Los cambios necesarios desde la óptica jurídica para lograr una verdadera integración en América Latina y el Caribe (página 2)

No cabe duda al tratar el  tema, que son los Estados desde sus consideraciones  internas, a través de sus constituciones  los  que pueden disponer la directa aplicación de las normas internacionales, así podemos citar  por ejemplo , La Constitución Bolivariana de  Venezuela lo admite en su artículo 1534, La Constitución  Política del Estado de Perú (en su 55) ,La Constitución  Nacional del Paraguay (art 137) .

Es loable  mencionar que muchas Constituciones Latinoamericanas y  Caribeñas resultan omisa  sobre la incorporación del Tratado  dentro del Derecho Interno, sin embargo  podríamos  mencionar ,algunas  que habilitan espacio   para tratar  el tema de integración ya sea económica  , política  , social  y cultural  ,así tenemos ,la Constitución Política de la República Federativa de Brasil promulgada el 5  de Octubre de 1988, la Constitución de la República  Oriental  del Uruguay , promulgada en 1971, la  Constitución  Política de Colombia  contempla  dentro de su normativa  aspectos  que en general  , favorecen  la posibilidad de pertenecer  a esquemas de integración, también la Constitución Política  de Panamá  en su  Preámbulo  hace referencia ,al igual que la Constitución de Belice en el capítulo I  Art. 1, Constitución de Nicaragua  en su Art. 5 final trata el tema  de    la integración.

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3MUÑIZ GRIÑAN , Rubén " La Responsabilidad  Internacional ," Ver en Temas de Derecho Internacional Público  . Ed. Félix Varela La Habana  pág 356-383.

4La Constitución Bolivariana de Venezuela promulgada  en fecha 30 de diciembre  de 1999 prescribe en su cuerpo  legal …" Las normas que se adapten  en el marco de los acuerdos de integración  serán consideradas  parte integrante del ordenamiento  legal vigente  y de aplicación directa  y preferente  a la legislación interna " " , por su parte la Constitución política de Perú ,  promulgada el 20 de diciembre de  1993 tiene un régimen o capítulo especial , el segundo,  sobre los Tratados  e indica  el artículo 55 , lo siguiente :" Los Tratados celebrados  por el Estado  y en vigor  forman parte del Derecho nacional" , de igual manera la Constitución de Ecuador  promulgada el 5 de  junio de 1998 si bien no es tan precisa como las anteriores  contempla en su ordenamiento  jurídico  norma que hacen en su relación  internacional  y al proceso de integración  en particular ,señalando en el artículo 163  inserta a los Tratados dentro de su legislación La Constitución Nacional del Paraguay promulgada el 20 de junio  de 1992 , es avanzada en el tema de la integración  , y en su art 137  refiere " La  ley suprema  de la República  es la Constitución . Esta  , los Tratados  , convenios  y acuerdos  internacionales aprobados  y ratificados  , dictadas por el  Congreso y otras disposiciones  jurídicas  de inferior jerarquía  , sancionadas  en su consecuencia forman el Derecho positivo Nacional

Otro aspecto a tener en cuenta en el orden jurídico  internacional  es la jerarquía  de los Tratados dentro del Derecho Interno , como bien señalamos anteriormente ,apreciando a continuación  los rangos  que distingue  la   doctrina  :

·   Supraconstitucional,  sistema  que no se generaliza en la práctica internacional , le concede al Tratado un valor superior Constitución Nacional de un  Estado ,

·   Otro rango que nos resulta  interesante  es el Supralegal,  las normas internacionales son superiores a las leyes, no a la Constitución de ese Estado. Constituciones como la de Costa Rica (art 7 ), Honduras (arts 17 y 18 )  y en la del Salvador (arts 144 y 145 ) después de la reforma de la Constitución Argentina de 1994 (art.  75 incs.  22 y 24), Perú (art 101)

·   El rango de Legalidad se explica por si sola los Tratados se equiparan por mandato constitucional   del país, a  la ley  , en ese Estado se aplica el principio de que la ley posterior deroga a la anterior, lo que significa que si una norma internacional ha sido incorporada mediante una norma interna (dualismo) esta puede ser derogada por una norma posterior y el Estado responderá internacionalmente por los perjuicios que esta pueda causar , esta posición  es generalmente  aplicada por los países de  América Latina .

·   La Ausencia  de  regulación constitucional sobre la jerarquía de los Tratados es otro tema   a considerar  en la medida  que los textos constitucionales  no se proyectan  o no reconocen conceptualmente  su rango o valor dentro del Derecho interno .La Constitución de Brasil , La Constitución de Uruguay.

Es de señalar que existen muchos  países en  el continente que se encuentran inmersos en   procesos de integración sin poseer una orientación constitucional   adecuada para tratar el tema anteriormente  planteado, ejemplo, la 

Constitución de Brasil y Uruguay 5 por lo resulta imprescindible que  se adecuen estos textos  a la realidad  y así otorgar mayor seguridad  jurídica dentro de los Derechos Internos   a estos procesos que conducen a la región a comportarse como un todo.

La Constitución de la República Oriental del Uruguay, establece en la Sección I, "De la Nación y su Soberanía", Capítulo IV, Artículo 6, segundo párrafo que "la República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas.  Asimismo, propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos".

La Constitución de la República de Paraguay establece en el artículo 145 que "la República del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los Derechos Humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación, del desarrollo, en lo político, económico, social y cultural.  Dichas decisiones sólo podrán ser adoptadas por la mayoría absoluta de cada Cámara del Congreso".

La Constitución de la República Oriental del Uruguay, establece en la Sección I, "De la Nación y su Soberanía", Capítulo IV, Artículo 6, segundo párrafo que "la República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas.  Asimismo, propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos".

La Constitución de la República Argentina, reformada en 1994, establece en el Capitulo Cuatro, Atribuciones del Congreso, Artículo 75: "Corresponde al Congreso (…) Inciso 22.  Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.  Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes…".  A continuación se enumeran Declaraciones, Pactos y Convenciones que, según el texto constitucional, "en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de ésta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.  Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.  Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional".Por otra parte, el inciso 24 establece que corresponde al Congreso "aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. 

Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.  La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.  En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del

Más allá de los matices y singularidades de las Constituciones nacionales, vemos que todos los países signatarios aspiran a conformar un espacio de integración de manera superadora, pero la falta  de uniformidad en el tratamiento  del tema hace  inviable el proceso .

Las Constituciones más modernas, que fueron reformadas posteriormente a la de Argentina en 1994, y la de Paraguay en 1992, demuestran no sólo una clara voluntad política del constituyente de seguir este camino de integración, sino que prescriben expresamente la " supralegalidad" de los tratados internacionales abriendo la puerta para una construcción legal  de Integración.

Un paso atrás están las normas constitucionales de Brasil y Uruguay en las que no aparecen resueltas expresamente la colisión entre tratados internacionales y leyes locales, y donde la jurisprudencia ha optado por la tesis de la igualdad temática de fuentes, con lo cual el tratado vive sujeto a la " buena voluntad" del derecho interno

Las necesarias reformas constitucionales en Uruguay y Brasil son  trascendentales  en este nuevo momento integracionista del continente  tanto para uno como el otro país .  Todo lo cual redundaría en la potenciación y el reforzamiento del conjunto del sistema jurídico y político de MERCOSUR, pues la actual estructura institucional del MERCOSUR es intergubernamental y ha llegado al máximo de sus posibilidades pues  es un sistema que sólo cuenta los intereses de los Estados , por lo que no se debe  olvidar que institucionalización es la manifestación jurídica de la voluntad política de integrarse. 

Esa voluntad puede ser más o menos intensa, si los procesos de integración tienen como objetivos, entre otros, la adopción de políticas comunes con relación a terceros Estados o agrupaciones de ellos, significa que la definición política de algunas materias reservadas anteriormente a la soberanía de cada Estado va a ser el resultado de un mecanismo de tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.  La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoríaabsoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara".

Coordinación y negociación necesario a través de sus órganos que tendrá en cuenta más la "voluntad de todos" que la de cada uno de ellos en particular.

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5 La República Federativa de Brasil establece en el artículo 4 que "la República Federativa de Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, aprobando la formación de una comunidad latinoamericana de naciones".

Lugar y competencias  que ocupan  los órganos integracionistas  en relación  con los órganos internos de los Estados

El abordaje del tema requiere necesariamente  hacer algunas precisiones sobre lo que debemos entender en lo fundamental  por  institucionalidad y al respecto bien cabe decir , que es  todo aquello vinculado a las normas que regulan o reglamentan la existencia, composición, competencia y funcionamiento de los órganos y sobre todo, de las instituciones  establecidas en un esquema de integración regional y las formas de interrelación recíprocas previstas al efecto, para el logro de objetivos comunes.

Esta conceptualización adquiere dos dimensiones estructurales  dentro de un proceso de integración , el  Tratado fundacional  no se limita tan solo a definir objetivos  y las acciones a cumplir como medio de relación entre las partes , sino que además crea  una persona jurídica  difrerenciada de los Estados  miembros , con atribuciones definidas  a la cual han transferidos  competencia por razón d la materia ., su cabal funcionamiento, impone la creación de órganos  con ciertas funciones o atribuciones definidas en el estructura institucional  así pueden configurarse con una estructura supranacional o intergubernamental, identificando la doctrina, los  atributos  siguientes ,a la primera  que tienen su mayor expresión  en el proceso de integración europeo , a saber :

a) Instituciones con potestades autónomas por encima de los Estados, para el cumplimiento de funciones ejecutivas, legislativas y judiciales conforme al esquema de integración previsto.

b) Supremacía del ordenamiento jurídico " comunitario" frente al derecho interno de los Estados integrantes.  En caso de colisión entre los ordenamientos prevalece el derecho de la integración.

c) Aplicación inmediata de esa normativa comunitaria en cada uno de los Estados miembros.  Por lo tanto el ingreso de la norma común es automática en los Estados partes.

d) Aplicación directa de las normas comunitarias, por lo que los habitantes en tanto individuos-ciudadanos, pueden invocar la normativa comunitaria emitida por los órganos supranacionales como vigente y actual.

Esta configuración en sentido estricto , se conforman por agentes o funcionarios  de los Estados de la propia Unión , que son independiente de los propios Estados  miembros un  ejemplo ilustrativo de  un órgano  comunitario  propiamente  dicho lo constituye  la " Comisión Europea " contemplada  en el Tratado de Roma  de 1957 , que creara  la CEE , en los artículos  155 a 163 (con las modificaciones  introducidas  por el Tratado de  Maastricht , art " G" ). Se trata  de un órgano  permanente  y ejecutivo  , en virtud  de lo cual  se le considera  el " motor  de la política comunitaria  " . Se compone  de veinte miembros (luego de la incorporación  de Austria , Finlandia  y Suecia  en 1995), elegidos  en razón  de su idoneidad  , por un período  de cinco años , renovable  , los cuales  asumen  el compromiso de ejercer  sus funciones  con total independencia  de los Estados miembros  y de los sectores  privados  , están sujetos a   incompatibilidades  y son responsables  ante el Parlamento  Europeo. Ellos  deben  velar  por el cumplimiento  de las normas comunitarias  y guiarse  exclusivamente  por el interés  de la Comunidad . Su actividad  legislativa  es de suma  importancia  proyectando  " reglamentos " (las verdaderas  leyes de la Comunidad  hasta el presente ),que se someten  a la aprobación del Consejo  de la Unión Europea . Otro Órgano comunitario  de singular relevancia  lo constituye  el Tribunal  de Justicia  de las Comunidades  Europeas .

Sin dejar de reconocer que frente a estos atributos de supranacionalidad , tenemos la configuración intergubernamental típica de los esquemas de integración en nuestro continente, El espejo o fuente de análisis  del proceso de integración europeo  como modelo de integración  supranacional superador  como inexorable para el mejoramiento institucional  de los esquemas de integración  del continente pienso que es una utopía ,atendiendo a  la valoración necesaria que hay que tener a partir  de las condiciones reales económicas del continente , en ese sentido resulta plenamente inconsecuente  , la adopción del " método matemático " en el ámbito  internacional o interregional  , toda vez  que la adopción  de un esquema integrativo  eficaz  en una región  o ámbito  devine ineficaz  en otra, es decir ,  la decisión política debe prevalecer aun cuando  se intente la supranacionalidad de sus órganos ,exponente el MERCOSUR , estos órganos lo integran personas  que revisten la calidad de funcionarios  de los distintos Estados miembros  y , por ende , mantienen una relación  de dependencia  o subordinación  hacia los mismos. Estos  agentes están  sujetos a directivas  e instrucciones  , así como a  su poder disciplinario 6 y tiene por elementos conformantes los siguientes  que definen su comportamiento  dentro del proceso de que se trate.

a) Los integrantes de los órganos de integración como funcionarios son representantes directos de cada uno de los Estados miembros.

b) De allí que las decisiones adoptadas responden a las instrucciones que reciben de los gobiernos nacionales.

c) Su apartamiento genera responsabilidad al funcionario según lo prescripto en el Derecho Internacional.

d) Las normativas dictadas por los órganos del esquema deben ser " introducidas" a cada ordenamiento interno según su propio derecho local.

e) Los mecanismos de toma de decisión oscilan entre la unanimidad, consenso o mayorías calificadas.

 A pesar de  que los Tratados institutitos  crea en su ordenamiento jurídico 75 , ya sea,  con poderes derivados  de una limitación de competencias  o de una transferencia  de atribuciones  de los Estados Partes ,aplicable en los ordenamientos  nacionales,  la doctrina  reconoce que la fuerza  jurídica  de las  normas dictadas por los órganos creados por los Tratado instituido   , cabe entran en vigor  mediante  el sistema de " incorporación " 7 al derecho nacional respectivo de aquellas otras  que ,  por así  preverlo  dicho Tratado  , resultan  de aplicación  automática  en todo el ámbito de la Unión .

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6 La mayoría de los funcionarios los argentinos principalmente  , que integran los comité técnicos , alternan  dichas tareas con  los distintos cargos  que ocupan  en las diversas  reparticiones  de la administración pública  a las que pertenecen . 

7Los Tratados  creativos  de las Comunidades  Europeas  no enumeran expresamente  su Ordenamiento Jurídico , tarea  que ha correspondido  Informalmente  entre los funcionarios  que intervienen  en los comités  de trabajo del MERCOSUR  se le suele denominar " internalización

Las normas de integración. Proceso de incorporación  y valor de las mismas

Las normas que forman parte del  Derecho de la Integración  determinan  las regla de conductas y comportamiento de los Estados miembros, dentro de los esquemas integracionistas con su significado social , institutos y  conceptos básicos . Su aplicabilidad está  diferenciada  entre aquellas  que no entran en vigor  sino mediante  el sistema de incorporación  al derecho nacional respectivo , de aquellas otras que , por así preverlo  dicho Tratado  resultan de aplicación  automática y directa  en todo el ámbito de  la Unión .

En el primer caso  , se requiere  un acto  normativo  posterior  de cada uno de los Estados  miembros  y la aplicación  en los diarios  o boletines oficiales  respectivos  para que  la norma aprobada  por  los Órganos de la Unión resulta " incorporada " o " receptada" y , por ende pase a formar parte  de su derecho nacional. Nos hallamos ante la situación dualista  esta es en tiempo real la situación  del MERCOSUR .8

En la CARICOM por ejemplo a pesar que las decisiones las toman órganos a los cuales los países les han encomendado hacerlo, el sistema requiere incorporar esas decisiones al derecho interno para que puedan ser exigibles, y surgen variados obstáculos para ello, que varían de país a país.

Se ha pensado proponer que en cada Estado miembro se apruebe una " ley CARICOM" (single CARICOM Act), que otorgue efecto legal en ese país a los derechos y deberes que surgen de los actos y normas aprobados por los órganos El Protocolo I prevé (art. 16) un sistema bien estructurado para intercambio de información entre los órganos de la CARICOM y los gobiernos nacionales, pero ello no ha incidido en el aumento del grado de implementación de los compromisos por parte de los países.

Quiero puntualizar, también  que a pesar de existir  Constituciones  Centroamericanas que  no tratan   las jerarquías de las normas  integracionistas , el Tribunal  de Centroamérica  en su Resolución  4-9-12-96 sobre " Opinión  Consultiva  del Parlamento  centroamericano  en relación  a la competencia  de la Corte  de Constitucionalidad de la República  de Guatemala  en torno  al artículo  27  del Tratado Constitutivo  del Parlamento  Centroamericano ha reconocido en varios casos  la supranacionalidad  del  Derecho  Comunitario  sobre  Derecho Internos .

En el segundo caso  , las normas  generales dictadas  por el órgano competente  , en la materia  que le fuera  transferida   por los Estados  miembros , entran en vigencia  una vez cumplidos  los requisitos  comunitarios.   Así  , por ejemplo , los  " reglamentos " resultan   aplicables  en forma inmediata  y directa  , como  veremos  más adelante  . Se  sigue  de tal modo  la concepción " monista " . En estas  condiciones  , la normativa  que emana  de dichos órganos  puede calificarse  con propiedad  como un verdadero  " derecho comunitario " , con  el alcance  que le atribuye  la doctrina europea  . Es decir  , un ordenamiento  jurídico propio  , autónomo , que resulta  inmediata y  directamente  aplicable  en un ámbito  espacial , en el  caso, el territorio comunitario9. " La expresión derecho derivado    abarca  el conjunto de  actos  adoptados  por las instituciones  con vistas  a cumplir los objetivos  de los Tratados. El adjetivo  derivado  se utiliza  para  indicar  la función  de estos actos  y su subordinación  a los Tratados. Se prefiere  al término secundario  debido  a que ,  con frecuencia  estos actos  innovan  el contenido de los Tratados  y contienen  normas  primarias comparables  a las que establecen las leyes  nacionales10

En el fallo de fecha 15 de  julio  de 1964 recaído en la causa  " Costa / ENEL 11 , el Tribunal  de Justicia  de las Comunidades  Europeas  expresó que " A diferencia  de los Tratados  internacionales ordinarios  , el Tratado  de la CEE  ha instituido  un ordenamiento  jurídico propio  , integrado  en el sistema  jurídico  de los Estados miembros  desde la entrada  en vigor  del Tratado  y que  se impone  a sus órganos  jurisdiccionales  ; en efecto   , al crear  una Comunidad  de  duración  ilimitada  , dotada  de instituciones propias , de personalidad  , de capacidad  jurídica  , de capacidad  de representación  internacional   y , más  particularmente , de poderes  reales  nacidos  de una  limitación  de competencia  o de una  transferencia   de atribuciones  de los Estados  a la Comunidad  , éstos  han limitado , aunque  en ámbitos restringidos , sus derechos  soberanos  , y creado así  un cuerpo  de Derecho  que vincula  a sus nacionales  y a ellos mismos ."

Cabe mencionar  que el derecho  de la Comunidad Europea  ha sido objeto  de numerosos  estudios doctrinarios  y pronunciamientos  judiciales  destinados a precisar  su naturaleza y caracteres .

Entonces se trata de normas   generales , proyectadas  comúnmente  por la Comisión Europea  y aprobados  por el Consejo  de la Unión  Europea , aun cuando  la norma  sea aprobada por un órgano intergubernamental como el Consejo  tiene contenido comunitario   que las decisiones   de la s decisiones  se inspiran  en el interés de la comunidad., reuniendo los requisitos de aplicabilidad directa , inmediata ,  del derecho comunitario  originario  y derivado  por los jueces  con jurisdicción  en los distintos Estados  y Supremacía  sobre los derechos nacionales .

En este sentido en nuestro Continente  la incorporación de un Estado a la Comunidad Andina conlleva la atribución de competencias y funciones soberanas a ésta.  Así, son los estados, en el ejercicio de su soberanía, los que atribuyen el ejercicio de determinadas competencias a un organismo supranacional, entre ellas las legislativas.

 Entre las normas dictadas por los órganos de creación normativa de la Comunidad, encontramos, en primer lugar, a las " decisiones"   dictadas por la Comisión de la Comunidad Andina y Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; y, en segundo lugar las " resoluciones" dictadas por la Secretaría General de la Comunidad Andina. Conviene precisar que a este tipo de normas la doctrina conviene en denominarlas fuentes derivadas, para diferenciarlas de los tratados y convenios fundacionales de la Comunidad, a las que llama fuentes originarias.

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8 Se ha dado  a veces la situación  de que  no se publicó  ni siquiera  la " decisión " o la " resolución " aprobada en el ámbito  del MERCOSUR  , sino tan sólo  la norma  nacional  que a nivel  de cada Estado  miembro implementó  las soluciones  adoptadas  . Sucede  entonces  que , por ejemplo, " decisiones " tan importantes  como 22, 23,24 de 1994 del Consejo del Mercado Común  no fueron publicadas  ni traducidas  del portugués  , sino  que se dio  a conocer el decreto  ( en el caso  el 227/94 primero y el 998/95 después ) que las incorporó  sin reproducir  el texto  acordado  internacionalmente y que , en rigor  , es el que  resulta obligatorio para los Estados Parte.

9TAMARES, Ramón. La Unión Europea. Conferencia. cit., pág 72

10LOUIS , Jean -Víctor , El Ordenamiento  jurídico  comunitario , Comisión Europea , Perspectiva  Europea ,  5 edición  , Luxemburgo , 1993, pág 93 a 102 nros  52 a 57.

11Causa  " Costa  , Flaminio /ENEL " , del 15-VII -1964 . Asunto 6/64 , Rec. 1964,pág 1141..

Para que exista  una normativa  que pueda calificarse  de derecho comunitario derivado , la doctrina  coincide  en que  deben  reunirse  determinados  caracteres, que básicamente son :

a)    Aplicabilidad inmediata

Bajo esta característica  en la doctrina  europea  se destaca  que el derecho  europeo comunitario resulta aplicable  en los distintos  Estados miembros  en forma automática  , sin depender  de ningún  acto posterior  de los mismos . Vale decir no se requiere  la previa incorporación  o recepción  al derecho interno de cada uno de ellos . Para producir  efectos plenos  no cabe transformarse  previamente  en una norma interna  de los Estados miembros  , como preconiza  el sistema " dualista " . Rige  en tanto  y en cuanto  es norma comunitaria  y , por lo tanto  , dictada  por el Órgano competente  de la Unión . Su entrada en vigor  se produce  de conformidad a las  previsiones  del propio, sistema comunitario. Basta la publicación  en el diario oficial  de las Comunidades Europeas  para que entre  a regir  en todo el ámbito  espacial  de la Unión Europea., así  enseña  Guy Isaac que …" la norma  de derecho comunitario adquiere  automáticamente  estatuto de derecho positivo  en el ordenamiento  interno de los Estados :es  la aplicabilidad inmediata" 12 .

 Por su parte al referirse a la aplicación inmediata el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en sentencia del 24 de marzo de 1997, señaló que: " La sola suposición de que las Decisiones de la Comisión o las Resoluciones de la Junta, tuvieran que pasar por el tamiz legislativo de cada uno de los países miembros, antes de su aplicación interna, habría conducido a negar la existencia de un derecho comunitario andino.13.

Louis Cartou señala  que " El reglamento  se aplica  directamente  en los Estados , sin requerir  ser introducido  por procedimientos nacionales " y destaca  que el sistema  de entrada  en vigencia  de los reglamentos  en el derecho  nacional " …no sólo no supone  la intervención  de reglas nacionales  , sino incluso  la prohíbe " 14

b) Aplicabilidad directa

Con esta  característica  la doctrina  europea  señala  que las normas  comunitarias son fuentes  de derechos y obligaciones  tanto para los  Estados miembros  como para sus ciudadanos  o habitantes.

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12ISAAC Guy ,op .cit ,pág 157  .Puede verse  a FREELAND LOPEZ LECUBE , Alejandro , Manual  de Derecho Comunitario , Abaco, Buenos Aires, 1996,págs.225 a 264 y De la primacía  y el efecto directo  en el ordenamiento jurídico comunitario , en revista  Jurídica  de Buenos Aires , 1991-III,págs.107ª 129.

13Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de fecha 24 de marzo de 1997, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo Nº 261 el 29 de abril de 1997

14 CARTOU , Louis , op.cit nros 144 y 150 , Págs.  127 y 132  . Ver , asimismo , Van RAEPENBUSCH, Sean , op, cit.,pág.317. En la jurisprudencia  del Tribunal  de Justicia  de las Comunidades Europeas cabe recordar en este  tema a la Causa  " Comisión  c/Italia" , Asunto 39/72, Rec.1973,Pág.101

En la sentencia  del 5  de febrero de 1963 recaída en la causa " Van Gend &Loos"   , el Tribunal  precisó  que " " ..el objetivo  del Tratado de la Comunidad  Europea  de crear  un mercado común  , cuyo funcionamiento  afecta directamente  a los particulares  de la Comunidad , implica  que este  Tratado constituye  algo más  que un acuerdo  que sólo crearía  obligaciones  mutuas  entre  los Estados contratantes " 15

En la también renombrada  sentencia " Simmenthal " , dictada  el 9  de marzo de 197816,el tribunal de Justicia  de las Comunidades Europeas expresó  que la aplicabilidad directa  " …significa  que las reglas  del Derecho Comunitario  deben  desplegar  la plenitud  de sus  efectos  de manera  uniforme  en todos  los  Estados miembros , a partir  de su entrada  en vigor  y durante  todo su período  de validez . Por lo tanto , estas disposiciones  son una fuente  inmediata  de derechos  y obligaciones  para todos aquellos  a quienes afectan  , ya se trate  de Estados miembros  o de los particulares  que son  parte en las relaciones  jurídicas sometidas  al Derecho Comunitario. Este efecto  afecta  a todo juez  que ,  conociendo  de un asunto  en el marco  de su competencia , tenga  por misión  , como órgano  de un Estado miembro , salvaguardar  los derechos  conferidos  a los particulares por el Derecho Comunitario

 Para que la aplicabilidad  directa  tenga  lugar debe haberse cumplido  los requisitos  propios del ordenamiento  comunitario  para la entrada  en vigencia  de las normas  comunitarias (v.gr.,publicación  de la norma  en el diario oficial  comunitario ) y ,además , dichas  normas  han de ser  completas  y jurídicamente perfectas  , precisa s , claras   e incondicionales  ; vale decir  , es necesario que  basten  a sí mismas , que sean operativas  -self -executing   .17-

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15Causa " Van Gend &Loos " , del 5-II-1963, Asunto 26/62,Rec.1963,págs 6 y sigs.

16 Causa " Simmenthal " , del 9-III-1978, Asunto 106/77, Rec.1978,págs.629 a 646, en especial la pág.643.

17 Conf.ISAAC, Guy , op.cit.,págs.164 y 165, con  cita  de jurisprudencia ; veáse , asimismo , VAN RAEPENBUSCH, Sean,  op, cit., Págs 321 a 323.

c) Aplicabilidad del derecho comunitario originario y derivado por los jueces  con jurisdicción  en los distintos Estados.

El derecho  de la integración  europeo  resulta obligatorio no sólo  para los Tribunales  comunitarios  sino también  para los jueces  estatales  , que deben  aplicar de oficio dicha normativa . En la Unión Europea  se prevé  un " recurso de prejudicialidad " , mediante  el cual  los jueces  nacionales pueden dirigirse  al Tribunal de Justicia Comunitario  para que se pronuncie  previamente  sobre  puntos  en los cuales  se encuentre  en juego  la interpretación  y alcance  de la normativa comunitaria .18

Este principio dentro de  la comunidad Andina  tiene mira directa al derecho interno una vez publicado en la gaceta oficial  así  es:" Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables a los países miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior…" 19 "Mientras que el principio de la aplicación directa se refiere a la norma como tal, el efecto directo se relaciona con las acciones que los sujetos beneficiarios pueden ejercer para la debida aplicación de la norma comunitaria. En otras palabras que sus efectos 'generan derechos y obligaciones para los particulares al igual que ocurre en las normas de los ordenamientos estatales', permitiendo la posibilidad de que aquellos puedan exigir directamente su observancia ante sus respectivos tribunales"

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18 En el art . 177 del Tratado  de la Unión Europea  se prevé  el " Recurso  de prejudicialidad " en los siguientes términos  :" El Tribunal  de Justicia  será  competente  para pronunciarse  , con carácter  prejudicial: a) sobre  la interpretación del presente Tratado; b) sobre la validez  e interpretación  de los  actos adoptados  por las instituciones  de la Comunidad y por  el Banco  central Europeo; c) sobre  la interpretación  de los estatutos  de organismos  creados  por un acto del Consejo , cuando  dichos estatutos  así lo prevean." Cuando se plantee una cuestión  de esta naturaleza  ante  un órgano jurisdiccional  de uno de los Estados  miembros , dicho órgano  podrá  pedir  al tribunal  de Justicia  que se  pronuncie  sobre la misma, si estima necesaria una decisión  al respecto para poder emitir su fallo.

19Pr otocolo de Cochabamba, modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, de fecha 28 de mayo de 1996.

d) Supremacía  sobre los derechos nacionales

En el Tratado fundacional  y , en su caso , en otros posteriores  , los Estados  Parte transfieren competencias  sobre determinadas materias , en forma  exclusiva  e irrevocable, a favor  de la Unión aduanera o económica  y de los órganos comunitarios .

En este ámbito  específico es obvio que el derecho nacional  no puede  incursionar  ni oponérsele en el futuro , pues  el órgano legisferante  nacional  ya no  tiene  atribuciones  para regular  las materias  que fueron objeto de la cesión  o delegación . Desde  entonces  el órgano  competente  en la materia  , como  consecuencia  de la transferencia  efectuada, es el comunitario.

En consecuencia  , en caso  de colisión  entre el derecho  comunitario dictado  por  el órgano competente  y los derechos nacionales  , no puede  sino prevalecer  el primero. Esta  es la  característica  denominada " primacía " del derecho comunitario sobre  los órdenes  jurídicos  de los Estados miembros .

El Tribunal  de Justicia de las Comunidades Europeas  ha consagrado  este principio  en numerosos fallos. Entre ellos , tuvo singular  repercusión  el recaído en la  citada causa " Costa /ENEL " . Al respecto  , se expresó  allí :" Esta integración  en el derecho  de cada Estado miembro  de disposiciones  que provienen  de fuentes comunitarias  y , más  generalmente , los términos  y el espíritu del Tratado  tienen  como corolario la imposibilidad  para los Estados  de hacer  prevalecer  , frente  a un ordenamiento jurídico  aceptado  por ellos  sobre  una base de reciprocidad , una  medida unilateral  ulterior  que no puede  , por lo tanto , serle  opuesta . En efecto , la eficacia  del Derecho Comunitario  no  puede variar  de un Estado  a otro , en función  de las legislaciones internas  ulteriores  , sin  poner  en peligro  la realización  de los objetivos del Tratado  contemplados  en el artículo  cinco y establecer una discriminación  prohibida  por el artículo  siete. Las obligaciones  contraídas en el  Tratado  institutito de la Comunidad  no serían absolutas  , sino  solamente  condicionales , si las partes  signatarias pudieran eludirlas  mediante  actos legislativos  posteriores…." . Y Concluye :" Del conjunto  de estos elementos  resulta  que , surgido de una  fuente autónoma , el Derecho  nacido del Tratado  no podría  , pues, en razón  de su naturaleza específica  original , verse  oponer  judicialmente  un texto  interno  cualquiera  que fuere  , sin  perder  su carácter comunitario y sin  que  se cuestionara  el fundamento  jurídico  de la Comunidad" 20

Cabe  decir entonces que el Tratado  es la fuente primaria  del Derecho Comunitario y no las Constituciones  Nacionales , por lo que no tiene sentido alegar  que la naturaleza específica  original   de la primacía son las normas constitucionales escritas o no escritas , sin embargo  este derecho por ser un derecho  distinto , sui géneris , en fin como se le quiera llamar  , tiene sus propios principios ,sus propias reglas  , sus propios mecanismos  para hacerse vigente  como ordenamiento  jurídico, deviniendo su autonomía  de la decisión de los Estados  , que han  creado  o que  han ido  incorporando  a esta  organización  supranacional , atribuciones  y   competencias  Por su parte el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante sentencia del 03 de diciembre de 1987, señaló que: " …el ordenamiento jurídico de la integración andina prevalece en su aplicación sobre las normas internas o nacionales, por ser característica esencial del Derecho Comunitario, como requisito básico para la construcción integracionista.." 21.

De lo anteriormente  expuesto  se deduce  que estas normas  limitan la facultad legislativa de los Estados  de forma independiente  , ejerciendo  protección  a las normas integracionistas  que resultan de aplicación inmediata en el seno de la Comunidad .

A contrario sensus  en el ámbito del MERCOSUR , ni  aun después  de la entrada en vigencia del Tratado de Ouro Preto  , la normativa   creada  por los órganos  instituidos  puede ser calificada  como " derecho  comunitario " propiamente  dicho  con el significado  que  se le da a  en Europa . en efecto  , las normas  creadas  por los órganos facultados   del MERCOSUR  , es decir  el Consejo del Mercado  Común e , el Grupo  Mercado Común  y la Comisión  de Comercio  del MERCOSUR , por lo general  no entran en vigor  sino mediante el sistema de " incorporación " al derecho nacional respectivo .

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20MATTERA , Alfonso , op.cit . pág .669.

21Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de 3 de diciembre de 1987, publicada en Gaceta Oficial Nº 28 de 15 de febrero de 1988

De esta manera, el tratado y los protocolos que dan origen a la creación del MERCOSUR generan la obligación para los Estados partes de incorporar las normas derivadas de los mismos a cada uno de sus ordenamientos internos, manteniendo siempre la supremacía de sus respectivas Constituciones nacionales Al respecto, el art.  42 POP dice:" Las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR previstos en el Artículo 2 de este Protocolo tendrán carácter obligatorio y cuando sea necesario deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país"

No existe en el MERCOSUR  definición expresa  sobre cual  es la jerarquía relativa  entre las distintas  normas que integran su ordenamiento jurídico , tampoco existe en el acuerdo  de Cartagena , ni en el de la Unión Europea , ha sido  la doctrina y la  jurisprudencia las que han desarrollado  una firme corriente al respecto  otorgándole a las normas  derivadas un carácter legal .

De forma genérica  podemos concluir lo siguiente:

-La relación  entre la  creación de  órganos integracionistas  dotados de facultades cedidas por los Estados independientes , es decir, supranacionales y   los otros intergubernamentales constituyen una dicotomía histórica dentro del  continente  a resolver para llevar a vías de hecho una  integración  a escala continental dotada  de seguridad jurídica .

-  No existe una  estructura jurídica armónica en el continente  dotada de principios  que armonicen  los procesos de integración  y conduzcan  de manera abarcativa  a la juridicidad  de un proceso integracionista  a escala continental. 

Autor:

Msc. Idarmis Knight Soto

Profesora Derecho Internacional Público

Universidad Ciego de Avila. Cuba