Similitudes y diferencias en el Código Civil Peruano, comparado con el Código Civil Alemán

Resumen

El artículo en cuestión busca precisamente encontrar similitudes y diferencias entre el Código Civil Peruano y el Código Civil Alemán en torno a los temas vinculados al Acto Jurídico Peruano y el Negocio Jurídico Alemán, para ello es necesario en primer lugar iniciar en la introducción delimitando el concepto de Derecho Comparado así como precisar sus elementos y principios, luego de ello se procede analizar el Código Civil Peruano del 1984 y el Código Civil Alemán BGB como miembros de la familia Romano-Germánica, para finalmente avocarnos a las similitudes y diferencias a estas dos cuerpos legislativos en relación a la capacidad negocial, los actos nulos, actos anulables, la declaración de la voluntad, la Representación y la Confirmación.

PALABRAS CLAVE.- Derecho Comparado, Código Civil Peruano, Código Civil Alemán BGB, Acto Jurídico, Negocio Jurídico. Capacidad Negocial y Capacidad Jurídica

ABSTRACT: The article in question seeks precisely to find similarities and differences between the Peruvian Civil Code and the German Civil Code regarding issues related to legal act Peruvian and German Legal Business, this requires first defining start in introducing the concept Comparative Law and clarify its elements and principles, then it is necessary to examine the Peruvian Civil Code of 1984 and the German Civil Code BGB as members of the Romano-Germanic family, finally avocarnos the similarities and differences of these two bodies regarding legislative bargaining capacity, acts void, voidable acts, the declaration of the will, the Representation and the Confirmation.

KEY WORDS: Comparative Law Peruvian Civil Code, BGB German Civil Code, Act Legal Legal Business. Bargaining capacity and Legal Capacity.

Introducción

Creemos que es conveniente antes adentrarnos al tema u objeto comparativo precisar algunos conceptos o pautas del Derecho Comparado que nos servirán como elemento o principios para enfrentar nuestro estudio, en ese sentido diremos siguiendo Arian Mancera Cota[1]el derecho comparado es un método o técnica de investigación que permite su empleo en prácticamente en todas las áreas del derecho, ya sea para identificar la legislación extranjera o alcanzar una solución a problemas nacionales. Debemos de manifestar que es pacifica la idea de que el Derecho Comparado no es una ciencia sino un método si se parte precisamente de que el objetivo del derecho comparado es comprender los elementos del derecho extranjero por medio de la comparación, más que sistematización de conocimientos, como lo señala el concepto de ciencia, entonces sería propio considerarlo como un método. Por otro lado esta disciplina comparativa tiene una estrecha relación con todas las ramas de derecho en general que le sirve de sustento. Asimismo este instrumento del Derecho tiene funciones como disciplina académica, en relación a la reforma judicial y legislativa, unificación de leyes y la facilitación en la creación, formulación y aplicación de principios o reglas de derecho internacional. Además esta rama del derecho nos provee una manera de elaborar un adecuado proceso comparativo, a través de la selección de un sistema jurídico, la elección del sujeto u objeto comparativo, la delimitación del objeto de comparación (micro comparación o macro comparación), la identificación de similitudes y diferencias del objeto de comparación y finalmente la prueba de funcionalidad del objeto comparado en nuestro sistema. Para concluir el derecho comparado nos advierte de los obstáculos y criterios o precauciones que deben considerarse antes y durante un proceso de comparación las que se refieren al contextos en la investigación comparativa, la incompatibilidad entre diferentes instituciones jurídicas, las diferencias culturales, los prejuicios personales y profesionales, los problemas lingüísticos y de traducción y por último los problemas de Interpretación.

Delimitado el concepto y los elementos del derecho comparado, en esta oportunidad pretenderemos acercar al derecho civil peruano el derecho civil aleman, dos pueblos con una tradición jurídica homogénea, miembros de la familia Romano Germánica. Nuestra tarea se avocara a comparar estas dos familias o sistema jurídico, delimitando el nivel de comparación a una micro comparación de la Institución Jurídica del Acto Jurídico Peruano y el Negocio Jurídico Alemán. Si bien manifestamos que nuestro actual Código Civil Peruano del 84 ha sido influenciado por el Código Civil Italiano 1942, no es menos cierto que este último ha sido producto del Código Civil de Napoleón y la escuela de exegesis conjuntamente con la escuela pandectista alemana traducida legislativamente en el famoso BGB.

Pretender hacer un trabajo de investigación jurídica COMPARATIVA en torno a la institución del Acto Jurídico Peruano con el Negocio Jurídico Alemán implica un trabajo de largo aliento. En principio se carece de material bibliográfico, el internet si bien nos ofrece una basta información, esta no es confiable necesita ser confirmada. Por lo que nuestro estudio se ha centrado en las instituciones más trascendentes del Acto Jurídico o Negocio Jurídico precisando antes la polémica surgida en torno a estos dos conceptos jurídicos; seguidamente se realizara un análisis comparativo en torno a la capacidad negocial, la declaración de la voluntad, la Representación y finalmente la Confirmación.

Código Civil Peruano de 1984

Nuestro Código Civil 84, al igual que los códigos de 1852 y de 1936 se ubica dentro de la familia del derecho romano germánico, han influido en el Código Actual la Constitución de 1979, el Código Civil del 36, influenciada también por la doctrina, la jurisprudencia, la legislación comparada y el Código Civil Italiano de 1942, este último es el producto del encuentro de dos tradiciones jurídicas con son el Code Napoleón, la escuela de la exégesis y escuela pandectista Alemana traducida en el BGB con que se cierra el siglo XX, estas tradiciones se enriquecen por la influencia de otros códigos entre los que destaca el suizo de las Obligaciones que absorbe la materia comercial.

Nuestro Código Civil como la mayoría de los códigos que se han dado en el presente siglo, se adecua a la división delineada por Savigny de hace más de un siglo y medio. El Código Civil Peruano está distribuido en doce partes: Título Preliminar (arts. I a X) Libro I: Derecho de las Personas Libro (Arts 1 al 139), Libro II: Acto jurídico (Arts. 140 al 232), En el plan de Savigny , los libros I y II corresponden a la Parte General y los libros siguientes a la parte especial, libro tercero: derecho de familia (artículos 233 a 659), libro cuarto: derecho sucesiones (artículos 660 a 880), libro quinto: derechos reales (artículos 881 a 1131), libro sexto: las obligaciones (artículos 1132 a 1350), libro séptimo: fuente de las obligaciones (artículos 1351 a 1988), libro octavo: prescripción y caducidad (artículos 1989 a 2007), libro noveno: registros públicos (artículos 2008 a 2045), libro décimo: derecho internacional privado (artículos 2046 a 2111), título final (artículos 2112 a 2122).

Es de resaltar en la sistemática del código el hecho de que la regulación de la teoría general del acto jurídico sea tratado inmediatamente después del libro dedicado a las personas a diferencia del código del 36 que lo hacía en la sección primera del libro quinto que trataba del derecho de las obligaciones. ZITTELMANN en 1906 sustentaba que una parte General se justificaba únicamente para la disciplina del negocio jurídico porque las demás relativas a las personas y las cosas corresponden ubicarse apropiadamente en la parte especial por ello aconsejaba que se abra un solo libro para el negocio jurídico, eliminándose la parte General del BGB, porque presentaba dificultades de comprensión por su abstracción. Sin embargo, estimamos que es un acierto que se haya empezado la codificación civil por el derecho de personas y seguidamente por los actos jurídicos que estas realizan.

El libro segundo llamado acto jurídico, en 10 títulos trata sucesivamente sobre las disposiciones generales, la forma del acto jurídico, la representación, la interpretación del acto jurídico, las modalidades del acto jurídico, la simulación del acto jurídico, el fraude del acto jurídico, los vicios de la voluntad, la nulidad del acto jurídico y la confirmación del acto jurídico. Este libro no contiene una teoría general sobre los hechos jurídicos no obstante que todo el código se reduce a regular hechos, entendiéndose como tales a todo acontecimiento o falta del mismo a los que la ley vincula alguna consecuencia del derecho. El acto jurídico es solamente una especie de hecho jurídico. Se incurre en el error de considerar que el objeto del acto jurídico es siempre material o corporal al estipular que para la validez del acto se requiere objeto física y jurídicamente posible (artículo 140, inciso dos); un concepto vulgar y simple identifica objeto con cosa y sujeto como sinónimo de hombre o mujer, como se hacía en las Institutas de Gayo al separar y oponer personas y cosas. El acto jurídico es fuente de relaciones jurídicas obligacionales; la obligación tiene por objeto prestaciones (conducta humana) de dar, hacer o no hacer; y la prestación tiene por objeto bienes, servicios o deberes de abstención. Ahora bien, si el objeto del acto jurídico comprende obligaciones, prestaciones, cosas, servicios y deberes de abstención, sus requisitos-del objeto-son la licitud, la posibilidad física y jurídica y la determinabilidad.

También se exige como requisito de validez del acto, el fin ilícito (artículo 140 inciso tres) o sea la causa fin; como la ley no distingue hay que entender que comprende tanto la causa fin objetiva como la causa subjetiva (teoría unitaria). Sin embargo en el artículo 205 se estipula que el error en el motivo determinante que ha sido expresamente manifestado, vicia el acto. Precisamente el motivo determinante que ha sido manifestado constituye la causa fin del acto. Entonces no podemos distinguir como lo hace el código, la causa fin como el motivo determinante. Además el código no establece cuál es la sanción aplicable cuando en el acto jurídico falta la causa fin.

La expresión nulidad del acto jurídico que utiliza el código para denominar el título noveno es inapropiada porque no revela el verdadero contenido de dicho título que comprende tanto la nulidad como la anulabilidad. La denominación correcta debe ser "invalidez del acto jurídico".

Código Civil Alemán de 1900[2]

El Código Civil de Alemania (en alemán Bürgerliches Gesetzbuch o BGB) es el código civil de Alemania. Su redacción comenzó en 1881, y entró en vigor el 1 de enero de 1900, considerándosele un proyecto de vanguardia para su época.

El BGB ha servido de fuente para la legislación civil de otros países de tradición continental, tales como la República Popular China, Japón, Corea del Sur, Taiwán y Grecia, entre otros.

En el Imperio alemán (1804).-El ejemplo de la codificación francesa de 1804 produjo también en Alemania el deseo de tener un código civil (a pesar de la oposición de la Escuela Histórica del Derecho de Friedrich Carl Von Savigny), que sistematizara y unificara las diferentes y heterogéneas leyes vigentes en el territorio alemán. Sin embargo, la realización de ese proyecto durante la Confederación Alemana era compleja debido a que no existía un órgano legislativo apropiado.

Sin embargo, en 1871, los varios Estados alemanes fueron unificados bajo el Imperio Alemán. Al comienzo, la potestad legislativa sobre materias de derecho civil era detentada por cada uno de los estados, y no por el Imperio ("Reich") que reunía tales estados. En 1873 se aprobó una enmienda constitucional (llamada "Lex Miquel-Lasker" – en referencia a sus autores, diputados Johannes Von Miquel y Eduard Lasker) que transfería esta facultad al Reich. Se formaron entonces varias comisiones que redactaron un solo texto, el cual se transformaría en una codificación civil para todo el Imperio, reemplazando la legislación de los estados.

Un primer proyecto, en 1888, no contó con apoyo suficiente. Una segunda comisión de 22 miembros, compuesta tanto por juristas como por representantes de los empresarios así como de las principales corrientes ideológicas del momento, redactó un segundo proyecto. Así, después de décadas de trabajo, durante las cuales se recibieron las contribuciones de algunos de los mejores juristas de la época y se observó el trabajo realizado en codificaciones anteriores tales como la francesa, finalmente se aprobó el BGB por el parlamento del Reich en 1896. Entró en vigencia el 1 de enero de 1900 y constituye el principal estatuto de derecho civil de Alemania desde entonces.

Régimen Nazi (1933 -1945).-En la Alemania Nazi, hubo planes de reemplazar el BGB por una nueva codificación que se llamaría "Volksgesetzbuch" ("código del pueblo"), el cual debía reflejar la ideología nacionalsocialista en lugar del liberalismo del BGB, pero tales planes no lograron resultados. En cualquier caso, ciertos principios generales del BGB, como el principio de buena fe (§ 242 BGB) fueron empleados para insertar la ideología nacionalsocialista en el BGB.

Alemania desde (1945).-Cuando Alemania se dividió en un Estado capitalista en Occidente y uno socialista en el Este después de la Segunda Guerra Mundial, el BGB siguió regulando el Derecho privado de ambas naciones. Sin embargo, poco a poco, el Este fue reemplazando las disposiciones del BGB por nuevas regulaciones, comenzando por un Código de la Familia en 1966 para terminar con un código civil en 1976 y una Ley de Contratos en 1976. Desde la reunificación de Alemania en 1990, el BGB ha sido reinstaurado como normativa aplicable al Derecho privado de toda Alemania.

El BGB ha sido modificado varias veces desde su promulgación. Los cambios más importantes ocurrieron en 2002, cuando el Derecho de obligaciones, uno de sus cinco libros, fue reformado profundamente. Además, la forma en que las Cortes construyen e interpretan las disposiciones del Código ha evolucionado de diversas maneras a lo largo del tiempo, y continúa desarrollándose. Ello se debe al alto grado de abstracción en que está redactado el Código.

Recientemente el legislador ha intentado incorporar leyes dispersas (descodificación) sobre materias de Derecho privado, nuevamente en el BGB. Por ejemplo, la legislación sobre arrendamientos urbanos que se encontraba separada en la "Miethöhengesetz", ha sido incorporada de nuevo al BGB.

El BGB es la pieza central del sistema de derecho privado alemán. Las demás normas descansan en los principios de éste. De este modo en el Código de Comercio alemán sólo se encuentran reglas especiales acerca de las sociedades comerciales y sociedades limitadas, pues las reglas generales sobre sociedades contenidas en el BGB les son aplicables.

El sistema del BGB es típico de la pandectística del siglo XIX y ha encontrado críticas desde un comienzo por su falta de contenido "social". El legislador, junto a la aplicación histórica del código ha mejorado el sistema a lo largo de los años con el objeto de adaptar el BGB a este fin, con mayor o menor éxito. Recientemente la influencia del derecho comunitario de la Unión Europea ha sido bastante fuerte y varias modificaciones al BGB se deben a este hecho.

La Estructura del BGB: El Código Civil Alemán se divide de la siguiente manera;

La Parte General (Allgemeiner Teil), que abarca los párrafos 1 a 240, comprende la regulación de elementos que tienen consecuencias en el resto de las partes del Derecho civil.

El Derecho de obligaciones (Recht der Schuldverhältnisse), que abarca los párrafos 241 a 853, y describe los diferentes contratos o las obligaciones en general, incluyendo el Derecho aplicable a la responsabilidad civil.

El Derecho de bienes ("Sachenrecht"), párrafos 854 a 1296, que regula la posesión, la propiedad y otros derechos reales, y los diferentes modos de adquirirlos.

El Derecho de familia ("Familienrecht"), párrafos 1297 a 1921, que dice relación con el matrimonio, la filiación y demás relaciones de familia.

El Derecho sucesorio ("Erbrecht"), que gobierna la suerte de los bienes de las personas difuntas, incluyendo los requisitos y efectos del testamento (transmisiones mortis causa).

El principio de abstracción.-Un elemento particularmente importante y distintivo en el sistema del BGB es el principio de abstracción (en la terminología jurídica alemana Abstraktionsprinzip, aunque la palabra no aparece en ningún sitio de la ley), el cual domina todo el código y es vital para entender cómo el BGB trata las instituciones jurídicas, tales como los contratos. Este principio, que en materia de propiedad se expresa en la distinción entre título y modo, es seguido por otros códigos civiles de inspiración romana, tales como el español y el chileno.

Un ejemplo puede aclarar esto: en el sistema del BGB la propiedad, como en la antigua Roma, no se transfiere por el contrato de compraventa, como ocurre en la mayoría de los sistemas que siguieron al Código Civil Francés. Por el contrario, el contrato de compraventa solamente obliga al vendedor a transferir la propiedad del objeto al comprador, mientras éste se obliga a pagar el precio pactado. El comprador no adquiere inmediamente la propiedad en virtud del contrato así como el vendedor no adquiere el dinero. El parágrafo 433 (§ 433) del BGB explícitamente establece estas obligaciones de ambas partes. Entonces, el vendedor y el comprador han adquirido derechos (y acciones para exigirlos) recíprocos. La transferencia de propiedad se verifica por otro negocio jurídico, la tradición, que se regula en los parágrafos 929 y siguientes. Así, una sencilla venta de bienes muebles que se paga inmediatamente en efectivo, será para el Código Civil un conjunto de (al menos) tres negocios jurídicos distintos: el contrato de venta mismo que obligará al vendedor a transferir la propiedad a comprador, y a éste a pagar el precio; la tradición por la cual se transmite la propiedad al comprador y por la cual el vendedor cumple su obligación; y el pago que transfiere el dinero del comprador al vendedor y por el cual el comprador cumple con su obligación.

Esto no quiere decir que los contratos en Alemania sean más complicados para las personas involucradas. Los contratos más cotidianos no son diferentes en su apariencia externa, respecto de otros sistemas jurídicos. Por ejemplo, si alguien compra un periódico en un kiosco sin siquiera decir una palabra al tendero, los tres negocios jurídicos mencionados se cumplirán por manifestación tácita de la voluntad.

Aunque el principio de abstracción no es común en otros sistemas jurídicos y puede contradecir el sentido común del tráfico comercial, es indiscutido en el sistema jurídico alemán. La principal ventaja del principio de abstracción es su aptitud para proporcionar un sustento jurídico para casi cualquier transacción comercial sin importar cuán compleja sea. Un buen ejemplo es la venta con reserva de dominio. Si alguien compra un bien y paga el precio en cuotas, el sistema debe arbitrar dos intereses en conflicto: el comprador desea tener el bien comprado inmediatamente, mientras el vendedor quiere asegurar el pago íntegro de la compra. En virtud del principio de abstracción, el BGB otorga una respuesta simple: el contrato de compraventa obliga al comprador a pagar el precio íntegramente y exige al vendedor transferir el dominio de la cosa una vez recibida la última cuota del precio. Debido a que la constitución de las obligaciones y la transferencia efectiva del dominio operan en dos negocios jurídicos distintos resulta fácil asegurar los intereses de ambas partes. El vendedor mantiene el dominio de la cosa hasta que se haya pagado completamente el precio y el comprador obtiene la tenencia de la cosa comprada. Si falta a su obligación de pagar el precio el vendedor puede perseguir la cosa ejerciendo la acción de dominio.

El debate jurídico en torno a las nociones del "Acto Jurídico peruano y el Negocio Jurídico alemán"

Acto Jurídico: En nuestro medio, estamos acostumbrados, desde siempre, a definir el Acto Jurídico como toda manifestación de voluntad productora de efectos jurídicos, bien se trate de la creación, modificación, regulación o extinción de relaciones jurídicas. En otras palabras, a nivel nacional se identifica el concepto de Acto Jurídico con el de la Declaración de Voluntad que produce efectos jurídicos, utilizándose ambos conceptos como sinónimo, de manera inconsciente, por los estudiantes de Derecho, abogados, Magistrados y en general por todos los que conformamos la comunidad jurídico nacional.

Como es sabido, los autores clásicos fueron los primeros comentaristas del Código Civil Frances, quienes se basaron en todo momento, en las ideas expuestas por Domat y Pothier. Sabido es también, que las obras doctrinarias de estos dos grandes civilistas del antiguo derecho francés fueron el reflejo de la corriente de pensamiento predominante en la época. Nos estamos refiriendo al iusnaturalismo que resaltó en todo momento como valor fundamental el de la libertad del hombre, entendiendo a este último como el centro de la sociedad y por ende del centro del ordenamiento jurídico, cuya función debía limitarse en último término a consagrar con los propósitos de los sujetos de derecho. Dentro de una concepción iusnaturalista del derecho, es lógico que se definan los actos del hombre relevantes jurídicamente como simples manifestaciones de voluntad dirigidas a la producción de efectos jurídicos, sin tomar en cuenta en absoluto la función organizadora y ordenadora del ordenamiento jurídico, pues siendo el hombre el centro de un sistema jurídico nada más fácil y consecuente resulta el concebir el acto jurídico como una simple manifestación de voluntad o la expresión de un deseo, pero de producir consecuencias jurídicas.

Para concluir al respecto Fernando Vidal Ramírez[3]precisa que la doctrina moderna, por iniciativa de los autores alemanes y posteriormente seguida por los italianos y españoles, ha planteado el concepto de negocio jurídico, dejando librado para el acto jurídico la idea de todo hecho voluntario que produce efectos jurídicos. En este orden de ideas el negocio jurídico se presenta como una especie del acto jurídico. Se le conceptúa como la declaración de voluntad orientada a conseguir una finalidad práctica, licita y amparada por el ordenamiento legal, el que lo reconoce como sustento suficiente para entablar y regular relaciones jurídicas. Obedece a una concepción especial adoptada por el Código Civil Alemán de 1900.

Negocio Jurídico: Ahora bien, una vez difundido este concepto por los autores clásicos franceses, en Alemania, desde antes de la promulgación del código civil alemán y con mayor razón a partir de su entrada en vigencia en 1900, los pandectistas, ante la necesidad igual de justificar y conceptualizar los actos del hombre que son relevantes jurídicamente, por una diversa interpretación de las fuentes, crearon y elaboraron el concepto de negocio jurídico, que en su primera versión, clásica pandectista, coincidió totalmente con la versión clásica francesa, salvo el cambio de término, pues mientras los clásicos franceses, prefirieron la denominación de acto jurídico, los pandectistas optaron por la de negocio jurídico, pero coincidiendo totalmente en sus postulados, pues entendieron y definieron al negocio jurídico, al igual que los franceses, como una declaración de voluntad que produce efectos jurídicos perseguidos por los sujetos como jurídicos precisamente.

El alejamiento del concepto de negocio jurídico de la noción clásica de acto jurídico se inició desde el mismo momento en que los autores alemanes y por ende todos sus seguidores, empezaron a definir y entender el negocio jurídico, ya no como una simple manifestación de voluntad, sino como un supuesto de hecho, es decir como una hipótesis prevista en abstracto por las normas jurídicas de una o más declaraciones de voluntad que producirán consecuencias jurídicas. Así, pues, al hablar de supuesto de hecho, no sólo se está dejando de lado la noción de negocio jurídico como una simple manifestación de voluntad, sino que, y esto es lo más importante, se está tomando en cuenta la intervención del ordenamiento jurídico en la existencia y justificación de la figura negocial como instrumento otorgado por el derecho a los individuos, para que puedan satisfacer sus propias necesidades, es decir autoregulando sus propios intereses privados, relacionándose como otros individuos y teniendo el amparo legal y por ende produciendo efectos jurídicos.

Posteriormente nació la tercera corriente sobre el negocio jurídico, que se denominó teoría preceptiva, por entender que el negocio jurídico es un supuesto de hecho, pero que contiene no simples declaraciones de voluntad sino un precepto social, es decir, una autorregulación de intereses privados socialmente útil. Es decir se aceptó la concepción de noción del negocio como supuesto de hecho, pero se le añadió que debía tratarse de un supuesto con una significación social, siendo insuficiente cualquier declaración de voluntad orientada a cualquier finalidad, pues debía tratarse de una finalidad importante para todos los miembros de una determinada sociedad y por ello mismo merecedora de tutela legal. La teoría preceptiva deslumbro a la mayor parte de la doctrina. Sin embargo en la medida que la situación económica en Europa occidental fue cambiando y mejorando, los juristas no fueron ajenos a estos cambios y empezó a incomodarles el concepto de la utilidad social como requisito de validez de los negocios jurídicos, pues empezó a parecer exagerado exigir a la autonomía privada en todos los casos el valor de las de una función socialmente útil, además del requisito de la licitud. Resultaba incómodo restringir la autonomía privada y por ende el poder de autorregulación de intereses privados de los sujetos a funciones socialmente típicas, dejando de lado, carentes de toda protección legal, autorregulaciones de intereses privados dirigidas a satisfacer necesidades personales e íntimas de los sujetos, de acuerdo a sus propias expectativas, intereses particulares y aspiraciones. Desde este mismo momento, se empezó a hablar de finalidades socialmente razonables o no absurdas como requisito de validez de los negocios jurídicos atípicos.

Como se podrá apreciar ya no se puede sostener más, sin peligro y riesgo de ser absurdo, el negocio jurídico es una declaración de voluntad y destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas, pues se trata de una definición totalmente desactualizada y destruida por la evolución del propio concepto negocial. Menos aún los podemos aferrar al concepto francés clásico del acto jurídico por tratarse de una noción que se estancó definitivamente y que no supo adaptarse a los cambios políticos, sociales, filosóficos y económicos.

Ahora bien en este momento queremos plantearnos la siguiente interrogante ¿es posible utilizar la concepción del negocio jurídico en nuestro medio, a pesar de que el código civil peruano utiliza aún la terminología francesa de acto jurídico? ¿Es posible utilizar la denominación de negocio jurídico cuando nuestro sistema jurídico ha optado por la terminología de acto jurídico? ¿Debemos entender que el legislador nacional se ha querido referir al concepto de negocio jurídico, respetando únicamente por tradición jurídica local el término de acto jurídico? Si por tradición jurídica se ha decidido mantener en el nuevo código al igual que el código del 36 la terminología francesa ello no es impedimento para entender el acto jurídico del código peruano bajo la óptica del negocio jurídico por tratarse justamente de dos nociones dirigidas al mismo objetivo conceptual aun cuando ha experimentado una evolución distinta. Sin embargo, el hecho de que la concepción clásica de acto jurídico, éste completamente destruido nos lleva obligatoriamente a optar por la concepción del negocio jurídico en sus diversas variantes, menos, claro está, en su versión inicial, también abandonada.

Esperemos, en consecuencia que quede claramente establecido que el usar la terminología francesa de acto jurídico, no nos obliga a optar por dicha concepción clásica, por tratarse de una noción superada completamente en la actualidad y desde hace muchísimo tiempo atrás. Por el contrario el enfoque adecuado debe ser sin duda el de los postulados de la teoría general del negocio jurídico. Ahora bien dentro de las variantes respecto de la noción del negocio jurídico, existe total libertad por el jurista y el intérprete dependiendo de su propia concepción[4]

Similitudes y diferencias en cuanto a la capacidad jurídica, capacidad negocial y representación legal

En principio la capacidad puede ser definida como la cualidad aptitud o idoneidad legal de toda persona por el hecho de serlo que le permite ser sujeto de derechos y obligaciones es decir, la posibilidad de ser parte de relaciones jurídicas. Pero este enunciado resulta amplio, pues la capacidad a la que alude es la de goce y disfrute o simple capacidad jurídica como algunos lo llaman que es inherente a la esencia de toda persona y que más que concesión legal es reconocimiento de uno de los atributos elementales del ser humano. No es esta, por lo tanto la de ejercicio o de obra, que es la contemplada por el artículo bajo en comentario. Capacidad de ejercicio o de obra es el aspecto dinámico de la de goce, y en virtud del cual el sujeto, en ejercicio de su libertad, actúa su personalidad para producir por su propia voluntad efectos jurídicos válidos para sí o para otros, ejerciendo derecho y cumpliendo obligaciones, responsabilizándose directamente de su conducta. Digo dinámico porque, a la postre, la capacidad ejercicio se traduce en cambio válido de posiciones estados o situaciones jurídicas. El sujeto es apto para gobernarse por si con idoneidad para entender y querer, según adecuada expresión de Messineo, pero que podemos resumir como autogobierno. Por lo tanto esta capacidad de obrar admiten grados y restricciones según diversos criterios.

De lo expuesto se deja ver que al referirse la norma a un agente capaz se ha querido prever no sólo la aptitud intrínseca de la parte para dar vida a negocios jurídicos y ejercer sus derechos, sino también al estatus de la gente (caso del penado con intervención o del quebrado), incluyendo la legitimación, que es la específica posición de un sujeto respecto a ciertos bienes o intereses, por lo que su declaración de voluntad puede ser operante respecto de estos; es decir, entre otros términos, una particular relación del sujeto con el objeto de negocio[5]

En el derecho civil alemán la capacidad negocial se refiere a la capacidad de celebrar negocios jurídicos, equivale a nuestra capacidad de obrar, no ha de confundirse con la capacidad de goce.

Al respecto el artículo 104 del código civil alemán menciona tres supuestos:

• i) que es incapaz de celebrar negocios jurídicos quien no ha cumplido los siete años de edad;

• ii) quien se encuentra en un estado de entorpecimiento enfermizo de la actividad mental;

• iii) quien está incapacitado a causa de enfermedad mental.

Se puede apreciar que el texto de este artículo es DIFERENTE al artículo 43 del Código Civil Peruano, donde establece de manera taxativa los absolutamente incapaces y menciona tres casos:

• i) los menores de dieciséis años salvo los casos determinados por ley

• ii) los privados de discernimiento,

• iii) los sordomudos, los ciegos sordos y ciegos mudos.

Es interesante en este sentido precisar el artículo 104 inciso 1 del BGB Alemán, que establece que es incapaz de celebrar negocios jurídicos quien no ha cumplido los siete años de edad, de manera que suponemos a contrario sensu que pueden celebrar negocios jurídicos los que han cumplido siete años de edad pero esta se encontraría limitada por ley.

A diferencia en nuestra legislación peruana que establece en su artículo 219 inciso 2, el acto jurídico es nulo cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz SALVO, lo dispuesto en el artículo 1358, el mismo que establece que los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria, superando de esta manera al BGB Alemán, que sanciona que los menores de siete años son absolutamente incapaces y que ni excepcionalmente podría celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida, que por el contrario la legislación peruano lo permite en el acotado artículo.

El artículo 105 del BGB Alemán establece que "la declaración de voluntad de una incapaz de celebrar negocios jurídicos es nula" esta nos remite de manera SIMILAR al artículo 219 inciso 2, del Código Civil Peruano que establece que el Acto Jurídico es nulo cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, sin embargo el código civil peruano permite excepcionalmente que el menor incapaz con discernimiento puede ejecutar actos validos cuando estos se refieran a sus necesidades ordinarias.

El artículo 107 del BGB alemán menciona que el menor de edad necesita el consentimiento de su representante legal para una declaración de voluntad. El código civil peruano menciona una norma SIMILAR al respecto el artículo 45 establece "la representación legal de incapaces" y menciona que los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de estos.

La representación legal, también llamada necesaria tiene su fundamento en la función tuitiva del ordenamiento jurídico respecto de los derechos subjetivos de las personas naturales o jurídicas que por carecer de capacidad ejercicio, o por una situación de hecho, las primeras requieren de la cautela de sus intereses; o por su condición de entes abstractos, las segundas cuando por ley de su creación o en acto constitutivo, no se ha previsto el modo de ejercer sus derechos ante determinadas situaciones.

Diferencias y similitudes en cuanto a la incapacidad negocial, actos nulos y anulables, y forma de los actos jurídicos

Cabe mencionar al respecto que en la legislación civil peruana que el negocio celebrado por un incapaz con discernimiento concretamente el referido al artículo 1358 que precisa que "los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria". La norma en comento permite que el incapaz con discernimiento pueda por sí mismo celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria, no requiriendo la intervención, consentimiento o autorización de sus padres, tutor o curador, en todo caso existe una presunción ficticia de autorización para negociar. La norma es coherente en el marco de una categoría de la nulidad afincada no en criterios estrechos si no escrutadora de los intereses en juego y de las apariencias jurídicas de validez que deben cautelarse he incluso cuando no se afecte directamente el orden, intereses públicos y derechos de terceros, los supuestos de la norma son: a) incapacidad.- la parte legitimada para contratar es el incapaz, en términos generales entiéndase un menor o mayor de edad, sordo mudo o ciego sordo, toxicómano o mal gestor, de manera que dentro de este contexto, tendríamos que cualesquiera de los incapaces considerados en los artículos 43 y 44 del código civil peruano se encuentra facultados para contratar dentro de los lineamientos de la norma. b) discernimiento.- El incapaz debe contar con discernimiento, al respecto Manuel de la Puente y Lavalle refiere que debe partirse del concepto de que los incapaces puedan darse cuenta, no necesariamente de sus consecuencias jurídicas, sino de distinguir lo que están obteniendo mediante el contrato o sea que es distinto adquirir una golosina que un cuaderno, o asistir a un cine que a un espectáculo deportivo. c) derecho de contratar.- Se reconoce entonces a los incapaces con discernimiento el derecho propio a celebrar contratos, siendo más objetivos a celebrar actos jurídicos de contenido económico. d) necesidades ordinarias de la vida diaria.- Éstas se refieren dependiendo de la persona, de sus requerimientos, de su experiencia, de su actividad, de su quehacer. La edad, educación, costumbres, labores deben tenerse en consideración. No hay una regla estricta, por el contrario ésta supeditada o subordinada a cada situación. Veamos algunos ejemplos de contratación vinculados a los incapaces compra-venta: golosinas, ropa, libros, juguetes. Arrendamiento: videos, bicicletas, espacios deportivos. Permuta: figuritas de álbumes, juguetes. Comodato: préstamo de bienes. Prestación de servicios: transporte.

La norma analizada artículo 1358 del Código Civil Peruano no ha tenido un tratamiento extendido en el derecho comparado. Nos referimos al código civil alemán que de manera DIFERENTE tiene reglas abiertas para la contratación del menor, considerando que si el menor no tiene limitada su capacidad para emprender negocios jurídicos, su propia aprobación ocupa el lugar de la ratificación del representante, tal como lo establece el artículo 108 inciso tres del BGB alemán; asimismo el contrato con el menor será válido si lo realiza con las facultades correspondientes como lo establece el artículo 110 del BGB alemán[6]

Otra diferencia muy importante y trascendente es que el BGB Alemán no hace distingo entre actos nulos y actos anulables existiendo solamente actos nulos a DIFERENCIA del código civil peruano del 84 en la que se hace esa diferenciación de actos jurídicos nulos y actos jurídicos anulables existiendo por tanto un tratamiento diferente.

Pero el BGB Alemán establece la posibilidad de celebrar cualquier clase de negocios a los menores que hayan cumplido siete años con la única limitación que establece la ley, respecto a los actos que le podrían ser desfavorables. A DIFERENCIA del Código Civil Peruano del 84, que establece, que los incapaces (entre ellos los menores de 16 años) no privados de discernimiento solo podrá celebrar negocios en aquellos actos de su vida ordinaria. De manera que consideramos que el BGB Alemán extiende su normativa no solo a actos de vida ordinaria sino aquellos actos que no le sean desfavorables.

Existen una diferencia notable en cuanto al tratamiento en el caso de las incapacidades relativas referente al número clausus establecido en el BGB Alemán respecto de los incapaces relativos: el artículo 114 cuatro supuestos; 1) Los débiles mentales; 2) Los pródigos; 3) Los ebrios habituales y 4) Los mayores que tiene tutela provisional. A DIFERENCIA, del Código Civil Peruano del 84 que establece en su artículo 44 ocho supuestos. Creemos que el tratamiento que el código civil peruano del 84 si bien hace un tratamiento más ordenado en lo que se refiere a los incapaces relativos, el BGB Alemán no deja de tener sus cualidades toda vez que en igual sentido tiene un supuesto abierto el de los mayores que tienen tutela provisional encuadrando en dicha norma a todos los mayores que adolecen de incapacidad relativa, que no necesariamente son pródigos, ebrios o débiles mentales.