Democracia y derechos fundamentales en la obra de Luigi Ferrajoli – por Rodolfo Moreno Cruz

Introducción

Una de las preocupaciones esenciales de las sociedades contemporáneas es la lucha por la democracia y los derechos fundamentales. No obstante, pareciera ser que ambas, más que como buenos amigos, se presentan como rivales de competencia, donde la primacía de uno tendrá que implicar necesariamente el sometimiento del otro. Numerosos —y muy variados— trabajos se han escrito respecto a esta problemática. El objetivo de este trabajo consiste en centrar nuestra atención en la propuesta de Luigi Ferrajoli sobre la relación democracia y derechos fundamentales.

En 1998, en la revista italiana Teoría política, Luigi Ferrajoli publica un articulo titulado "Derechos Fundamentales". Dicho trabajo, debido a las cuestiones que trató, generó una discusión importante entre los principales juristas italianos. Destaca en esta exposición la elaboración de un concepto de democracia con dos vertientes: una formal y otra sustancial. La segunda de ellas se constituye en una propuesta de solución a la conflictiva relación entre democracia y derechos fundamentales*.

A decir de Danilo Zolo, La propuesta ferrajoliana es un proyecto interesante y cuyo objetivo es lograr "una verdadera y particular visión del mundo".[1] Sin lugar a dudas, la propuesta de Ferrajoli (que aún sigue en proceso de elaboración definitiva y cuya presentación acabada lo constituirá su obra tan anunciada y esperada Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia) es una visión singular y provocadora. Es singular pues pareciera ser, que desde el momento en que someta la democracia al derecho, ha invertido los términos de la relación derecho-política y su resultado es el sometimiento de lo político a lo jurídico**. Es provocadora puesto que la reformulación de lo democrático deja muchos sinsabores a los defensores de la democracia.

Nuestra meta es llegar a una visión general de cómo encajan entre sí los temas de derechos fundamentales y democracia en la teoría garantista de Ferrajoli. Para ello trazaremos un camino y su dirección será la siguiente: como preparación preeliminar a los conceptos de democracia y derechos fundamentales, sería aconsejable comenzar con el hilo conductor del pensamiento ferrajoliano y sus tres formas de comprender el garantismo (I). Enseguida, y dado que los conceptos puestos en la mesa de trabajo (derechos fundamentales y democracia) son conceptos con variados y significativos alcances, dedicaré una sección al seguimiento de los conceptos y sus implicaciones (II). Durante las dos primeras partes el objetivo es reseñar, en la medida de lo posible, el pensamiento de Ferrajoli y por lo cual se intentará seguir, en atención a mis capacidades, la más próxima fidelidad a su pensamiento. Enseguida, y en una tercera parte, escribiré sobre las consecuencias de la relación entre democracia y derechos fundamentales: la visión optimista del autor pero también las criticas que ha recibido; plantearé algunos obstáculos, que desde las criticas de otros autores y de mi personal visión, tiene que enfrentar una concepción garantista de la democracia (III).

I. EL EDIFICIO FERRAJOLIANO.

I.1. El hilo conductor.

La prolifera obra de Ferrajoli tiene un hilo conductor bastante claro: la limitación del poder. Para ello busca elaborar una teoría específica que aborde el tema desde el ámbito jurídico pero con una puerta a la integridad multidisciplinaria. Su obra, en constate elaboración, ha decidido denominarla teoría general del garantismo. Esta teoría general, para el autor, abre la posibilidad de resolver los principales y complicados problemas de la legitimación, legalidad, existencia, vigencia, validez y efectividad del derecho. Para lograr su objetivo crea sus propias herramientas metodológicas y se fundamenta en principios filosóficos consistentes.

En primer término, su metodología es un ambicioso proyecto con dos ramificaciones, que en principio parecen contradictorias: una teoría de la justicia política (por utilizar la expresión de Höffe) y una teoría pura del derecho (en uso de la sentencia de Kelsen). En otras palabras, intenta —por un lado— conciliar dos formas de pensamiento distintos: el iusnaturalismo y el iuspositivismo; y, por el otro, superar las deficiencias en que aquellos reduccionismos han incurrido. En segundo término, sus presupuestos filosóficos son tan variados como su metodología. Punto de partida es la firme adhesión a la razón y su simpatía a la filosofía kantiana. Además de agregar a su escarcela consistentes dosis de filosofía analítica, socialismo y de realismo jurídico. Por otra parte, aunque sería difícil catalogarlo como hobbesiano, Ferrajoli acude reiteradamente a la obra del político inglés. Heredero de la tradición contractualista, deposita su armazón en el pensamiento político hobbesiano y considera que para minimizar la violencia interpersonal dentro de las sociedades es necesario un Estado de derecho, cuya herramienta principal es el derecho "el cual, por lo mismo, se configura, al menos en la edad moderna, como una técnica dirigida a limitar, disciplinar y, por consiguiente, minimizar el poder"[2]. (No obstante, y considerando que Hobbes es un representante de la idea de un gobierno de los hombres[3]se aleja de la fuente de su inspiración cuando enfatiza que busca un gobierno de las leyes y no un gobierno de los hombres).

El punto de partida, como hemos mencionado, es el poder. En una aseveración bastante ejemplar de su pensamiento manifiesta que "El poder —todos los poderes, sean estos públicos o privados— tiende en efecto, ineludiblemente, a acumularse en forma absoluta y a liberarse del derecho"[4]. Para concretizar su forma de limitar al poder, primero, elabora su propia tipología de los poderes. Así, establece dos clasificaciones básicas de cuya intercesión resultan, al final, cuatro variantes. Son relaciones básicas las siguientes: 1) poderes salvajes ilegales (contra el derecho) y los poderes salvajes extralegales (fuera del derecho); 2) poderes de la sociedad (privados) y poderes del estado (públicos). Interrelacionando surgen cuatro clases: a) poderes privados ilegales; b) poderes públicos ilegales; c) poderes privados de tipo extralegal y d) poderes públicos extralegales[5]Ejemplifico, de manera propia cada clasificación. Un ejemplo de la primera clasificación —poderes privados ilegales— lo es el poder de las organizaciones de narcotráfico en el caso de México y Colombia. Para un modelo de la segunda —poderes públicos ilegales— podemos acudir para su representación a la organización policial y secreta rusa del año de 1881 llamada OJRANA. Por lo que se refiere a la tercera —poderes privados de tipo extralegal— un modelo aplicable es el de la situación de los trabajadores inmigrantes mexicanos en Estados Unidos que, debido a la falta de garantías especificas de protección, el abuso en nombre del "libre mercado", permite la explotación en las esferas privadas y fuera del derecho. Finalmente, para ejemplificar la cuarta clasificación —poderes públicos extralegales— tenemos que acudir a dos ejemplos. Esto se debe a que Ferrajoli distingue los poderes públicos extralegales internos y los poderes públicos extralegales externos. Los poderes públicos extralegales internos se pueden ejemplificar con el caso de los nombramientos de los jueces naturales[6]Por otra parte, los de carácter externo, se realizan en las situaciones del derecho internacional. A decir de Ferrajoli, el derecho internacional ante la carencia de garantías efectivas de protección y de limitación del poder en el ámbito internacional, se comente de forma permanente abusos de poder en el plano internacional como en el caso de la guerra del Golfo, el terrorismo y los Balcanes.

Para Ferrajoli, El Estado de derecho garantista, se ofrece como la mejor alternativa para la limitación de esos poderes. Estado de derecho garantista que exige dos cosas: una concepción propia de la teoría del derecho y una filosofía política. Requiere de una exclusiva visión de la teoría del derecho debido a que el Estado garantista cambia el paradigma clásico del derecho por una alternativa distinta y crucial para las exigencias de las sociedades actuales. Por otra parte, necesita de la re-elaboración de una filosofía política particular que atienda la demanda de la nueva relación entre política y derecho. En otras palabras, —y de ahí se desprenden sus tres acepciones de garantismo— Ferrajoli pretende elaborar una teoría general del garantismo con visiones propias del Estado de derecho, teoría del derecho y filosofía política.

I.2. Tres formas de comprender el galantismo.

El primer elemento de este engranaje es su noción sobre el Estado de derecho. Ferrajoli, fiel seguidor de la corriente constitucionalista italiana, es un crítico del Estado de derecho[7]O al menos del Estado de derecho en su concepción clásica cuyos principios son los de legalidad, publicidad y control de las actividades estatales[8]El escepticismo ante el Estado de derecho no nace, en él, de la concepción teórica sino de una realidad inobjetable: la doble crisis del Estado de derecho. Una, la primera es una crisis que afecta a lo que entendemos, en sentido estricto, por Estado de derecho. Otra, la segunda, es una crisis que afecta al estado en su anclaje al Estado nación.

En la primera, Ferrajoli está seguro de que el Estado de derecho no consiguió materializar los principios de legalidad, publicidad y control de las actividades estatales. Esos principios no se alcanzaron y por el contrario se invadió de sus opuestos: ilegalidad, secreto del aparato estatal e irresponsabilidad de los gobernantes. Esto puede explicarse a grandes rasgos como sigue. Ferrajoli entiende siempre al Estado de derecho como una institución respaldada por una normatividad propia, una teoría del derecho, una teoría política del estado y todas ellas con el único objetivo de consolidar y asegurar la libertad que descansa en el orden público y libertad de mercado; es decir, maximizar un Estado de derecho liberal y capitalista. Pero, la evolución en el tiempo creó necesidades sociales y estas a su vez empujaron a la implantación de un Welfare State. El Welfare State nace pero es una institución huérfana de normatividad, de teoría del derecho y de teoría política del Estado. Aplicar el marco teórico del Estado del derecho al Welfare State crea la crisis pues "el resultado de esta convivencia entre el viejo Estado Constitucional de derecho y el nuevo Estado social es una divergencia profunda entre las estructuras legales y las estructuras reales de la organización estatal: divergencia en relación con los procedimientos y con las formas de la actividad administrativa, cada vez menos ligado a criterios y contenidos predeterminados normativamente y más bien marcada por modelos de intervención decisionistas, tecnocráticos, ampliamente discrecionales"[9]. El profesor pone como ejemplos claves en la lectura de su exposición, la deficiencia que existe para el cumplimiento de las prestaciones sociales y asistenciales desde el marco teórico del clásico Estado de derecho, donde los derechos son considerados como derechos a prestaciones negativas. Por el contrario, las prestaciones sociales y asistenciales solamente son consideradas como "proclamaciones de principio" y como exigencias a prestaciones positivas que no tienen garantías de cumplimiento efectivas. Al ser esto así, el cumplimiento de los derechos sociales se deja para los grupos de presión más fuerte políticamente y esta forma de llevar a cabo las prestaciones sociales desencadena la existencia de "poderes ocultos e ignotos" cuyo resultado es un secretismo estatal. Aquí, alude Ferrajoli, se encuentra el fundamento de su crítica: la insuficiencia de aquel para dar respuestas a las exigencias del Welfare State.

Por otro lado, la segunda crisis atañe al concepto de soberanía. El derecho procede, en el Estado decimonónico, de una soberanía absoluta en el ámbito interno y externo. Pero esas características no se pueden presentar juntas ya que un poder absoluto tanto en el ámbito interno como externo es la negación misma del derecho. El poder, ahora se limita, tanto interna como externamente por los derechos fundamentales. El primero materializado en un constitucionalismo mundial y el segundo anclado en el proyecto de un constitucionalismo global.

El Estado de derecho, para Ferrajoli no funcionó y por ello, hay necesidad de crear un modelo específico y ese modelo lo encuentra en el Estado constitucional garantista. Un Estado constitucional caracterizado por una doble sujeción: formal y sustancial. Ferrajoli, siguiendo a Bobbio, dedica una parte para explicar sobre la diferencia entre gobierno sub lege o gobierno per lege. Es decir entre un gobierno bajo la tutela de leyes (sub lege) y un gobierno a través de leyes (per leges). A su vez, el primero se divide en un gobierno con poderes otorgados por leyes (sentido débil o formal) y en un gobierno de poder limitado por leyes (en un sentido fuerte o sustancial). Con estas observaciones, Ferrajoli afirma que "el término "Estado de derecho" se usa aquí en la segunda de ambas acepciones; y en este sentido es sinónimo de "garantismo". Por eso designa no simplemente un "estado legal" o "regulado por la ley" sino un modelo de Estado nacido con las modernas Constituciones…"[10] y cuyas características principales son la legitimación formal y legitimación sustancial (que se materializa en la garantía de los derechos fundamentales). Interpreto a Ferrajoli de la siguiente forma: el Estado de derecho fue entendido como un Estado que sólo demanda la legitimación formal; es decir una legitimación que proviniera de un poder otorgado por leyes y que sólo conmina al cumplimiento de una forma legal. Ahí está el peligro pues hasta los gobiernos totalitarios pueden revestir una forma legal. Por el contrario, los estados constitucionales exigen una legitimación sustancial; legitimación que pende de un contenido estricto en la limitación de poderes.

Por otro lado, el Estado de derecho garantista se diferencia de cualquier otro Estado porque es un Estado social y no exclusivamente un estado liberal. Es decir, el Estado de derecho liberal se preocupaba por la limitación del poder pero no se interesó por satisfacer las desigualdades económicas, culturales y sociales de los individuos. Su propuesta viene a llenar ese vacío ofertado por el Estado liberal. Por ello no duda en calificar a su Estado de derecho como un Estado liberal mínimo y un Estado social máximo.

El segundo elemento del edificio ferrajoliano (recordemos que el primer elemento lo constituye la noción sobre Estado de derecho), es la elaboración personal de una teoría del derecho. Hay que distinguir la teoría del derecho en cuanto a discurso general (y aquí entra la que se podría llamar una teoría del derecho garantista en sentido general) y a la teoría del derecho como miembro del conjunto de la teoría del derecho garantista (y aquí se podría llamar únicamente teoría del derecho garantista). Presentémoslo de otra forma: al parecer, se puede inferir, de los diversos trabajos que elabora Ferrajoli, un cuadro con las siguientes características:

La teoría del derecho garantista general es una estructura sostenida por tres pilares: La ciencia jurídica, la filosofía política y la teoría del derecho. Cabe destacar que la filosofía política la enmarca el autor como una de las terceras concepciones del garantismo, por lo cual será en líneas más adelante —en la parte en que trataré al tercer elemento del edificio ferrajoliano— cuando regrese sobre ese punto; por lo mientras trataré sobre la ciencia jurídica y la teoría del derecho.

Para Ferrajoli, la ciencia jurídica, tiene la función de analizar la "experiencia empírica" y esta experiencia empírica está integrada, para la ciencia jurídica, por dos tipos de "hechos observados" u observables: las normas jurídicas y los fenómenos jurídicos[11]La distinción es clave para la importancia de la teoría del derecho: la teoría se convierte en valorativa —en contra de lo sostenido por Kelsen— es decir tiene una función de criticar tanto interna como externamente la función, estructura y composición del derecho. Esto es posible gracias a la separación entre derecho y su ciencia[12].

El modo de operar de la ciencia jurídica es como sigue: las normas jurídicas son internas al derecho y están dentro del universo lingüístico-normativo y positivo. A esta parte, le llama en algunas ocasiones dogmática jurídica. Pero generalmente acostumbra a identificarlo con el nombre de ciencia jurídica positiva (para evitar confusión con el término genérico de ciencia jurídica). Aquí la ciencia funciona con proposiciones jurídicas que son proposiciones dogmáticas, operativas. Es decir, determinan una verdad jurídica. Asevera, Ferrajoli, que: "a la pregunta "¿cómo está castigado el hurto en el derecho italiano"? El jurista dogmático responderá dando lectura a los artículos 624 y 625 de nuestro código penal"[13]. En otro giro, es el derecho del derecho y se logra su observación al tener como referente a las propias normas. Por otra parte, los fenómenos jurídicos son externos al derecho y están dentro del universo meramente factual del derecho. Corresponden, manifiesta el profesor, a las áreas de la sociología jurídica y de la historiografía jurídica. Trabaja, la ciencia, en este caso con proposiciones factuales singulares. A la pregunta formulada en líneas arriba el "sociólogo del derecho responderá por el contrario, previa lectura de los anuarios estadísticos y los sucesivos cálculos de las medias de las denuncias y de las condenas por hurto en el periodo analizado"[14]. Dicho de otra manera, es el hecho del derecho y alcanza la observación al dirigirse a los hechos.

Continúa explicando que la ciencia jurídica busca la verdad en un nivel normativo y en un nivel práctico. En el nivel normativo, la norma sólo es considerada tal si reúne los requisitos exigidos por las normas fundamentales que irradian sustancia a las inferiores. Por el contrario, en el nivel factual únicamente hay que corroborar que una norma sea falsa o verdadera con una norma de grado superior. De ahí surge la distinción entre vigencia y validez. La vigencia es un juicio de hecho, empíricamente observable de una norma inferior en relación con la inmediatamente superior. La validez es una verdad valorativa que buscará la sustancia de la norma. Vigencia, para nuestro autor, es solo el aspecto formal de la ley. Una norma es norma porque tiene tal reconocimiento por un ordenamiento positivo. Por el otro lado, la validez cubre de contenido a la ley. Una norma es valida, si y solo si, contiene significados normativos. Por ello, considera nuestro autor, la vigencia se comprueba empíricamente y la validez valorativamente[15]

Punto y aparte es el caso de la teoría del derecho como sistema de conceptos. Para el Italiano, el fenómeno jurídico necesita ser observado (ciencia jurídica) pero hay que establecer un puente entre el objeto de estudio (derecho) y quien estudia (la ciencia); ese puente lo constituye la teoría del derecho. Alude que ésta se construye, citando a Carnap, con un lenguaje teórico más allá de los términos observacionales[16]y tiene como función el servir como enlace entre los discursos observacionales. Se integra con un lenguaje hipotético-abstracto y convencional. Estas características de "teorización" permiten la formulación de leyes científicas. Por todo ello, el penalista, considera que es posible elaborar una teoría del derecho "lógica y rigurosamente determinada". Agrega que "una teoría del derecho que incluya estas tesis, aquí enunciadas sumariamente pero formuladas con mayor rigor y precisión en una teoría formalizada y axiomatizada, no es ni normativista ni realista sino ambas cosas a la vez…"[17]. Denomina a su teoría "teoría axiomatizada del derecho"[18]. Esta teoría axiomatizada del derecho parte de cuatro conceptos jurídicos fundamentales y a los cuales denomina términos primitivos[19]Dada la finalidad de este trabajo no se profundizará en su teoría axiomatizada del derecho.

Vistas así las cosas, la teoría garantista cambia el papel de la teoría del derecho, de la función del juez y del jurista. Cambian tres cosas: La teoría del derecho, antes avalorativa, se vuelve valorativa; la obligación del juez, antes de aplicar la ley, se transforma en la facultad de aplicarla o no hacerlo; el jurista de un observador del derecho se transforma en un dictaminador de la validez o invalidez de las normas. La valoración, obligación y dictámenes están en función de las irregularidades que se encuentren en las normas por virtud de su validez-invalidez o vigencia-no vigencia[20]

Finalmente, el tercer elemento de la construcción ferrajoliana, es su filosofía política. La filosofía política cumple una función necesaria y complementaria. Si ya dijo, Ferrajoli, que su ciencia se preocupa por el análisis empírico (de normas y de fenómenos jurídicos), y que su teoría del derecho constituye una disciplina de definiciones para permitir criticar al derecho desde los conceptos de validez y vigencia, cierra el círculo con su filosofía política, al erigirse ésta como el área que permite la critica y la legitimación-deslegitimación del ordenamiento jurídico positivo desde el punto de vista de los valores éticos y políticos.

Para justificar y explicar su filosofía política, el profesor, elabora una tipología de doctrinas de legitimación. Su tipología esta formada por dos tipos de doctrinas: las auto-poyéticas y las hétero-poyéticas[21]Las primeras son doctrinas de legitimación que consideran al derecho como un valor en si y asumen el principio de legalidad tanto como principio interno (validez y vigencia) y como principio externo (axiológico); derivan su fortaleza de la forma o de la fuente. Confundir los dos planos —interno-externo, moral-derecho, ser y deber ser— obliga, al autor en estudio, a un rechazo de esta doctrina. Por otro lado, las hetero-poyéticas asumen al derecho como una herramienta, como un instrumento para proteger los derechos "innatos o naturales."[22] Estas corrientes distinguen entre el plano ontológico y el plano axiológico; proviene su baluarte no de las formas o de las fuentes sino de sus contenidos concretos. Es dentro de éstas últimas donde, nuestro autor, sitúa a su filosofía política.

Su filosofía-política, de carácter hetero-poyética, tiene dos postulados básicos: en primer término lograr una fundamentación del derecho teniendo presente la estricta separación entre derecho y moral. Y en segundo término, visualizar al derecho como instrumento (técnica) para alcanzar la protección de los derechos fundamentales como derechos "innatos o naturales". Ferrajoli nos invita a entender el primer postulado en el sentido de que al separar derecho de moral se logran dos objetivos. El primero es negar el valor del derecho intrínseco solo por el hecho de estar vigente; el segundo, la necesidad de la prioridad axiológica desde el punto de vista ético-político cuyo papel es la crítica y transformación del derecho. Consideremos además, que en el segundo postulado reafirma la importancia de los derechos fundamentales en una justificación externa y el derecho como instrumento para su obtención. Aquí es donde ofrece una alternativa a la conflictiva relación entre derecho y democracia, considerando que es posible retomar la idea iusnaturalista del contrato social como una "gran metáfora" de la democracia y en donde la lucha por una democracia "sustancial" será elemento primordial de una filosofía política para un Estado constitucional de derecho. Reconoce que estas declaraciones parecen paradójicas pues ¿cómo armonizar el pensamiento democrático de Rousseau con el modelo liberal lockeano? La respuesta descansa, en él, en una nueva perspectiva de los planos democráticos: una de legitimación formal (democracia formal) y otra de legitimación sustancial (democracia sustancial).

Vistas así las cosas, reconoce que se tratará de una legitimación "tendencial e irremediablemente imperfecta". Pero esto no lo quita la utilidad de su empleo pues es aquí donde cobra mayor fuerza el garantismo como filosofía política. Efectivamente, manifiesta, en los estados absolutistas y premodernos la legitimación política no daba cabida a la imperfección ya que todo descendía desde lo alto cuya cúspide era la fuente de una razón perfecta, apriorística e incondicionada. Por el contrario, una visión garantista cambia el paradigma, y la legitimación está en constante proceso de mejora. Este proceso de mejoramiento se inserta en la concepción liberal de la fase ilustrada y revolucionaria. El liberalismo, nos recuerda Ferrajoli, se pueden distinguir dos etapas: la ilustrada y la conservadora. La primera es revolucionaria y critica, en tanto que la segunda es conservadora y estatalista. La primera está en constante proceso de elaboración y la segunda, una vez asumido el poder, reniega los cambios y considera que la implantación del estado y del derecho como bien supremo. De esta forma, Ferrajoli, se declara simpatizante de una filosofía política ilustrada, revolucionaria y critica.

Democracia y derechos fundamentales: los conceptos

II.1. Derechos fundamentales.

Ferrajoli ha tomado postura respecto a dos temas primordiales de los derechos fundamentales: el concepto y su fundamento. El primero, para él, es una creación artificial y convencional y por lo tanto verificable o refutable con referencia al objeto de investigación. Pero lo segundo al ser normativo exige un proceso racional de justificación de los fines o valores éticos-políticos que aquellos sean capaces de satisfacer. Veamos enseguida cada uno de ellos.

II.1.1. El concepto.

Hart, en su obra El concepto del derecho, afirmó que pocos problemas habían generado tanta complejidad en la humanidad como las respuestas a la pregunta ¿qué es derecho?, aseguraba que las respuestas no solo resultaban variadas sino, incluso hasta contradictorias[23]Los complicados problemas de la definición del derecho se han trasladado, ahora, a la definición de los derechos fundamentales. La interminable discusión ha desbordado ríos de posturas que a su vez desembocan en un verdadero océano de escuelas teóricas. La respuesta a qué son los derechos fundamentales se ha expandido de la definición (definiens) al mismo término definido (definiendum). Es decir, ahora no solo se discute si es correcto definirlo como se ha hecho, sino también se polemiza sobre el término que sirve como objeto de la definición[24]

Ferrajoli deja fuera de la discusión el definiendum[25]y decide denominarlos "Diritti fondamentali" es decir, derechos fundamentales. Esto se debe a que las expresiones libertades fundamentales, derechos del hombre, derechos o derechos humanos tienen un sentido más restrictivo en su propia teoría. Esto es, sí utiliza dichas expresiones pero su uso esta reservado para designar cosas específicas del género derechos fundamentales. Una vez salvado este punto entra de lleno a la definición de derechos fundamentales y los identifica de la siguiente manera:

"Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a "todos" los seres humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por "derecho subjetivo" cualquier expectativa (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por "status" la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas"[26].

El profesor italiano, reconoce las innumerables batallas que se han desatado a la hora de identificar a los derechos fundamentales y por ello, considera una salida el no tomar partida y permitir en un solo concepto las diversas ideologías y criterios. Considera que su definición lo logra. Los teóricos del derecho, manifiesta, han incurrido en errores epistemológicos a la hora de elaborar definiciones. O bien, elaboran teorías exclusivamente normativista; o bien, simplemente realistas. Su propuesta, manifiesta, no incurre en los mismos equívocos.

Para empezar, explica, esta definición es de carácter teórica, y es puramente formal o estructural y en ello radica su importancia. Ya en obras anteriores, Ferrajoli había manifestado que las definiciones teóricas son de carácter estipulativas o convencionales[27]y que los criterios de verdad o falsedad solo pueden predicarse con base a los mismos axiomas establecidos por el teórico que los ha elaborado. Por lo cual, cualquier teoría —y consecuentemente los conceptos que la formulan— no pueden considerarse más normativas que otras. No obstante, reconoce la conexión que debe tener la teoría con la observación empírica. Esta se logra porque la formalización con criterios estipulativos debe ser, no obstante su carácter convencional, lo suficientemente fuerte en cuanto a su "su capacidad explicativa" y útil para poder unir los distintos campos de observación empírica.

En el caso especifico, su propuesta es teórica debido a que no hace referencia a un ordenamiento jurídico positivo y es formal a consecuencia de que no le interesa un determinado contenido sino únicamente que reúna la cualidad de ser adjudicado a todos los dotados del status exigido[28]En otras palabras, son derechos fundamentales porque los reconoce un ordenamiento jurídico (sin importar de qué ordenamiento se trate) y por ello tampoco es preciso dirigirse a un ordenamiento en particular como el mexicano o el español. Por otra parte, si los reconoce un ordenamiento y además es adjudicado a todos los que tienen el status exigido, entonces son derechos fundamentales.

Reafirmando, Ferrajoli, expresa que a la pregunta ¿qué son derechos fundamentales? Hay varias posibilidades de respuesta según de quiera concretizar la primera pregunta en preguntas secundarias: ¿cuáles son? ¿Cuáles deben ser? ¿Qué son? Si se responde a cuáles son con referencia a un determinado ordenamiento jurídico lo que se está haciendo es dar una respuesta positivista. Por otra parte, si se contesta a cuáles deben ser lo que se estaría haciendo es asumir una postura axiológica. Ninguna de los dos es una elaboración convencional de una teoría del derecho. Para llegar a formular una teoría del derecho es necesario reafirmar qué son los derechos fundamentales con base a criterios convencionales y no referidos ni a un ordenamiento determinado ni a un valor en específico. El criterio convencional asumido en este caso es el de la universalidad fundamentada sobre la igualdad[29]Es decir, los derechos al ser universales y al establecer que son de "todos" constituyen elementos de distinción entre los derechos fundamentales y los que no son derechos fundamentales. Pero ¿quién son todos? Ferrajoli responde que aquellos a "quienes su titularidad esté normativamente reconocida".

La titularidad normativamente reconocida juega un papel primordial en la teoría de los derechos de Ferrajoli. En los ordenamientos jurídicos, los seres humanos, dice, no han sido catalogados en todos los casos con el status jurídico de titularidad de derechos. Muchos han sido los criterios para separar a los seres humanos de ese status jurídico que les permite ser titulares de una normatividad reconocida pero hoy solo subsisten únicamente dos diferencias: la ciudadanía y la capacidad de obrar. La primera puede aun ser superada y la segunda, al menos por el momento, insuperable. Esta distinción, le lleva a elaborar una tipología especial según se trate de todos o solos los ciudadanos (derechos de la personalidad y derechos de ciudadanía) o bien, entre capaces y no capaces de obrar (derechos primarios o sustanciales y derechos secundarios o instrumentales o de autonomía). A la primera le denomina clasificación subjetiva porque atiende a los sujetos que se le atribuye y reciben expectativas de derecho; a la segunda, la identifica como clasificación objetiva porque es relativa a los comportamientos de los sujetos que integran la clase seleccionada, es decir a la posibilidad de ejercer o no ejercer un poder.

De esta forma, es subjetiva en virtud de que se es o no ciudadano o se cuenta o no con personalidad. Mientras tanto, la clasificación objetiva precisa la posibilidad o imposibilidad de la capacidad de obrar. Recurriendo a una división más, establece que los derechos de la clasificación objetiva y específicamente los primarios los divide, a su vez, en derechos libertades —expectativas negativas— y derechos sociales —expectativas positivas—. Los derechos libertades son de carácter negativo —inmunidad o de no interferencia— y pueden ser "libertades de" (vida, libertad personal) y "libertades para" (libertad de prensa, de asociación y de reunión). En tanto que los derechos sociales son de carácter positivo —prestaciones—. Finalmente, también, dentro de los derechos de la clasificación objetiva y de carácter secundario, se dividen en derechos de autonomía privada —poderes privados— y en derechos de autonomía pública —poderes políticos—[30].

Expongámoslo de otra forma, Ferrajoli, diría: tenemos dos posibilidades de clasificar a los derechos fundamentales en atención a los status que aún permanecen en las legislaciones. Estas distinciones tienen como base la ciudadanía y la capacidad (de obrar). Primera división: ciudadanos y no ciudadanos (por eso el habla de todos o solo los ciudadanos). Ese "todos" tienen los derechos de la personalidad y el "solo" es el conjunto —de ciudadanos— que tienen los derechos de ciudadanía. Si no eres ciudadano formas parte del "todos" y consecuentemente tienes un derecho de la personalidad[31]En cambio, si eres ciudadano, posees derechos de la personalidad y además dispones de los derechos de la ciudadanía. Segunda división: no eres capaz de obrar o eres capaz de hacerlo. Si no eres capaz entonces acogerás los derechos primarios. Pero si cuentas con capacidad de obrar entonces te corresponden los derechos secundarios. Los derechos primarios solo están integrados por expectativas y los derechos secundarios están formados por expectativas y poderes; es decir, los primarios te permiten disfrutar de la libertad y los derechos del ciudadano (expectativas negativas y expectativas positivas). Por el contrario, los derechos secundarios, además de las expectativas te permiten ejercer por ti mismo tus derechos (poderes privados y poderes políticos)[32]. Por otro lado, la reunión de todos ellos arroja como resultado cuatro tipos de derechos: los derechos humanos, los derechos públicos, los derechos civiles y, finalmente, los derechos políticos. Veamos cada uno de ellos.

1) Los derechos humanos son derechos primarios de la persona. Es decir, le corresponden a todos los seres humanos con independencia de su ciudadanía y de su capacidad de obrar. El ejemplo paradigmático es la vida. 2) Los Derechos civiles son derechos secundarios de la persona. En este caso se trata de derechos que solo corresponde a los ciudadanos y con capacidad de obrar. El modelo es la posibilidad de contratar. 3) Los derechos públicos son derechos del ciudadano primarios. Es decir, son derechos del ciudadano con independencia de su posibilidad o incapacidad para actuar. El ejemplo son los derechos sociales. 4) Los derechos políticos son derechos del ciudadano y secundarios. A saber, se trata de los derechos que exclusivamente se otorga a los ciudadanos y a los capaces de obrar. El prototipo es el derecho del voto.

Así establecida su definición, y la tipología derivada de ella, considera los meritos de su elaboración: se trata de una elaboración de la teoría del derecho que "prescinde" de circunstancias de hecho y sirve como modelo para cualquier sistema jurídico con independencia de la época o sociedad. Si se respetan los parámetros de status, universalidad y derecho subjetivo es un modelo aplicable de forma general. Por otro lado, con base en esos criterios se podrán descubrir los derechos humanos, los civiles, los públicos y los políticos. No obstante ese anunciado "formalismo" encuentra una excepción en cuanto al "carácter inalienable e indisponible" sustentado en la base de la igualdad jurídica. A la luz de estas anotaciones, el profesor italiano, parece defender una "sustancia" de su definición: la inalienabilidad e indisponibilidad de los derechos fundamentales por ser de todos. "Si son normativamente de "todos" (los miembros de una determinada clase de sujetos), estos derechos no son alienables o negociables sino que corresponden, por decirlo de algún modo, a prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares y a otros tantos límites y vínculos insalvables para todos los poderes, tanto públicos como privados."[33] Reconoce las limitantes de ese "todos" pues solo corresponde a quienes tengan la titularidad del derecho por lo cual el status constituye, para el filosofo, una muestra de mayor democratización de un país: entre mas se generalice el status mayor será la democratización y entre más se restringa será menor. Pero recordemos que esa "inalienabilidad" descansa sobre el concepto de igualdad. En estas elucubraciones, el profesor, encuentra que el concepto de igualdad ha sido mal interpretado debido a que en ocasiones, y en relación con la diferencia, en nombre de la igualdad niega las diferencias (cuando si hay diferencias) o afirma las diferencias (cuando no hay tales). Este juego cínico de negar o aceptar las diferencias en formal convencional es el que rechaza en la formación de un concepto jurídico de la igualdad. No define la igualdad jurídica pero hay razones suficientes para creer que, el jurista, apela una concepción de la igualdad como aquella que exige la aceptación de las diferencias (como hecho) y la negación de las diferencias (como construcción artificial)[34].

El concepto elaborado por el maestro italiano, apela a un cuantificador lógico y a un concepto jurídico fundamental. El cuantificador lógico es el enunciado de las proposiciones universales: "todos"; el concepto jurídico fundamental es el de derecho subjetivo. Con respecto al cuantificador ya hemos señalado que este descansa en el reconocimiento normativo que constituye el status. Pasemos ahora al concepto de derecho subjetivo que elabora Ferrajoli.

Dice el profesor italiano que entiende por derecho subjetivo "cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica. Al introducir el término expectativa —provocador en la filosofía jurídica— se aleja de las tradicionales definiciones que sitúan en la protección real (garantías) del derecho un criterio necesario para su existencia[35]Pero, ¿cómo llega Ferrajoli a este concepto? La respuesta parece descansar en las siguientes consideraciones: El jurista italiano observa que los grandes triunfos de la humanidad —como son las declaraciones internacionales en materia de derechos humanos— a la luz de los conceptos clásicos de derecho objetivo (y particularmente en la teoría kelseniana de que un derecho subjetivo es el reflejo de un deber) ante la carencia material de "garantías" no constituirían derecho. Esta situación definitivamente no le convence. Consecuentemente busca sustentar la idea de un derecho que, para su existencia, no tenga necesidad de acudir a la existencia de la garantía. Y esto es un conflicto que hay que resolver en la relación entre el ser y el deber ser. Es decir, la norma, en el deber ser debe contar con una garantía pero en el ámbito del ser, con frecuencia, carece de garantías. La falta de garantías no refleja la inexistencia del derecho sino más bien la existencia de lagunas que hay que colmar. Para ello recurre a la solución de crear una figura —la de expectativa— que es al mismo tiempo normativista (deber ser) y realista (ser)[36]. La expectativa, al parecer, cumple ese objetivo, pues a la expectativa negativa o positiva según sea el caso le corresponden obligaciones o prohibiciones en el plano normativo pero en el plano fáctico la ausencia de esa correspondencia produce una laguna que tendrá que ser resuelta.