Democracia y derechos fundamentales en la obra de Luigi Ferrajoli – por Rodolfo Moreno Cruz (página 2)

Ahora debemos preguntar ¿cuáles son las repercusiones de estos aspectos —universalidad, derecho subjetivo, expectativa, etc— en la teoría de los derechos fundamentales? Ferrajoli responde, que esta forma de ver las cosas ocasiona el establecimiento de cuatro tesis fundamentales (las cuales son esenciales para una nueva forma de democracia —sustancial—). Estas tesis fundamentales son el resultado de la definición y no deben confundirse con los postulados axiológicos que constituyen los fundamentos de los derechos fundamentales[37]La primera tesis separa a los derechos patrimoniales de los derechos fundamentales; la segunda tesis establece a los derechos fundamentales como la base de la igualdad jurídica (que a su vez es el sustento de la dimensión "sustancial" de la democracia); la tercera tesis reconoce la supranacionalidad de los derechos fundamentales; y, finalmente, la cuarta tesis sustenta la relación que hay entre derechos fundamentales y sus garantías. Haré un breve esbozo de estas tesis, excepción de la segunda tesis que será tratada en el parágrafo 1.2.

La primera tesis del autor en estudio es la tajante separación entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales. Dice, Ferrajoli, que hay que distinguir claramente entre libertad y propiedad. Los orígenes de la confusión entre libertad y propiedad, para él, se remontan a la polisemia de la palabra propiedad, ya que se puede entender por propiedad el derecho a ser propietario como el derecho a gozar de las facultades dominicales de la propiedad[38]No obstante, son cosas diferentes pues una es el "derecho a" y el otro es el "derecho sobre". Considerado esto, Ferrajoli, agrega que la libertad está tutelada por los derechos fundamentales y la propiedad por los derechos patrimoniales. Derechos fundamentales, por un lado, y derechos patrimoniales por el otro es el resultado de su concepción de derechos fundamentales y su primera tesis. Pero esto no queda aquí. Por el contrario, va más allá y hace patentes cuatro diferencias entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales. La primera es la aplicación del cuantificador universal "todos" que necesariamente acarrea la idea de inclusión; en caso inverso, los derechos patrimoniales solo aplica el "algunos" y esto ocasiona la exclusión. Es decir, los derechos fundamentales son universales mientras que los derechos patrimoniales son singulares. Ejemplifiquemos: Los seres humanos (todos) son libres. Aquí se incluye a todos los seres humanos. Del otro lado de la puerta están los propietarios pero aquí "solo" algunos son propietarios y excluyen a los no propietarios. Los propietarios tienen derechos, los no propietarios tienen restricciones. La segunda diferencia es en cuanto a ciertas características: los derechos fundamentales son indisponibles, inalienables, inviolables, instransigibles y personalísimos; los derechos patrimoniales, por el contrario, son disponibles, alienables, negociables y no son personalísimos. Destaca la característica de inalienabilidad, de la cual dice, puede haber dos especies la activa, porque el sujeto titular no puede disponer de ellos; y la pasiva, porque otros sujetos no pueden disponer de ellos. La tercera diferencia consiste en que los derechos patrimoniales tienen por título actos de tipo negocial en cuanto a lo segundo su titulo es inmediatamente la ley. Finalmente, la cuarta diferencia consiste en la verticalidad de los derechos patrimoniales (por ejemplo, se juega el papel de acreedor en ocasiones pero en ocasiones se desempeña el papel de deudor) y la horizontalidad de los derechos fundamentales (siempre, el individuo en relación con el estado será el acreedor y el estado siempre tendrá prohibiciones u obligaciones).

La segunda tesis es una innovación, bastante provocadora, de Ferrajoli y consiste en la elaboración de una dimensión de la democracia impresa por los derechos fundamentales. Será tratado este punto en el siguiente apartado.

La tercera tesis se refiere a la internacionalización de los derechos fundamentales. Para Ferrajoli, la declaración francesa de 1789, la creación de la ONU y la declaración universal de los derechos de 1948 constituyen las semillas de una nueva forma de mirar la protección de los derechos básicos del hombre. Esta internacionalización, para él, obliga a poner en tela de juicio el concepto de ciudadanía que ha causado tanto daño a la evolución de una normatividad mundial. A su parecer, el concepto de ciudadanía ha ocupado el lugar de la igualdad "como categoría básica de la teoría de la justicia y de la democracia"[39]. Esta circunstancia la atribuye a la confusión que originó Thomas Marshall al atribuir los derechos civiles, los derechos políticos y los derechos de ciudadanía única y exclusivamente a los ciudadanos. Considera que seguir distinguiendo entre ciudadanos y no ciudadanos atenta contra la idea de una verdadera democracia y de una concepción sana de las relaciones entre los seres humanos. Los derechos son derechos universales para todos los seres humanos, en el más amplio sentido de la palabra y limitarlos a una postura regresiva de la ciudadanía es ir en contra de ese universalismo fuertemente defendido por la cultura occidental. Mantener la idea de ciudadanía es mantener los criterios de inclusión y exclusión entre los estados, los pueblos y las personas[40]O visto de otra manera, si los derechos son para "todos" y una limitante a ese "todos" es la pertenencia a una comunidad política eso no es tomarse en serio el universalismo.

Finalmente, la cuarta tesis —y una de las claves en su pensamiento— lo constituye su concepción de las garantías. Ya hemos mencionado que el derecho subjetivo es una expectativa, expectativa que tiene una fuerte necesidad de la garantía pues esta constituye un elemento primordial en su satisfacción. Así las garantías vienen a ser para el filósofo florentino "las modalidades imperativas de cuya obediencia depende la satisfacción o la no violación de las expectativas que son su argumento"[41]. Las garantías se dividen, con base en un primer criterio y según su correspondiente expectativa, en garantías positivas (aquellas que consisten en obligaciones y son correlativas de expectativas positivas y en garantía negativas (aquellas que consisten en prohibiciones y son correlativas de expectativas negativas). En una segunda clasificación, y en atención a la protección en sí o a la protección de la protección, el jurista clasifica en garantías primarias y garantías secundarias. Las garantías primarias son las obligaciones o prohibiciones establecidas por una norma a favor de un titular de un derecho subjetivo. Por el otro lado, las garantías secundarias son las obligaciones de reparar o sancionar jurídicamente los incumplimientos de las garantías primarias. En este orden de ideas, y consecuente con su pensamiento, Ferrajoli establece que las garantías son primarias o secundarias y esto da origen, también, a lagunas de carácter primario o secundario. Estas declaraciones las realiza el profesor florentino, concientemente de que tiene que enfrentar dos principales problemas: el ataque a la clásica definición kelseniana de derecho subjetivo y al problema de la realización de los derechos sociales.

Como sabemos, prosigue nuestro autor, Kelsen tuvo como ejemplo paradigmático del derecho subjetivo a los derechos civiles o patrimoniales[42]Así, definió al derecho subjetivo en atención de que entre acreedor y deudor siempre tiene que existir un facultado y un obligado (obligación en su acepción más genérica de dar, hacer o no hacer). Al convertir en expectativa el derecho subjetivo falta el otro lado del cuerpo ¿dónde quedó el obligado? A esto responde Ferrajoli que la situación con los derechos fundamentales es distinta pues los derechos patrimoniales son predispuestos por normas hipotéticas que solo son realizables con la facultad de acción procesal (es decir sus garantías) pero en el caso de los derechos fundamentales los derechos son puestos por normas téticas y no predispuestos. Aunque aclara que está consciente de que derechos y garantías solo existen si las normas las disponen. Es decir, no objeta que la relación entre derecho subjetivo y garantía es necesaria en el plano normativo. Pero puede ser contradicho en el plano empírico donde la ausencia de la garantía no debe llevarnos al absurdo de la inexistencia del derecho. Aquí está la función del jurista y del científico del derecho de colmar las lagunas existentes.

Por otra parte y con respecto a la dificultad de llevar a cabo los derechos sociales, el jurista, reconoce que hay complejidad al momento de establecer garantías eficaces a favor de los derechos sociales[43]Pero siempre y cuando se atienda a la distinción entre posibilidades de realización técnica y posibilidades de realización política. En el plano técnico la posibilidad de garantizar a los derechos sociales es tan posible como lo es la garantía de los demás derechos. Por el contrario, en el plano político el asunto se dificulta pero entonces "ese es el desafío político lanzado a las fuerzas democráticas…"[44].

Este último párrafo citado genera una interrogante. Ferrajoli quiere decir que las posibilidades de realización de los derechos sociales ¿dependen de las fuerzas democráticas? ¿No había establecido que los derechos fundamentales (dentro de ellos, los derechos sociales) no pueden, ni deben quedar a la disposición de la democracia política?

Los derechos sociales, al igual que cualquiera de los derechos fundamentales tiene que ser atendido prioritariamente. El problema son los niveles de atención y la forma de distribuir el presupuesto. Pensando en el caso especifico de México, ¿dinero para que programas? ¿Para alfabetizar o para la salud? ¿Para vestido o para comida? Cierto. Y hasta aquí Ferrajoli dice lo mismo, es un reto democrático establecer prioridades pero entonces esto no parece consistente con las mismas afirmaciones de Ferrajoli en el sentido de que los derechos fundamentales no pueden estar a disposición de mayorías. La mayoría vuelve a presentar su utilidad al momento de decidir sobre acciones concretas y a ese punto Ferrajoli no le presta mucha atención.

II.1.2. Los fundamentos.

En la tradición jurídica —tanto positivista como naturalista— es común que las definiciones de los derechos fundamentales contengan en su estructura los fundamentos de ellos[45]Ferrajoli se separa de esta postura y considera que los fundamentos son letra de otro discurso (aunque necesariamente interrelacionados). Los fundamentos a los derechos fundamentales son la respuesta a la pregunta ¿Qué derechos deben ser fundamentales? Ferrajoli ubica esta pregunta —y su respuesta— en el área filosófico-político.

El punto de atención para contestar a ¿Qué derechos deben ser fundamentales? Está dado, conforme al profesor italiano, por el valor de la persona humana en el sentido kantiano: ser siempre un fin y nunca un medio. Vistas así las cosas, Ferrajoli, manifiesta que hay cuatro valores que son precisos para las personas: vida, dignidad, libertad y supervivencia. Estos valores tienen que servirse cuatro fines o criterios axiológicos: 1) la igualdad jurídica; 2) el nexo entre derechos fundamentales y democracia; 3) el nexo entre derechos fundamentales y paz y, 4) finalmente, el papel de los derechos fundamentales como la ley del más débil. Es importante observar que en líneas arriba,[46]hemos mencionado que Ferrajoli hace una clara distinción entre las tesis que son el resultado de la definición y los que ahora él denomina criterios. Volvemos a insistir sobre ello porque está ha sido uno de los puntos que le han criticado con insistencia a Ferrajoli. El maestro italiano argumenta que la definición postula cuatro tesis y que los fundamentos son los criterios. ¿Cuál es la diferencia entre las tesis y los criterios? Ferrajoli diría algo así como lo siguiente: el concepto de derechos fundamentales proporcionado es descriptivo. Sólo enuncia que características deben tener los miembros que quieran pertenecer a ese grupo; si se afirma sólo los que cuentan con el grado académico de doctor son maestros universitarios lo que hago con la definición es que si alguien desea ser maestro universitario deberá contar con el grado académico de doctor. Así pasa con la definición y sus cuatro tesis. Si se desea dar el nombre de derecho fundamental a un derecho entonces hay que revisar las cuatro tesis y observar si las cumple o no. En este caso las tesis que hay que revisar son las siguientes: que no se trate de un derecho patrimonial (primera tesis), que sean derechos asignados con igualdad (segundo criterio), que se traten de derechos de supranacionalidad (tercera tesis) y que no se confundan los planos de los derechos con sus garantías (cuarta tesis). Otro caos distinto es el de la fundamentación. La fundamentación consiste en la finalidad que se persigue en convertir a un derecho en derecho fundamental. Ejemplifiquemos y contrastemos las dos circunstancias: la igualdad aparece como tesis pero también como criterio ¿cuál es la diferencia? La diferencia radica en que la igualdad como tesis es una estructura de los derechos fundamentales y la igualdad como valor es el fin que se persigue. Veámoslo de otra manera: donde hay derechos fundamentales tiene que haber igualdad (por regla de estructura) pero no siempre donde debería haber igualdad hay derechos fundamentales (como valor que se persigue). El debería haber igualdad exige que se resuelva un problema de valor: aquí hay igualdad ¿por qué no se le da la categoría de derecho fundamental? En tanto que donde ya hay derecho fundamental el problema está resuelto. Una vez aclarado lo anterior pasemos a detallar el fundamento axiológico de los derechos fundamentales desde la perspectiva ferrajoliana.

El primer criterio axiológico es la igualdad jurídica. Y, el profesor florentino, entiende por igualdad jurídica "la igual titularidad de situaciones jurídicas —desde los derechos fundamentales a las prohibiciones penales— proveniente de su atribución a la clase de sujetos entre los que es predicada, en forma de reglas generales y abstractas, esto es de las que he llamado normas téticas."[47] Para nuestro autor esta igualdad jurídica tiene como fuente de origen las normas téticas (es decir normas generales y abstractas) que no prevén situaciones particulares y que originan la universalidad de las leyes. Y su contrapartida son las normas hipotéticas que generan situaciones concretas y generan individualidad. Cabe aclarar, que la igualdad jurídica tiene dos especies: la igualdad jurídica en los derechos y la igualdad jurídica en los deberes. Ambas ocupan un lugar cronológico determinado: en el derecho moderno la igualdad jurídica en los derechos debe preceder a la igualdad jurídica en los deberes.

¿Por qué la igualdad jurídica constituye un criterio axiológico? Ferrajoli responde apelando al valor de la dignidad de la persona. La igualdad, dice, asegura la dignidad en la medida de hay un trato igual ante las leyes y reduce diferencias de carácter social o económico. Este tipo de igualdad, agrega, es plenamente compatible con la libertad[48]y no existe lugar para la confrontación que frecuentemente se hace entre los planos de libertad e igualdad. Aquí la igualdad jurídica tiene como base la libertad jurídica pues la libertad jurídica considerada como los derechos fundamentales de libertad son limites a los ejercicios del poder, de cualquier poder y con ello son otorgados con igualdad a todos. En palabras de Ferrajoli "las libertades igualmente conferidas a todos porque su ejercicio, evidentemente, no daña a nadie y, por lo tanto, son (no limitadas, sino más bien) un límite a las obligaciones y las prohibiciones introducidas por el legítimo ejercicio de cualquier poder, sea éste público o privado"[49].

El segundo criterio axiológico es el nexo entre democracia y derecho constitucional. Dada la naturaleza de este punto no lo abordaré en este momento y será en líneas más bajo cuando me refiera a él (II.2).

El tercer criterio axiológico es la identificación de los derechos fundamentales con la Paz. Según piensa el profesor italiano, así como la igualdad asegura la dignidad de la persona, la paz asegura la vida. La paz, manifiesta, es una construcción racional que sirve como instrumento para garantizar la estabilidad de las relaciones humanas y consecuentemente de la vida. Su lucha por la paz se da en los diversos escenarios en que se desenvuelve el ser humano: el plano social, el ámbito del derecho interno y en el plano del derecho internacional. Encuentra como camino idóneo en busca de la paz, el libre derecho de autodeterminación de los pueblos pero sustentado en principios universales y tendientes siempre a la desaparición de "legado envenenado" que es la organización política del Estado. Esto es, no es partidario de las corrientes relativistas que apelan al multiculturalismo de hecho como objeción al universalismo de los derechos. Considera que el universalismo no solo favorece al multiculturalismo si no que es el único que los posibilita.[50] Además, la libre determinación la considera necesaria para que todos los pueblos se desarrollen en dos planos: a) el plano interno que implica la posibilidad a decidir sobre su estatuto político interno y b) e plano internacional que significa el uso, desarrollo y libre disponibilidad de su propio patrimonio (riquezas y recursos). Pero siempre con la visión de que es necesario desaparecer la clásica visión del estado basado en la soberanía pues la paz solo logrará alcanzarse rompiendo fronteras y con la reducción de los estados existentes, para lograr al fin un constitucionalismo mundial.

El cuarto criterio axiológico es determinar a los derechos fundamentales como la ley del más débil. Como hemos mencionado reiteradamente, Ferrajoli, busca limitar al poder. Para él, todo poder, sea privado o publico, es dañino si no se le ponen candados. Un poder sin limitantes es la ley del más fuerte, por el contrario cuando el poder está limitado lo que predomina es la ley del más débil. Alude a la teoría de Hobbes para justificar sus afirmaciones. Así, menciona que la metáfora del leviatán es el mejor indicador del triunfo del derecho sobre la libertad salvaje y que asegura una esfera pública instituida y garantía de la paz[51]Además, agrega, la tutela del más débil se llega a constituir como "elemento de racionalidad estructural" del universalismo que se ha comentado en líneas arriba, pues para asegurar el derecho de "todos" es indispensable que no haya poder y que se proteja a los más débiles de los más fuertes[52]Es decir, esta ley del más débil, implica para él, la necesidad de un universalismo inobjetable. Es decir: "si queremos que los sujetos más débiles física, política, social o económicamente sean tutelados frente a las leyes de los más fuertes, es preciso sustraer su vida, su libertad y su supervivencia, tanto a la disponibilidad privada como a la de los poderes públicos, formulándolos como derechos en forma rígida y universal."[53] Con todo ello podemos desprender que el valor axiológico de la ley del más débil implica para Ferrajoli la limitación del poder y que encuentra en el universalismo la única herramienta de su posibilidad.

II.2. Democracia.

Se afirmó anteriormente que Ferrajoli con su concepto de derechos fundamentales formula cuatro tesis básicas para la distinción entre los derechos fundamentales y los que no lo son; una de esas tesis, la segunda, consiste en la base de la igualdad jurídica que sustenta —y provoca— una dimensión sustancial de la democracia. También hemos dicho que los fundamentos de los derechos fundamentales son cuatro criterios indispensables para lograr los valores (vida, dignidad, libertad y supervivencia) que se persiguen con la implantación de los derechos fundamentales). Uno de estos criterios, también el segundo, establece la necesaria relación entre democracia y derechos fundamentales. Pero ¿qué es la democracia para Ferrajoli? Intentemos responder a esta pregunta y enseguida expondremos la tesis —efecto del concepto— y el valor axiológico —criterio— de la democracia con referencia a los derechos fundamentales.

Ferrajoli parte de una definición de la democracia para enseguida re-elaborarla. De esta manera define que democracia, según la concepción dominante, se concibe de la siguiente manera:

"La democracia consiste únicamente en un método de formación de las decisiones colectivas: precisamente, en el conjunto de las reglas que atribuyen al pueblo, y por lo tanto a la mayoría de sus miembros, el poder —directo o a través de representantes— de asumir decisiones. Esta no es sólo la acepción etimológica de "democracia", sino también la concepción unánimemente compartida —desde Kelsen a Bobbio, de Schumpeter a Dahl— de la teoría y de la filosofía política"[54].

A esta democracia la denomina democracia formal o procedimental. Ésta responde a las preguntas del quién y del cómo pero no dice nada respecto al qué. Por ello, considera, que se trata de una definición incompleta para una perspectiva garantista y solo puede funcionar como formula política. Es incompleta porque carece de contenido; es decir, no establece qué se puede decidir y qué no se puede decidir. En otras palabras, al ser instrumental, el uso que se puede hacer de ella —ante la falta de contenido— es una formula vacía que puede tener aplicación tanto en situaciones garantistas como escenarios no garantistas. Recordemos que el profesor florentino lo que busca es la limitación del poder y alude que una formula política —como la democracia en sentido formal— es un mecanismo de poder que también requiere de limitaciones. Las limitaciones a la democracia política solo pueden estar dadas por una nueva perspectiva que él denomina democracia sustancial. La democracia sustancial limita al poder de dos maneras: garantizando los derechos de libertad y protegiendo los derechos sociales[55]Lo que él busca es una definición que tenga aplicación en los escenarios garantista. Así, la democracia sustancial nace como elemento necesario de la limitación del poder de la democracia formal. La democracia formal que descansa en las mayorías, reiterará, no puede decidir sobre todo pues se caería en un abuso de poder. Para evitarlo hay que establecer un limité el cual, manifiesta, lo encuentra en la democracia sustancial.

Sustenta la fortaleza de su propuesta en las debilidades de la democracia política: 1) la falta de idoneidad explicativa frente a las actuales democracias constitucionales y 2) La necesidad de crear garantías de supervivencia. A saber, la primera se refiera a que todas las democracias constitucionales mantienen un margen de área prohibida a las decisiones de la democracia política y no se pude decir que ellas no sean democracias. En cuanto a la segunda, alega que la democracia no puede permitir su propia autodestrucción, esto es que por democracia se autorice a no ser democrático. Ante estas circunstancias su democracia sustancial se presenta como un concepto explicativo de las democracias constitucionales, una garantía de supervivencia de las democracias políticas y un elemento protector de los derechos fundamentales.

Sostiene Ferrajoli que, de esta manera, la democracia según el paradigma garantista es, en realidad, un modelo pluridimensional de democracia que tiene dos dimensiones: la dimensión formal y la dimensión sustancial.

De acuerdo con esta posición, la dimensión formal o política constituye normas formales sobre la producción; en tanto que la dimensión sustancial son las normas sustanciales sobre la producción. Las normas formales sobre la producción son el campo que tiene la democracia política para decidir sobre como cambiar y quién debe cambiar pero nunca para determinar qué cambiar y qué no cambiar, pues estas corresponden a las normas sustanciales sobre la producción. Las normas formales tiene como limite a la democracia sustancial y la democracia sustancial descansa en los derechos fundamentales que al ser de "todos" ninguna mayoría puede cambiar[56]

No olvidemos por otro lado, que la democracia (en el modelo pluridimensional) constituye una tesis para determinar que son los derechos fundamentales y, también, sirve como criterio axiológico para fundamentar a los derechos fundamentales[57]Para realiza la tesis de identificación, explica el jurista, como tesis de identificación, la distinción entre democracia sustancial y democracia formal no dice nada respecto a los contenidos solo indica que si hay ciertos derechos que se desea formen parte del núcleo de los derechos fundamentales, entonces se les debe de poner dentro de la democracia sustancial. Por el contrario si lo que se pretende es que no sean considerados como derechos fundamentales, entonces se deben ubicar del lado de la democracia formal o política. Otra cosa, es considerar está distinción como criterio axiológico de fundamentación. Al respecto, la democracia formal exige para su propia supervivencia de una esfera de lo intocable, un espacio que no permita la autodestrucción de la propia democracia y por ello "lo que es forma de la democracia se vuelve sustancia, es decir, límite y vínculo de contenido, cuando ella se protege de si misma"[58]. Alude una segunda razón: la igualdad. Este punto es la reafirmación de las líneas que hemos trascrito textualmente en párrafos arriba. Es decir, la igualdad como criterio axiológico indica que los derechos fundamentales deben ser de "todos" y ese "todos" no puede ser alterado por una mayoría. Finalmente, arguye una tercera razón: la necesidad del gobierno de las leyes y no de los hombres. Dejar a la democracia en su formula política es dejar el gobierno de los hombres (con todos los inconvenientes que esto acarrea). Por el contrario, aceptar el postulado de la democracia sustancial es implantar el gobierno de las leyes. Esta forma de concebir a la democracia ocasiona que nazca un efecto colateral en dos temas de importancia: la judicialización de la democracia y un nuevo papel del legislador. Por judicialización se debe entender a que el principal control de la justicia legal (constitucional) está en manos de un órgano superior y "tal órgano no es otra cosa que un Tribunal Superior (Corte Constitucional, Tribunal Constitucional)"[59]. Por el nuevo papel del legislador, se pretende indicar dos mandatos, derivados del conjunto de garantías liberales y sociales de todo Estado Constitucional de derecho, que obligan al legislador en dos formas: hacer y no hacer. Ferrajoli, también nos invita a concebir el nuevo papel del legislador en un Estado garantista y con una democracia sustancial. Si la democracia sustancial obliga a que hay espacios sobre los cuales no se puede decidir, también existe su contrapartida: no sobre todo se puede dejar de decidir. Las mayorías, no pueden decidir sobre todo pero incluso, por mayoría, no pueden dejar de decidir sobre todo. Los derechos de libertad constituyen esa área de no. Los derechos sociales forman parte de lo que no, no.

La relación democracia y derechos fundamentales

III.1. El paradigma de la democracia sustancial como definición de la relación entre la democracia y derechos fundamentales.

El sistema garantista contiene en su seno muchas tesis provocativas. Pero lo que más ha exigido la atención de los científicos sociales ha sido la fuerte relación que establece entre la democracia y los derechos fundamentales en un paradigma garantista: la democracia sustancial.

Ferrajoli acepta una tensión entre democracia y derechos fundamentales[60]Para resolverla crea la figura llamada democracia sustancial. Y así la democracia sustancial aparece en un escenario con cinco papeles estelares:1) Elemento diferenciador de la democracia formal de la democracia de contenido; 2) Herramienta indispensable para garantizar los derechos de libertad y sociales y 3) Democracia sustancial un Estado de derecho; 4) Solución a la tensión entre derechos fundamentales y democracia, declinando la balanza a favor de los derechos fundamentales; y 5) Limitación al poder, a cualquier tipo de poder. Creo que Ferrajoli no innova en sus propuestas pues todas ellas ya han sido exigidas por los principales intelectuales del mundo. Pero el ensamblado constituye una aportación interesante aunque sujeta a críticas.[61] No obstante, cabe reconocer que la propuesta ferrajoliana significa un avance en la doctrina jurídica dada la forma en que entrelaza la democracia sustancial con Estado de derecho y la satisfacción a las garantías sociales. A pesar de que diversos teóricos ya han hablado sobre la necesidad y existencia de los derechos sociales[62]es Ferrajoli quien asume una postura definitiva y se destaca entre ellos por la ferocidad dogmática con las que los defiende[63]Pero quizás los puntos 1,3, 4 y 5 no tienen la misma suerte. Distinguir la democracia formal de una sustancial ya está dado en otros planos, además Ferrajoli no justifica su preferencia y rehuye enfrentarlos. Por otro lado, democracia sustancial como sinónimo de Estado de derecho parece un agregado no justificado pues si la democracia sustancial es un Estado de derecho ¿por qué llamarla de otra manera? Otro punto, su intento de limitar el poder también topa con obstáculo: limita el poder de la mayoría a través de los derechos fundamentales pero estos a su vez son aplicados por los jueces y ¿quién limita el poder de los jueces? Ante ello, y finalmente, parece que la tensión entre derechos fundamentales y democracia no se soluciona y solamente se traslada a otro punto (el cual ya no es abordado por Ferrajoli. En las siguientes líneas intentaré explicar cada uno de estos puntos).

III.2. Democracia sustancial o social y Estado de derecho: ¿una misma figura?

Uno de los estandartes ferrajolianos está constituido por el color de la democracia sustancial y su papel protector de los derechos fundamentales. Las implicaciones de esta denominación no parecen claras por las dos formas en que utiliza la expresión democracia sustancial. Utiliza la expresión para designar los límites de la actuación y omisión de un órgano de decisión en defensa de los derechos fundamentales. Es decir, llama democracia sustancial al qué puede, que no puede y que no, no puede dejar de hacer la mayoría como actor decisivo en las políticas de un país o del mundo. Por otro lado, también llama democracia sustancial —y este es el sentido más enfáticamente subrayado— al Estado de derecho garantista. Estos dos usos permiten que su expresión democracia sustancial pase del plano político al plano jurídico sin una justificación adecuada. (La democracia sustancial no es lo mismo que los derechos fundamentales pero son un medio para proteger a los derechos fundamentales, es decir son una herramienta jurídica. Pero esa herramienta jurídica salta los límites de lo jurídico para la toma de las decisiones políticas, es decir de herramienta jurídica se convierte en herramienta política)

Si la democracia sustancial está en el plano político es una figura fortísima que asfixia a la democracia política ¿pues que quedaría de ella?, Por el contrario si la democracia sustancial aparece en el lado jurídico la institución sería bastante débil pues un Estado de derecho inmovilizado eternamente olvida el dinamismo social y se vuelve anacrónico y obsoleto. Lo explicaré de otra manera: la distinción entre democracia y Estado de derecho es funcional debido a que hay una estrecha relación de ambos para asegurar la voluntad de los individuos y, a la vez, limitar las pasiones. La democracia es la voluntad y el Estado de derecho es el límite (también así lo ve Ferrajoli) pero ambas están inmersos en campos diferentes, aunque estrechamente relacionados: uno es el cambio y otro es la seguridad y la estabilidad. No obstante, la seguridad y estabilidad, al paso del tiempo, necesariamente tiene que sufrir cambios (no es posible imaginar un Estado de derecho inamovible eternamente); el Estado de derecho es un obstáculo al cambio en un momento determinado pero no es un obstáculo completamente insuperable. Con el reiterado ejemplo de Ulises y las sirenas[64]se puede explicitar lo que intento decir. Si bien Ulises indicó que entre más fuerte fuera su solicitud de liberación, más deberían atarlo, se estaba refiriendo a una situación de peligro; una vez superado el peligro, la libertad tendría que llegar pues no podía quedar eternamente amarrado al mástil. Similar pasa con el Estado de derecho y la democracia. El Estado de derecho es lo inmodificable pero hay cosas que a pesar de ser inmodificables cambiando las circunstancias se tendrán que volver modificables.

Por ejemplo, la Constitución Mexicana establecía dentro del área inmodificable (es decir en sus garantías individuales) en el artículo 20 Fracción I, en su primera versión, que el inculpado, inmediatamente que lo solicite deberá otorgársele la libertad bajo fianza. En otras palabras, si un inculpado era sometido a juicio la primera garantía consistía en otorgarle una fianza. El monto de la fianza atendía un monto máximo señalado por el legislador y las circunstancias del inculpado. En análisis posteriores, se detectó que por principio de beneficio al inculpado no bastaba, para fines de la fianza o monto de caución, atender las circunstancias del inculpado, pues además era necesario que fuera asequible a él. Por ejemplo alguien puede tener ingresos de 1000 pesos y la fianza se valoraba teniendo como parámetro esos 1000 pesos. Por el contrario la asequibilidad indica que alguien puede ganar 1000 pesos pero tener gastos de 950 pesos por lo cual la asequibilidad constituye un elemento diferente a la accesible. De esta forma, en una reforma posterior y previas discusiones por el legislativo, se consideró necesario modificar ese artículo (20 Fracción I) y considerar que "el monto y la caución deberán ser asequibles para el inculpado". Hubo cambio de lo inmodificable. Por supuesto dirá Ferrajoli, pero el cambio fue en beneficio y nunca en perjuicio. Quizás pero con otro ejemplo podrá quedar evidenciado que el beneficio o perjuicio no es tan claro. La autonomía indígena reclamada por el Ejercito Zapatista de Liberación Nacional ¿es benéfica o perjudicial?

Para todos (en la expresión de Ferrajoli): defender el Estado de derecho como inmodificable (democracia sustancial) llevará a considerar que el constituyente no quería dividir la nación y por lo cual no reconoció a las comunidades indígenas. La política hacia los indígenas en el año 1917 era de homogeneizar a la nación. Hoy la óptica es diferente pero el cambio, de aceptar la tesis de la inmodificabilidad, parece imposible. Errar es humano y la posibilidad del cambio reconoce nuestra humanidad y no santifica a ningún constituyente por más próximo que esté del cielo. Por ello, mantener separado por un lado la función política de la democracia y por el otro la función jurídica del Estado de Derecho parece conveniente. La división permite asegurar que dentro del ámbito jurídico la toma de decisiones no sea arbitraria. Por el contrario, la formula política faculta la posibilidad de discusión, la toma de decisiones y la fundamentación de los ordenamientos jurídicos.

El derecho, como acertadamente lo manifiesta Ferrajoli, es una construcción humana y esa construcción humana fue elaborada con base en decisiones. El problema de fondo no es decir que algo es inmodificable o modificable, que algo es mejor o algo es menor. El verdadero problema consiste en tomar la decisión en una selección. La democracia, hasta el momento ha sido una de las mejores alternativas para la toma de decisiones. Por supuesto, la democracia entendida como una democracia cuya toma de decisiones sea razonada y no arbitraria. Por eso, las teorías sobre los procedimientos ideales de tomas de decisiones vendrían a complementar y a cerrar la propuesta Ferrajoliana.

Quizás Ferrajoli diga que su aportación tiene que ver más allá de la limitación y está encaminado a la satisfacción de las libertades y de los derechos sociales. Pero ¿acaso el estado de derecho no cumplía ya con esa función? Analicemos la situación del Estado de derecho.

Aquí es conveniente reafirmar la que establece Ferrajoli con el Estado de Derecho. Dice, nuestro autor que "llamaré democracia sustancial o social al "Estado de derecho" dotado de garantías efectivas, tanto liberales como sociales…"[65]. Repetimos, si la justificación es hacer una distinción del Estado de derecho a través de la democracia sustancial, también parece incesaría dicha distinción porque ya contamos con la figura de Estado de derecho[66]Pero es posible que el Estado de derecho como producto del fenómeno garantista sea diferente al tradicional estado de derecho[67]Comparemos propuestas.

El Estado de derecho, tiene, en la cultura occidental, dos principales modelos que se han impuesto: el alemán y el inglés. No obstante, a pesar de sus diferencias mantienen en común la idea de la limitación. El alemán es la limitación al estado y el modelo inglés es la limitación al poder político[68]El profesor Böckenförde, señala que la democracia se ocupa de la titularidad del poder y el estado de derecho se ocupa del contenido del ejercicio estatal[69]El primero responde a la pregunta ¿quién manda?; El segundo, ¿cómo manda? El primero es de sujeto; el segundo, de contenido. Ambos no están relacionados necesariamente, pues el Estado de Derecho puede existir sin el respaldo de la democracia como sucedió con el ejemplo alemán de la monarquía constitucional. Por otra parte, la democracia por ella misma no garantiza un Estado de Derecho pues solo existirá este en la medida de obligaciones y limitaciones, que a favor del individuo, se impongan[70]Pero hay un punto en el cual convergen: la libertad. "Existe un campo en que la democracia y el Estado de Derecho se solapan y cubren el mismo contenido: es el grado en el que ambos se refieren a la libertad de los ciudadanos –aunque lo hagan con fines diferentes-"[71]. El Estado de derecho se ha visto como una conquista histórica cuyo concepto se ha venido moldeando de acuerdo a la filosofía jurídica o política que lo quiera emplear[72]Conquista histórica pues es el resultado de la lucha contra el absolutismo del poder. El Estado de Derecho es la primera figura que impone una limitación al soberano en nombre de la ley y del beneficio común. En otras palabras, la libertad, la igualdad y la seguridad jurídica son los fines del estado de Derecho y que sólo se logran a través de un orden que deriva del ejercicio soberano, la división de poderes, la legalidad y el respeto por los derechos fundamentales.

En un estudio, que ha adquirido la reputación de clásico en el pensamiento jurídico español, el profesor Elías Díaz afirma que "No todo Estado es Estado de Derecho"[73]. En dicho trabajo, el profesor imprime las siguientes notas características del estado de derecho: a) el imperio de la ley; b) División de poderes; c) Legalidad y d) Derechos y libertades fundamentales[74]

Si el Estado de derecho cumple la función de proteger a los derechos fundamentales ¿porque crear la figura de democracia sustancial? Quizás Ferrajoli agregaría que su aportación es la protección a los derechos sociales pues no se "ha realizado ni teorizado, en suma, un estado social de derecho, es decir, caracterizado —mas que por concesiones— por obligaciones taxativamente establecidas y sancionadas, por derechos claramente definidos y accionables frente a órganos públicos exactamente individualizados y, con ello, por la certeza, la legalidad y la igualdad en las satisfacción de las expectativas"[75]. El argumento, vista desde esta óptica, parece convencer. No obstante, si se trata de un estado de derecho peculiar es suficiente con caracterizarlo con el adjetivo de garantista para diferenciarlo de otros modelos de estado de derecho y no generar una figura, alegando un cambio de paradigma, en la democracia y sembrar el concepto de democracia sustancial.

Por otra parte, los derecho sociales ya son considerados parte esencial de los derechos fundamentales, en este caso, también el Estado de derecho, al volverse garante de los derechos sociales estaría satisfaciendo el requisito exigido por la teoría garantista. Es decir, los derechos ahora son, utilizando la expresión de Ruiz, limites al poder y prestaciones del poder"[76]. La preocupación por las garantías sociales es ajena, al menos hasta mediados del siglo veinte, a la preocupación liberal. Por supuesto, son razones históricas y contextuales las que hicieron que los liberales dirigieran la mirada a ellas y hoy, las mismas razones y circunstancias, reclaman la atención. También, reconozcámoslo, el tema de los derechos sociales no tiene mucha novedad. No obstante la teoría garantista como ensamble de cada uno de los puntos ya evidenciados por diversos autores tiene el brillo, sino de la originalidad, al menos de la utilidad explicativa en conjunto.

III.3. ¿Solución o traslado del problema?

El problema que presenta la democracia sustancial de Ferrajoli es que no determina (o si lo hace no lo hace convincentemente) quién y como se deberá decidir sobre el contenido de los derechos fundamentales. Cierto, hay dos afirmaciones respecto a la forma en que se determinan los derechos fundamentales: la primera consiste en señalar que la máxima kantiana (el hombre como fin y nunca como medios) deberá ser la estrella guía de las decisiones. Pero, a pesar de contar con esa guía, la solución no es de fácil arreglo pues las discusiones que pueden girar en torno al pensamiento de Kant son diversas[77]La segunda, alude a razones históricas: "Se trata de una historia no teórica, sino social y política, dado que ninguno de estos derechos cayó nunca del cielo sino que fueron conquistados por movimientos revolucionarios."[78] Pero ¿cómo distinguir entre movimientos revolucionarios sustanciales y movimientos revolucionarios formales? En otras palabras, definir el contenido de los derechos fundamentales es una polémica permanente en los partidarios del constitucionalismo, o en palabras de Bayón " Ciertamente las concepciones de la justicia que asignan un papel central a la idea de derechos básicos pueden invocar fundamentos muy diversos y postular contenidos dispares; pero todas ellas no tendrán en común la específica configuración estructural resultante de los rasgos mencionados, que suele resumirse diciendo que los derechos básicos retiran ciertos temas de la agenda política ordinaria para emplazarlos en esa esfera intangible a la que Ernesto Garzón ha llamado «el coto vedado»".

El mismo problema presenta Ferrajoli aunque un tanto más particularizado. Ferrajoli, como lo muestra Pintore —y en este párrafo la sigo a ella[79]es un divisionista-iuspositivista. Es decir, acepta que los derechos fundamentales no provienen de una deducción lógica de la propia naturaleza de las cosas y que dependen de un acto de disposición (auctoritas). Es decir, alguien los pone y el que los pone los coloca por un acto de autoridad. Al depender de un acto de autoridad están a la suerte de la voluntad y esa voluntad puede ponerlos pero también quitarlos. El problema radica entonces en justificar esa autoridad y al final de cuentas la justificación de esa autoridad tiene que caer en la definición procedimental. En otras palabras, los derechos y los valores para un divisionista-iuspositivista como Ferrajoli existen porque alguien los pone y no porque se sustraigan de la naturaleza o de la razón.

Es indudable que Ferrajoli rechaza la democracia política como mecanismo de aseguramiento para poner los derechos fundamentales[80]Esto parece ser un atentado contra los individuos en su papel de la legítima voz para definir los intereses primarios y las necesidades vitales[81]

Volvamos al problema e intentemos ver sus diferentes ángulos. ¿Quién define qué deberán ser los derechos fundamentales? Ferrajoli responderá: los movimientos históricos o los jueces. Es decir, los movimientos históricos cambiaran la constitución o los jueces aplicaran los principios constitucionales.

El primer punto, tomado como pilar, no me parece convincente debido a que los movimientos históricos pueden exigir variados derechos que no tutelen necesariamente a los derechos fundamentales. Los neo-nazis, el Ku Klux Klan, etc. Están esperando el momento histórico para lograr imponer sus ideales. Karl Popper en La Sociedad abierta y sus enemigos señaló las inconsecuencias del historicismo: imposibilidad de formular leyes universales, problema de fuentes, distintas interpretaciones. Reconocemos que Ferrajoli no puede ser considerado historicista debido a que su justificación última está en la máxima kantiana y en los valores de vida, dignidad, libertad y supervivencia. Reconocemos también que con la expresión movimientos históricos se está refiriendo a la materialización (poner en marcha) los derechos que nos corresponden por estar asociados con los valores previamente definidos. Entonces el problema, es sobre la decisión de definir esos valores.

Naturalmente Ferrajoli no lo considera así. Recordemos el papel fundamental que desempeñan los jueces en el sistema garantista. Los jueces, como hemos señalado en líneas arriba, tienen una función crítica y son los autorizados para la aplicación y determinación de la sustancia sobre lo formal. Verdad es que Ferrajoli niega el poder de la mayoría para que defina sobre el derecho de todos pero ¿por qué los jueces deben decidir sobre el derecho de todos? La respuesta parece evidente: porque los jueces son los únicos guardianes de la constitución e insistimos: Quis custodiet ipsos custodes? Apelando a la ya tradicional discusión entre Kelsen y Schmith[82]Ferrajoli voltea del lado de Kelsen. Quizás, la fortaleza de los jueces y asignarles el papel de los guardianes de la constitución intuitivamente parece correcta. Pero hay muchas cosas que hacen dudar de ello. En primer lugar ¿cómo deciden los jueces en última instancia y una vez agotados todos los mecanismos de solución legales? No hay duda: los jueces resuelven a través de una regla formal de la mayoría. Los tribunales de todos los países del mundo tienen como última instancia el cuerpo colegiado. En esos cuerpos colegiados las decisiones son sometidas a votación: a una regla de la mayoría. Y aquí parece que hay una contradicción: rehúso la regla de la mayoría en la democracia sustancial porque carece de contenido pero la democracia sustancial al llegar a los tribunales tendrá que ser resuelto a su vez por una regla de la mayoría[83]Es como si dijéramos: ese camino nunca lo voy a recorrer pero después de buscar diversas alternativas encuentro que el único camino que me lleva a donde quiero ir es aquel que rechace, pero ahora sí lo acepto. ¿Es esto lo que propone Ferrajoli?

De ser así, su formula es aun más peligrosa que la misma regla de la mayoría de la democracia política. Yo, ciudadano, no estoy sujeto a la mayoría sino a una minoría —que a su vez es mayoría en un tribunal colegiado— minoría que puede presentar fuertes cargas ideológicas y políticas.[84] Por supuesto, si he de preferir un mal menor, seleccionaría a los jueces antes que a los legisladores pero la meta es desaparecer la posibilidad del abuso de poder en el que pueden incurrir unos u otros. Creo que lo importante no es ¿quién toma las decisiones? Si no, ¿cómo se toman las decisiones?

El temor ante los jueces está justificado y no es un argumento banal. Ya hemos dicho en líneas arriba, que en los cuerpos colegiados la forma de tomar decisiones es a través de la regla de la mayoría pero también es necesario agregar la forma individualizada de decisión de los jueces. Aceptar que hay un grado de creatividad en el proceso de aplicación de las leyes y su interpretación en la actividad judicial es reconocer que el juez puede elegir entre alternativas. Esa posibilidad de elección implica necesariamente una incertidumbre para el que espera la resolución judicial y convierte al juez, dada su posición y las consecuencias de sus decisiones, en una figura poderosa políticamente[85]

Comparto con Ferrajoli que el derecho de todos al ser de todos no puede ser decidido por una mayoría pero a fortiori tampoco puede ser decidido por un sector. Quizás si Ferrajoli aceptara algunas teorías que complementaran la parte de la determinación de los derechos fundamentales sustentados sobre principios de argumentación o de deliberación podría encontrar herramientas útiles para cerrar su teoría garantista. Es decir, la propuesta garantista es una alternativa interesante para el derecho. Las garantías como carácter distintivo de los sistemas normativos son una postura fuerte y con amplias posibilidades de triunfo. No obstante la ausencia de un centro legítimo de tomas de decisiones impide que su garantismo sea completo.

III.4. A manera de conclusión.

Democracia y derechos fundamentales constituyen las columnas arquitectónicas sobre las cuales se sustenta o aspira cimentarse toda organización política que quiera preciarse de avanzada. No obstante, pareciera ser que ambos, más que como buenos amigos, se presentan como rivales de competencia, donde la primacía de uno implica el sometimiento del otro. Por supuesto, el grado de tensión o armonía entre ellos depende en gran medida de lo que se quiera entender por democracia y por derechos fundamentales. Pero algo es indudable: al ser diferentes no cualquier ensamble los une exitosamente. Es decir, al no ser lo mismo democracia y derechos fundamentales el fracaso o el éxito en la combinación es el resultado de limitar adecuadamente los alcances de cada uno de ellos.

Una alternativa reciente lo constituye la teoría garantista de Luigi Ferrajoli y su propuesta democrática. La democracia, en la teoría garantista, está integrada por dos dimensiones: la política y la sustancial. La primera solo es una regla formal de toma de decisiones y no persigue valores determinados; La segunda es la sustancia de las mismas decisiones y sus fundamentos son los valores en los cuales, también, se apoyan los derechos fundamentales. Además, a pesar de ser diferentes, democracia sustancial y derechos fundamentales, ambas tienen un fundamento común: la vida, dignidad, libertad y supervivencia. Ello ocasiona que estén hermanados por un fundamento común. Y ante ello, la democracia política y la democracia sustancial comparten el escenario de las decisiones. Una señalando el modo de tomarlas y otra indicando sobre cuales se debe o no tomar decisiones. Este escenario es el lazo de conexión entre las dos especies de democracia.

Insistimos: la democracia sustancial, al mantener relaciones con los derechos fundamentales y la democracia política, adquiere una relevancia primordial en el modelo garantista. Es el punto de convergencia entre lo político y lo jurídico. Entre la legitimación interna y legitimación externa, entre validez y vigencia. La democracia sustancial se convierte en una idea de Estado de derecho social. Estado de derecho en el cual adquieren relevancia los derechos sociales y las declaraciones internacionales como normas que requieren de garantías de protección y satisfacción.

Por todo lo anterior, Ferrajoli, resuelve la tensión entre derechos fundamentales y democracia con una superioridad de los primeros sobre la segunda. Esta superioridad debe entenderse, con base a los presupuestos ferrajolianos como una supremacía de lo jurídico sobre lo político y que en términos materiales se concretiza en una superioridad de los jueces sobre los legisladores.

Pero, y finalmente, la falta de una filosofía política completa deja inconcluso los temas de reforma constitucional y el problema de la decisión última. ¿Quién decide qué son derechos fundamentales en última instancia?

La propuesta ferrajoliana es un ensamble jurídico útil pero, al parecer, carece de un fundamento último que se constituya en el mecanismo de acción de su propia construcción. Quizás, si la teoría ferrajolina fuese complementada con una teoría de un procedimiento ideal de toma de decisiones, lograría salvar este obstáculo y cerrar plenamente su obra.

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DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA OBRA DE LUIGI FERRAJOLI, POR RODOLFO MORENO CRUZ

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