ésta de fidelidad u obediencia al Derecho, entonces, para que haya persona se deben dar dos condiciones: a) el comportamiento ha de estar regido por normas y, b) la conducta de la persona debe resultar adecuada a la norma.12

El comportamiento contrario a la norma pone en duda el carácter real de la sociedad

–muestra lo opuesto de ésta-, puesto que defrauda la expectativa de fidelidad al Derecho que sobre él pesa, de acuerdo a su status de persona real. La conducta del infractor comunica: ¡Esto no es una sociedad!13

En atención a lo referido es que aparece la pena que margina el significado de la expresión del infractor, impugnándola como naturaleza y acomodándola como contradicción, reafirmando así la vigencia del Derecho y de la Sociedad –el infractor no tiene razón, aquí sí hay sociedad-

Con la pena, la sociedad mantiene la condición de persona del infractor, pero le priva de los medios de interacción, postulando como irreal el significado de su conducta

–para la sociedad esa conducta no es determinante-.

La violencia de la pena se encuentra fundamentada por el hecho de que el infractor,

con su comportamiento, no sólo ha significado algo en el campo de lo meramente

simbólico –aquí bastaría con negar la afirmación, con un acto solemne por ejemplo-, sino que ha configurado algo – ha objetivado la afirmación en el mundo externo, por ejemplo, matando o robando-; es por esto que la sociedad, a los fines de anular los efectos comunicativos de la conducta del delincuente, con la pena debe contraponer una configuración definitiva14; es decir una sanción en el mundo exterior, como podría ser, por ejemplo, enviando al delincuente a prisión.

La pena, para Jakobs, no tiene como fin ni la retribución, ni la intimidación, ni la reeducación ni la reinserción social del delincuente; es más, la pena no tiene un fin determinado, sino que constituye en sí misma un fin, que es la constatación de la realidad de la sociedad sin cambios15.

II.1.3. Teoría de Carrara –la pena como defensa del Derecho-.

Francesco Carrara afirma que el fin de la pena no consiste en que se haga justicia ni en que el culpable sea vengado, ni en que el daño sea resarcido, como así tampoco en que se amedrenten los ciudadanos o en que el delincuente expíe su delito u obtenga su enmienda; sino que la finalidad de la sanción penal consiste en el restablecimiento del orden externo de la sociedad16.

El delito cometido infunde un temor en la sociedad que consiste en que, si al delincuente se lo deja impune, éste puede llegar a cometer un nuevo delito y, aún más, que otros, envalentonados por la impunidad del primer sujeto, pueden llegar a seguir su ejemplo.

Esto genera una desconfianza de los ciudadanos en la protección de la ley, disminuyendo, a su vez la opinión de los mismos en la propia seguridad.

Es entonces cuando actúa el Derecho Penal castigando al delincuente y reestableciendo el orden amenazado.

La pena implica, en sí misma, una reparación que sirve para: a) corregir al culpable, b) estimular a los buenos y c) advertir a los mal inclinados. Sin embargo, Carrara afirma expresamente: "Pero este concepto difiere grandemente del concepto puro de la enmienda y del concepto de amedrentamiento. Una cosa es inducir a un culpable a no delinquir más, y otra cosa es pretender hacerlo bueno interiormente. Una cosa es recordar a los mal inclinados que la ley cumple sus amenazas, y otra cosa es esparcir el terror en las almas. El temor y la enmienda están implícitos en la acción moral de la pena; pero si se quiere hacer de ellos un fin especial, ésta se desnaturaliza, y se conduce a aberraciones al magisterio punitivo"17.

Para Carrara, la sociedad surge como una institución destinada a preservar los derechos del hombre –no a la inversa-, es por esto que aclara que defensa del Derecho, no implica, necesariamente, defensa de la sociedad como entidad en sí misma.

Debido a que el hombre posee derechos por naturaleza, para hacerlos respetar por todos es que se necesita de la coacción y de la pena, atento a que "El derecho cuya observancia y respeto pudiese todo hombre negar según su propio arbitrio, ya no sería un derecho; sería un beneficio arbitrario"18.

El Derecho, de acuerdo a este punto de vista, es esencialmente libertad, la cual es necesaria para el pleno desarrollo del ser humano y, en atención a que las fuerzas de un individuo aislado no son suficientes para asegurar la defensa de sus derechos, es que se confía la tutela de los mismos a la sociedad, la cual habrá de recurrir a la pena, de ser necesario, pero siempre dentro de los límites de la necesidad de restauración del orden jurídico y de los derechos que corresponden también al autor del delito, los que no pueden ser jamás desconocidos por el Estado en su función punitiva.19

II.2. TESIS RELATIVAS.

Las teorías relativas de la pena, a diferencia de las tesis absolutas, no consideran a la pena como un fin en sí; sino que establecen a la sanción como un medio adecuado para lograr otro tipo de objetivos de política criminal, como puede ser la evitación de la comisión de nuevos delitos por parte de los miembros de la comunidad o la readaptación social del delincuente.

Entre las teorías relativas de la pena tradicionales se encuentran las siguientes:

II.2.1. Teoría de la Prevención General.

La prevención general, como dijimos, no ve a la pena como fin, sino como un medio a través del cual el Derecho lanza una advertencia, no al delincuente, sino al conjunto de la sociedad a los fines de evitar que se cometa el delito.

Estimo que incurren en injusticia los autores que atribuyen esta tesis, en modo exclusivo, a la obra de Paul Johann Anselm Von Feuerbach (1775-1833), considerado el padre de la moderna ciencia del Derecho penal alemán, debido a que la función preventivo-general de la pena ya había sido contemplada, entre otros, por Montesquieu (1689-1755) quien expresa que la sanción penal tiene como finalidad esencial impactar en la conciencia del ciudadano infundiendo temor, a los fines de evitar el delito20, como así también por el Marqués de Beccaria21.

Sin embargo, no podemos dejar de coincidir con Roxin, quien expresa que en Feuerbach la prevención general se encuentra desarrollada en forma más eficaz y estructurada que en la obra de sus predecesores22.

Feuerbach comienza diciendo que el delito: "contradice el objetivo del Estado, o sea, que en el Estado no tenga lugar ninguna lesión jurídica. Por ende el Estado tiene el derecho y el deber de hallar institutos mediante los cuales se impidan las lesiones jurídicas"23.

El autor alemán continúa su silogismo diciendo que el mal conminado por una ley del Estado e infligido en virtud de esa ley es la pena. El objetivo y fundamento efectivo de la conminación legal de la pena es la intimidación general de los ciudadanos24.

Es por esto que, para este autor, la sanción penal: "..no tiene ni por objeto ni por fundamento jurídico: I) La prevención contra futuras contravenciones de un injuriante en particular, porque eso no seria pena, en razón de que no se observa ningún fundamento jurídico para una anticipación semejante; II) Ninguna retribución moral, porque ésta pertenece al ámbito de lo ético y no al del orden jurídico, aparte de ser físicamente imposible; III) Ninguna clase de intimidación mediata de otro a través de los sufrimientos inferidos al malhechor, porque no hay ningún tipo de derecho para ello; IV) Ningún mejoramiento moral, porque éste sería el objetivo de la expiación, pero no de la pena"25.

De las exigencias de la pena como medio preventivo-general se derivan tres principios, según el autor, que son: a) toda imposición de pena presupone una ley penal

–nullum crimen sine lege-; b) la imposición de una pena está subordinada a la existencia de una acción conminada –nulla poena sine crimine- y c) el presupuesto legal o hecho legalmente conminado está condicionado por la pena legal –nullum crimen sine poena legali-. Estos tres principios se combinan y significan que el mal, como consecuencia jurídica necesaria, se vinculará mediante la ley a una lesión jurídica determinada26.

En la prevención general se pueden distinguir tres fines y efectos distintos:

El efecto aprendizaje: motivado social-pedagógicamente;

El ejercicio de la confianza en el Derecho: que da la intervención del Estado en la sanción del autor del injusto –el ciudadano ve que el Derecho se aplica-;

La pacificación: la conciencia general se tranquiliza en virtud de la pena aplicada al autor y considera resuelto el conflicto con el agente del delito27

Afirma Roxin, con toda justicia, que la teoría de la prevención general se diferencia claramente, desde el punto de vista ideológico, de la teoría de la retribución, debido a que la "prevención" tiende a la evitación de delitos y está orientada, a diferencia de la tesis retributiva, a la función de protección del Derecho Penal28.

La prevención general incide, asimismo, en la aplicación de la pena, lo que implica que la necesidad preventiva debe ser valorada, junto con la culpabilidad en el momento de determinación de la sanción.

La controversia que se presenta con respecto a lo afirmado en el párrafo anterior consiste en fijar hasta qué punto corresponde aplicar una pena inferior a la que corresponde al grado de culpabilidad.

Roxin afirma que el ordenamiento jurídico permite imponer una pena inferior al grado de culpabilidad hasta el límite de lo indispensable para la defensa del mismo, cuando la imposición de una pena correspondiente a la culpabilidad pueda tener un efecto claramente contrario a la socialización29.

II.2.2. Teoría de la Prevención Especial.

La tesis preventivo-especial se refiere a la función resocializadora de la sanción penal, a diferencia de la tesis preventivo-general que se dirige al conjunto de la sociedad –a la generalidad-, esta postura orienta la finalidad punitiva hacia la persona que ha cometido el delito.

Las ideas del fin preventivo-especial de la pena son de raigambre antiquísima en la conciencia de la humanidad y han sido sostenidas, entre otros, por el mismísimo Platón.

Es muy común encontrar, entre los trabajos que abordan la teoría de la pena, la cita del "Protágoras", en el cual el filósofo griego pone en boca del sofista la siguiente frase: "Es tan cierto, Sócrates, que si quieres tomar el trabajo de examinar lo que significa esta expresión: castigar a los malos, la fuerza que tiene y el fin que nos proponemos con este castigo; esto sólo basta para probarte que los hombres están persuadidos de que la virtud puede ser adquirida. Porque nadie castiga á un hombre malo sólo porque ha sido malo, a no ser que se trate de alguna bestia feroz que castigue para saciar su crueldad. Pero el que castiga con razón, castiga, no por las faltas pasadas, porque ya no es posible que lo que ha sucedido deje de suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir, para que el culpable no reincida y sirva de ejemplo a los demás su castigo"30.

La teoría de la prevención especial fue introducida en la ciencia penal moderna, a mediados del siglo XIX, de la mano del Positivismo Criminológico Italiano – Lombroso, Garofalo y Ferri-, del Correccionalismo Alemán –Carlos Eduardo Augusto Roeder- y Español –Pedro García Dorado Montero-.

Sin embargo, podemos citar a Franz Von Liszt (1851-1919) como el portavoz de esta corriente doctrinaria de la teoría de la pena.

Para el citado autor, la idea de fin que engendra la fuerza del Derecho se encuentra presente también en la pena y esta segunda tiene como finalidad la adaptación (Anspassung) o segregación (Ausscheidung) del delincuente31.

El Derecho, por su definición, no es sólo un orden de paz, sino que representa también un orden de lucha –kampfordnung– y, para cumplir su fin necesita de la fuerza que doblega las resistencias de las voluntades individuales, esto es la coacción – Zwang– que se manifiesta: a) como cumplimiento por la fuerza; b) como restablecimiento del orden perturbado y c) como castigo a la desobediencia32.

La pena actúa sobre el lesionado a quién le brinda la satisfacción de la punición del autor y "..sobre el criminal mismo (PREVENCIÓN ESPECIAL). Según el contenido y extensión del mal penal (Strafübel) puede variar la completa gravedad del efecto (Schwergewicht der Wirkung) producido sobre el delincuente por la ejecución de la pena."33.

La misión de la pena puede tender: a) a readaptar el delincuente a la sociedad (adaptación artificial), transformándolo en un miembro útil para la comunidad, fortificando en él las representaciones que frenan los malos instintos o b) a suprimir, perpertua o temporalmente, al criminal que ha llegado a ser inútil a la comunidad, la posibilidad física de cometer nuevos crímenes, separándole de la sociedad (selección artificial).34

La sanción penal tiene tres funciones esenciales:

Corrección: de los delincuentes que la necesiten y sean capaces de ella;

Intimidación: de los delincuentes que no necesitan corrección;

Neutralización: de los delincuentes no susceptibles de corrección –los irrecuperables-35.

La propuesta resocializadora responde a la necesidad ineludible de todo esquema penal que representa la readaptación social del delincuente.

Coincidimos, en una parte importante, con la opinión de Silva Sánchez cuando expresa que la idea de readaptación responde, en la actualidad, a la convicción generalizada, postulándose, como prueba de ello, el hecho de que, a medida que se han ido imponiendo las tesis humanitaristas en el ámbito penal, la idea de resocialización ha ido pasando a ocupar un lugar preeminente en la discusión de los fines de la pena, mientras que la prevención y la inocuización se consideran como cosas del pasado.36

II.3. TESIS MIXTAS.

Estas posiciones doctrinarias se basan en la combinación de las teorías que acabamos de citar y se clasifican, a título general en:

II.3.1. Teorías Unificadoras Retributivas.

Esta corriente considera que tanto la retribución, como la prevención general y especial son fines inseparables de la pena.

Contrario a lo que la mayoría de los autores considera, estimo que podría incluirse a

Jeremy Bentham como uno de los representantes de estas ideas.

Decimos esto, porque, si bien Bentham da preeminencia a la prevención general del la pena, sostiene que, ante la posibilidad de comisión de un hecho ilícito, dos son los objetivos fundamentales perseguidos por el legislador: a) evitar el peligro del evento dañoso en el futuro y b) compensar el daño que ya se ha infringido.

La prevención se divide, para este autor, en dos clases:

General –general prevention-: que se aplica a todos los miembros de la sociedad, sin ninguna excepción y;

Especial o Particular –particular prevention-: es aquella que está dirigida al propio delincuente37.

Sin embargo, el esquema de la finalidad de la pena no queda completo con la prevención en sus dos fases, sino que falta la retribución, que se manifiesta en el mal que debe recibir el delincuente, el cual debe estar en estricta proporción con aquel que éste ha causado.

Si bien es cierto, como dijimos, que Bentham afirma que la prevención general debe ser el principal fin de la pena, como así también su real justificación38, lo que coloca, a nuestro entender, a este autor en una "teoría mixta", además de lo dicho, es el hecho que establece, además de las condiciones de prevención general, como requisitos ineludibles de la pena la "analogía" de la misma: es decir que debe estar en relación directa la gravedad de la sanción penal con la del delito cometido por el agente –retribución-39 junto con la posibilidad de que la pena pueda servir para enmienda del delincuente –prevención especial-.

II.3.2. Teorías de la Unificación Preventiva.

Quienes defienden esta tesis sostienen que el fin de la pena surge de la fusión de la prevención general junto con la especial; puesto que la finalidad esencial de la sanción penal es la de evitar el delito, ya sea desde el punto de vista de la comunidad en general, disuadiendo a los ciudadanos a través de la conminación de la misma, como desde el punto de vista del delincuente, a través del proceso de resocialización de éste.

Dentro de los autores que defienden esta tesis se encuentra Claus Roxin, quien afirma que la función esencial del Derecho Penal es la de asegurar una convivencia pacífica y que el camino por medio del cual puede lograrse esta meta es a través de la influencia individual de la pena ejercida sobre el delincuente –prevención especial- o sobre todos los miembros de la comunidad –prevención general-, y, mejor aun, mediante ambos a la vez40.

Refiere este autor que, si la pena tiene una finalidad esencialmente preventiva, no puede fundarse para su imposición sólo en la culpabilidad del autor –retribución-, sino que tiene que ser necesaria desde el punto de vista preventivo, agregando que la interpretación teleológica tiene que considerar siempre el punto de necesidad de la pena; puesto que, si ni desde el punto de vista preventivo especial, ni desde el punto de vista general existe una necesidad de castigo, la pena carece de justificación teórica, no tiene ninguna legitimación social y no debe imponerse. 41

III. LA PENA DE MUERTE.

El origen de la pena capital puede rastrearse en el nacimiento del Derecho mismo.

En un trabajo anterior, en donde comparamos someramente los ordenamientos jurídicos de los pueblos originarios, pusimos de manifiesto, cómo el último suplicio aparece como la consecuencia principal establecida para la mayoría de los delitos en la etapa primitiva del Derecho y que esto es así, debido a que la evolución del fenómeno jurídico va, necesariamente, acompañada de la mano de la evolución social y cultural de los pueblos42.

Es por la antigüedad de esta medida que es incontable la cantidad de pensadores, de todos los tiempos y culturas, que se ocuparon de este tema puesto que, a medida que los diversos paradigmas sociedades comienzan a "perfeccionarse" y hacerse más complejos en su sistema de valores, es cuando se impone, en el fenómeno jurídico, la dulcificación de las penas y es en ese preciso momento cuando, la pena de muerte, que otrora fuera asimilada como una consecuencia "natural" del delito, comienza a necesitar de una "justificación", debido a que la calamidad de esta sanción empieza a ser cuestionada por el esquema axiológico de la época.

Los debates acerca de la legitimidad de la pena de muerte han existido desde muy antiguo y aun hoy subsisten, a pesar de la tendencia abolicionista dominante. Es por esto que, como dijimos al comienzo, al ser incontable la cantidad de mentes prodigiosas que se ocuparon del tema, no es la intención de este trabajo la de exponer todas las posiciones en su profundidad –tarea titánica e imposible-, sino la de citar algunas opiniones de peso, tanto a favor como en contra de esta medida extrema, que se han dado a través del decurso de los tiempos.

III.1. POSICIONES A FAVOR.

Dentro de los sostenedores de la legitimidad de la pena capital podemos encontrar a Platón, quien, cuando se refiere al fin de la pena expresa: "El de enseñar por medio de la ley al autor de la injusticia, sea grande ó pequeña, y precisarle á no cometer con propósito deliberado semejantes faltas, ó por lo menos á cometerlas pocas veces, exigiendo de todas maneras la reparación del daño. Todo cuanto haga inspirar a los hombres una aversión á la injusticia, hacer que amen, ó por lo menos que no aborrezcan, la equidad, valiéndose para ello de hechos ó de palabras, del placer ó del dolor, de los honores ó de la infamia, de las multas pecuniarias ó de las recompensas, todo esto no puede menos de ser la obra de las más bellas leyes. Pero si el legislador observa que el enfermo es incurable, ¿qué ley y qué pena dictará contra él? Como sabe que para esta clase de personas la vida no es el estado más ventajoso, y que con su muerte proporcionan una doble utilidad á los demás, puesto que para estos es un ejemplo que los aparta de obrar mal, y se purga al mismo tiempo la república de los peores súbditos, no puede dispensarse de imponer la pena de muerte para esta clase de crímenes y de criminales; pero fuera de este caso no debe de usar este remedio"43.

Con otros fundamentos, pero en este mismo orden de ideas, se encuentra Tomás de Aquino, que respecto de la legitimidad de aplicar la pena capital afirma: "Debe decirse que, según se ha visto, es lícito matar a los animales brutos en cuanto se ordenan naturalmente para el uso de los hombres, como lo imperfecto se ordena a lo perfecto. Y toda parte se ordena al todo como lo imperfecto a lo perfecto. Y por esto, toda parte existe naturalmente por causa del todo. Por esto vemos que si es conveniente a la salud de todo el cuerpo humano la amputación de un miembro, por ejemplo, cuando está podrido o puede inficcionar a los demás miembros, es amputado laudable y saludablemente. Mas cada persona singular se compara a toda la comunidad como la parte al todo. Y por lo tanto, si un hombre es peligroso a la sociedad y la corrompe por algún pecado, laudable y saludablemente se le quita la vida por la conservación del bien común"44.

Rousseau, en su obra más célebre refiere al respecto: "El contrato social tiene como finalidad la conservación de los contratantes. Quien quiere el fin quiere también los medios, y estos medios son inseparables de algunos riesgos e incluso de algunas pérdidas. Quien quiere conservar su vida a costa de los demás, debe darla también por ellos cuando sea preciso. Ahora bien, el ciudadano ya no es juez del peligro al que la ley quiere que se exponga, y cuando el príncipe le ha dicho: "Es conveniente para el Estado que mueras", él debe morir; ya que sólo con esta condición ha vivido seguro hasta entonces, y ya que su vida no es sólo un beneficio de la naturaleza sino un don condicional del Estado..La pena de muerte impuesta a los criminales puede ser considerada casi bajo el mismo punto de vista: para no ser víctimas de un asesino aceptamos morir si nos convertimos en uno de ellos.."45.

Kant, aprueba también la aplicación de la pena de muerte; pero basándose para ello en un fundamento estrictamente retributivo de la sanción; es así que el filósofo de Königsberg escribe: "..Si, por el contrario, el criminal ha cometido una muerte, él también debe morir. No hay ninguna identidad entre una vida llena de trabajo y la muerte; por consiguiente ninguna igualdad entre el crimen y la pena más que la muerte del culpable; pero por su muerte pronunciada en justicia y separada de toda clase de malos tratamientos que pudieran hacer horrible la naturaleza humana en el paciente. Hay más, es que, si la sociedad civil llegase a disolverse por el consentimiento de todos sus miembros, como si por ejemplo, un pueblo que habitase una isla, si decidiese abandonarla y á dispersarse, el último asesino detenido en una prisión, debería ser muerto antes de esta disolución, a fin de que cada uno sufriese la pena de su crimen, y que el crimen de homicidio no recayese sobre el pueblo que descuidase imponer el castigo; porque entonces podría ser considerado como cómplice de esta violación pública de la justicia. " 46

Otro defensor de la pena de muerte se encuentra en la figura de Hegel quien, respondiendo a la objeción de Beccaria acerca de que el estado no tiene derecho de aplicarla, contesta que el Estado no es un contrato y que su fundamento principal no consiste en la preservación de la vida y la propiedad de los individuos, sino que el Estado representa lo más elevado y, por ello, se encuentra legitimado a privar a los ciudadanos, de llegar a ser necesario, de estos dos preciados bienes47.

Jeremy Bentham, adversario de la brutalidad e inutilidad de este tipo de sanción, luego de hacer una profunda y sesuda crítica acerca de la legitimidad de la aplicación de la pena máxima, termina aceptándola como un mal de la época en la que le tocó vivir expresándose con los siguientes conceptos: ".. Si, a pesar de las razones brindadas, que parecen ser concluyentes, se decide mantener la vigencia de la pena de muerte, en consideración de los efectos que produce in terrorum, su aplicación debe estar confinada a los delitos que afectan fuertemente a la sensibilidad social –para homicidios, acompañados de circunstancias agravantes, especialmente cuando su efecto puede redundar en la aniquilación de muchas vidas, y en aquellos casos en los cuales asumir el más trágico aspecto de la pena, puede ser el remedio más seguro, evitando, en la medida de lo posible, recurrir a complicados tormentos".48

III.2. TESIS ABOLICIONISTAS.

En contra de la pena de muerte se han alzado también innumerables e ilustrísimas opiniones de autores, que en su mayoría, provienen desde el iluminismo del siglo XVIII hasta la actualidad.

El marqués de Beccaria, en cierta forma, es considerado el gran precursor del movimiento abolicionista.

Este autor, retomando el argumento de Montesquieu49 repudia la idea de la legitimidad de la pena capital en los siguientes términos: "Esta inútil prodigalidad de suplicios, que nunca ha conseguido hacer mejores a los hombres, me ha obligado a examinar si es la muerte verdaderamente útil y justa en un gobierno bien organizado.

¿Qué derecho pueden atribuirse éstos para despedazar a sus semejantes? Por cierto, no el que resulta de la soberanía de las leyes. ¿Son estas más que una suma de cortas porciones de libertad de cada uno, que representan la voluntad general como agregado de las particulares? ¿Quién es aquel que ha querido dejar a los otros hombres el arbitrio de hacerlo morir? ¿Cómo puede decirse que en el más corto sacrificio de la libertad de cada particular se halla aquél de la vida, grandísimo entre todos los bienes?. Y si fue así hecho este sacrificio ¿cómo se concuerda tal principio con el otro, en que se afirma que el hombre no es dueño de matarse? Debía de serlo, si es que pudo dar a otro, o a la sociedad entera, este dominio..No es, pues, la pena de muerte derecho, cuando tengo demostrado que no puede serlo: es sólo una guerra de la Nación contra un ciudadano, porque juzga útil o necesaria la destrucción de su ser. Pero si demostrase que la pena de muerte no útil ni necesaria, habré vencido la causa en favor de la humanidad"50.

Sin embargo Beccaria, al igual que Bentham o Carrara y todas las grandes y prodigiosas mentes que abogaron en contra de la pena de muerte y la humanización de las sanciones, fueron hijos de su tiempo y es por esto que se abrió, casi como una necesidad de la época y muy a pesar de estos autores, también el espacio para la excepción, admitiéndose –como en el caso de Beccaria- la sanción capital para los casos en los que el ciudadano, aún estando preso, tenga tanta influencia que pueda hacer estallar una revolución peligrosa para el conjunto de la sociedad y en circunstancias de estado de anarquía.51

Otros autores, como Voltaire, se alzaron en contra de la pena de muerte, manifestando su absoluta ineptitud, expresando que un hombre ahorcado no es útil para nada y que, si realmente se quiere hacer redundar la pena en provecho de la sociedad, es conveniente mutar la pena capital por el trabajo forzado52.

Voltaire no sólo ve en contra de esta medida un fundamento "utilitario", sino que además expresa: "La espada de la justicia está en nuestras manos, pero debemos más a menudo quitarle filo que afilarla. Se lleva envainada delante de los Reyes, para darnos a entender que debemos sacarla rara vez..Se han visto jueces, que no gustaban más que de hacer derramar sangre..Semejantes hombres no habían nacido para ser magistrados; la naturaleza les había destinado a ser verdugos"53.

Las tesis abolicionistas encontraron también en Gustav Radbuch un fuerte defensor, quien se refiere a la pena de muerte en los siguientes términos: "En la pena de muerte es donde ofrece el Derecho Penal su aspecto más impresionante. La pena de muerte vierte sobre los demás castigos algo de su impresión terrorífica, hace que también ellos aparezcan aureolados de su cruel sensación; de su olor a sangre; los convierte para la opinión general en penas despiadadas, expiatorias, plenas de angustia y tormento. Por esto no debe admitírsela de ninguna manera dentro de un sistema de medidas educativas y de seguridad".54

Francesco Carrara, como dijimos al comienzo de este capítulo, se ocupó de aclarar su posición acerca de la legitimidad del máximo castigo con estas palabras: "Cierto es que cada página escrita por mí hace imposible que en el ánimo nazca la menor duda sobre la repugnancia de CARRARA hacia la pena de muerte, de la cual he sido siempre opositor radical y absoluto; y lo he sido, lo soy y lo seré mientras viva, no por motivos de mera oportunidad, sino por el supremo principio de que la vida humana es inviolable, salvo que medie un estado actual de impostergable necesidad [..] Poned la hipótesis de un homicida que obstinadamente declare y demuestre que quiere perseverar en la matanza de sus propios semejantes, por lujuria de sangre; creo muy bien que aun los más cálidos secuaces de la doctrina de la enmienda no osarían negar a la autoridad el derecho de impedir a aquél su perpetua destrucción de la humanidad, teniéndolo perpetuamente recluido y, no obstante que, frente a él, tampoco sea posible admitir la legitimidad de la pena de muerte, precisamente porque a la tutela jurídica le es suficiente la reclusión"55.

Luigi Ferrajoli se manifiesta como un decidido partidario de la tesis abolicionista por ilegitimidad de esta extrema medida y comienza su argumentación de la siguiente manera: "La historia de las penas es, sin duda más horrenda en infamante para la humanidad que la propia historia de los delitos: porque más despiadadas, y quizá más numerosas, que las violencias producidas por los delitos han sido las producidas por las penas y porque mientras el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impulsiva y obligada, la violencia infligida con la pena es siempre programada, consciente, organizada por muchos contra uno. Frente a la fabulada función de defensa social, no es arriesgado afirmar que el conjunto de penas conminadas en la historia ha producido al género humano un coste de sangre, de vidas y de padecimientos incomparablemente superior al producido por la suma de todos los delitos"56.

Luego de esta genial introducción, Ferrajoli refiere, como hemos visto someramente a lo largo de este trabajo, que los argumentos a favor de la pena de muerte se han dado en todas las épocas y han agrupado en sus filas a los más notables representantes de las líneas filosóficas más diversas entre sí. Estos argumentos siempre han girado en torno a las ideas de justa retribución, de intimidación, de defensa social, de la idea de sociedad como organismo del que está bien amputar el órgano infectado y las críticas a este sistema también, mayoritariamente, han sido dirigidas a rebatir estos fundamentos, cuando el arma principal de lucha en contra de este castigo, de acuerdo al juicio de este autor y criterio que ampliamente compartimos, debiera haber sido el principio de inviolabilidad de la vida humana57.

Los argumentos utilitaristas en contra de la pena de muerte siempre estarán sujetos a excepciones, como bien lo hemos visto en el caso de Bentham y de Beccaria, mientras que el único que no las admite, en el caso del ejercicio del poder punitivo del estado, es aquel decisivo contra la inhumanidad de las penas que no es, ni más ni menos, que el principio moral de respeto a la persona humana58.