Negociaciones Colectivas Sector Público LOTTT

Apreciación previa

En primer lugar haciendo alusión al proceso reformador se debe celebrar la integración en un solo cuerpo normativo de diversos procedimientos que aunque eran ya de vieja data y ampliamente conocidos por todos los sectores que hacen vida laboral (trabajadores, sindicatos, patronos) estaban dispersos en el tiempo y en cuerpos de rango legal y sub-legal en la medida que la dinámica y la realidad social contemporánea dictaba ese comportamiento del trabajo como hecho social.

Así tenemos los procedimiento de Fuero (en protección a la estabilidad laboral de un grupo de trabajadores protegidos) y procedimiento de trabajadores con la denominada estabilidad relativa, desde 1997 se dicta una pauta y deslinda estos dos procedimiento, en donde el inspector del trabajo juega un papel importante posteriormente el Juez Laboral que denominaremos Juez de Estabilidad por el carácter de su pronunciamiento (esto es si ordena o no la incorporación del trabajador), a razón de la potestad legislativa del Presidente de la República de Dicta tal Decreto, en donde todos los trabajadores gozaran de inamovilidad absoluta, no distinguiendo entonces entre estabilidad laboral e inamovilidad laboral.

Es así como en esta nueva fase de realidad social, política y legislativa, resaltando los pactos sostenidos en un proceso integrador contituyentista que refunda la patria en un texto ordenador nación como lo es nuestra Constitución de 1999, se constitucionaliza los derechos colectivos laborales y en sus disposiciones transitorias que establece una reforma laboral que después de una larga espera lo cual constituye la mora legislativa culmina con la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, Decreto 8938, del 30/04/2012.

Esta nueva ley traslada de una disposición Reglamentaria como lo es el Reglamento de la Ley Orgánica de Trabajo del 2006, cuyo antecedente más reciente es el Reglamento del año 1999; el mismo dispone lo relativo a la discusión de Convenciones Colectivas del Sector Público, [aunque el articulo N° 6, excluye a los funcionarios dependientes del Ejecutivo Nacional, Regional o Municipal] pero la técnica de resolución de los conflictos de trabajo referente a esta categoría de trabajadores (públicos) la asume la ley como técnica de hetero y autocomposición de los conflictos laborales, como una herramienta a la democratización del hecho/fenómeno trabajo.

A razón de ello, es oportuno mencionar que este (Convención Colectiva en el Sector Público) procedimiento es tan solo una especie del genero denominado Negociaciones Colectivas, o con la reciente Ley denominaremos en lo adelante DEL DERECHO A LA PARTICIPACION PROTAGONICA DE LOS TRABAJADORES, TRABAJADORAS Y SUS ORGANIZACIONES SOCIALES, Titulo VII pareciendo lo mas loables distinguir doctrinalmente el Conflicto de Trabajo y de Negociaciones Colectivas Laborales, para aproximarnos a esa participación protagónica, verificando de el camino a la misma es mediante la generación del conflicto en razón de fijar acuerdos.

De tal manera que conflicto Colectivo Laboral, según Álvarez (2007), «es un conflicto inmerso dentro de la fricción del hecho social, es producto de un mundo individualista y se cierne sobre la categoría política y social de los derechos colectivos. Podría aseverarse, como dentro de los fenómenos sociales, el conflicto colectivo de trabajo es un desiderátum compuesto de formación abstracta, donde la verdadera generación de lo conflictivo descansa sobre la base de la incomprensión de la libertad y la igualdad».

Villasmil Prieto, explica la existencia de tipos de conflictos previstos por la fórmula legal bajo el imperio de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 "a partir de la definición del artículo 469 de la LOT de 1997, distinguimos apenas modalidades de conflictos; Los conflictos novatorios, que en literalidad de la ley son aquellos que persiguen modificar condiciones de trabajo o, cuando se trata de oponer a que se adopten determinadas medidas que afecten las condiciones de trabajo y los conflictos de cumplimiento o de ejecución, cuando lo que se reclama es, efecto es el cumplimento de una convención colectiva. ..

También es factible incluir los Conflictos desvirtuados, por ser de iniciativa patronal y por el motivo del mismo y que se sanciona a la Ley, y aquí aparece una disposición nueva, en el artículo 525. Cuando el patrono en razón de circunstancias económicas que ponga en peligro la actividad o la existencia de la empresa dice el 525- decida proponer a los trabajadores aceptar determinadas modificaciones en las condiciones de trabajo, presentara ante el inspector un pliego de peticiones en el cual expondrá sus planteamientos y aspiraciones, prueba inequívoca de la inexistencia de deber de paz alguno, al menos inmanente o general, que de existir seria bilateral, en todo caso.

Otra parte de la doctrina distingue entre conflictos intersindicales y conflictos intrasindicales.

La otra cara de la moneda es la "La negociación colectiva de trabajo es el núcleo central de la representación, el acuerdo o el pacto. Por su parte, la negociación se vislumbra como condición previa para realizar el acuerdo o convención y como iter procedimental perceptivo para acordarla. Por otro lado, la negociación puede notarse en la concertación, el dialogo, la consulta, la encuesta para lograr acuerdos negociados y, por el otro, su materialización en el propio texto [convención] donde se explanan las clausulas regidoras del comportamiento en la labor en grupo."

A la luz de estas consideraciones y trayendo al tope una novedad de la terminología participación protagónica, de la revisión exhaustiva del nuevo instrumento legal se refleja que para llegar a esa participación se requiere de las viejas formulas de conflicto-negociaciones a objeto de tener ventajas a favor de los trabajadores y de los empleadores en donde ¨el proceso social de trabajo tendrá como objetivo esencial, superar las formas de explotación capitalista, la producción de bienes y servicios que aseguren nuestra independencia económica, satisfagan las necesidades humanas mediante la justa distribución de la riqueza y creen las condiciones materiales, sociales y espirituales que permitan a la familia ser el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y lograr una sociedad justa y amante de la paz, basada en la valoración ética del trabajo y en la participación activa, consciente y solidaria de los trabajadores y las trabajadoras en los procesos de transformación social, consustanciados con el ideario bolivariano¨.

Uno de esos mecanismos, cuando se intente como formula la mejora de las condiciones de trabajo o se tomen o dejen de tomar ciertas medidas por parte de empleador (fuerte económico en la relación laboral, por ser el propietario del medio de producción), es la Convención Colectiva, que "es en sí un acuerdo derivado de una negociación insuperable para obtener un concierto o pacto sobre circunstancias de tiempo, modo, lugar, remuneración, higiene y seguridad industrial, servicio sociales de los trabajadores, beneficios patrimoniales tangibles y seguridad complementaria, constituyendo dentro del orden obligacional y contractual del derecho del trabajo, la más significante estructura jurídica formuladora de una fuente normativa excepcional"

La negociación Colectiva en nuestro país se presenta en niveles, tomando el aspecto procesalista y de ámbito de aplicación de la misma, a Nivel Centralizado ante la presencia de una Reunión Normativa Laboral, que puede ser por rama o actividad, y a Nivel Descentralizada que se refiere al ámbito empresarial.

Explicando esto más detalladamente, Cesa Augusto Carballo M;

La negociación colectiva en Venezuela se desarrolla, básicamente, en dos (2) niveles: por empresa y por rama de actividad, con ostensible primacía del primero;

La negociación de convenciones colectivas de trabajo a nivel de empresa coincide con la propensión de los trabajadores a organizarse en sindicatos en ese mismo ámbito, pero presenta el inconveniente de que un alto porcentaje de las empresas en Venezuela (97,91%) cuentan con veinte (20) o menos trabajadores, número mínimo de promoventes requeridos para conformar una organización sindical (Art. 417 LOT) y condición sine qua non para la subsistencia de ésta .

De otra parte, la LOT prevé un particular proceso para la negociación de convenciones colectivas de trabajo a nivel de rama de actividad y que califica como Reunión Normativa Laboral (RNL). El aludido proceso de negociación, que encontró su origen en el Decreto-Ley N° 440 de 1958, pretende servir de instrumento idóneo para la unificación de las condiciones de trabajo en una determinada rama de actividad. A diferencia de la modalidad antes referida, ésta se encuentra revestida de múltiples formalidades y, en todo caso, exige la participación de la administración del trabajo para investir al proceso de negociación colectiva del carácter de RNL.

Sin duda el aspecto más relevante de la RNL está dado por la vocación -propia de la convención colectiva que de ella derive- de regir, sin excepción, las relaciones de trabajo que se desarrollen en una determinada rama o sector de actividad. En este sentido, se prevé que dicho convenio colectivo de trabajo es susceptible de extenderse (y, por tanto, imponerse su observancia) a empleadores que no participaron en las discusiones o, que habiendo participado, hubieren manifestado su disconformidad con lo acordado (vid. Arts. 553-559 LOT).

Por lo expuesto, la negociación colectiva -bajo la modalidad de una RNL- constituiría un mecanismo adecuado a las condiciones de nuestro mercado de trabajo -habida cuenta la escasez (y debilidad) de las organizaciones sindicales de empresa (en el sector privado de la economía)- para la fijación de condiciones de trabajo y la interacción entre los sujetos de las relaciones laborales en clave colectiva.

Finalmente, es de destacar que la LOT admite la concurrencia de normas derivadas de una convención colectiva celebrada con ocasión de una RNL, y de otra que rija sólo a nivel de empresa. En este supuesto, deberá privar -por virtud del principio de jerarquía o lex superior– las contenidas en el primer instrumento, salvo que la norma de inferior rango resultare más favorable al trabajador -principio de favorabilidad o lex favorabilis– (Art. 557 LOT) (77).

Es así que la Negociación para Llegar a una Convención del Sector Público, la cual deja de ser un procedimiento externo en la Ley Orgánica del Trabajo, que era además de rango sublegal, para ahora ser incorporado con rigor procedimentalista en la Nueva Ley Orgánica del Trabajo, del Trabajador y Trabajador, con rango legal en virtud del un nuevo enfoque que es el favorecer armónicamente las relaciones colectivas entre trabajadores, trabajadoras, patronos y patronas, para la mejor protección del proceso social de trabajo y el desarrollo de la persona del trabajador o trabajadora y para alcanzar los fines esenciales del Estado.

•  1.1 Sus Interlocutores – Legitimación Activa (titularidad-Representatividad)

Interlocutores Sindicalización de las Negociaciones.

Villasmil establece que el conflicto y la negociación están sindicalizado esto es, que desde las normas generadas por los procesos formativos de leyes desde la dictadura de 1958 hasta la democracia de nuestros días, que el sujeto colectivo a quien se le reconoce el derecho a negociación del convenio colectivo sea exclusivamente el sindicato– ex lot 1990- aquí opero una modificación trascendental quizás no suficientemente evaluada todavía, como es que la LOT suprimió el derecho a la negociación colectiva de trabajadores no sindicalizados. No cabe duda que esta sindicalización es inconstitucional….. si ello es así aun cuando el constituyente no aborda el problema de la titularidad de la negociación colectiva de la misma forma, esto es, que contrario a la disposición sobre la huelga no dice que el titular de la negociación colectiva sean los trabajadores o los sindicatos, por lo cual no fue inconstitucional la disposición de la ley derogada (1990) que admitió la negociación colectiva de los grupos no sindicalizados, no es coherente ni mucho menos que quien tiene el derecho a conflictuar y por fin paralizar legítimamente el trabajo en ejercicio de un derecho constitucional de huelga trae o hace suya la LOT, no supera los límites de las huelgas contractuales o convencionales.

1.2 La legitimación para negociar en el sector público,

Es uno de los aspectos que incide severamente en la diferenciación de la negociación de convenciones colectivas en el sector privado, al punto de generar dudas sobre si estas se realizan o no en un plano de igualdad por la presencia del Estado como patrono. Atendiendo el ámbito de aplicación previsto en la Sección Tercera, del Capítulo III del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (RLOT), referida a la negociación colectiva en el sector público, artículo 154, puede extraerse como sujeto pasivo negocial: La Administración Pública Nacional Centralizada (Ministerios), Institutos Autónomos, fundaciones, asociaciones y empresas del Estado. Así mismo, Administración Pública Estadal (Gobernaciones) y Municipal (Alcaldías) y sus entes descentralizados.

Legitimados Activos

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), establece en su artículo 96, lo siguiente: "Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin mas requisitos que los que establezca la Ley…".

Atendiendo la norma constitucional, se tiene que el derecho de negociar colectivamente reside en los trabajadores y trabajadoras del sector público o privado, y por ser una norma de carácter programático, para su ejercicio debe atenderse lo previsto en los regímenes legales existentes para le regulación de las relaciones laborales en cada sector. En este orden de ideas, para establecer cuales trabajadores del sector público tienen derecho a negociar convenciones colectivas de trabajo, es necesario precisar la categoría de personas que prestan servicios en la

Administración Pública, denominados en forma genérica, servidores públicos, que comúnmente, se clasifican en funcionarios de carrera, de libre nombramiento y remoción, de elección popular, obreros y contratados.

El personal obrero, se rige por la LOT, así lo prevé la parte in fine del artículo 8, "Los obreros, al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley", en consecuencia por aplicación del artículo 96 constitucional y la mencionada ley, disfrutan de la titularidad del derecho a negociar colectivamente sin contratiempo alguno.

Los funcionarios de carrera, disfrutan el derecho a negociar colectivamente por disponerlo la norma constitucional, el artículo 32 de la LEFP, instrumento que hace una remisión para su ejercicio a la LOT, la cual en igual sentido reserva el derecho para esta categoría adicionando la frase "que ocupen cargos de carrera. Respecto de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, a pesar de que la norma constitucional, utiliza el termino "trabajadores", y adiciona la frase "sin distinción alguna", quedan excluidos en la norma estatutaria, por reconocer el derecho como exclusivo de los funcionarios de carrera, lo cual ha dado lugar para que autores como Juárez, afirme que al reservarse "…el artículo 32 LEFP…el derecho a organizarse sindicalmente a los funcionarios de carrera…incurriendo en inconstitucionalidad pues no podía…establecer distinciones ente categorías de trabajadores" (2008, 712).

Atendiendo lo anterior, cabe señalar que no son novedad las exclusiones, pero estas obedecen a motivos validos, como la seguridad nacional, orden público, entre otros. La situación respecto de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, en cierto modo, atiende al mismo motivo que inspiró al legislador laboral ordinario para establecer en el artículo 510 como no beneficiarios de la convención colectiva, a los representantes del patrono, el hecho de no involucrarlos busca evitar un conflicto, entre los intereses particulares del trabajador y los de la empresa o institución que representa.

En conclusión, tienen legitimidad activa para negociar colectivamente, los obreros y los funcionarios de carrera al servicio de la Administración Pública, en sentido contrario no la tiene, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, de elección popular y los contratados, amén de la exclusión del régimen laboral ordinario, prevista en el artículo 7 LOT, respecto de los miembros de los cuerpos armados.

En el marco de esta legitimidad no debe pasar desapercibido, la situación del funcionario irregular o de hecho, denominándose así, a quien ingresó a la Administración Pública sin cumplir los requisitos legales previos. En este sentido la jurisprudencia, interpretando a Kiriakidis (2005, 131), que se originó a partir de la sentencia del 29 de septiembre de 1975, del Tribunal de Carrera Administrativa, que estableció la tesis de la relación funcionarial encubierta, ha dividido la situación, en funcionarios que ingresaron con anterioridad a la CRBV, con inclinación a reconocerle los mismos derechos que al funcionario de carrera, en razón de que la LCA sancionaba a la Administración con otorgar tácitamente la titularidad, cuando en lapso determinado no regularizara la situación del trabajador.

Situación diferente, ocurre con el nuevo texto constitucional que excluye

de manera expresa el ingreso a la carrera administrativa por vía que no sea la concursal, y exceptúa de la misma a los contratados (artículo 146), y por ende pasan a ser sujetos desprovistos del derecho de negociar convenciones colectivas y de sus beneficios, lo cual no deja de ser preocupante, en razón de que pese a la prohibición del constituyente, se observa aun en la Administración Pública (quizás por lo engorroso del proceso de organización de concursos, o por mantenerse algunos rasgos del bochornoso reparto de cargos como botines políticos) la practica constante es sostener un alto numero de personal contratado.

Respecto de la utilización legal de los términos funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera, se comparte la crítica que formula Rondón de Sanso, cuando señala "…la noción de cargo de carrera es un concepto equivocado: lo que es de carrera es el funcionario, no el cargo…" (2003, 21).

El personal al servicio de Fundaciones, Asociaciones y Empresas del Ejecutivo Nacional y por ende de los Estados y Municipios, no puede incluirse dentro de la categoría de beneficiarios de convenciones colectivas de funcionarios públicos de carrera, pues se trata de personas jurídicas de Derecho Privado, dado su carácter fundacional, cuyo régimen de empleo es netamente laboral y/o contractual.

1.3 Criterio de la Representatividad y posterior Administración de la Convención.

Obligación de negociar con la organización sindical más representativa

Según la LOTTT, en su Artículo 437. "El patrono o la patrona estará obligado u obligada a negociar y celebrar una convención colectiva de trabajo, o a negociar y acordar un pliego de peticiones de carácter conciliatorio o conflictivo con la organización sindical de mayor representatividad entre los trabajadores y las trabajadoras bajo su dependencia y que tenga la junta directiva dentro de su período estatutario".

Caso por el cual se ratífica el criterio de la Sala Constitucional explanado en la siguiente Sentencia;

Al respecto la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal de Justicia, Exp. 00-2569, ponencia de Rondón Haaz, de fecha 13 de Febrero del 2005 Caso Sutracaruachi, en sentencia vinculante "Sobre la representatividad como elemento y efecto de la administración de los Contratos Colectivos de Trabajo y otras formas de negociación incluyendo el derecho a Huelga", nos ilustra "Ad La demanda de amparo que motivó el presente procedimiento se incoó contra el auto que dictó, el 29 de junio de 2000, el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito, Trabajo y Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual, además de que se admitió la demanda que interpusieron los apoderados judiciales del Sindicato Único de la Construcción del Estado Bolívar (Sutic-Bolívar) contra el Consorcio Dravica C.A., se acordaron las siguientes medidas innominadas: a) que la Convención Colectiva que se suscribió entre la Cámara Venezolana de la Construcción y la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares de Venezuela sea administrada por el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Estado Bolívar (Sutic-Bolívar); y b) ordenó a Consorcio Dravica C.A. la remisión a ese tribunal de las cantidades de dinero que se descontaron a los trabajadores por concepto de cuotas sindicales, a partir del día cuando se dictó el referido auto hasta cuando se dictase sentencia definitiva.

Ahora bien, observa la Sala que la pretensión, en la presente demanda de amparo, está circunscrita a la Convención Colectiva producto de una Reunión Normativa Laboral que convocó el Ministerio del Trabajo según Resolución n° 2.860 del 10 de marzo de 1998 y que se publicó en la Gaceta Oficial de la República n° 36.418, que suscribieron la Cámara Venezolana de la Construcción y la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares de Venezuela, cuya administración acordó el auto que se impugnó a Sutic-Bolívar.

La Sala observa que el uso reiterado, de parte de las Confederaciones o Federaciones, del establecimiento, en una de las cláusulas de las convenciones colectivas que surgen producto de una Reunión Normativa Laboral, de menciones por las cuales pretenden atribuirle a sus directivos de manera invariable la exclusividad de la representación de los trabajadores, es violatorio del derecho -por demás irrenunciable- a la libertad sindical individual el cual, además de que es de rango constitucional, constituye la génesis del derecho sindical colectivo y tiene como único titular a los trabajadores quienes lo ejercen, entre otras formas, con la escogencia -sin ningún tipo de interferencias- del sindicato más representativo, lo cual se logra con la afiliación, de manera voluntaria, de por lo menos la mitad más uno de los trabajadores, a una determinada organización sindical.

De lo anterior se colige que los únicos que pueden otorgar la legitimación para la administración de las convenciones colectivas de trabajo son los trabajadores, mediante la afiliación de la mayoría de ellos (representatividad) a un determinado sindicato y, en razón de ello, carecen de efectos las cláusulas por las cuales las organizaciones firmantes se pretenden atribuir, de manera exclusiva y por la vigencia de la convención la administración de ésta, en clara violación de los derechos de los trabajadores para la escogencia de la organización sindical que deseen, para que administre, en su representación, los referidos convenios.

Como corolario de todo lo que fue expuesto, debe esta Sala, antes de que decida la presente causa, cumplir con la imperiosa necesidad de hacer una serie de consideraciones con la finalidad de formarse criterio con respecto a la constitucionalidad de tales cláusulas.

El derecho a la libertad sindical está contenido en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

"Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como el de afiliarse o no a ellas de conformidad con la ley…"(Resaltado añadido).  

Del artículo en referencia se deduce que los trabajadores tienen, además del derecho a la constitución de las organizaciones sindicales que crean necesarias, el de afiliarse o no a las que ya estén formadas y, por extensión, a la desafiliación de aquella de la cual formaban parte (libertad sindical negativa), todo ello cuando lo consideren conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses. Esa facultad de los trabajadores constituye la manifestación de la libertad individual sindical, por cuanto "Nadie podrá ser obligado ni constreñido directa o indirectamente a formar parte o no de un sindicato" (ex artículo 401 de la Ley Orgánica del Trabajo). De allí que si nadie puede ser obligado a formar o no parte de un sindicato, desde luego que tampoco puede ser constreñido a la permanencia en él (ex artículo 143 letra a –III del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo). De lo contrario se atentaría contra el derecho a la libertad sindical, que tiene rango constitucional, como ya se expresó ut supra. A partir de tal desafiliación pueden los trabajadores ejercer libremente su derecho a la constitución de sindicatos o a afiliarse a cualquiera de los ya existentes.

Corolario de todo lo que se expuso y en atención a una correcta aplicación de los principios que informan el Derecho del Trabajo, dentro de los cuales se encuentran el principio de favor (regla de la norma más favorable) y el in dubio pro operario, debe tenerse como sindicato con mayor representatividad a aquel que agrupe a la mayoría absoluta de los trabajadores, esto es, por lo menos a la mitad más uno de ellos en una determinada empresa, explotación, establecimiento, industria o corporación, en la cual presten sus servicios, para lo cual debe, necesariamente, tomarse en cuenta a todos los trabajadores, sindicalizados o no, que participen en el proceso mediante el cual se pretenda la verificación de la representatividad (referéndum sindical) y que se encuentren bajo una misma situación de dependencia o subordinación, dentro de la cual esté en duda la representatividad de los sindicatos existentes. Resultará el más representativo quien tenga la legitimidad necesaria para que sea el interlocutor de todos ellos ante el respectivo patrono, sobre todo en lo referente a la negociación colectiva que tenga por finalidad la celebración de la convención colectiva, todo lo cual se deriva del artículo 514 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando establece:

"El patrono estará obligado a negociar y celebrar una convención colectiva de trabajo con el sindicato que represente la mayoría absoluta de los trabajadores bajo su dependencia…".

 El derecho a que se ha hecho referencia se ejerce sin el soslayo del ejercicio del derecho a la negociación colectiva que la Ley Orgánica del Trabajo otorga a los trabajadores no sindicalizados ex artículo 396, y de todas aquellas actuaciones colectivas que la referida Ley prevé y que puedan perfectamente ser desarrolladas por los trabajadores no sindicalizados.

Sobre la facultad negociadora de los trabajadores no sindicalizados sostiene Humberto Villasmil Prieto:

"…[S]i bien la LOT ha negado a la coalición de trabajadores nó (sic) sindicalizados la posibilidad de negociar y suscribir convenciones colectivas de trabajo – lo que autoriza a hablar de una sindicalización de la negociación, del conflicto y hasta de la petición colectiva, no prohibe (sic) que otros modos de negociación distintos al convenio colectivo de trabajo o que no pretendan culminar con él, puedan ser adelantados por trabajadores no sindicalizados. La convención colectiva es, apenas, un modo de negociación, no el único, por tanto ésta no se agota con el convenio colectivo de trabajo, aunque sin duda sea su manifestación más relevante…" ("Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo", 1999, pp.499).

 En definitiva, el sindicato más representativo (mientras posea tal legitimidad) es a quien corresponde la negociación con el patrono de todas las actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses de los trabajadores, incluso de aquellos que no sean sus afiliados, y la administración de la convención colectiva vigente, aun cuando no la haya suscrito, así como todas aquellas que se celebren, con lo cual puede desplazar (de darse el caso) al sindicato deslegitimado porque esa sea la voluntad de los trabajadores, todo ello, en virtud del derecho que éstos tienen de escoger en cualquier tiempo el sindicato que los represente, en expresión del derecho a la libertad sindical que establece el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como expresión ampliada del ejercicio de la democracia sindical que dispone el último acápite del referido artículo.

Por otro lado, aún cuando esta Sala reconoce la facultad del sindicato más representativo de los trabajadores a la administración de la convención colectiva vigente, a pesar de no haberla suscrito, no puede, en atención a su legitimidad, exigir al patrono la celebración de una nueva convención mientras exista una, pues de lo contrario, se atentaría contra la seguridad jurídica de las relaciones colectivas del trabajo, con una situación de desventaja para el patrono, quien tendría la obligación de la negociación de las condiciones de trabajo cada vez que surgiese un nuevo sindicato que se atribuyese la representatividad, con evidente perjuicio para la actividad productiva y para la estabilidad de las condiciones laborales que se hubieren acordado; por tanto, debe respetarse la convención colectiva hasta la expiración del lapso de su vigencia. En cuanto al respeto a la vigencia de una convención colectiva este máximo Tribunal, en Sala Político Administrativa, sostuvo:

"…Por otra parte, no debe dejar de advertir la Sala, la relevante consecuencia jurídico-practica que se presenta en directo aumento de situaciones conflictivas en las relaciones colectivas del trabajo y en detrimento de la seguridad jurídica de éstas, cuando, una vez que se encuentra aún vigente una convención o contrato colectivo de trabajo, una agrupación sindical pretenda compeler a la negociación y celebración de otra, aduciendo una representativad sobrevenida.

  Tal situación amerita relevante tratamiento, toda vez que, la seguridad jurídica de las partes que celebraron una convención aún vigente se haría nugatoria, pues, resulta evidente que cualquier organización obtendría apoyo y representatividad de forma sobrevenida mediante cualquier mecanismo y, entre estos la consulta refrendaria, al difundir entre los trabajadores la expectativa de la suscripción de una nueva convención, pues, el artículo 511 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra la válida conquista de la reformatio in melius, esto es, la garantía de que cada nueva convención colectiva deberá propender al aumento de los beneficios laborales, desechando toda posibilidad de desmejora o reforma in peius, cuyo único supuesto se encuentra circunscrito a la excepcional situación contemplada en el artículo 525 eiusdem…" (sic. s. S.P.A. n° 861, 13.04.2000).

 La libertad sindical tiene dos enfoques, uno individual y otro colectivo. El individual se manifiesta, entre otras, de las siguientes formas: a) el derecho a adherirse o afiliarse a un determinado sindicato; b) el derecho a no afiliarse o adherirse a él; y, por último, c) el derecho a desafiliarse a la organización sindical de la cual se forme parte (ex artículo 143 del Reglamento de la Ley Sustantiva Laboral). Estas tres formas de manifestación de la libertad sindical individual, a las que antes se hizo referencia, pueden materializarse en cualquier tiempo y sin ningún tipo de limitaciones o interferencias, provenientes bien de las organizaciones representantes de los trabajadores, de los empleadores o sus organizaciones sindicales, que puedan menoscabar su pleno ejercicio.

Observa esta Sala que las cláusulas por las cuales las organizaciones sindicales pretenden atribuirse, de manera exclusiva, la administración de las convenciones colectivas que suscriben en representación de los trabajadores, es violatoria de la libertad sindical a la que se ha venido haciendo referencia, por cuanto, "…el titular primigenio de la libertad sindical es el individuo, o sea el trabajador por su condición de hombre que trabaja y que, por hacerlo en relación de dependencia, ofrece mayores riesgos de que su dignidad se vea ofendida por parte del empleador, o de otros sujetos…" (Rodríguez Mancini Jorge, "Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Editorial Astrea Buenos Aires, 1999. Tercera Edición, pp. 457 y 458). Así, si la defensa a la dignidad y derechos de los trabajadores, constituye el fin último de las agrupaciones sindicales de trabajadores, es lógica la determinación de que, sean éstos, los trabajadores, quienes, en definitiva, decidan y determinen cuál es la asociación sindical que debe representarlos, no sólo en lo que respecta a la administración de la convención colectiva vigente, sino en todo los actos que tengan por norte la mejor defensa de sus derechos e intereses.

Ahora bien, el fundamento para el señalamiento de que son los trabajadores quienes tienen el derecho de decisión sobre cuál es el sindicato que debe administrar la convención colectiva vigente, sin que interese, en definitiva, qué organización sindical lo suscribió, está íntimamente ligado con la cualidad o titularidad del derecho a la celebración de convenciones colectivas. La Constitución de Venezuela de 1961 no determinaba a quién correspondía la titularidad de tal derecho, como sí lo hizo con respecto a la titularidad del derecho a huelga, en su artículo 92 en el cual se expresaba que "Los trabajadores tienen el derecho a la huelga, dentro de las condiciones que fije la ley…" (añadido de la Sala); por otro lado, el artículo 90 eiusdem disponía:

"La ley favorecerá el desarrollo de las relaciones colectivas de trabajo y establecerá el ordenamiento adecuado para las negociaciones colectivas y para la solución pacífica de los conflictos. La convención colectiva será amparada…".

 La anterior disposición nada señalaba con respecto a la titularidad del derecho a la negociación colectiva y, menos aún, a la titularidad del derecho a la celebración de convenciones colectivas. Tal omisión fue salvada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 96 que, a tal efecto, establece:

"Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley (…) Las convenciones colectivas ampararán a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad" (Resaltado añadido).

 Como se puede observar, la anterior disposición otorga, con meridiana claridad, la titularidad de los derechos a la negociación colectiva y a la celebración de convenciones colectivas de trabajo a los trabajadores y establece, además, como finalidad de las convenciones, la del amparo a todos los trabajadores, incluso a los que adquieran tal carácter con posterioridad a su suscripción, todo ello en razón de que son los trabajadores los titulares primigenios de tales derechos.

Por otro lado, la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 408, otorgó a los sindicatos la facultad de ejercicio de tales derechos en representación de sus titulares, cuando, en establecimiento de sus atribuciones, dispone:

"Los sindicatos de trabajadores tendrán las siguientes atribuciones y finalidades: a) omissis; b) Representar a sus miembros en las negociaciones y conflictos colectivos de trabajo, y especialmente en los procedimientos de conciliación y arbitraje; c) Promover, negociar, celebrar, revisar y modificar convenciones colectivas de trabajo y exigir su cumplimiento; (…)" (Resaltado añadido).

 Ahora bien, con respecto a la letra c), es necesario hacer el siguiente señalamiento: como antes se expresó, la Constitución de 1961 no señalaba expresamente quien era el titular del derecho a la celebración de convenciones colectivas, lo que dio pie para que distintas organizaciones sindicales de primer, segundo y tercer grado, estableciesen, en las convenciones colectivas que celebraban, cláusulas por las cuales se atribuían la titularidad de tal derecho cuando se acordaban, de manera exclusiva, la administración de las convenciones colectivas que celebraban, en una errónea interpretación de la aludida letra c); errónea, por cuanto, la letra b) cuando señala claramente "…Representar a sus miembros en las negociaciones y conflictos colectivos de trabajo…", atribuye la titularidad del derecho a la negociación colectiva, a los trabajadores, el cual, además, se garantiza en el único aparte del artículo 396 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por tanto, la ley no atribuyó tal titularidad a los sindicatos, éstos debían hacer la negociación en nombre de sus afiliados, de allí que, aún bajo la vigencia de aquella Constitución, debió enten-derse a los trabajadores como titulares del derecho a la negociación colectiva, y por extensión, como los titulares del derecho a la celebración de convenciones colectivas, debido a que son éstas el principal producto de aquélla, ya que no puede existir convención colectiva sin una negociación colectiva que la preceda.

Con fundamento en las motivaciones que anteceden, esta Sala considera que las cláusulas con las cuales pretenden los sindicatos, de cualquier grado, atribuirse de manera exclusiva la administración de las convenciones colectivas que suscriban, son violatorias de los derechos constitucionales a la libertad sindical, a la negociación colectiva y a la celebración de convenciones colectivas a que se refieren los artículos 95 y 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara

•  1.4 La Convención Colectiva en el Sector Público- La importancia del Procedimental ismo

ALVAREZ J. 2011; en lo atinente a las cuestiones de control público, una vez notificado el funcionario empleador de la existencia de un proyecto de convención plantea la "NEGOCIACION COLECTIVA TARIFADA", negociar frente al deber de control y obediencia. Es irrefutable, como la principal vertiente fluida en la negociación es el interés de las partes en mejorar condiciones de trabajo, pero esto trae a su vez una "responsabilidad del funcionario público" no observada en la convención colectiva común, todos los obligados a actuar son responsables directos de sus actuaciones, ya que son los encargados de rendir cuentas en a base a informes de la derogación estadal.

Aparece de ese modo, la concepción de una convención colectiva tarifada, donde se deja de ser anárquica e impuesta para pasar a ser socializadora por el Estado. Si se toman el conjunto formal de normas, regidor del procedimiento del proyecto de la convención, latu sensu, se observaran sus beneficios sociales, pero esas normas sancionadas por el legislador para controlar la actividad de fijación de normas sociales, estrictu sensu, son un presupuesto necesario para ajustar la conducta del funcionario encargado de informar, sustanciar y aprobar el negocio jurídico.

Villasmil, establece que esa procesalidad de la negociación no siempre fue así; si se repara en las experiencias de negociación colectiva en el sector publico por lo menos hasta la sanción de la LOT en 1990, se nota que ese procesalismo no era sino el modelo de negociación que surgía de la Ley del Trabajo puesto que conocimos formas de negociación más directas, al margen de toda esta procedimentalidad y sin lapsos preclusivos, en el sector público, muy seguramente por una favorable correlación de fuerzas en el sector a favor de los sindicatos, con alta tasa de afiliación, pero con seguridad explicable, por fin , por la exclusión de los funcionarios públicos del ámbito de vigencia personal de la Ley ((artículo 6° ley derogada) y el reconocimiento- meramente formal y sin verificación en los hechos- del derecho a la negociación colectiva en la función pública. .. Se cierra entonces la caracterización del modelo si decimos que aparte del dirigismo de la Administración tenemos un cumulo de lapsos, términos, oportunidades tramites que no es más que la incorporación de una noción procesalista es sede administrativa y más aun en la negocial, para normar un proceso cuya razón de ser no puede ser otra que el logro del avenimiento, pues lo procedimental por si mismo carece de todo interés.