Análisis doctrinal de cuestiones generales vinculadas a los efectos de la querella criminal (página 2)

De igual forma, no desaparece de inmediato la venganza, la cual ante delitos o agresiones privadas que no hacían posible la reacción del individuo y no perjudicaban a la colectividad en su conjunto, pasó a ser una función de los familiares, llega después a engrosar el grupo de los amigos hasta arribar a toda la agrupación en apoyo al ofendido.

Esta intromisión de la colectividad en un asunto puramente individual, va a introducir el germen de la tutela social a los intereses personales y la acción punitiva social a las conductas transgresores de las tradiciones, intereses y seguridad del colectivo. Aquí comienza el derecho consuetudinario, donde el grupo mediante un actuar sumario inmediato, oral y público, sancionaba a los infractores[5]

Estas costumbres colectivas de los grupos primigenios de la sociedad se sustentaban en un acatamiento general. Su incumplimiento traía consigo al infractor una sanción de orden moral, la amonestación, la exhortación, el destierro provisional y por último la expulsión de la colectividad y hasta la muerte. La violación por un miembro de otra gens o clan recibía la reprobación general del grupo ofendido, que actuaba solidariamente mediante la venganza, cualquier negativa a la aceptación de esa solidaridad era estimada como una cobardía, y la sanción no se hacía esperar con la expulsión del disidente del grupo. En esta etapa del comunismo primitivo, frente a la infracción de la costumbre, el grupo accionaba y ejecutaba mediante un hacer sumario, oral y público contra el que realizaba los actos o incurría en omisiones perjudiciales para la comunidad, por no llamarse procedimiento a esta forma sencilla de actuar[6]

Como la venganza colectiva tenía un carácter aniquilador sin medida ni proporción alguna el interés de la tribu del trasgresor de no quedar sujeta a la venganza colectiva, la lleva a expeler de su seno al hechor, dejándolo entregado a la violenta reacción punitiva de la otra parte. Esta expulsión también se utilizaba en contra de los miembros de la misma tribu que habían afectado a otro miembro de ella. Esta medida era gravísima ya que el abandonado quedaba sin protección alguna y expuesto a toda clase de violencias y ataques. Constituye esta otra de las prácticas penales de la época primitiva conocida como la expulsión de la paz o abandono noxal.[7]

Al evolucionar este período se empiezan a reglamentar los mecanismos de venganza para evitar sus graves consecuencias. Así se habla de las penas compensadas, buscando limitar la venganza para equilibrarla con la acción delincuente, aparece la composición como una forma de acuerdo de paz que consiste en la entrega o prestación de especies que hace el transgresor a la tribu que lo expulsó para recobrar su protección, o que se paga a la tribu ofendida para que cese su venganza, o la que se da al ofendido para reparar el daño. El pago podía ser en dinero o en especies. En el caso del homicidio la prestación se le entregaba a los familiares de la víctima. Esta compensación se ofrecía por el hechor, la cual era una obligación ofrecerla y por parte del ofendido a aceptarla, y renunciaba así a la venganza. [8]

Julio A Fernández Pereira[9]refiere que no obstante la existencia de la composición, hasta estos momentos se impone la venganza privada, al no existir aún procedimiento para castigar a los infractores. Con la aparición de las diferencias entre los hombres, lo que se denomina la división del trabajo, empezaron a surgir igualmente los elementos de la división clasista de la humanidad. Surge el Estado y la propiedad privada y con ella el carácter clasista de la impartición de justicia. El papel interventor del Estado como árbitro para dirimir las discordias entre los miembros de un grupo social logra que se extinga la llamada venganza y surja la composición. La indemnización por el daño causado contempla una cantidad para el perjudicado y otra para el Estado.

En este sentido Aldo Prieto Morales[10]expresa que la composición sustituye por completo a la venganza de sangre, determinándose en dinero la cantidad a pagar por el infractor según el daño producido, con la característica que ya la indemnización no corresponde por entero a la familia de la víctima, sino que se fijaba una suma para el Estado denominada fredum, y faida a la suma de los perjudicados, entre los grupos sociales de los germanos.

Aunque la actuación colectiva del grupo tanto para juzgar como para perseguir al presunto infractor de la costumbre o norma social no escrita se mantiene durante siglos observándose en Grecia, en la Roma republicana y en menor medida en la Roma imperial debido al incremento del régimen esclavista[11]

1.1.2- La acción penal en la sociedad esclavista

En la sociedad esclavista, a medida que se organiza un poder público fuerte, éste asume la represión del delito. Sin embargo no por ello se puede decir que desapareció de manera total la venganza privada. En el antiguo oriente la legislación Penal se confunde con preceptos religiosos que se encuentran contenidos en libros sagrados los que consideran a los delitos como una ofensa a Dios. Sus normas se rigen por los principios de la venganza, moderadas por la Ley de Talión, las penas en todos los casos son extremadamente crueles. Una excepción a esta realidad la constituye el Código del rey Hammurabi que gobernó Babilonia dos mil años antes de nuestra era. Sus disposiciones están contenidas en una piedra que se conserva en el Museo de Louvre y entre ellas destaca el rechazo a la venganza y admite ampliamente la Ley de Talión.

En la Grecia antigua, la legislación griega se considera un puente entre el Derecho Oriental y el Occidental. La legislación más trascendente en ésta época es la que existía en Atenas. En ella hay una separación entre su legislación penal y sus creencias y prácticas religiosas. La responsabilidad penal que en un comienzo fue colectiva, ya que recaía en toda la familia, se reconoce gradualmente como estrictamente personal. En esa época Dracon introdujo leyes tan severas que prácticamente no había culpa, por pequeña que fuera, que no tuviera una pena. Mas tarde Solon las derogó para terminar con esa severidad casi inhumana[12]

Es dable destacar que Ramón de la Cruz Ochoa[13]plantea que el Derecho griego supera la concepción privada del delito. En ese sentido los dividió en públicos y privados, según lesionaran un interés comunitario o uno individual, e introduce la acusación popular que faculta a cualquier ciudadano de perseguir penalmente al infractor de un delito público o partícipe en él, mediante la presentación de la querella. Los delitos privados sólo permitían la persecución del ofendido o sus sustitutos.

Como elemento importante respecto a la acción Penal en este sistema de Derecho griego encontramos los orígenes del ejercicio de la acción Penal en el sistema de la acusación popular del Derecho ateniense[14]

En Roma, el Derecho aceptó la venganza, la expulsión de la paz, la Ley de Talión y la composición. La traición, el parricidio (muerte del paterfamilias) y el homicidio intencional fueron las primeras figuras punibles contempladas en su legislación y la reacción social, para su castigo, pasa a ser una expresión de la autoridad del Estado[15]

Durante el Imperio Romano se desarrolló la cognitivo extra ordinem. Comienza el desplazamiento de la función de justicia de los ciudadanos a los funcionarios, nace la persecución Penal pública, ganando terreno la instrucción escrita y secreta frente a la persecución oral y pública[16]

El Derecho germánico consideró a la mayoría de los delitos como un asunto de interés privado que obligaba a la venganza de sangre. Sin embargo, éste podía concluir con la compensación o reparación. A muy pocos delitos se les dio el carácter de ofensa pública, entre ellos la traición y el perjurio, los que se castigaban con la expulsión de la paz. La composición servía para componer el daño Civil y para imponer una pena[17]

Por su parte Ramón de la Cruz Ochoa[18]plantea que el Derecho Germano antiguo no conocía la actual separación entre infracciones Civiles y Penales. Toda infracción era considerada como un quebranto de la paz comunitaria, pierde por ello el infractor la protección jurídica de la comunidad, lo que implicaba la pérdida de la paz, los involucrados se quedaban a merced de sus congéneres, esta era la regla general aunque para la gran mayoría de las infracciones sólo se autorizaba la reacción del ofendido y su parentela o tribu.

Para satisfacer el interés menospreciado se interesaba a la víctima y a su familia a restablecer la paz mediante el combate o la guerra y la venganza familiar. Esto abrió paso a una figura jurídica clave del Derecho germano, la composición. El ofensor si acordaba una enmienda o reparación económica con el ofendido, esto es si se perfeccionaba un contrato reparatorio, evitaba la venganza del ofendido mediante una reparación en bienes; la expiación de su crimen se completaba mediante el pago de una reparación en bienes y recibía el pago del precio de la paz en la comunidad. Esto sólo funcionaba para los crímenes menos graves ya que los más graves contemplaban la pérdida de la personalidad jurídica y se quedaba a merced de la venganza y persecución de cualquiera de los integrantes de la comunidad. El procedimiento judicial solo entraba a jugar su papel cuando fallaba la composición privada. De no arribarse a la composición comenzaba el verdadero proceso judicial de neto corte acusatorio.

Como característica importante en este sistema germano antiguo de Derecho está, que en él, también encontramos los orígenes del ejercicio de la acción penal en la figura del acusador privado u ofendido[19]

En toda la evolución jurídica germana se advierte la antítesis entre la pena pública y la venganza privada, pero la primera se abre paso contra la segunda, al punto de que las leyes longobardas y las francas no la mencionan[20]

1.1.3-La acción penal en la época Pre feudal y feudal

Durante el período franco el poder de la comunidad en el siglo VIII se modifica y pierde su carácter de venganza individual para convertirse cada vez en una reacción de la comunidad y en el poder del Rey[21]

En la alta edad media, el cambio fundamental comienza en el campo jurisdiccional por la fuerza que adquieren los poderes locales con la formación de las ciudades y la cada vez más acentuada división entre el poder del Rey y el de la Iglesia. Crece el predominio del juez que al final termina por tomar parte en la decisión. Las características fundamentales son la existencia del Tribunal Popular, la persecución penal privada en manos del ofendido, la publicidad y oralidad del juicio donde se enfrentaban el acusador y su acusado[22]

En la edad media se muestra una legislación desorganizada y confusa, cuyos rasgos más sobresalientes muestran elementos de la legislación romana, germánica y canónica. Como consecuencia de las invasiones de los bárbaros y del debilitamiento del poder público, la venganza privada reaparece. Como características generales destaca la crueldad excesiva de las penas, la desigualdad en su aplicación, la que dependía de la condición social de los individuos, la utilización del tormento para obtener la confesión, y la ordalía para decidir las contiendas judiciales.[23]

Con la llegada del sistema inquisitivo a partir del siglo XIII hasta el siglo XVIII todas las facultades se centralizan en la persona del monarca[24]

El surgimiento del sistema inquisitivo marcó la sustitución de la acción privada por la pública[25]

Es la iglesia católica con el aumento de su poder político quien introduce de manera gradual el sistema inquisitivo, sustituye la acusación de iniciativa privada del sistema acusatorio por la investigación de carácter estatal. Surge en este período en el año 1163 en Flandes bajo los auspicios del Derecho Canónico y en el gobierno de Felipe de Alsacia el ministerio público, lo cual constituye el antecedente de lo que años después sería la fiscalía[26]

1.1.4- La acción penal en el estado moderno

Con la descentralización del poder monárquico y el surgimiento de nuevas instituciones motivado por el nacimiento del Estado moderno el ejercicio de la acción penal corre a cargo del Estado, asume el ministerio público la titularidad del ejercicio de la acción penal bajo la premisa de que es un ente apartado del poder judicial, con independencia en el rol de la investigación, es el vigilante de la legalidad durante el curso del proceso.

En los casos de querellas, lo que existe como fundamento al depositar la titularidad de la acción Penal en manos del directamente ofendido o de sus descendientes más cercanos incluido el cónyuge, es el interés del Estado de proteger bienes jurídicos de mayor trascendencia como el honor o la intimidad personal. Recae a partir de este período histórico en la mayoría de los sistemas penales la promoción de la acción penal en el mencionado ministerio público y de modo excepcional en las personas particulares constituyendo un ejemplo los casos de querella[27]

Constituyen los delitos privados la quiebra del ejercicio absoluto de la acción Penal a cargo del estado, donde se excluye a los órganos de persecución estatal y exclusivamente se deja a iniciativa, voluntad y poder discrecional de personas privadas a quienes la norma en cada caso faculta para ejercer la acción Penal, y de ahí su principal característica, son las personas privadas determinadas en cada caso para cada tipo delictivo de ésta naturaleza, quienes detentan el monopolio absoluto de la persecución criminal de los mismos[28]

A modo de resumen compartimos el criterio de que la acción Penal ha evolucionado de la primitiva venganza privada o autodefensa al actual control monopólico a cargo del Estado en el proceso[29]

1.2-Criterios doctrinales sobre la justificación de los delitos privados

La persistencia de los delitos privados hasta nuestros días según Andrés Palomo Del Arco[30]carece de justificación unívoca en la doctrina, a pesar de que la mayoría coincide con Quintano, en ubicar el sustento de estos en razones de política criminal, en atención a los peligros que de un ejercicio pleno de la acción pública, podrían derivarse para aspectos fundamentales de la personalidad, con la intromisión indeseada de terceros. Aunque no todos los autores mantienen una posición uniforme al respecto, por ello el autor se apoya en varios criterios vertidos a fin de demostrar su afirmación.

Refiere por ejemplo, que Quintano encuentra cierta correlación, entre la propia disponibilidad de los bienes y la perseguibilidad, aunque reconoce que quiebra con otros bienes eminentemente disponibles como la propiedad, pero le sirve para una equiparación indirecta con aquellas figuras en las que mediando consentimiento desaparece el tipo (coacción, allanamiento de morada). Sus recelos se observan cuando critica su denominación, y cuando advierte contra su expansión, por meras razones de tradición histórica o de mimetismo legislativo.

Alega que López Pozas por su parte, previo análisis de derecho comparado, encuentra la razón de ser de estos delitos privados, en obedecer a una manifestación del principio de oportunidad reglada juntamente al principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Enuncia, que Muerza Esparza, al examinar el variable catálogo de delitos privados en el ordenamiento jurídico Español desde 1870, concluye que motivan su existencia, razones de política legislativa, de oportunidad y prudencia.

Advierte que, Gimeno Sendra, encuentra la justificación en los móviles económicos que frecuentemente afloran en estos procesos, al observar una reprivatización, aunque sea parcial del Proceso Penal, al aunar la víctima, los roles de perjudicado y ofendido.

Puntualiza que, Jesechk, al tomar como referencia al Derecho alemán, otorga tres razones principales a la justificación de los delitos privados como son: La relativa poca importancia criminal del delito que sólo aconseja su persecución cuando el ofendido muestre interés en la misma, la necesidad de contar con la voluntad del ofendido si va suponer la persecución una injerencia en su intimidad personal, y la defensa de la propia víctima cuando el tratamiento público del delito a través del proceso pueda generar en la esfera íntima del ofendido mayor intromisión que el delito mismo.

Expone que Serra, desde posiciones derivadas de la naturaleza del delito de injurias y calumnias, alude que el proceso puede originar una mayor publicidad de los hechos difamatorios y conllevar consecuentemente la reprensión, un perjuicio mayor que el delito.

Refiere que, Del Moral, también con agudeza advierte que la justificación no es unívoca para cualquiera clase de delitos privados. Respecto a los delitos contra el honor, atribuye su configuración privada al preponderante carácter individual del interés en juego que repele la intromisión de terceros en derechos tan personales, aun cuando se trate de un derecho fundamental, entiende que un intervencionismo excesivo del Estado, en contra de la voluntad del ofendido, se contradice con su carácter personalísimo, y, en nada padece la paz social en dejar su persecución a iniciativa privada, pues el interés social de su persecución es muy indirecto. De ahí, que en los delitos privados en su acepción estricta, la excepción a la persecución por los órganos públicos, se proyecta no sólo al modo de inicio de la acción, sino a todo el procedimiento, con inclusión de criterios propios del proceso Civil.

El autor alega, que en este sentido Moreno Catena expone, que se produce en estos casos, una privatización del proceso penal, al darse un predominio del principio dispositivo, con primacía casi absoluta de la autonomía de la voluntad.

1.3- Definiciones doctrinales de la acción penal

A decir de Christian Salas Beteta[31]la concepción romana de la acción, según Celso, considera ésta, como el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido, es decir no hay acción si previamente no hay Derecho.

Por otro lado refiere que modernamente Enrique Véscovi ha desarrollado un concepto más operativo, que entiende a la acción penal, bien, como un poder jurídico de reclamar la prestación de la función jurisdiccional, o bien, como un derecho subjetivo procesal autónomo e instrumental para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia).

Por su parte Carlos Parma[32]hace alusión a las definiciones que sobre la acción Penal realizan Pekelis y Clariá Olmedo. Para Pekelis la acción corresponde a aquel a quien se le prohíbe obrar por si mismo, tratándose de una facultad otorgada al particular y al Estado mismo para requerir la intervención de un tercero imparcial para la protección de un derecho que considera lesionado o la aplicación de la ley penal sustantiva, en ejercicio de la potestad represiva del Estado.

Y Clariá Olmedo las denomina como el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional una pretensión jurídica, postula una decisión sobre su fundamento, y en su caso la ejecución de lo resuelto. Consistiendo el fundamento en afirmaciones de hechos jurídicamente relevantes, que le da el carácter de jurídica a la pretensión. La acción se promueve y ejercita con la presentación y el mantenimiento de la pretensión, y se agota con la decisión sobre el fondo (resultado) y consiguiente ejecución en su caso.

No obstante a las referencias realizadas, Carlos Parma considera a la acción Penal como un poder jurídico de Derecho público, a veces de ejercicio privado, para excitar la jurisdicción y solicitar un pronunciamiento definitivo sobre el fundamento de la pretensión deducida. De aquí, que la pretensión sea el contenido de la acción.

Las opiniones que sobre la acción Penal como institución procesal vierten varios autores son analizadas por Marcelino Díaz Pinillo al plantear[33]que para Eugenio Florián es la energía que anima todo el proceso y como un poder jurídico que tiene por objeto excitar y promover ante el órgano jurisdiccional sobre una determinada relación del Derecho Penal, Chivenda realiza definiciones más concretas al considerarla como el poder jurídico de hacer efectiva la condición para la actuación de la voluntad de la Ley, Massari estima que era el poder jurídico de activar el proceso con el objeto de obtener sobre el derecho deducido una resolución judicial, Sabatini alega que es la actividad dirigida a conseguir la decisión del Juez en orden a la pretensión punitiva del Estado, nacida del delito.

Aldo Prieto Morales[34]hace referencia al criterio que sobre la acción Penal tienen los procesalistas, para estos, es el derecho autónomo derivado de la relación jurídica procesal, relación ésta que es inconcebible sin su existencia. Además plantea que según Leonardo Prieto Castro es la potestad recibida del ordenamiento jurídico por los particulares o titulares de un Derecho para promover la actividad jurisdiccional encaminada a la actuación de la Ley, es este un concepto que emana del Proceso Civil.

Por su parte Aldo Prieto Morales estima que para el Proceso Penal y esencialmente para nuestro Derecho positivo, más que una potestad, es una función investida de derechos y obligaciones que el Estado otorga a su titular, un órgano establecido a tal efecto, la Fiscalía para promover la actividad jurisdiccional con el objetivo de preservar el orden jurídico establecido, concediéndosela a los particulares sólo por excepción, siendo en este caso una potestad.

En torno al controvertido tema Marcelino Díaz Pinillo estima que no obstante todas las opiniones y definiciones dadas por tan ilustres procesalistas, él se afilia a la concepción y definición emitida por el doctor Aldo Prieto Morales, pues ésta posee rigor científico y se ajusta a nuestra legislación procesal[35]

Por nuestra parte compartimos la opinión que al respecto realizara Marcelino Díaz Pinillo.

1.4-La acción penal privada y su distinción respecto a la acción penal pública

Al analizar las características que poseen ambos tipos de acción encontramos las diferencias que las distinguen[36]

La acción Penal privada se caracteriza por ser voluntaria, al primar la voluntad del titular en el acto de promoverla. Es renunciable, puesto que en cualquier momento el titular puede renunciar al ejercicio de la misma. Es relativa, ya que la administración de todo el proceso penal y sobre todo la capacidad de ejercitar el ius puniendi está en manos del Estado, lo que implica que el particular sólo tiene facultades que se enmarcan dentro del control Penal estatal.

Mientras que a la acción Penal Pública la caracterizan: La publicidad al estar dirigida a los órganos del Estado con una importancia social orientada a restablecer el orden social perturbado por la comisión de un delito.

La oficialidad al estar monopolizado su ejercicio por el Estado a través del ministerio público titular de la acción Penal y que actúa de oficio, a instancia de la parte agraviada, por acción popular o por noticia policial, con excepción de los delitos perseguibles por acción privada, el ministerio público tiene la facultad de perseguir de oficio el delito sin necesidad de denuncia previa o por noticia de la comisión de un hecho delictivo, la oficialidad y la oficiosidad tienen un mismo origen el monopolio del Estado en la persecución del delito.

La indivisibilidad, la acción Penal es única, si bien en el proceso aparecen actos diversos promovidos por el titular de la acción Penal, la acción es única y tiene una sola pretensión, la sanción Penal que alcanza a todos los que han participado en la comisión del delito, no existen distintas acciones que correspondan a cada agente, sino una acción indivisible.

La obligatoriedad, la obligación por parte del ministerio público de ejercitar la acción Penal ante la noticia de la presunta comisión de un hecho ilícito. La irrevocabilidad, una vez promovida la acción Penal sólo puede concluir con una sentencia firme condenatoria o absolutoria o con un auto que declara el sobreseimiento o no haber lugar a juicio oral o declara fundada una excepción, no hay posibilidad de desistimiento o transacción como ocurre en el caso de los procesos iniciados por acción privada o en los casos en los que se aplican los criterios de oportunidad, ésta característica es la que distingue la acción pública de la privada.

La indisponibilidad, la ley sólo autoriza al que tiene el derecho de ejercer la acción penal, por tanto, es un derecho indelegable, intransferible, en el caso de la acción Penal pública ésta facultad está en manos del ministerio público y en caso de la acción Penal privada, corresponde al agraviado o a sus sustituto legal. En ambos casos estamos frente a acciones que están dirigidas contra personas ciertas, determinadas y naturales, pues las personas jurídicas no cometen delitos como tales y la acción Penal no puede estar dirigida tampoco a personas inexistentes o indeterminadas.

A fin de adecuarnos a los objetivos de nuestro trabajo tenemos presente el criterio doctrinal de Maier[37]el cual contempla en cierta medida el carácter relativo de la acción Penal privada.

El mismo plantea que la acción Penal es una obra enteramente estatal. En principio, la acción Penal es pública, por cuanto el Estado es quien administra justicia mediante el Proceso Penal, lo que implica desde la potestad de perseguir el delito hasta el hecho de ejecutar la sanción Penal materializada en la pena, y la ejerce a través de sus órganos. Por ello, cuando se hace la distinción entre acción Penal pública y privada, sólo se hace referencia a la facultad de ir tras el delito hasta lograr una sanción actuando con titularidad en su ejercicio.

Tal facultad, por regla general, radica en el ministerio público, sin embargo, los delitos de acción privada constituyen la gran excepción al dominio del Estado sobre el Procedimiento Penal, pues el interés de la víctima o su sustituto prevalece sobre el interés estatal y lo excluye casi totalmente. Por ello la acción Penal privada en la mayoría de los países se encuentra limitada a unos cuantos delitos referidos mayormente al honor y los que afectan bienes jurídicos íntimos de la persona humana, violación de la intimidad personal o familiar, entre otros.

En nuestro ordenamiento jurídico Penal, la acción Penal es obligatoria y corresponde sólo al Fiscal en los delitos públicos o perseguibles de oficio, por excepción potestativa y privada sólo en dos casos, es en los delitos perseguibles a instancia de parte uno de esos casos[38]

Esa excepcionalidad al monopolio del Fiscal en el ejercicio de la acción penal otorgada a los particulares en los delitos perseguibles a instancia de parte o también llamados privados entre los que se encuentra la calumnia y la injuria en nuestra Ley de Procedimiento Penal está regulada en el artículo 274.[39]

1.5-Definiciones doctrinales de la querella

La querella es otro de los medios por los cuales puede incoarse el Procedimiento Penal la cual está sujeta a varias definiciones doctrinales.

Refiere al respecto Enrique Aguilera de Paz[40]que la querella es el escrito por medio del cual se ejercita la acción Penal, se pone en Conocimiento de un Juez o Tribunal la perpetración de uno o varios hechos punibles, e insta a la vez el procedimiento para su represión.

El ilustre comentarista Herrero[41]la define como el medio por el cual, colabora el ciudadano en el fin del Estado de asegurar el orden jurídico, se acude a la administración de justicia, se denuncian hechos delictivos, se mantiene la acusación sobre los mismos y procura su sanción.

La querella para la doctrina Española es la declaración que una persona efectúa por escrito para poner en conocimiento del Juez unos hechos que cree que presentan las características de delito. Con ella el querellante solicita la apertura de una causa criminal en la que se investigará la comisión del presunto delito, y se constituirá como parte acusadora en el mismo[42]

Varios autores consideran al procedimiento de querella como una manifestación de voluntad de la parte ofendida, la posibilidad del ejercicio de la perseguibilidad y punibilidad del hecho de forma privada, sin embargo al refreirise a la citada consideración Julio A Fernández Pereira expone que es aceptado lo del ejercicio de la perseguibilidad de forma privada, pero respecto a la puniblidad del hecho de forma privada, no tiene validez, ya que el único que tiene esa posibilidad es el Tribunal en el momento de resolverla al dictar sentencia declarándola con lugar[43]

De otra parte en opinión de Florián[44]la querella no es una condición de hecho sustantivo, sino una institución que tiene existencia en el ámbito del proceso, es decir, una institución procesal.

Discrepa Julio A Fernández Pereira con la definición de Florián al plantear que en la querella como en todos los procedimientos, lo que se normaliza es la forma de proceder para resolver las cuestiones referentes a conductas antijurídicas de determinada peligrosidad que afectan a la sociedad o a uno de sus miembros, y que, por supuesto vienen tuteladas por la Legislación Penal Sustantiva.

Al hacer referencia a ella expone[45]que este procedimiento especial si es una manifestación de voluntad del particular, ante una acción delictiva que atenta contra su honor y que se encuentra bajo la tutela de la Ley Penal, y que por las normas procesales que se recogen en nuestra ley, se le da al sujeto pasivo la posibilidad de actuar en consecuencia como sujeto facultado para promover, a través de la acción, el ejercicio de la jurisdicción Penal, de acuerdo con las normas establecidas para ello en la denominada querella.

Consideramos que la definición del profesor Julio A Fernández Pereira es la más acertada de todas en correspondencia con la regulación que posee la querella en el ordenamiento jurídico Penal nuestro.

Notas

1-Fernández Pereira, J. A. (2006). El derecho procesal penal. Concepto y naturaleza del proceso penal. Evolución histórica. Los sistemas de enjuiciar. En Temas para el estudio del derecho procesal (Vol. Primera Parte). Editorial Félix Varela. La Habana, pp. 14-15.

2-(2007). Desarrollo histórico del derecho penal. Disponible en World Wide Web: http://andrealou.wordpress.com/2007/12/08/desarrollo-historico-del-derecho-penal/ (Consultado 24/12/2008).

3- Cejas, A. (1989). La Declaración Jurisdiccional de la Responsabilidad Penal. Editorial de Ciencias Sociales. La Habana, pp. X-XII.

4-Moguel Ancheyta, B. (2007). La venganza privada y la ausencia de poder. Disponible en World Wide Web: http://ghrendhel.tripod.com/textos/venganza.htm. (Consultado 30/12/2008)

5-Fernández Pereira, J. A. (2006). ob., cit. pp.15-16

6-Prieto Morales, A. (1996). Derecho Procesal Penal. Primera Parte. Ediciones ENPES. Ciudad de La Habana, pp. 6-7.

7- (2007). Desarrollo histórico del derecho penal. Disponible en World Wide Web: Desarrollo histórico del Derecho Penal (Consultado 24/12/2008).

8- (2007). Desarrollo histórico del derecho penal. Disponible en World Wide Web: Desarrollo histórico del Derecho Penal (Consultado 24/12/2008).

9-Fernández Pereira, J. A. (2006), op., cit., pp. 16-17.

10-Prieto Morales, A. (1996), ob., cit., pág 8

11-Prieto Morales, A. (1996), ob., cit., pág 16

12-(2007). Desarrollo histórico del derecho penal. Disponible en World Wide Web: Desarrollo histórico del Derecho Penal (Consultado 24/12/2008).

13-De la Cruz Ochoa, R. Evolución histórica del derecho penal. Disponible en World Wide Web: http://www.monografias.com/trabajos6/evde/evde.shtml. (Consultado 30/12/2008)

14-Salas Beteta, C. (2007). Precisiones acerca de la acción penal. Disponible en World Wide Web: http://cienciaspenalesypraxis.blogspot.com/2007_06_01_archive.html. (Consultado 05/08/2009)

15-(2007). Desarrollo histórico del derecho penal. Disponible en World Wide Web: Desarrollo histórico del Derecho Penal (Consultado 24/12/2008).

16-De la Cruz Ochoa, R. Evolución histórica del derecho penal. Disponible en World Wide Web: http://www.monografias.com/trabajos6/evde/evde.shtml. (Consultado 30/12/2008)

17-(2007). Desarrollo histórico del derecho penal. Disponible en World Wide Web: Desarrollo histórico del Derecho Penal (Consultado 24/12/2008).

18-De la Cruz Ochoa, R. Evolución histórica del derecho penal. Disponible en World Wide Web: /trabajos6/evde/evde.shtml. (Consultado 30/12/2008)

19-Salas Beteta, C. (2007). Precisiones acerca de la acción penal. Disponible en World Wide Web: http://cienciaspenalesypraxis.blogspot.com/2007_06_01_archive.html. (Consultado 05/08/2009)

20-Colectivo de autores. (2004) Manual de Historia General del Estado y el Derecho. Primera parte. Editorial Félix Varela. La Habana, pág. 384.

21-De la Cruz Ochoa, R. Evolución histórica del derecho penal. Disponible en World Wide Web: /trabajos6/evde/evde.shtml. (Consultado 30/12/2008)

22-De la Cruz Ochoa, R. Evolución histórica del derecho penal. Disponible en World Wide Web: /trabajos6/evde/evde.shtml. (Consultado 30/12/2008)

23- (2007). Desarrollo histórico del derecho penal. Disponible en World Wide Web: Desarrollo histórico del Derecho Penal (Consultado 24/12/2008).

24- Salas Beteta, C. (2007). Precisiones acerca de la acción penal. Disponible en World Wide Web: http://cienciaspenalesypraxis.blogspot.com/2007_06_01_archive.html. (Consultado 05/08/2009)

25- Parma, C. Acción Penal. Disponible en World Wide Web: http://www.com.ar/iuspuniendi.doc. (Consultado 24/12/2008).

26- Prieto Morales, A. (1996), ob., cit., pp. 16-17.

27-Salas Beteta, C. (2007). Precisiones acerca de la acción penal. Disponible en World Wide Web: http://cienciaspenalesypraxis.blogspot.com/2007_06_01_archive.html. (Consultado 05/08/2009)

28-Palomo del Arco, A. (1998). Aspectos procesales de los delitos contra el honor, intimidad y propia imagen. En: Revista del poder judicial. CD Cuaderno de Derecho Judicial, España. Edición especial para IBERIUS. 2004.

29-Salas Beteta, C. (2007). Precisiones acerca de la acción penal. Disponible en World Wide Web: http://cienciaspenalesypraxis.blogspot.com/2007_06_01_archive.html. (Consultado 05/08/2009)

30-Palomo del Arco, A. (1998). Aspectos procesales de los delitos contra el honor, intimidad y propia imagen. En: Revista del poder judicial. CD Cuaderno de Derecho Judicial, España. Edición especial para IBERIUS. 2004.

31-Salas Beteta, C. (2007). Precisiones acerca de la acción penal. Disponible en World Wide Web: http://cienciaspenalesypraxis.blogspot.com/2007_06_01_archive.html. (Consultado 05/08/2009)

32-Parma, C. Acción Penal. Disponible en World Wide Web: http://www.carlosparma.com.ar/accionpenal.doc. (Consultado 24/12/2008)

33-Díaz Pinillo, M. (2006), ob., cit., pp. 147-148

34-Prieto Morales, A. (1996), ob., cit., pp. 63 – 64

35-Díaz Pinillo, M. (2006), ob., cit., pág.148.

36-Salas Beteta, C. (2007). Precisiones acerca de la acción penal. Disponible en World Wide Web: http://cienciaspenalesypraxis.blogspot.com/2007_06_01_archive.html. (Consultado 05/08/2009)

37-Salas Beteta, C. (2007). Precisiones acerca de la acción penal. Disponible en World Wide Web: http://cienciaspenalesypraxis.blogspot.com/2007_06_01_archive.html. (Consultado 05/08/2009)

38-Prieto Morales, A. (1996), ob., cit., pág. 64.

39-Cfr. Ley 5 Ley de Procedimiento Penal. Artículo 274. La acción penal correspondiente a los delitos privados se ejercita exclusivamente mediante querella del perjudicado.

40-Aguilera De Paz, E. (1912). Comentarios a la Ley De Enjuiciamiento Criminal. Tomo III. Editorial Madrid Hijos de Reus. España, pág. 101.

41-Sánchez Roca, M. (1945). Leyes Penales de la República de Cuba y su jurisprudencia. Volumen II. Tomo I. Editorial Lex Obispo 465. La Habana, pág. 459.

42-La denuncia, la querella y el atestado. Disponible en World Wide Web: http://iabogado.com/esp/guialegal/guialegal.cfm?IDCAPITULO=17010000. (Consultado 27/12/2008)

43-Fernández Pereira, J. A. (2004). Algunos procedimientos especiales. En Temas para el estudio del derecho procesal penal (Vol. Segunda Parte). Editorial Felix Varela. La Habana, pág. 330.

44-Fernández Pereira, J. A. (2004), ob., cit., pág. 330.

45-Fernández Pereira, J. A. (2004), ob., cit., pág. 331.

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14-La denuncia, la querella y el atestado. Disponible en World Wide Web: http://iabogado.com/esp/guialegal/guialegal.cfm?IDCAPITULO=17010000. (Consultado 27/12/2008)

15-Fernández Pereira, J. A. (2004). Algunos procedimientos especiales. En Temas para el estudio del derecho procesal penal (Vol. Segunda Parte). Editorial Felix Varela. La Habana, pág. 330.

Autor:

Lic. Orlando Rodríguez Acosta

Lic. Yanni Casañas García