Territorialidad del Impuesto de Industria y Comercio en Colombia (página 6)

En virtud de lo anterior, es viable concluir que la sentencia mencionada, no obstante analizar un caso en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, contiene precisiones que son susceptibles de aplicar en todo el país. Así las cosas, se concluye con la sentencia del Consejo de Estado que el Industrial que comercializa sus productos, directamente o a través de sus propios establecimientos de comercio, ejerce una única actividad, cual es la industrial y por ende sólo debe tributar en el municipio donde se encuentre ubicada la sede fabril.

El Consejo de Estado en Sentencia de enero 22 de 1999, reitera la jurisprudencia en el sentido de considerar que el contribuyente debe tributar por impuesto de industria y comercio en los municipios donde desarrolle actividades industriales o comerciales. Precisa este Organismo que las actividades de promoción y recepción de pedidos de compra dentro de un municipio, no constituyen actividades de comercio y por lo tanto no darán lugar al pago del impuesto de industria y comercio en ese municipio. La transferencia del derecho de dominio, configura la venta y por lo tanto, solamente desde el lugar de despacho se entiende desarrollada la actividad comercial.  Subrayado nuestro.

Cuarto.- Por todo lo anteriormente expuesto, la Sociedad PRODUCTOS QUIMICOS PANAMERICANOS S.A. no es sujeto pasivo del impuesto de Industria y comercio y avisos y tableros, en ese municipio;  como tal no le obliga presentar declaración, ni liquidar y pagar los presuntos impuestos de Industria y Comercio, y sus Complementarios de avisos y tableros, pues no ejerce objeto social ni actividad mercantil impositiva alguna, en forma directa ni a través de establecimiento comercial alguno de su propiedad en esa jurisdicción territorial.

Esperamos haya quedado suficientemente ilustrado y aclarada la novedad, según la cual, la sociedad que apodero, no debe ser consideraba por las autoridades tributarias del municipio de xxxxx, como sujeto pasivo de los impuestos sobre actividad mercantil alguna, en dicho territorio.

Adjunto Certificado de Cámara de Comercio de la ciudad de Medellín, domicilio principal y de la Sucursal de PRODUCTOS QUIMICOS PANAMERICANOS S.A. de la ciudad de xxxx

Atentamente,

LAUREANO DE J. MORALES GALLEGO

Apoderado General Productos Químicos Panamericanos S.A

De la respuesta dada por PQP a todos los emplazamientos enviados por los municipios citados; respuesta que fue radicada en los términos antes expuestos, no se volvió a conocer ninguna actuación tributaria oficial adicional.

Supuesto: el acto administrativo fue satisfactoriamente respondido, lo que debió haber producido en la Administración tributaria municipal, la decisión de anular o archivar el expediente recién generado.

Otro caso.

Sentencia Consejo de Estado, Actor Aluminio Reynolds Santo Domingo, Expediente 7175 fallado en septiembre 1 de 1995.

Sentencia Consejo de Estado, Actor Laboratorios Rymco, Expediente 8551, fallo de febrero 13 de 1998.

En las citadas anteriores sentencias, los consejeros arribaron a una conclusión uniforme y fue que en tratándose del desarrollo de la actividad comercial en varios municipios; el lugar de tributación de la actividad industrial; la territorialidad del impuesto de industria y comercio y la base gravable, se resumiría de la siguiente forma:

"Tratándose de personas que realicen actividades sometidas al impuesto de industria, comercio y avisos en varios municipios, a través de sucursales o agencias o de establecimientos de comercio debidamente inscritos, el artículo 1° del Decreto 3070 de 1983, dispone la obligación de registrar su actividad en cada municipio y llevar registros contables que permitan la determinación del volumen de ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en dichos municipios, señalando que "tales ingresos constituirán la base gravable".

Quiere decir, que quien ejerce actividad comercial en municipio distinto a donde ejerce su actividad industrial, debe tributar allí sobre esa actividad y que ese municipio está legitimado para liquidar y cobrar el impuesto en relación con las ventas realizadas en su jurisdicción, siempre y cuando se cumplan los presupuestos previstos en la misma norma.

Cosa distinta ocurre cuando la actividad desarrollada por el sujeto pasivo corresponde a la industrial, y la comercialización de la producción se realiza desde su sede fabril a distintos municipios. En este evento la base gravable estará conformada por la totalidad de los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción y dada la característica de territorialidad del impuesto de industria, comercio y avisos, es el municipio donde se desarrolla la actividad industrial, la entidad legitimada para exigir la liquidación y pago del impuesto, así como el registro del responsable.

  "…siendo la materia imponible de este impuesto la actividad comercial, industrial o de servicios, lo relevante es determinar en donde realiza esa actividad el sujeto pasivo no en donde se entiende realizada la venta. Porque la venta es el hecho generador o manifestación externa del hecho imponible y a la vez elemento constitutivo de la base gravable y la territorialidad del tributo se predica de la materia imponible, no del hecho o base gravable."   Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Actor Laboratorios Rynco, Radicación expediente 8551, febrero 13 de 1998.

Otro caso.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Expediente radicación 8017 de Diciembre 31 de 1996, Actor Sucesores de José de Jesús Restrepo y Cía S.A. Demandado el Municipio de Manizales, Secretaría de Hacienda Municipal

El Consejo de Estado trae a colación lo sentenciado por la Honorable Corte Suprema de Justicia acerca de la exequibilidad del artículo 77 de la ley 49 de 1990 y cita:

"Finalmente, la Corte Suprema de Justicia, en la interpretación que hace del cuestionado artículo 77 de la Ley 49 de 1990, al pronunciarse por su exequibilidad, plantea las hipótesis del productor que, dentro o fuera de la sede industrial, vende directamente sus productos al consumidor o a un distribuidor mayorista o minorista, "siempre que ello no constituya en sí mismo ejercicio de actividad comercial"; y del productor que, dentro o fuera de la sede industrial, distribuye sus productos, a través de su propia infraestructura comercial, dotada de "puntos de fábrica, almacenes, locales (y) establecimientos de comercio…".

En la primera hipótesis, añade la Corte, el productor despliega, "una inequívoca actividad industrial", cuyo objetivo es, "colocar su producción", caso en el que si la venta se realiza tanto en el municipio de la sede industrial, como en uno diferente, tributa en el primero de éstos, sobre los ingresos brutos obtenidos en ambos, "siéndole vedado al segundo municipio (…), ejercer la potestad tributaria sobre la actividad industrial" (destacados fuera de texto).

En la segunda, que, al decir de la Corte, "difiere substancialmente" de la primera, el tributo tendría que satisfacerse en los municipios en los que realice las ventas, sobre el promedio mensual de ingresos brutos determinado, conforme a los artículos 195 y 196 del Decreto 1333 de 1986.

Si las dos hipótesis se dieran simultáneamente, en un mismo municipio, esto es, explica la Corte, que el empresario actuara como industrial y comerciante, "responderá en un caso como fabricante, habiendo de pagar el impuesto de industria y comercio únicamente en el municipio de la planta y como empresario industrial no puede ser gravado en municipio distinto; y en otro caso, como comerciante, tributará solamente al municipio en donde cumple la actividad de mercadeo, y que puede ser el mismo de la sede fabril, u otro municipio, si en cada uno de estos entes territoriales o en alguno de ellos actúa como comerciante, y sin que en ningún caso se grave al empresario industrial más de una vez sobre la misma base gravable…".

Otro caso.

Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Junio 7 de 1996 Expediente 7670, Actor Duncan S.A. Demandado Municipio de Medellín.

Se establece por el Tribunal Administrativo de Antioquia y por el mismo Consejo de Estado, al pronunciarse sobre la Demanda de nulidad y Restablecimiento del Derecho, que el hecho generador no es el consumo de bienes y servicios sino la ejecución de actividades industriales, comerciales y de servicios y por otra parte determinan que el sujeto pasivo del gravamen, no se sitúa en el lugar de consumo sino en el lugar en donde se realice la actividad gravada.

La apoderada del Municipio de Medellín al apelar la sentencia del Tribunal, fundamenta su recurso exponiendo  teorías acerca del contrato de compraventa, filosofía y territorialidad del tributo, para concluir que las venta efectuadas desde Barranquilla a clientes domiciliados en Medellín deben tributar en Medellín, porque tales ventas se entienden perfeccionadas en esta ciudad conforme con lo establecido en el Artículo 1857 del Código Civil.

Que además las circunstancias de orden fáctico y jurídico, determinan la sujeción de la sociedad al impuesto de industria y comercio en Medellín, porque indudablemente, es en esta ciudad donde obtiene los ingresos por la venta de su producción, ya que es en ella en donde se hace publicidad al producto y se utilizan las edificaciones, servicios públicos, calles, avenidas, en fin, la infraestructura y el recurso humano para los voluminosos pedidos que significan elevados ingresos para la Compañía.

El ministerio público, representado por la Procuraduría Octava Delegada ante la Corporación, pide la confirmación de la sentencia considerando que el Artículo 1º del Decreto 3070 de 1983 dispone que los contribuyentes que realicen actividades industriales, comerciales o de servicios en más de un municipio, a través de sucursales o agencias, constituidas de acuerdo con lo definido por los Artículos 263 y 264 del Código de Comercio o de establecimientos de comercio debidamente inscritos, deberán registrar su actividad en cada municipio y llevar registros contables que permitan la determinación del volumen de ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en dichos municipios y que tales ingresos constituirán la base gravable.

Precepto del que deduce que "quien ejerce actividad comercial en un municipio diferente de aquél en donde ejerce la actividad industria, debe pagar en ese municipio los impuestos que correspondan sobre las ventas realizadas en ese municipio como comerciante.  Que la sociedad actora no posee ni sucursales ni agencias en la ciudad de Medellín; ni establecimiento de comercio alguno desde el cual se desarrolle actividad comercial o mercantil alguna; por esta razón pide se confirme la sentencia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Antioquia.

El Consejo de Estado expresa que de aceptar la tesis de la apoderada del municipio de Medellín, implicaría gravar con el impuesto de industria y comercio, absolutamente en todo municipio o distrito de Colombia, la totalidad de las empresas cuyos productos se consumen en tales jurisdicciones municipales o distritales, incluidas las ventas efectuadas por sociedad en el extranjero, que escapan obviamente a la actividad impositiva del Estado Colombiano.

Cita también la alta Corporación, que "distinto es el caso de las empresas que mediante un establecimiento de comercio realizan actividades comerciales en municipio distinto al de su sede fabril, evento en el cual el Municipio en cuyo territorio se realice tal actividad, puede imponer el gravamen conforme con las previsiones de las Leyes 14 de 1983 Artículos 31 a 33 y Ley 49 de 1990, Artículo 77".

De las sentencias y fallos citados anteriormente, hasta aquí, se desprende que todo industrial es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, en la jurisdicción territorial del municipio  y / o  municipios donde tenga sus plantas de producción o realice la transformación de los insumos que luego comercializa allí, o en otros territorios; no importando que las ventas las realice en cualquiera otro municipio o distrito, siempre que tal actividad de comercializar lo producido, no se realice utilizando sucursales o agencias o establecimiento comercial alguno en esos otros municipios o distritos, diferentes de aquellos donde posee sus plantas de producción. Todo ello acorde con la exequibilidad del artículo 77 de la ley 49 de 1990 determinada por la Honorable Corte Suprema de Justicia y los fallos del Honorable Consejo de Estado, hasta aquí analizados.

Si el industrial utiliza establecimientos comerciales, sucursales o agencias instalados en otros municipios o distritos diferentes de donde transforma y produce, se verá abocado a pagar los impuestos por la actividad industrial en el territorio municipal de donde transforma y a pagar por la actividad comercial, en el territorio o territorios donde tiene esos establecimientos de comercio.

Ahora bien, en el municipio o distrito donde produce, pagará los impuestos de industria y comercio, sobre la actividad industrial, teniendo como base la totalidad de las ventas de los bienes fabricados a los precios de venta colocados o facturados en todos los municipios donde se generó la comercialización de la producción.

En los territorios o jurisdicciones municipales o distritales donde comercializó, (distinto eso sí del mismo municipio donde ya tributó sobre la actividad industrial), haciendo uso de sucursales o agencias, o establecimientos de comercio, deberá tributar en materia de impuestos de industria y comercio, sobre la actividad comercial, teniendo como base el valor total de las ventas allí registradas, lo que debe tener claramente identificado en sus registros contables, bien en libros auxiliares o mediante centros de costos que identifiquen esos establecimientos y los territorios a que ellos pertenecen.

Otro caso.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, proceso 1995023101 Radicación 12440de diciembre 16 de 2001. Actor Sociedad J.M. VOITH GMBH domiciliada en Alemania, contra el Municipio de Medellín.

La sociedad tiene sus plantas de producción en Alemania, suscribió un contrato licitatorio para suministrar ruedas y herramientas, así como la instalación de las mismas en las turbinas de la Hidroeléctrica de Guadalupe III, municipio de Guadalupe Antioquia.

La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Choco, denegó las pretensiones del actor y declaró el proceso litigiosos iniciado por el Municipio de Medellín, adverso para la sociedad alemana y favorable para el municipio; lo anterior fue consignado mediante sentencia de octubre 10 de 2000.

El fallo del Tribunal fue apelado por el actor, ante el Consejo de Estado y la argumentación del apoderado fue la misma que durante todo el proceso expuso ante las diferentes instancias; que la sociedad industrial Alemana que satisfizo y cumplió el contrato licitatorio 4293 suscrito con el municipio de Medellín,  podría ser sujeto del impuesto de industria y comercio sobre la actividad de servicios pero en el municipio de Guadalupe, jurisdicción territorial donde se prestaron todos los servicios de instalación y puesta en marcha de los elementos que constituyeron el contrato de suministro; mas no sobre la actividad industrial, pues aunque la sociedad alemana ponía los bienes en la Hidroeléctrica de Guadalupe III, estos no eran producto de la actividad comercial sino de la actividad industrial, acorde con lo estipulado por los artículo 32 a 34 de la ley 14 de 1983 y muy especialmente por lo reglado por el artículo 77 de la ley 49 de 1990, para el caso en discusión, no se desarrolla actividad comercial sino la etapa de finalización de la actividad industrial, la misma que se desarrolla de forma directa en Alemania.

Agregó, respecto de las actividades industriales, que el gravamen se debe pagar en el municipio donde se encuentre la fábrica o planta industrial, como se estipula en la Ley 49 de 1990, tratándose del caso en cuestión, la sociedad actora realiza su actividad en Alemania, por lo tanto el Municipio de Medellín no puede pretender cobrar el tributo por una actividad realizada fuera de su jurisdicción.  Subraya adicionalmente que el contrato no se ejecuta en Medellín, sino en el municipio de Gómez Plata, jurisdicción que de ser exigible el pago del impuesto de industria y comercio, sería el favorecido; no el municipio de Medellín.

Por su parte el municipio de Medellín, siempre esgrimió la misma ley, trayendo como soporte de su argumento, lo establecido, tanto por los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, como el desarrollo de tal artículo mediante el Acuerdo 069 de 1989 emanado por el Concejo municipal de Medellín; bajo estas consideraciones expuso que la sociedad actora es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, porque el lugar donde se celebró el contrato es el mismo de la ejecución, es decir, en el Municipio de Medellín; que de acuerdo con el contrato suscrito entre las partes, si bien los elementos suministrados por el contratista serían instalados en la Planta Hidroeléctrica de Guadalupe III, la sociedad J. M. VOITH GMBH cumplía con lo pactado, entregando lo solicitado en el Almacén del contratante ubicado en la ciudad de Medellín.

El Consejo de Estado para su análisis trajo a colación lo establecido por los artículos 195 del Decreto ley 1333 de 1986 que compiló el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el cual es del siguiente tenor:

"D.L. 1333/86. Artículo 195. El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos."

Citó además el artículo 1 del Acuerdo municipal 61 de 1989, respecto de lo dicho en este acuerdo en relación con el hecho imponible, el cual es del siguiente contenido: 

"Acuerdo. 61/89. art. 1°. Hecho Imponible. El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en la respectiva jurisdicción del municipio de Medellín, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

Cuando se refiera este Acuerdo al Impuesto de Industria y Comercio quedarán incluidos los complementarios de Avisos y tableros."

El Consejo de Estado desbarató uno a uno los argumentos del apelante, citando que para que una actividad se considere desarrollada en una determinada jurisdicción, no se requiere  la existencia física de establecimiento de comercio alguno; que no es requisito indispensable el que la actividad se desarrolle de forma periódica y permanente en el tiempo; expresa que también están gravadas las actividades ocasionales y así lo establecen expresamente las normas transcritas, distinta es la forma como se determina la base gravable, para lo cual se tendrán en cuenta solamente los meses durante los cuales se tuvo operación y desarrolló la actividad gravada con el impuesto.

El argumento más justificativo del Consejo de Estado para la confirmación de la sentencia del 10 de octubre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, fue el de que, aunque la sociedad actora es industrial y sus plantas y fábricas de transformación están en Alemania;  lo reglado por el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, opera solo en los territorios municipales y distritales de Colombia; que es una ley cuyo ámbito territorial es solo para Colombia.

Dijo el Consejo de Estado respecto de la actividad Industrial   "Tampoco es de recibo este argumento, pues el artículo 77 de  la Ley 49 de 1990 pretende eliminar la doble tributación del impuesto de industria y comercio, frente a actividades industriales y comerciales que se desarrollan en más de un municipio de Colombia.  Esta disposición solo tiene alcance dentro del territorio nacional."

6.3 SEGUNDA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL

En las sentencias que a continuación se comentan y de las cuales se transcriben apartes, el Honorable Consejo de Estado varió; a mi criterio, de manera significativa; su concepción, decisión y fallos, relacionados con lo que se debe entender respecto de,  en dónde se considera realizada la actividad industrial y comercial, del fabricante; por ende, en dónde este industrial debe pagar el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial, más no por la comercial.

Acorde con las sentencias referenciadas hasta ahora, el fabricante es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio sobre la actividad industrial, en el territorio jurisdiccional municipal o distrital, donde tenga las plantas de producción, o realice la transformación; modificación; extracción; manufactura; reparación; preparación y ensamblaje de materiales, insumos, bienes. En general, en el lugar en donde el industrial realice cualquier proceso de transformación por elemental que el mismo sea.

La base de liquidación de los impuestos de industria y comercio; o tributación por la actividad industrial, es el valor total de lo facturado en el período, no importando el municipio o distrito donde haya puesto o colocado sus productos finales.

Pero si el industrial pone sus productos en otros territorios municipales utilizando su infraestructura municipal o distrital, y  para ello hace uso de establecimientos comerciales propios y locales comerciales propios o ajenos y estos se encuentran localizados en tales jurisdicciones; las ventas que a través de esos locales o establecimientos realice, son consideradas actividad comercial y por tanto se vuelve en ellos, sujeto pasivo de los impuestos de industria y comercio, avisos y tableros, por la actividad comercial.

Implica lo anterior, que además de tributar por la actividad industrial en el municipio o distrito donde tiene sus plantas, debe hacerlo además en los municipios y distritos en donde tienen los establecimientos y locales comerciales, sitios éstos desde donde vende a distribuidores o consumidores finales.

En estos últimos territorios debe tributar por la actividad comercial el correspondiente impuesto de comercio, ya que en tales casos también funge como comerciante en esas jurisdicciones.   PERO SOLO HASTA HOY

6.4 CAMBIO JURISPRUDENCIAL

Las sentencias que a continuación se estudian y comentan, de forma clara y expresa dicen que el industrial produce para vender y que por tal razón, sólo es sujeto pasivo de los impuestos de industria y comercio en el territorio jurisdiccional donde tenga las plantas de producción, manufactura, transformación, etc. en general, en donde desarrolle la actividad industrial, independientemente que para ello posea locales o establecimientos comerciales en otras jurisdicciones municipales o distritales; en otras palabras, con las nuevas posturas del Consejo de Estado, el industrial que utilice la infraestructura territorial de cualquier municipio o distrito, así sea teniendo locales comerciales y establecimientos comerciales desde donde realice la actividad de ventas, no será sujeto pasivo de los impuestos de industria y comercio, por las ventas de los productos que él produjo, manufacturó o transformó y que contrató en venta desde ese territorio; diferente sí, del territorio donde fabrica porque será allí y solo allí donde quedará obligado como sujeto pasivo de dichos impuestos.

Veamos:

Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente radicado 0500012331000200204466-01 número interno 16270, Enero 2 de 2008, Actor Productos Familia S.A, Demandado Municipio de Medellín.

Los fundamentos de la demanda expuestos por el actor, fueron básicamente el que la sociedad Productos Sanitarios Sancela S.A. sociedad que luego fue fusionada con la sociedad Productos Familia S.A. para los años gravables 1999 y 2000, año este último en que fue presentada la declaración de impuestos de industria y comercio en el municipio de Rionegro y año en el cual el municipio de Medellín, pretendió se debía tributar el mismo impuesto sobre la actividad comercial.

"El Municipio de Medellín contrariando el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, la gravó por el desarrollo de su actividad comercial, desconociendo su condición de industrial; el ente territorial no tuvo en cuenta que el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 pretende evitar la doble tributación en el Impuesto de Industria y Comercio que venía presentándose y que permitía que unos mismos ingresos brutos resultaran gravados en varios municipios a título de actividad industrial y comercial de manera simultánea."    Subrayado fuera del texto original.

El municipio liquidó el impuesto de Industria y Comercio de acuerdo actividad comercial, según se desprende del análisis del objeto social de la sociedad, contenido en el Certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Medellín.

Por su parte durante todo el proceso en vía gubernativa, el departamento de impuestos de industria y comercio del municipio de Medellín argumentó que "La sociedad tiene en la ciudad de Medellín su domicilio,  y una bodega donde se vende directamente para la ciudad, lo que permite concluir que realiza actos de comercio en este municipio.  De acuerdo al artículo 77 de la Ley 49 de 1990, si la comercialización se realiza por medio de la infraestructura creada por el industrial para este fin, el impuesto debe ser cancelado donde se comercialicen los productos."

En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el Tribunal Administrativo de Antioquia, valiéndose de varias sentencias del Consejo de estado, decidió a favor del actor, dejando en firme la declaración presentada ante el municipio de Rionegro y anuló los actos acusados, los que habían sido proferidos por el demandado municipio de Medellín y argumentó que    "se trata de un impuesto territorial y es en su sede fabril donde se organiza la comercialización y el sitio donde se paga el impuesto, de tal suerte, que si se grava en otro municipio, el contribuyente estaría tributando doblemente."

El Honorable Consejo de Estado, trae nuevamente a colación el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y sobre él determina que "ARTICULO 77. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en  el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta  industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción." (Subraya la Sala).

De acuerdo con esta norma, el impuesto por la actividad industrial se causa sobre la totalidad de los ingresos provenientes de la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice y debe pagarse en el municipio de la sede fabril o planta industrial."

Trae como soporte de su decisión, la sentencia de noviembre 26 de 2003, Expediente 13349 en la cual la misma sala de esa Alta Corporación manifestó que "Ha señalado igualmente la Sala que la modificación fundamental introducida por el artículo 77, consistió precisamente en que, ante el municipio, de la sede fabril, ya no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino que es a  estos a los que se les debe probar que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial, esto, obviamente con el propósito de que como dijo la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de octubre 17 de 1991 que decidió sobre su exequibilidad, 170 se liquide otro impuesto sobre la misma base gravable". (Subraya la Sala)."

Expresa la sala del Consejo de Estado en su consideración que "El impuesto de Industria y Comercio debe ser cancelado en el municipio donde se encuentra ubicada la sede manufacturera, tomando como base gravable la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción.

En reiteradas oportunidades esta Sala ha señalado que la actividad industrial necesariamente requiere de la comercialización de la producción, porque se fabrica para que el producto salga al mercado. La comercialización constituye una etapa del proceso industrial y por ende, cuando el fabricante vende su producto no pierde su calidad de industrial, sino que culmina el ciclo normal de la fabricación."  Subrayas fuera del texto original.

"…no admite duda que la comercialización que realiza  el  fabricante de sus productos es actividad industrial, pues según las disposiciones transcritas no puede convertirse en comercial lo que por disposición legal es industrial y no puede una actividad ser a la vez comercial e industrial para efectos del impuesto de industria y comercio, según el artículo 35 de la Ley 14 de 1983."

"La Secretaría de Hacienda de Medellín no podía gravar los ingresos obtenidos por la contribuyente, porque la actividad industrial conlleva la comercialización de los bienes que se producen, sin que pueda entenderse como comercial la actividad que legalmente ha sido calificada de industrial."

El Consejo de Estado confirmó la sentencia apelada por el demandado, dejando en firme la declaración presentada por el actor en el municipio de Rionegro y no concediendo razón al municipio de Medellín, quien a través de sus funcionarios fiscalizadores pretendían que aunque la actividad industrial sí era desarrollada en el municipio de Rionegro,  también desarrollaba actividades comerciales en establecimientos de comercio de propiedad del actor, en el municipio de Medellín; ciudad donde comercializaba los bienes o parte de aquellos que eran producido y transformados en el municipio de Rionegro.

En la sentencia que a continuación se estudia para los fines de este trabajo; el contribuyente Harinera del Valle S.A. quien posee sus plantas de fabricación y transformación en el municipio de Palmira Valle, aduce que en atención a las normas legales vigentes, en materia de los impuestos de industria y comercio, sólo es sujeto pasivo de estos impuestos, por el año gravable 1995 en el municipio de Palmira, sobre la base del monto total de las ventas que haya realizado en ese territorio municipal y sobre las ventas que haya efectuado a cualquier otro territorio municipal o distrital, directa o indirectamente, desde el municipio de Palmira.

Que las ventas que Harinera del Valle S.A. realizó desde locales y establecimientos comerciales, ubicados en jurisdicciones municipales de Cali, Ibagué, Neiva, Duitama, Pasto, Medellín, Barranquilla, Bogotá y Pereira, ya presentó las correspondientes declaraciones de impuestos de industria y comercio, teniendo como base para la liquidación y pago de dichos impuestos, las ventas efectuadas desde los referidos territorios;  que acorde con estas normas; las mismas que se hallan vigentes; al valor total de las ventas por la actividad industrial, se le debe deducir o deflactar con aquellas ventas que se dieron a través de locales y establecimientos comerciales ubicados en esos otros municipios y sobre el resultado obtenido es sobre el que se pagó y debe pagar el impuesto en el municipio de Palmira Valle.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 15350 de abril 19 de 2007, Expediente 76001-23-31-000-1999-92347-01 (15350), Actor Harinera del Valle S.A. Demandado, la Secretaría de Hacienda municipal de Palmira Valle.

Dice el contribuyente que " la sociedad en el año de 1995, tenía dispuesta una infraestructura para la comercialización de los productos fabricados por ella en la ciudad de Palmira, dentro de la cual se encontraban agencias ubicadas además de esa ciudad, en Cali, Ibagué, Neiva, Duitama, Pasto, Medellín, Barranquilla, Bogotá y Pereira, circunstancia que conlleva la exclusión de los ingresos producto de la comercialización realizada en esos municipios, de la base gravable de ICA a pagar al municipio de Palmira."    Que "En virtud de lo anterior, en Palmira declaró como industrial lo correspondiente a la vigencia fiscal de 1995, obviamente sin incluir lo cancelado en los demás municipios, interpretación que venía aplicando el ente municipal, inclusive bajo la vigencia del Acuerdo No 81 de 1994."

El municipio de Palmira por su parte expone  "…en la Liquidación Oficial de Revisión se explicó que el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 contempla la base gravable especial para los contribuyentes que realizan actividades industriales, gravada en el municipio donde se encuentra ubicada la fábrica, sin importar dónde se comercialice, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia… que la actividad realizada por el contribuyente en el periodo gravable de 1995 en el municipio de Palmira, es industrial y se comprobó que obtuvo ingresos  de $40.843.969.000 y no de $32.453.526.000, cuyo gravamen se causa en el municipio donde se encuentra ubicada la fábrica o planta industrial, con base en los ingresos brutos provenientes  de la comercialización de la producción."

El Tribunal Administrativo del Valle al respecto expresó que  "Frente a la violación del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, consideró que la sociedad demandante tiene su domicilio en la ciudad de Palmira, en donde ejerce su actividad industrial, cuyas etapas comprenden, entre otras, la comercialización, razón por la cual el Municipio de Palmira es el sujeto activo del impuesto, al encontrarse allí, la sede fabril o industrial. Al respecto se apoya en sentencia del 13 de febrero de 2003, Consejero Ponente. Germán Ayala Mantilla

En cuanto a la determinación de la base gravable  y la imposición de la sanción, menciona que la norma en comento, es suficientemente clara al determinar que el impuesto se paga en donde se encuentra la respectiva fábrica, cuya base gravable está constituida por el total del ingreso bruto generado por la comercialización de la producción.

La comercialización que realiza el fabricante de sus productos, es una actividad industrial, pues no puede convertirse en comercial, lo que por disposición legal es industrial y no puede una actividad ser a la vez comercial e industrial, para efectos del Impuesto de Industria y Comercio, según el artículo 35 de la Ley 14 de 1983."

La Sala de Descongestión para los Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, en su análisis a la Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y antes de declarar en firme los actos administrativos demandados, expresa que:

 "El concepto de base gravable contenido en el artículo 13 del Acuerdo 81 de 1994, guarda armonía con la definición de actividad industrial prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, sobre la cual se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades, en el sentido de señalar que el Impuesto de Industria y Comercio que recae sobre las actividades industriales, debe ser cancelado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción.

El criterio anterior sentado por la Sección, obedece a que la modificación sustancial introducida por el precepto legal en comento, consistió precisamente en que, ante el municipio de la sede fabril, ya no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino quees a éstos a quienes se les debe probar, que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen por la actividad industrial. Esto, con el propósito de que, como lo expresara la Corte Suprema de Justicia  en la sentencia de octubre 17 de 1991, que decidió sobre la exequibilidad de la norma, no se liquide otro impuesto sobre la misma base gravable."   Subrayas fuera del texto original

"En cuanto a la comercialización de los bienes que se producen por el industrial, ha dicho la Sala que la actividad industrial ejercida por aquél no deja de serlo, ya que legalmente no puede considerarse como comercial la actividad que ha sido definida y catalogada como de carácter industrial, entre otras razones, porque cuando el fabricante vende su producto, culmina el ciclo económico normal de la fabricación, que conlleva la enajenación de su producción.

Igualmente se ha precisado que el ICA en la actividad industrial se causa sobre la totalidad de los ingresos provenientes de la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice y debe pagarse en el municipio de la sede fabril o planta industrial, por cuanto el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa, no son determinantes del hecho generador o manifestación externa de hecho imponible, pues de lo contrario, se desconocería el carácter territorial del tributo, al trasladarse el lugar de su causación."

"Ahora bien, aunque la normatividad es clara y precisa en cuanto al lugar en el que debe tributar un industrial por concepto de ICA, la sociedad arguye que el tributo por las sumas definitivamente adicionadas fue cancelado en otros municipios, hecho que la Sala encuentra demostrado en sede administrativa con ocasión del auto de pruebas de 13 de diciembre de 1996 (fl. 36).

Así las cosas, para la Sala lo anterior es suficiente para estimar que se da la diferencia de criterios (par. 2° art. 109 Acdo. 66/96) y por ende levantará la sanción por inexactitud impuesta por una cuantía de $62.697.000

En atención a todo lo dicho, la Sala modificará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda en cuanto a la anotada sanción."

Este litigio fue la evaluación y estudio de un proceso totalmente contrario al inmediatamente anterior. En este proceso, el actor expuso que aunque efectivamente su producción se realiza en el municipio de Palmira Valle, sus ventas las efectúa, una buena cantidad desde la jurisdicción de Palmira Valle y muchas otras, las realiza a través de locales comerciales y establecimientos comerciales de su propiedad, ubicados en Cali, Ibagué, Neiva, Duitama, Pasto, Medellín, Barranquilla, Bogotá y Pereira.  Que tanto en Palmira Valle, declaró y pagó el correspondiente impuesto de industria y comercio, teniendo como base para la liquidación de dicho impuesto, el valor total de las ventas allí efectuadas, como en los demás municipios de Cali, Ibagué, Neiva, Duitama, Pasto, Medellín, Barranquilla, Bogotá Distrito Capital y  Pereira; que en todos ellos pagó el correspondiente impuesto de industria y comercio sobre la actividad comercial.  Expuso que ante el municipio de Palmira Valle, demostró el pago de los impuestos de industria y comercio sobre el valor total de la producción, entregando fotocopia de las declaraciones presentadas en todos y cada uno de las jurisdicciones municipales y distritales donde realizó sus ventas por lo producido en Palmira Valle; que pagar nuevamente en Palmira Valle sobre lo vendido en esos otras jurisdicciones territoriales, implicaba el pago de un doble impuesto y por ende el aceptar tener que contribuir doblemente sobre la misma actividad tributaria. Ante todo lo expuesto por el actor y los argumentos del demandado, el Consejo de Estado le dio la razón al municipio de Palmira Valle, jurisdicción donde se tenía que haber declarado y pagado el impuesto de industria y comercio, sobre la totalidad de lo vendido en cualquier territorio del país; no le dio la razón al municipio de Palmira  en lo relacionado con la sanción por inexactitud, pues el Consejo de Estado determinó que se presentó una diferencia de criterios entre el actor y el municipio demandado lo que conlleva a que no se presente ese concepto de inexactitud y por ende no es procedente ni aplica la sanción fijada por el Estatuto Tributario en razón de esa diferencia de criterios.

Otro caso.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de junio 28 de 2008, Expediente 25000232700020020138101, Actor Siderúrgica de los Andes S.A. Demandado el Distrito Capital de Bogotá.

Se demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la liquidación de aforo producida por el Distrito Capital, por los bimestres dos á seis del año gravable 1996; al igual que todos los seis bimestres de cada uno de los años gravables 1997, 1998 y 1999. El argumento central lo expone la demandante en cuanto a que posee las plantas de producción y transformación en el municipio de Mosquera Cundinamarca, lugar donde la empresa desarrolla, acorde con la legislación y normas legales vigentes, la actividad industrial y es alli donde viene presentando la correspondiente declaración de impuestos de industria y comercio y realizando los correspondientes pagos de dichos tributos.

Por su parte la Demandada presenta como argumento central el que:

"El impuesto de industria y comercio por actividad comercial se genera en la Jurisdicción donde se efectúa la venta como manifestación del hecho imponible, independientemente del lugar donde se factura y cancela el producto vendido. En consecuencia, este tributo se causa en el sitio donde los representantes de ventas de la contribuyente ofrecen los productos fabricados, asesoran sobre sus características con atención personalizada y entregan la mercancía al comprador, cambio del precio, sin que para todo ello se requiera tener un establecimiento de comercio.

Como las pruebas demuestran que durante los bimestres dos a seis (2 á 6) de 1996 y los seis (6) bimestres de los años 1997 a 1999, inclusive, la demandante vendió sus productos en Bogotá, la empresa Siderúrgica de los Andes S.A. debió pagar en dicha ciudad, el impuesto generado sobre los ingresos provenientes de tal actividad."

La demanda fue fallada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca siguiendo la misma línea que hasta ahora se ha venido dando; es decir concedió la razón al demandante y anuló los actos demandados, declarando además que la sociedad Siderúrgica de los Andes S.A. no debía impuesto alguno por la actividad industrial o comercial en el distrito capital de Bogotá por los bimestres invocados en la demanda, ya que allí, aunque efectivamente ejerció la actividad comercial, fue producto de la puesta, colocación y venta de los bienes producidos en las factorías del actor, ubicadas en el municipio de Mosquera Cundinamarca y fue allí donde declaró y pagó sobre todas las ventas realizadas, independientemente del lugar o territorio donde haya entregó las mercancías.

El Distrito Capital de Bogotá interpuso el correspondiente Recurso de Apelación y nuevamente argumenta el que el hecho de tener locales y establecimientos de comercio en la ciudad de Bogota y que desde tales establecimientos realiza ventas, ello es suficiente para que se configure el hecho generador del impuesto de industria y comercio, por la actividad comercial; por ello expone:

"El impuesto de industria y comercio por actividad comercial se causa en el lugar donde ella se ejerce, cuando este es diferente de aquél donde se desarrolla la actividad industrial, como cuando parte de la producción se vende fuera de la sede fabril, a través de alguna agencia o sucursal que preste a los clientes atención personalizada.

El empresario responde como fabricante en el municipio de la planta, y como comerciante donde ejerce su actividad de mercadeo, lugar que incluso puede coincidir con el de su sede fabril, lo cual no constituye doble tributación, la diferencia entre las actividades industrial y comercial, implica pluralidad de hechos imponibles frente a los mismos sujetos activo y pasivo del impuesto."

El Consejo de Estado, la Sala cuarta, propone que "En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar si se ajustan a derecho los actos administrativos por los cuales el Distrito Capital liquidó a la actora el impuesto de industria y comercio por los bimestres dos á seis (2 á 6) del año gravable 1996 y todos los bimestres de 1997 á 1999.  En concreto, debe establecerse si la actora ejerció o no actividad comercial el Distrito Capital, donde vendía los productos que fabricaba en el municipio de Mosquera, lugar de la sede industrial."

Reitera la Corte que "Conforme al artículo 34 de la Ley 14 de 1983, son actividades industriales aquéllas dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes. Y son actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, así como las demás que define el Código de Comercio, siempre y cuando no las califique igualmente como actividades industriales o de servicios; de modo que si una actividad es calificada como industrial, no puede a la vez catalogarse como comercial, porque no es posible gravar una misma actividad dos veces con el mismo impuesto." 

Dice la Corte más adelante:

"Al respecto, la Sala ha precisado que el impuesto de industria y comercio con la actividad industrial necesariamente envuelve la comercialización de la producción y debe ser cancelado en el municipio de la sede industrial, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados en la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice.  Esta actividad industrial no deja de serio por el hecho de la comercialización de los bienes producidos, pues, se insiste, legalmente no puede considerarse como comercial la actividad que ha sido catalogada como industrial.

También ha señalado la Sala que en virtud del artículo 77 de la Ley 49 , lo que se requiere no es probar ante el municipio de la sede fabril, la comercialización de la producción en otros municipios, sino demostrarles a éstos que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor, y que sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial, en el lugar de la sede fabril. De esta forma, no se liquida doble impuesto sobre la misma base gravable."     Subrayas fuera del texto original

Termina la Corte en su estudio del Recurso de Apelación diciendo que:

"Si bien la demandante vende sus productos en el Distrito Capital a diferentes clientes mayoristas (folios 134-164, c. 2), tal actividad no es comercial, pues, la producción de bienes con la comercialización de los mismos por parte de su fabricante, es una actividad industrial, en cuya base gravable, deben incluirse los ingresos provenientes de la comercialización de los bienes producidos. En consecuencia, para los bimestres 2 á 6 de 1996 y todos los bimestres de 1997 á 1999, el Distrito Capital no podía practicar liquidación de aforo a la actora, con el ejercicio de actividad comercial en su jurisdicción, dado que, se reitera, la actividad que ejerció era la industrial y respecto de la misma pagó el impuesto de industria y comercio en los términos del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, es decir en la sede fabril, sobre el total de los ingresos recibidos por la comercialización de la producción."

Otro caso.

El municipio de Soledad Atlántico, previos emplazamientos y requerimientos para que la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL, presentara las correspondientes declaraciones del impuesto de industria y comercio sobre la actividad industrial, por los años gravables 1994 á 1998, y siendo que la sociedad respondiera que no le asistía obligación de declarar ni pagar tales tributos pues en atención a las normas vigentes en dicha materia, basaba sus respuestas y uso del derecho de defensa.   No obstante las respuestas, el departamento de impuestos de industria y comercio de la Secretaría de Hacienda Municipal de Soledad, produjo con fecha julio 28 de 1999, la liquidación de aforo por los referidos años bajo el número 025-99, a través de la cual la Administración Municipal le determinó oficialmente el impuesto de industria y comercio en su jurisdicción y le impuso sanción por no declarar.

ECOPETROL interpuso el correspondiente Recurso de reconsideración que finalmente fue fallado desfavorablemente agotándose así la vía gubernativa.

ECOPETROL presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde el actor y la demandada exhibieron las mismas argumentaciones expuestas durante toda la etapa gubernativa.

La Sala de Descongestión para los Tribunales de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, mediante sentencia de fecha 1º de octubre de 2004, anuló los actos municipales demandadas, y en consecuencia declaró que la Empresa Colombiana de Petróleos no está obligada ni a declarar, ni a pagar impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del Municipio de la Soledad por los años gravables de 1994 a 1998 ya que no es sujeto pasivo del impuesto en dicho municipio puesto que su actividad industrial, la realiza en otros municipios diferentes al municipio de Soledad Atlántico.

En las consideraciones de la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativo de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, dicha Sala evaluó lo dicho por la Administración del Municipio de Soledad quien concluyó que "ECOPETROL estaba obligado a declarar y pagar impuesto de industria y comercio, ya que realizó actividad de comercialización de gas natural en su jurisdicción. En consecuencia, el problema central objeto de la litis es determinar si la Empresa demandante se debe considerar o no, sujeto pasivo de dicho gravamen en el Municipio en comento."

Nuevamente trae para su estudio lo contemplado por el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 expresando que "El artículo 77 de la Ley 49 de 1990, determinó que el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales se debe realizar en el municipio donde se encuentre la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos cuyo origen sea el de la comercialización de la producción.  Al respecto la Sala se pronunció sobre este punto, indicando que "el impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial debe ser pagado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice, en atención a que la actividad industrial necesariamente envuelve la comercialización de la producción, por lo que independientemente de la forma en que se lleve a cabo esa comercialización, y sea la modalidad de venta, la actividad industrial no deja por ello, de tener tal carácter, pues se repite, no puede considerarse actividad comercial, la que legalmente se conoce como industrial"

Dice además que "Otro aspecto importante que debe ser tenido en cuenta sobre la tributación en la sede fabril es que no importa el lugar en el cual se haya suscrito el contrato, pues de ser así se estaría desconociendo el factor territorial del tributo al trasladarse el lugar de su causación, puesto que no importa cuál sea el origen o destino de la comercialización de la producción, pues los ingresos producto de ésta siempre deberán declararse y pagarse en el lugar donde el contribuyente tiene su fábrica.

La sede fabril no es el lugar donde se encuentran ubicadas las oficinas, sino donde efectivamente se produce, extrae, fabrica, confecciona, prepara, transforma, repara, manufactura o ensambla el bien."

Finalmente con los mismos argumentos expuestos hasta hoy, concluye esta sentencia del Consejo de Estado diciendo que no importa donde se vendan los productos que se fabrican en un territorio determinado, ni que los mismos productos se comercialicen a través de establecimientos de comercio del mismo industrial en otros municipios; siempre los impuestos de industria y comercio por la actividad industrial se deben declarar y pagar en el municipio donde se presenta la transformación, fabricación, producción y en general donde se da la actividad industrial; que la actividad comercial es una consecuencia lógica y necesaria para poder vender los productos manufacturados y no se genera por ese hecho de la comercialización otro impuesto adicional al de industria, ni en el municipio donde se produce, ni en otro municipio distinto; siempre que sea el mismo industrial el que comercialice su misma producción.

En relación con los impuestos de avisos y tableros, determina tanto la ley 97 de 1913 como la Ley 84 de 1915 que el hecho generador del impuesto de avisos y tableros lo constituye  la colocación de tales avisos en lugares públicos.

El carácter de este impuesto, complementario del de industria y comercio, es municipal como se ha ratificado con la Ley 14 de 1983 y los Decretos Reglamentarios 3070 de 1983 y 1333 de 1 986.

Ley 14 de 1983 Artículo 37º.- El impuesto de avisos y tableros, autorizado por la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, se liquidará y cobrará en adelante a todas las actividades comerciales, industriales y de servicios como complemento del impuesto de industria y comercio, con una tarifa de un quince por ciento (15%) sobre el valor de éste, fijada por los Concejos Municipales.

En sentencia de enero 22 de 1999, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Expediente 088001-23-31-00-8400-029207 expresó respecto del hecho generador del impuesto de avisos y tableros que  "…el impuesto de avisos y tableros no grava la fabricación ni el consumo de cervezas, sino la colocación de avisos en las vías y espacios públicos."  

No ha habido cambio o modificación en la posición de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Alta Corporación, en cuanto a considerar, que el impuesto de avisos y tableros tiene una definición propia y por ello su imposición no deriva del desarrollo de las actividades industriales, comerciales o de servicios, sino de la postura, colocación, fijación y o exhibición de cualquier tipo de avisos, vallas tableros, escritos, etc.  de cualquier naturaleza, en el  espacio público; conforme a los artículos 1° de la Ley 97 de 1913; artículo 37 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 5° de la Ley 9° de 1989, prueba de todo esto se colige de, los fallos de la misma sala de esta Alta Corporación fechados noviembre 12 de 1993 y mayo 1 7 de 1996, en los cuales los actores fueron Cervecería Unión S.A., expedientes 3543 de noviembre 15 de noviembre de 1991 y expediente N° 5070 , de marzo 3 de marzo de 1994, y fallo a favor de Bavaria S.A., expediente N° 7871, de octubre 11 de 1996,

6.5 CONCEPTOS DOCTRINARIOS

A continuación se presentan conceptualizaciones y posiciones que asumen personas con amplio conocimiento en el tema de la territorialidad de los impuestos de industria y comercio y la posición doctrinaria en relación con la doble tributación en esta materia.

Por encargo que le fue hecho, de parte de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al doctor Mauricio A. Plazas Vega, para que estudiara la legalidad o ilegalidad de los artículos 32 y 35 de la ley 14 de 1983, a la luz de la Constitución Política de Colombia y con base en ello emitiera su concepto respecto de la demanda de inexequibilidad de los citados artículos, el doctrinante envió su concepto a la Honorable Corte Constitucional, a través de la misma Academia, concepto identificado bajo el número de oficio 1676, sobre expediente D-5927.

Del concepto rendido se rescatan sus opiniones, que a juicio de quien hizo este trabajo de investigación,  fueron los más importantes del tema de los impuestos de industria y comercio, en cuanto a lo que corresponde a la actividad industrial, comercial y de servicios.  Dice el doctor  Mauricio A. Plazas Vega:   "al abstraerse  la forma de Estado Unitario, regional o federal que impere, la asignación de un poder tributario derivado en cabeza de los entes locales o subnacionales supone que sus correspondientes órganos de representación popular; en el caso colombiano, el congreso, las asambleas departamentales, y los concejos municipales y distritales, cuentan con un grado razonable y suficiente de autonomía para la regulación de los diferentes elementos de los impuestos y de las obligaciones tributarias que comportan."

"La Ley 14 de 1983 fue una expresión del poder tributario originario o de primer grado, y conllevó un acto normativo subnacional que en Colombia, en particular en lo que atañe a la demanda de que aquí se trata, será un acuerdo proferido por un concejo municipal para crear efectivamente el tributo en desarrollo del que acertadamente se ha denominado poder tributario derivado o de segundo grado."

Manifiesta además que, "tanto la Corte Constitucional, y antes de 1991, la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía la función de juez constitucional; tuvieron la oportunidad de pronunciarse y así lo hicieron, en el sentido de declarar exequibles y acordes con la Constitución Política, y en particular con el principio nullum tributum sine lege, disposiciones legales que regulan en forma notoriamente abierta los elementos de los tributos." … Por si lo anterior fuera poco, no tiene en cuenta el demandante que el artículo 77 de la ley 49 de 1990 descartó definitivamente cualquier posibilidad de doble o múltiple tributación en el impuesto de industria y comercio al señalar expresamente lo siguiente:"

"Artículo 77 Ley 49 de 1990 – Impuesto de industria y comercio.- Para el pago de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción."

La anterior disposición, ha dado lugar a numerosos pronunciamientos jurisprudenciales que han dejado en claro que en el caso de la actividad industrial, no existe la posibilidad de que simultáneamente se graven unos mismos ingresos como propios de actividad industrial en un municipio y de actividad comercial en otro municipio, como lo sugiere la demanda.  Lo que la disposición establece, como bien lo ha reconocido últimamente el honorable Consejo de Estado en su jurisprudencia, es que no hay doble tributación y que la actividad industrial da lugar al pago del impuesto en el municipio de la sede fabril, sobre una base gravable constituida por los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción." 

Continúa el doctrinante presentando argumentos expuestos por las Altas Corporaciones jurisprudenciales, en relación con el tema de estudio,  y dice:

"Tanto la Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia, ambas Corporaciones han declarado exequibles las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 por las cuales se autoriza en su orden, a los concejos municipales y al Concejo de Bogotá D.C.  para crear determinados impuestos destinados a ser aplicados en sus jurisdicciones. Ambas Corporaciones concluyeron que bastaba con que, de las leyes que autorizan la creación del tributo de que se trate, se desprenda cuál es el radio de aplicación al que pueden aspirar las jurisdicciones municipales y distritales; con lo cual queda suficientemente claro que los municipios y distritos, cuentan con un amplio margen para la creación del derecho positivo tributario local."