Análisis básico respecto al informe pericial en la administración de justicia penal ecuatoriana (página 2)

El acusado o procesado se convierte en un objeto de persecución y no en un sujeto con derechos, garantías, entre ellos el derecho de defensa que no deben ser vulnerados; todo el procedimiento se traduce en una investigación secreta que se plasma en actas escritas que se realizan además con muchos espacios de tiempo y sin la intervención de todas las partes interesadas; todos los actuados se convierten en actas que debían ser posteriormente evaluadas por el juez; pero, debido a sus recargadas labores, precisamente, por las características del proceso ocurría, con mucha frecuencia, que eran los subalternos quienes se encargaban de tomar decisiones de importancia. Con respecto a la valoración probatoria, en el sistema inquisitivo reinaba el sistema denominado de prueba legal o tasada.

Otro de los sistemas procesales que tuvo mucha acogida fue el sistema acusatorio, misma que dominó en el primitivo derecho germano, en la antigua Grecia, la moderna Francia y el movimiento reformado del siglo XIX. "La característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los poderes que se ejercen en un proceso, por un lado, el acusador, es quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro, el imputado es quien puede resistir la imputación, ejerciendo el derecho de defenderse y, finalmente, el tribunal es el que tiene en sus manos el poder de decidir".[3] El sistema acusatorio se caracteriza también por la erradicación de la tortura como medio de prueba y la eliminación de la confesión como reina de las pruebas, las tinieblas del secreto procesal son reemplazadas por las garantías de la publicidad y la presunción de inocencia, las cuales son el punto de partida del proceso.

Haciendo una comparación con algunas de las características principales del sistema acusatorio expuesto por Maier y, lo que actualmente ocurre en nuestro país, se puede establecer que en el proceso penal estos poderes se ejercen por: el fiscal en su calidad de Representante del Ministerio Público quien, llegado el momento, deberá acusar en base a argumentos de hecho y de derecho o sobreseer si es que no ha podido demostrar la participación del imputado, si su acción no constituye delito, o no existen suficientes elementos probatorios para acusarlo.

Es también parte acusadora la víctima, cuando así lo desee; luego figura con un solo denominativo en todas las etapas el imputado, es decir, la persona física a quien se le acusa la comisión de un delito que tiene abiertas las posibilidades para asumir su defensa si es que así lo desea. Por último, se encuentra el Tribunal de Sentencia para el caso de delitos de acción pública o a instancia de parte y el Juez de Sentencia para delitos de acción privada y algunos delitos de acción pública.

Un principio que caracteriza al sistema acusatorio es la oralidad, es decir que todas las actuaciones en el juicio deben realizarse oralmente, a excepción de los establecidos por Ley como la lectura de informes periciales o actas de registros realizados en la fase preparatoria de juicio.

Otro de los sistemas es el sistema mixto o también llamado inquisitivo reformado en el que la persecución penal pública y la averiguación de la verdad histórica, que eran comprendidas como metas absolutas en el enjuiciamiento inquisitivo (tolerando la utilización de cualquier medio para alcanzar esos fines), se transforman en valores relativos, importantes en sí pero superados en rango por ciertos atributos fundamentales de respeto a la persona humana.[4]

En este sistema se combinan tanto las características del inquisitivo como las del acusatorio, debiendo destacarse las más importantes como ser: en una primera etapa, conocida como instrucción, existe una investigación con rasgos inquisitivos pero con límites y en la etapa del juicio se mantienen las características del acusatorio con la oralidad, para hacer posible el debate público ante el tribunal que tiene una fuerte influencia de participación popular.

Haciendo nuevamente una comparación con nuestro actual proceso se encuentra que, en la etapa preparatoria de juicio, el encargado y responsable directo de la etapa investigativa es el fiscal pero que se halla sometido al control del juez de instrucción o también llamado de garantías de los imputados. En el juicio se distingue la oralidad y publicidad que posibilita el debate y ofrecimiento de pruebas que posteriormente serán valoradas por el tribunal.

1.4. ACCIÓN PENAL PÚBLICA Y ACCIÓN PENAL PRIVADA: COMPARACIÓN BÁSICA

Finalmente, en este apartado se expondrá una comparación básica de la acción penal pública y acción penal privada, tomando en cuenta que la actuación del perito se dará dentro de un proceso penal en general.

Inicialmente, es necesario recordar que la acción penal es siempre pública en sí, ya que el Estado administra justicia mediante el proceso penal, lo que implica desde la potestad de perseguir el delito hasta el hecho de ejecutar la sanción penal materializada en la pena, y la ejerce a través de sus órganos. Meier afirmaba sobre este punto: "La acción penal es una obra enteramente estatal".[5] Es decir, sólo el Estado tiene la facultad de sancionar la conducta individual que afecta a la colectividad, aplicándose además la máxima de que el derecho de un individuo termina donde empiezan los del prójimo.

Por ello, aclara Salas, ".cuando se hace la distinción entre Acción Penal Pública y Privada, sólo se hace referencia a la facultad de ir tras el delito hasta lograr una sanción actuando con titularidad en su ejercicio. Tal facultad, por regla general, radica en el Ministerio Público, sin embargo, los delitos de acción privada constituyen la gran excepción al dominio del Estado sobre el procedimiento penal, pues el interés de la víctima o su sustituto prevalece sobre el interés estatal y lo excluye casi totalmente".[6] Para una mejor comprensión de este punto, se describen ambas formas de acción penal en las siguientes líneas.

1.4.1 Características de la acción penal pública

La acción penal pública tiene las siguientes características básicas:

1. Publicidad. La acción penal está dirigida a los órganos del Estado y tiene además, importancia social, puesto que está orientada a restablecer el orden social perturbado por la comisión de un delito.

2. Oficialidad. Por tener carácter público, su ejercicio se halla monopolizado por el Estado a través de la Fiscalía General del Estado, titular de la acción penal y que actúa de oficio, a instancia de la parte agraviada, por acción popular o por noticia policial (con excepción de los delitos perseguibles por acción privada). La Fiscalía tiene la facultad de perseguir de oficio (oficiosidad) el delito sin necesidad de denuncia previa o por noticia de la comisión de un hecho delictivo. La oficialidad y oficiosidad son características que tienen un mismo origen: el monopolio del Estado en la persecución del delito.

3. Indivisibilidad. La acción penal es única, si bien en el proceso aparecen actos diversos promovidos por el titular de la acción penal, la acción es única y tiene una sola pretensión: la sanción penal que alcanza a todos los que han participado en la comisión del delito. No existen distintas acciones que correspondan a cada agente, sino una acción indivisible.

4. Obligatoriedad. La obligación por parte del Ministerio Público de ejercitar la acción penal ante la noticia de la presunta comisión de un hecho ilícito.

5. Irrevocabilidad. Una vez promovida la acción penal sólo puede concluir con una sentencia firme condenatoria o absolutoria, o con un auto que declara el sobreseimiento o no haber lugar a juicio, o declara fundada una excepción. No hay posibilidad de desistimiento o transacción, como ocurre en el caso de los procesos iniciados por acción privada o en los casos en los que se aplican los criterios de oportunidad.

6. Indisponibilidad. La ley sólo autoriza al que tiene el derecho de ejercer la acción penal, por tanto, es un derecho indelegable, intransferible. En el caso de la acción penal pública, esta facultad está en manos del Ministerio Público y en caso de la acción penal privada, corresponde al agraviado o a su sustituto legal. En ambos casos, estamos frente a acciones dirigidas contra personas ciertas, determinadas y naturales, pues las personas jurídicas no cometen delitos como tales y la acción penal tampoco puede estar dirigida a personas inexistentes o indeterminadas.

1.4.2 Características de la acción penal privada

La acción penal privada, en cambio, tiene las siguientes características:

1. Voluntaria. En el acto de promover la acción penal privada prima la voluntad del titular.

2. Renunciable. El titular puede renunciar o desistir en cualquier momento de desarrollada la acción penal.

3. Relativa. La acción penal privada es relativa, por cuanto la administración de todo el proceso penal y, sobre todo, la capacidad de ejercitar el ius puniendi está en manos del Estado, el particular tiene por tanto sólo facultades que se enmarcan dentro del control penal estatal.

Por último, cabe señalar que la acción penal privada en la mayoría de los países se encuentra limitada a unos cuantos delitos referidos mayormente al honor y los que afectan bienes jurídicos íntimos de la persona humana, violación de la intimidad personal o familiar, entre otros.

1.4.3 Explicación jurídica elemental del término "delito"

Al margen de lo anotado anteriormente, es importante tomar en cuenta que "La palabra "delito" no se aplica a los caracteres naturales de una conducta sino la relación que ella guarda con un tipo jurídico. Así, si una conducta es calificada como robo, eso no depende de que el autor no conseguía trabajo, de que había crisis económica, de que se presentó una necesidad apremiante, etc., sino de que tal conducta es definida como robo por el ordenamiento jurídico vigente. Por eso, para saber cuál persona es delincuente y cuál conducta es delictiva hay que establecer previamente lo que dice el derecho de cada país".[7]

El anterior enunciado explicita que para ser tipificada como delito, una conducta debe ser primeramente antijurídica, es decir, contravenir el orden jurídico establecido en un territorio determinado. De ahí que no sea ninguna novedad el que ciertas formas de proceder en un contexto determinado sean desconocidas e incluso condenadas en otros, como el caso de la poligamia, penada por legislaciones como la nuestra pero permitida en otras, como las de los países musulmanes. Según Carrara, el delito es "un ente jurídico, porque su esencia debe constituirse necesariamente en la violación de un derecho".[8] Según Mezger, es "la acción típicamente antijurídica y culpable". Para el Derecho penal, por tanto, el delito tiene los siguientes componentes:[9]

• Acción. Es el acto externo que provoca como resultado un delito.

• Tipicidad. Es la descripción en la norma penal de la acción considerada delictiva.

• Antijuricidad. Es la conducta típica que lesiona un bien jurídicamente protegido.

• Culpabilidad. Establece la responsabilidad de la persona en la comisión de un delito.

Por otra parte, debe recordarse que el crimen es tan antiguo como la humanidad misma. Según el Génesis, primer libro de la Biblia, Adán y Eva fueron los que primero infringieron la Ley, al desobedecer un mandato divino expreso, y Caín fue el primer asesino. Ninguna sociedad, ni ningún grupo humano, están exentos del crimen.

En cuanto a la regulación de la acción penal correspondiente, el Código de Procedimiento Penal ecuatoriano contiene las siguientes disposiciones:

Art. 32.- Clasificación.- Desde el punto de vista de su ejercicio, la acción penal es de dos clases: pública y privada.

Por otra parte, en el referido Código se identifican los delitos de acción privada, establecidos en el artículo 36, que establece:

Artículo 36. Delitos de acción privada. Son delitos de acción privada:

a) El estupro perpetrado en una persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho;

b) El rapto de una mujer mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, que hubiese consentido en su rapto y seguido voluntariamente al raptor;

c) La injuria calumniosa y la no calumniosa grave;

d) Los daños ocasionados en propiedad privada, excepto el incendio;

e) La usurpación;

f) La muerte de animales domésticos o domesticados; y,

g) La estafa y otras defraudaciones, excepto en los casos en que se determine que existen 15 o más víctimas u ofendidos por el mismo hecho antijurídico.

h) La violación de domicilio;

i) La revelación de secretos de fábrica;

j) El hurto; y,

k) Las lesiones que no superen los treinta días de enfermedad o incapacidad para el trabajo, excepto en los casos de violencia intrafamiliar y delitos de odio.

En este artículo se observa que la categoría de acción privada engloba aquellos delitos de menor gravedad para la sociedad, excepto el incendio, por lo que no se mencionarán ni analizarán estos delitos.

1.4.4 Responsabilidad de la acción penal pública

Como se mencionó anteriormente, no se enumeran los delitos a los que corresponde seguir una acción penal pública de instancia oficial, por lo que se sobreentienden todos los demás delitos no señalados en esta categorización. En cuanto a la responsabilidad de la acción penal correspondiente, el artículo 33 del mismo cuerpo legal especifica:

Artículo 33. Ejercicio. El ejercicio de la acción pública corresponde exclusivamente al Fiscal.

El ejercicio de la acción privada corresponde únicamente al ofendido, mediante querella.

Por tanto, es el fiscal el principal actor, considerando su responsabilidad dentro de la fase preprocesal, de donde derivará, si es necesario, el proceso penal contra el o los presuntos responsables de la comisión de un delito. En todo caso, la participación y actuación del perito dependerá fundamentalmente del requerimiento que haya de pruebas periciales.

1.5 DEBIDO PROCESO

Muchos sostienen que la garantía del debido proceso contiene las demás garantías por que solo dentro de un proceso que sea el debido se podrá observar y respetar las garantías establecidas para las personas. El debido proceso pretende evitar que el imputado por un delito sufra la imposición de una pena sin el cumplimiento previo de un proceso, en el que se respeten las garantías acordadas a su favor como el de ser oído antes de ser juzgado, ser sometido a un juez natural, que los actos procesales sean conocidos por el imputado, las otras partes y el público en general y que el imputado no sea juzgado dos veces por el mismo delito.

De acuerdo a lo establecido por el Art. 76, numeral 7 de la nueva Constitución Política del Ecuador, nadie pude ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en el proceso legal, ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente, este último, introduce la garantía del juez natural.

De la misma forma, el Art. 1 del Código de Procedimiento Penal establece expresamente: "Art. 1.- Juicio previo.- Nadie puede ser penado si no mediante una sentencia ejecutoriada, dictada luego de haberse probado los hechos y declarado la responsabilidad del imputado en un juicio, sustanciado conforme a los principios establecidos en la Constitución Política de la República y en este Código, con observancia estricta de las garantías previstas para las personas y de los derechos del imputado y de las víctimas."

La garantía de ser oído es la facultad que tiene todo imputado a expresarse ante autoridad policial, fiscal, y judicial libremente sobre los extremos de la imputación o en su caso sobre la acusación Para que dichas autoridades lo escuchen generando su derecho a la defensa material, en caso de que el imputado decidirá no declarar esta determinación no podrá ser utilizada en su contra por el juez o tribunal.

Además, esta garantía está establecida por el Art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y Art. 8 apartado 1 del Pacto de San José de Costa Rica.

1.6 LA PRUEBA

La Prueba es la actividad que se lleva a cabo en el proceso judicial con la finalidad de proporcionar al Juez y al Fiscal el convencimiento necesario para tomar una decisión acerca del litigio. Como es natural, el juez no puede sentenciar si no dispone de una serie de datos lógicos, convincentes en cuanto a su exactitud certeza, que inspiren el sentido de su resolución. No le pueden bastar las alegaciones de las partes.

La prueba procesal se dirige, pues, a lograr la convicción psicológica del Juez en una determinada dirección.

El tema de la prueba tan importante en el proceso penal, es un dato fuente por el cual se trata de comprobar la verdad o falsedad, la certeza o la equivocación, las afirmaciones sobre los hechos objeto del proceso nuestra ley procesal establece el principio de la libertad probatoria, que es una garantía procesal en el juicio oral y público que se basa en que "el Juez admitirá como medios de prueba todo los elementos lícitos de convicción que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado.

Realizando un breve análisis histórico de la prueba, se observa que ".con posterioridad a los romanos las pruebas se caracterizan por su carencia de sentido lógico, la convicción individual del juez no tiene importancia alguna. La libre valoración, la crítica de las pruebas eran cosas para él carentes de sentido; es así que se hizo necesario establecer normas referentes a la prueba que conduzcan a una garantía legal de las personas".[10]

Se debe aclarar que en todo proceso cada parte tiene una hipótesis de lo acontecido, la parte acusadora, observando lo establecido por la Constitución, el Código de Procedimiento Penal y Tratados internacionales, debe tener en mente que pese a sus hipótesis el imputado debe ser considerado inocente, por lo que, no solo debe empeñarse en demostrar su culpabilidad sino también su inocencia o la existencia de una causa de inculpabilidad, justificación o impunidad, es así que, ambas partes, para comprobar su hipótesis buscan la mayor cantidad de elementos de prueba que les sean útiles para demostrar la hipótesis planteada.

Son muchos los conceptos que se han dado de la prueba pero uno generalizado que proporciona el Diccionario Vox de la lengua española, señala que: "es la razón o argumento con que se pretende hacer patente la verdad o falsedad de una cosa, en derecho, justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio hecha por los medios que autoriza y reconoce por eficaces la Ley". Como se puede observar este concepto tiene relación con la introducción realizada previamente, ya que al referirse a la verdad o falsedad de un hecho se está refiriendo a la hipótesis que maneja cada parte.

Se debe destacar que uno de los más importantes principios que rige la prueba es el de la averiguación de la verdad. Este principio resulta ser una garantía más para el mismo imputado, ya que sería ilógico, injusto e ilegal que se juzgue y condene a una persona en base a cualquier otro argumento que no sea el verdadero o prueba que no llegue a la verdad de lo ocurrido.

1.7 VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Es la operación intelectual o mental que realiza el juez destinada a establecer el mérito o valor —eficacia conviccional— de los elementos de prueba actuados en el proceso. El maestro Florencio Mixán Mass sostiene que la valoración de la prueba, como una condición del debido proceso, requiere que ese acto cognoscitivo sea integral, metódico, libre, razonado e imparcial; que refleje independencia de criterio al servicio de la solución justa del caso. Además, de la ciencia, de la experiencia, de la independencia de criterio, debe constituir un ingrediente especial el conocimiento adicional (la vivencia), adquirido por el juzgador.

Con la valoración de la prueba se establece cuál es su utilidad a los fines del objeto del juicio.

La prueba admitida, introducida al proceso, es luego objeto de conclusiones planteadas por las partes, quienes proponen el modo en que el tribunal debería considerarlas para tomar una decisión. Agotada la etapa de producción de prueba en juicio, oídos los alegatos de parte, a la víctima y al imputado, el juez o tribunal debe formar una decisión, dictar una sentencia, sobre la base de lo visto y oído en la audiencia del juicio, siguiendo las reglas de la libre valoración de la prueba y de la sana crítica, apreciará individual e integralmente las pruebas desfiladas y sometidas a la contradicción ante sus sentidos y tomará la decisión de sentencia.

Es obligación del órgano jurisdiccional que conoce del juicio, fundamentar sus decisiones, que es la parte donde explica el valor que ha otorgado a los medios y elementos probatorios, siguiendo las reglas de la lógica y la experiencia, explicará coherentemente el por qué de la decisión expresada en la parte resolutiva.

1.8. SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

1.8.1 Prueba legal

Este sistema de valoración de la prueba es propio de la inquisición. Se caracteriza porque la ley procesal fija las condiciones que debe reunir la prueba para que sea idónea, estableciendo bajo qué condiciones el Juez debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo esté) o viceversa, señalando los casos en los que no puede darse por convencido (aunque íntimamente lo esté).

En este sistema se da un valor a cada medio probatorio; así se habla de prueba plena y semiplena. Ejemplo: el testimonio de dos personas era considerado prueba plena, al igual que la confesión. Se establecían mecanismos para valorar los dos testimonios, incluso en función de la condición o clase social de los declarantes, por ejemplo, el testimonio de un obispo tenía más valor que el de los dos simples sacerdotes, el de un general valía más que el de toda su tropa. Por ejemplo: un documento público tenía más valor que uno privado.

1.8.2 Íntima convicción

Constituye el otro extremo del sistema de la prueba legal. En este sistema el juez es totalmente libre de valorar la prueba a su leal saber y entender; como el juez es libre de convencerse de la existencia o no de un hecho, no está obligado a fundamentar sus decisiones. Este sistema es aplicado por los jurados populares. La falta de garantía de motivación de la sentencia trae consigo el peligro de parcialidad y arbitrariedad del proceso.

1.8.3 Libre convicción o sana crítica racional

Este sistema reemplaza al sistema de prueba legal, por lo que la valoración que hace el juez no está sujeta a reglas abstractas. Esta libertad exige motivación racional de las decisiones, las cuales deben fundarse en los elementos de prueba actuados.

La libre valoración exige la fundamentación o motivación de la decisión, esto es, la expresión de los motivos por los cuales se decide de una u otra manera, y, con ello, la mención de los elementos de prueba que fueron tenidos en cuenta para arribar a una decisión y su valoración crítica.

Los límites en este sistema son las normas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común. El juez debe indicar las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llega y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas. En ello concurren dos operaciones intelectuales: la descripción del elemento probatorio y su valoración crítica.

Para alcanzar certeza y fundamentar dicha convicción, el juez o tribunal recogerá los datos que sobre el proceso aportan las partes. El propio juez realiza una operación mental y con la información que obtiene construye el pasado. Esta apreciación exige tener experiencias sociales y psicológicas para reelaborar los hechos, lo que constituye el reflejo de la verdad dentro de las limitaciones humanas. Es necesario que el juzgador tenga conciencia de la importancia de su labor y con ella, valore realmente las pruebas que se le presentan con verdadera sana crítica.

1.9 MEDIOS DE PRUEBA LEGALES

Los medios de prueba legales son los instrumentos, las herramientas, de las que se vale el juez, fiscal, y el policía investigador para establecer la veracidad de los hechos. Los medios de prueba legales son: los testimonios, la confesión, la inspección ocular, la reconstrucción, los informes periciales, presunciones e indicios, y los instrumentos públicos y privados.

1.9.1 LA CONFESIÓN

Se define este medio de prueba legal como "el reconocimiento que hace el imputado del cargo que se le formula".[11] Sin embargo, la fuente citada aclara:

"La prueba confesional está sujeta a corroboración en el orden penal. No constituye prueba plena. La policía, el juez y el fiscal, están obligados a proseguir las investigaciones aunque el inculpado confiese su delito".[12]

1.9.2 LOS TESTIMONIOS

El mismo documento citado en líneas anteriores formula: "La prueba testimonial es aquélla obtenida desde la perspectiva del testigo o del agraviado que describe lo que han percibido sus sentidos o sabe de la comisión del delito; sirve como medio de prueba para determinar la culpabilidad del agente".[13]

1.9.3 LA INSPECCIÓN OCULAR

Según Manuel Ossorio, la inspección ocular es "…un medio de prueba consistente en que el juez, constituyéndose en el lugar que interese a los fines del litigio, conozca directamente el sitio en que ha sucedido un hecho, las circunstancias o elementos que lo rodean, la forma en que se desarrolla una actividad, las condiciones materiales en que se ejecuta un trabajo, a fin de poder apreciar mejor las cuestiones de hecho sometidas a su resolución. En el procedimiento penal, las inspecciones oculares, que frecuentemente se encaminan a la reconstrucción del delito investigado, adquieren primordial importancia".[14]

1.9.4 LA RECONSTRUCCIÓN

La reconstrucción es "la reproducción simulada de los hechos acontecidos de la forma más cercana posible a los sucesos acaecidos en la comisión del delito".[15]

1.9.5 INFORME PERICIAL

El informe pericial es, según Manuel Ossorio "Dictamen escrito, y verbal a veces, que emite en una causa el designado a ella como perito, para aclarar a los instructores o juzgadores algunos aspectos de hecho de complejidad técnica ajena a la de aquellas autoridades".[16]

El informe pericial corresponderá siempre que, para conocer, hacer constar o apreciar una circunstancia o hecho de interés en la causa, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales o técnicos. El informe debe ser evacuado por dos técnicos, a menos de impedirlo la falta de número o la urgencia de dictamen, caso en que se reducirá al que haya. El informe propiamente dicho, o documento donde se consignen los reconocimientos y se funden las conclusiones, deberá contener: 1) antecedentes.- Que es la descripción de la autoridad que ordena o solicita el informe pericial; 2) objeto de la pericia.- Lo que se desea conocer; este punto guía el curso analítico que se va a emprender en el peritaje; 3) descripción de elementos.- En este punto se hace una descripción detallada tanto de los objetos dubitados como de los indubitados que van a ser estudiados; 4) fundamentos técnico-científicos.- Los pilares científicos que fundamentan la peritación, 5) operaciones realizadas.- Es una descripción de todos los análisis realizados; 6) conclusiones.- Expone el dictamen pericial al que arriba el perito; está relacionado con el objeto de pericia, y 7) anexos fotográficos, fotocopias, etc..- Que van a reforzar la peritación.

1.9.6 INSTRUMENTOS PRIVADOS Y PÚBLICOS

Los instrumentos se dividen, principalmente, en privados y públicos "…siendo los primeros los escritos por particulares sin intervención de notario o escribano ni de ningún otro funcionario que se encuentre legalmente autorizado para autenticar en forma fehaciente algún hecho, disposición o convenio, y los segundos, a la inversa, los que están autorizados por notario o escribano o por alguno de los funcionarios antes citados".[17]

1.10 LEGALIDAD DE LA PRUEBA

1.10.1 La limitación impuesta al Estado

A decir de Alberto Binder, la legalidad de la prueba constituye un principio que limita la facultad del Estado de recolectar información al proceso penal si no es a través de ciertos canales preestablecidos, es decir, el proceso penal no está abierto a la información en forma completa e indiscriminada con tal de acercarse a la verdad.[18]

En el caso de la legislación ecuatoriana, el Código de Procedimiento Penal establece al respecto:

Art. 83.- Legalidad de la prueba.- La prueba solo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este Código. No se puede utilizar información obtenida mediante torturas, maltratos, coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan inducción a la comisión del delito.

Este principio es de fundamental importancia para el correcto tratamiento de la prueba dentro de un proceso penal.

El tratadista Vittorio Denti en su obra "Cientificidad de la Prueba, libre valoración del juzgador" dice: "el verdadero límite que hace arredrarse ante el uso de determinadas técnicas de indagación, no es, por tanto, la incertidumbre sobre la atendibilidad de sus resultados [.] sino la violación de los derechos inalienables de la persona humana, entre las cuales se encuentra el relativo a la integridad física".[19]

1.10.2 La carga de la prueba

La carga de la prueba es una noción de derecho procesal, que se refiere directa o indirectamente al Juez y a todos aquellos que intervienen en el proceso; y, en juicio penal, sobre todo al Ministerio Público, al acusador particular, al sindicado e inclusive en la actualidad aún al propio juez, con el objeto de establecer tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad del imputado.

Según Goldschmidt la necesidad de una actuación para prevenir un perjuicio procesal, y, en último término, una sentencia desfavorable, representa una carga procesal, la cual podría entonces definirse como un imperativo del propio interés, frente al cual no existe un derecho del adversario o del Estado, sino una estrecha relación de cargas procesales y de posibilidades de las partes, es decir, "…los derechos procesales de la misma parte, porque cada posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar la posibilidad al objeto de prevenir su pérdida".[20] Así pues, hay una carga, no un deber, de fundamentar la demanda, de probar, de comparecer, de contestar etc.

Aún en la actualidad "se plantea la polémica de quién debe probar en el proceso penal, si el Estado a través del Ministerio Público, lo cual no admite objeciones, o si se puede seguir la regla de oro probatio incubit ei qui dicit, non qui negat, en otras palabras si la carga corresponde al acusador y no al que niega".[21]

Desde luego, "tanto las partes como el juez y por supuesto el Ministerio Público a través de sus respectivos representantes, están en la obligación legal y moral de suministrar, en este caso al juez, la prueba libre de vicios, artimañas, torturas, maltratos, coacciones, amenazas, engaños, o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad o peor aún utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan inducción a la comisión del delito, según bien lo dispone el Art. 83 del nuevo Código de Procedimiento Penal, porque de lo contrario el Legislador ha considerado que habría deslealtad para con quienes intervienen en el proceso, especialmente para el sindicado o imputado".[22]

Ahora bien, como afirma Mario Houed, "no hay duda que lo que caracteriza a la carga es el mencionado imperativo del propio interés que permite diferenciarla netamente de la obligación, donde el vínculo está impuesto por un interés ajeno".[23] Desde esta perspectiva, según el autor referido, es posible obtener en principio los siguientes rasgos:[24]

a.- El litigante tiene la facultad de contestar, de probar y de alegar. En ese sentido su conducta es de realización facultativa.

b.- El litigante al mismo tiempo asume el riesgo de no contestar, de no probar y de no alegar. Si no lo hace en tiempo no se le escucha. Se falla sin su defensa o sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones.

CAPÍTULO II

La pericia y el perito

2.1 LA PERICIA: UN MEDIO DE PRUEBA

Una primera cuestión a resolver es el lugar que le corresponde en la sistemática procesal, o sea, si debe seguírsela incluyendo entre los medios de prueba, como pensamos y lo hace la mayoría de la doctrina y de los códigos, o si siguiendo a Carnelutti, se debe considerar a la pericia en función de Auxilio Judicial[25]

Para Carnelutti, la pericia se consideró tradicionalmente, junto con el testimonio, en el campo de las pruebas, era una especie de testimonio técnico pero el perito no se coloca al lado del testigo ante el juez, para ser examinado, sino al lado del juez para examinar. Es pues un perito asistente del juez, percibe o declara sobre los datos por encargo del juez, dada su condición de experto.[26] El testigo tiene una función pasiva (actúa con independencia de todo cargo del juez) y el perito activa (examina); el testigo comparece como objeto y el perito como sujeto. Pero ambos son instrumentos de prueba humanos (para diferenciarlos de las cosas), si bien son terceras personas en el proceso, a diferencia del juez y de las partes.

Otros distinguen la pericia como prueba de los hechos, el perito es un medio u órgano de prueba o sea que la pericia es una prueba separada de la otras y un medio de prueba en si misma autónoma y especial. El perito transmite al juez el conocimiento de lo que solo sabe un especialista y lo provee de conocimientos técnicos los objetos de prueba para interpretar. Suministra al juez los principios o reglas especiales y técnicas de las ciencias, letras y artes que se requieren para interpretar o explicar un hecho particular cualquiera: inspecciona e investiga un objeto de prueba, cuando para ello se precisan especiales nociones o aptitudes o el empleo de procedimientos o experimentos especiales, sustituyendo así la actividad del juez, y comunica el resultado completo de sus indagaciones y observaciones ; como valoración del resultado de las mismas, y aplicando el principio de la experiencia en el caso concreto, enuncia su propio parecer o juicio.

Consideramos como criterio más acertado, aquél que se distingue dentro la posición ecléctica sobre la naturaleza jurídica de la figura de la prueba pericial, y que concilia las dos posiciones que discuten sobre si este medio de prueba consiste en un medio auxiliar, de asistencia al Juez o un medio de prueba integral que contribuye a la convicción del Juez.

Con base en el Código de Procedimiento Penal, la jurisprudencia nacional y la práctica forense, la pericia constituye un medio de prueba mediante el cual las partes se valen de una persona —el perito—, un particular considerado por la Ley que posee conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos (idoneidad) para asesorar a la parte acusatoria y la defensa, a fin de facilitarles los conocimientos que sean necesarios o convenientes para una mejor apreciación de los hechos controvertidos o de elementos probatorios que obran en el proceso.

El tema de la prueba, tan importante en el proceso penal, es una fuente por la cual se trata de comprobar la verdad o falsedad, la certeza o la equivocación, las afirmaciones sobre los hechos objeto del proceso; nuestra ley procesal establece el principio de la libertad probatoria, que es una garantía procesal en el juicio oral y público que se basa en que el Juez admitirá como medios de prueba todo los elementos lícitos de convicción que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado.

2.2 EL PERITO

El propósito de este subtítulo es describir detenidamente lo que es un perito, así como cuáles son sus atribuciones, deberes, funciones y responsabilidades. También se determinará dentro de qué parámetros establecerá su accionar pericial y su deontología profesional. Se hace también necesario conocer detalles inherentes a su desenvolvimiento en el desarrollo procesal, en el cual se ve necesariamente inmiscuido, precisamente desde que emite su informe y mucho antes todavía, desde su designación como tal.

Como especialista, está designado en ciertas ocasiones como asesor de determinados hombres del derecho. En este punto veremos detalladamente en qué casos procede y qué denominaciones recibe en tales circunstancias.

2.2.1. CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE PERITO

Perito es, según Víctor Moreno y colaboradores, "…una persona con conocimientos científicos o artísticos de los que el juez, por su específica preparación jurídica, puede carecer, llamada al procedimiento precisamente para apreciar, mediante máximas de experiencia especializadas propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que han sido adquiridas con anterioridad por otros medios de averiguación y sean de interés o necesidad para la investigación".[27]

Perito es, por tanto, toda persona hábil, experimentada o práctica en alguna ciencia, arte, profesión u oficio, cuyo concurso puede ser requerido cuando para la aprobación de los hechos sea necesario el aporte de sus conocimientos. El perito se debe manifestar en el área de su incumbencia. El perito es un órgano de prueba, porque produce la prueba; el perito es quien sabe más de un área determinada del conocimiento y quien no tiene conocimiento recurre a él. Los peritos son los informantes de los responsables de la decisión.

El Código de Procedimiento Penal –con referencia a la pericia y los peritos– se refiere en el Art. 79 al valor que adquirirán las pericias practicadas durante la instrucción Fiscal, mientras los Arts. 94 al 97 señalan los procedimientos que se seguirán para designar los peritos, quienes según reglamentación estatal, acrediten idoneidad en la materia, aclarándose que si la ciencia, técnica o arte no está reglamentada o si no es posible contar con un perito en el lugar del proceso, se designará a una persona de idoneidad manifiesta. El número de peritos será determinado según la complejidad de las cuestiones por valorarse. El Fiscal, Juez o tribunal fijarán con precisión los temas de la pericia y el plazo para la presentación de los dictámenes. Las partes podrán proponer u objetar los temas de la pericia.

a) Deber de verdad

La primera regla deontológica es el deber de verdad. Es la esencia profesional trabajada sobre el doble requisito de contradicción. Ésta es la contradicción entre la verdad objetiva y subjetiva. La verdad la basa en la conciencia objetiva y subjetiva que tiene el que persigue el deber de verdad.

• a) Primera contradicción: es la falsa verdad del perito, entre una verdad objetiva y la verdad subjetiva.

• b) Segunda contradicción: cuando se contradice la verdad objetiva con el conocimiento de la verdad.

b) Idoneidad

El perito debe poseer habilitación académica (título), necesaria justificación de idoneidad y que en verdad sepa sobre su arte, materia, profesión u oficio. El que no tiene título debe demostrar su conocimiento o su idoneidad empírica. Si la profesión o arte no estuviera reglamentada o si no hubiera peritos titulares en el lugar de juicio, podrán ser nombradas cualquiera de las personas entendidas, aunque no posean título. El que posee el título no necesita demostrar que sabe, pues el título lo acredita como conocedor específico del tema. En síntesis, ambos son peritos[28]

En el ámbito civil, la profesión exige remuneración. Hay reglas éticas de cómo cobrar que se contrapone al abuso en el cobro. No todos los peritajes son judiciales y se puede cobrar judicial o extrajudicialmente; el cobro es discrecional de acuerdo a su propia conciencia, lo que se cobra es el trabajo –hay que fijar el trabajo– cobrar independiza el éxito del trabajo, se gane o se pierda.

Toda actividad pericial es secreta para los terceros. Este secreto se cede a otro profesional interviniente. No se puede tener secreto para el colega. Restringir, retacear la información no es ético.

No se debe hacer publicidad hasta que el caso no sea solucionado. El secreto debe ser absoluto y tiene una posibilidad, cuando medie justa causa al problema profesional, esto lo debe apreciar el juez en ciertos casos, después de esta justa causa recién debe revelar. Al perito no se lo puede obligar a emitir un juicio. Como reglas secundarias del punto deontológico, podemos mencionar las siguientes:

En la tarea profesional, cuando se trabaja en conjunto, se debe claudicar en aras de un acuerdo. La tarea pericial no supone ser impermeable a las ideas del colega, se debe hacer investigación propia. Una labor pericial no concluye con la pericia, hace la defensa de la misma, obliga la labor de defenderla, de dar fe.

El perito no es un órgano interesado, es un órgano imparcial, teniendo la obligación intrínseca de ser así.

2.2.2 DIFERENCIAS ENTRE PERITO Y TESTIGO

Antes de ingresar a las diferencias entre testigo y perito, es importante señalar una similitud existente entre ambos, que es el deber de verdad. El testigo depone sobre el hecho que ha visto, oído o del que de otra manera conoce por la evidencia de sus sentidos y facultades.

El perito en cambio, interviene recién con motivo del proceso y se expide de acuerdo con el conocimiento especial que por razón de su arte o profesión tiene acerca de lo hechos o circunstancias que precisamente se le ponen de manifiesto para conocer su opinión o conclusión al respecto.

Pueden ser testigos todos los que tengan capacidad, exige en el testigo capacidad suficiente para captar la realidad. Al perito se le exige idoneidad de carácter específico. Los peritos lo son de sus áreas; no hay testigos especializados en algo. Al testigo se le pide captación sensorial e intelectualización de lo captado. Por parte del perito, la captación no es nunca sensoria. El perito debe producir un acto de conocimiento intelectual, procura una labor mediante una actividad intelectual[29]

El testigo puede olvidar mientras el perito no puede olvidar nada. Las diferencias marcan un grado de jerarquía probatorio entre testigo y perito. No todos los testigos valen lo mismo, por el hecho de su capacidad sensorial, mayor cultura, mayores posibilidades de captación. En el perito, quien lo dijo está indicado por quien sabe. Éste tiene que merituar una razón al emitir su informe; lo que interesa es su razonamiento. Para descalificar al testigo se hace un juicio, para ver sí hay relación entre la verdad objetiva y subjetiva. Un peritaje se evalúa de otra manera, se le cree porque razona mejor.

No se puede confundir al perito y al testigo con el intérprete, no obstante que la responsabilidad penal es la misma que la de ellos. El intérprete se diferencia de unos y otros en que su misión se limita a traducir lo que se habla en otro idioma, sin comprometer ninguna opinión personal.

2.2.3 PERITOS Y MAGISTRADOS

Deslinde de responsabilidades. La diferencia es más visible en las funciones: es saber por un lado y juzgar por el otro. Y en los principios: un hombre se debe a la CIENCIA y otro a la JUSTICIA, valores que transcienden al individuo actuante, que se pueden unir en un plano superior, pero que en escala humana se manifiestan separados.

El orden jurídico, escrito o no, es consciente de esto y no permite al perito preocuparse por las consecuencias sociales de su trabajo: si piensa que alguien sufrirá o ganará por él, puede perjudicar su necesaria confianza en sus propias conclusiones y en último extremo puede desear, aun sin saberlo él mismo, un resultado en lugar de otro: en tales casos su labor no sería valiosa para la ciencia ni confiable para la justicia[30]

Es el Juez el que debe centrar su visión en los efectos sociales, pues tal es su ministerio, aun cuando determine o declare derechos anteriores. Por eso su ciencia es reacia hacia la especialización, su ética es la más compleja del mundo, su responsabilidad es la más grave sobre la tierra y su decisión no está encadenada al informe del perito. Cuando éste le entrega sus conclusiones, le devuelve y hasta le garantiza la misma libertad que recibió de él, respeta la total y absoluta responsabilidad de fallar. Porque si en el fallo hubiese error, aunque fuere sobre los hechos o sobre la interpretación técnica, el único responsable será el juez.

Sabemos todos que a los jueces se les exige la absoluta imparcialidad, hasta que resuelven, porque precisamente su fin es decidir entre una y otra parte, y la imparcialidad es el medio para que lo hagan con justicia.

La intervención cruzada de los interesados en el proceso no obstruye, sino que garantiza esa imparcialidad, porque al vigilar los actos del tribunal también se vigilan las partes entre sí. Ésta es una explicación del principio republicano de publicidad de los actos del gobierno.

2.2.4 EL PERITO ASESOR DEL JUEZ Y EL DE LA PARTE

Como la misión del perito asesor (comúnmente llamado de oficio) se desarrolla antes de la sentencia, le corresponde la misma exigencia de imparcialidad que caracteriza todo el proceso litigioso. Ese asesor judicial puede y debe ser controlado y aun acosado por las partes interesadas. Los interesados pueden intervenir en la peritación por sí o mediante consultores técnicos. Estos últimos están ante el perito "de oficio" en una relación doble: en lo técnico son pares (normalmente, si fueron elegidos como corresponde dentro de la misma capacitación y especialidad) y pueden discutir y opinar como tales, sugiriendo métodos alternativos de análisis, cuestionando resultados o evaluaciones, peticionando repeticiones o nuevas pruebas. En lo legal, en cambio no le están subordinados pero le deben el mismo respeto que los abogados rinden al juez, porque está en ejercicio de una función oficial[31]

Al igual que los abogados, esos consultores técnicos de las partes deben lealtad a éstas y es no sólo lícito sino conveniente que vengan compenetrados del punto de vista de ellas, convencidos inclusive de los hechos que a su parte le conviene demostrar. De aquí resulta que se los ve llamados no a analizar imparcialmente, sino a demostrar con franca parcialidad; y entre ellos el perito propiamente dicho se encontrará presionado por los argumentos técnicos contradictorios, tanto como el juez por los jurídicos.

Tal intervención tiene un valor inestimable, muchas veces olvidado. Los consultores no sólo apuntan los métodos, sino en igual forma los resultados, puesto que quieren uno y no otros. El eventual riesgo aportado por esa predisposición se neutraliza por la oposición, al menos formal, de los designados por las partes contrarias y entre tanto ambas concurren a un beneficio innegable para la calidad técnica del informe oficial; obligan a una profundización del estudio hasta su última consecuencia, con una fuerza que no tendría nunca el juez (lego en técnica): la fuerza de los colegas que saben tanto como el oficial y/o de oficio y están justificados para mostrarle sinceramente la mayor confianza.

Su contribución es entonces doble: en el plano técnico, garantizan que el estudio sea tan exhaustivo como los litigantes pueden exigir, de modo que éstos ya no se podrán quejar de que algo haya quedado sin considerar acabadamente. En el orden jurídico, reproducir en su plano la bilateralidad del proceso intensifica la "publicidad de la justicia" por incluir el criterio técnico al lado del jurídico, en el contralor privado.

Puede sostenerse que el hecho de que ese control sea normalmente a priori, (antes de la sentencia) no le quita eficacia, porque obliga a ésta, ajustarse a las razones prescritas bajo pena de mostrarse infundada desde su nacimiento. Lo mismo ocurre, por lo demás, con los alegatos de los abogados, cuyos argumentos no pueden ser ignorados impunemente en el fallo, ya que en tal caso éste haría pública su falta de razón. No es vano remarcar que el magistrado no está obligado por el dictamen, si atendidas las leyes de la lógica y principios científicos de convicción reunidos en la causa permiten apartarse de sus conclusiones, máxime si perjudican al procesado u ofrecen un margen de dudas que imponen aplicar el favor.

Creemos que, en particular, como lo afirma la jurisprudencia, para desvirtuarlo es imprescindible valorar los elementos que permitan advertir fehacientemente el error o el insuficiente aprovechamiento de los conocimientos científicos que debe tener el experto.

2.2.5 EL CONSULTOR TÉCNICO

El consultor técnico es también un asesor de la parte interesada y el responsable de capacitar ad casum al abogado para ser portador, en el idioma jurídico, de sus opiniones fundadas sobre los efectos de la investigación oficial: si el juez se pronunciará sobre los hechos peritados, con igual razón deberá el abogado razonar sobre ellos y lo deberá saber hacer[32]

Tales consideraciones nos llevan de la mano a recordar la importancia de las peritaciones extrajudiciales, ya sean preparatorias de un reclamo judicial o totalmente ajenas a él. Estas son solicitadas particularmente, pero pueden tener finalidades dispares que condicionarán fuertemente la posición del técnico al encarar su trabajo.

Los dos casos mas extremos de esas posibles ubicaciones a priori, son probablemente las mismas que se dan en la peritación judicial: una es la del asesor consultado para averiguar, al cual no se le debe sugerir siquiera alguna idea que lo incline hacia una conclusión determinada; el análisis bioquímico clínico íntegra esa categoría y nos ayuda recordar que no todo es pleito. La otra es la del convocado para demostrar –el cual deberá acopiar, dándoles valor positivo– todos los elementos de convicción en el sentido buscado y valorar los indicios contrarios sólo como dificultades, buscando inclusive argumentos para refutarlos.

Cuando la consulta tiene en vista un posible caso judicial, nos recuerda lo que se dice de la medicina: que no debe ser sólo curativa sino también preventiva. La investigación técnica anterior a la demanda "fortalece" a la que es viable y "evita" la que sería fallida.

Debido a que todos los conocimientos se están tecnificando, los discutibles y los conformes, poco se puede expresar con seguridad en el lenguaje corriente, aun en los terrenos de las humanidades como sicología e historia. En buena hora la cultura general está creciendo al mismo paso y siempre tenemos a mano quien nos interprete luego de entender mucho más que antes, el tramo faltante.

Los que deben juzgar y decidir intereses ajenos sobre la base de hechos discutidos, también se están capacitando para entenderlos mucho más que en tiempos antiguos. La hoy tan maldecida tasa legal de las pruebas, que en los finales del Imperio Romano obligaba a deducir de tal indicio tal hecho y a resistir como falsa la afirmación que no se sustentara en tales pruebas o en tantos testigos, y que todavía mantiene vestigio en leyes actuales, no era más que una defensa contra el arbitrio descontrolado de jueces que no merecían total confianza en su criterio.

El sistema de las pruebas legales fue cediendo paso a la libre convicción a medida que los jueces mostraban mayor conocimiento de los hechos normales y también de los menos comunes.

Cuando era habitual encontrar en los fallos serios razonamientos fundados en firmes conocimientos, se reconoció a los magistrados y se les exigió, y de esta manera se llamó finalmente el sistema una sana crítica. Pero el buen criterio de los jueces no fue de generación espontánea: les nació del "diálogo con los sabios" de cada ciencia, incluidas las del hombre y del interés creciente por todas las cosas de la vida.

El papel que en esta evolución lenta pero continua tuvieron los consejos periciales, fue eminente y de progresión geométrica; sin tales asesoramientos los tribunales no hubieran llegado al mismo grado de exactitud en la definición de los hechos, o no habrían apreciado su necesidad.

Llegó entonces el tiempo en que esos mismos jueces y todo el sistema judicial, con el sano criterio de autocrítica formado por la experiencia en el uso de las pruebas periciales, fue reconociendo que estas les eran cada vez mas necesarias.

Los hechos investigados parecían cada vez más complejos; la realidad era que de los mismos indicios se podían extraer más y más detalles, y deducciones importantes utilizando los medios modernos haciéndose imperdonable dejar pasar tal oportunidad.

2.3 INFORMES DE PERITAJES JUDICIALES

2.3.1 FINALIDAD

La estructura organizativa de un informe tiene una finalidad puntual, una razón de ser, que es en líneas generales: hacer comprender al que no sabe lo que se quiere decir en una conclusión final. Es insalvable el poder alejarse del idioma técnico específico que tiene cada ciencia, pero un informe en la medida de lo posible debe pretender el ser lo más claro posible.

No cabe duda alguna que en el desempeño profesional, se hará imprescindible que en algunas circunstancias se tenga que apelar a los conocimientos para poder comprender cierto idioma técnico que usan algunos profesionales. En el caso más común –como ser por ejemplo un informe de autopsia–, si bien no se podrá abarcar y entender como lo haría un médico, pero por lo menos se tendrá un panorama más claro a los fines.

Se hace, de la misma forma imprescindible, que podamos darnos cuenta de lo que queremos y podemos pedirle a un perito.

También al conocer la estructura de un informe sabremos a qué parte de él debemos dirigirnos para poder entender lo que específicamente queremos saber.

2.3.2 ESTRUCTURA DE LOS INFORMES PERICIALES

Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano, modificaciones contenidas en el Registro Oficial 555 de 24 de marzo de 2009

Artículo 98.- Contenido del informe pericial.- El informe pericial contendrá:

 1.     La descripción detallada de lo que se ha reconocido o examinado, tal cual lo observó el perito en el momento de practicar el reconocimiento o examen;

2.     El estado de la persona o de la cosa objeto de la pericia, antes de la comisión del delito, en cuanto fuere posible;

3.     La determinación del tiempo probable transcurrido entre el momento en que se cometió la infracción y el de la práctica del reconocimiento;

4.     El pronóstico sobre la evolución del daño, según la naturaleza de la pericia;

5.     Las conclusiones finales, el procedimiento utilizado para llegar a ellas y los motivos en que se fundamentan;

6.     La fecha del informe; y,

7.     La firma y rúbrica del perito.

En el caso de que hubiesen desaparecido los vestigios de la infracción, los peritos opinarán, en forma debidamente motivada sobre si tal desaparición ha ocurrido por causas naturales o artificiales. Esta opinión deberá sujetarse a los principios del debido proceso y la presunción de inocencia.

El procesado tiene derecho a conocer oportunamente el informe pericial, a formular observaciones y a solicitar aclaraciones al perito, sin perjuicio de su derecho a interrogarle en la audiencia.

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a) Encabezamiento

El encabezamiento generalmente es particular y acorde a las exigencias propias de cada gabinete o a instructivas administrativas de cada laboratorio, ya sea de la Policía Nacional o privados[33]En general, los encabezados se componen de: Lugar, fecha, número de informe, a quién va dirigido (su cargo, título o función), número de causa, y carátula del hecho.

b) Antecedentes

b.1) Resumen sucinto del hecho. En los laboratorios y gabinetes criminalísticos, en su generalidad, en este punto es en donde se hace una breve descripción de los hechos que motivan la petición del estudio o pericia. En primer lugar, se coloca el nombre de quien pide la pericia, su función y/o lugar de trabajo, se relata en forma limitada pero especificando nombres y lugares de personas involucradas en los hechos (especialmente de la víctima o damnificado), más el lugar y la fecha del hecho acontecido.

b.2) Observaciones. No es aconsejable en determinados casos y para evitar susceptibilidades en otras circunstancias, que el Perito que va a realizar la pericia tenga muchos datos o se involucre demasiado en el hecho. Basta que se involucre con lo referente al punto de pericia solicitado. Se menciona esto, con el fin de darle la mayor imparcialidad, necesaria e imprescindible, para un buen trabajo pericial y verdadera cooperación coadyuvante al esclarecimiento de lo que se investiga.

No se debe olvidar que la misma naturaleza del hombre, sus debilidades, aunque no siempre morales, hacen que se pueda –y muchas veces inconscientemente– dejar influenciar por sentimentalismos, pasiones, etc. que de ninguna manera colaboran a la verdadera función del perito, es más, van en contra de lo realmente objetivo del trabajo o análisis que necesariamente debe primar en estos casos y no sólo en estos, sino en todo lo que tiene que ver con una buena administración de justicia.

c) Objeto de la pericia

Puntos de Pericia. Aquí se desarrolla la pregunta del que solicita la pericia; existen ciertas condiciones cuya experiencia en las mismas ha llegado a desarrollar.

Se hace imprescindible puntualizar analíticamente el cuestionamiento a responder. De esta manera se salva la responsabilidad, también la delimitación del objeto de la pericia y responsabilidad de quien pregunta[34]En síntesis, cuando se realiza una pregunta puntual, clara y breve, se beneficia tanto el que pregunta como el que responde.

Se beneficia el que pregunta porque con ella logrará que la respuesta que espera satisfaga su curiosidad específica respecto a lo que pregunta.

Se beneficia el técnico o perito, porque no existirá contradicciones ni divagaciones al estudio que tiene que realizar, se irá a lo estrictamente preguntado con el fin de clarificar la duda establecida por el lego en ese campo.

d) Elementos Recibidos

Descripción de las muestras recibidas. Es de suma importancia para el perito que recibe un elemento —que va ser motivo de un estudio profundo con fines periciales— que los mismos vengan correctamente embalados, rotulados, lacrados, sellados, con todas las firmas del caso, con el acta de secuestro respectiva y Formulario de Cadena de Custodia.

Una vez que el perito tenga en su poder el o los elementos y que estos reúnan todas las condiciones anteriormente mencionadas, elaborara ese instante un acta de apertura haciendo mención detallada del estado en el que recibe el o los elementos y si concuerda con la descripción y el estado que señala el acta de secuestro. En esta acta de apertura también asentará la rúbrica de conformidad de todas las personas presentes en este acto ya sea de autoridades, testigos y como también del responsable de la entrega del o los el elementos.

e) Fundamentos Técnicos

Estos fundamentos son la base en los cuales se asienta el accionar técnico-científico del experto. En este punto se hace un esbozo general sobre las técnicas científicas que el experto aplica a su accionar pericial.

El porqué aplica esas técnicas, los resultados de la aplicación de esas técnicas y la forma de aplicación de las mismas, darán a entender y harán apreciar al que lee y analiza una pericia que realmente la labor del experto tiene una razón de ser que no es subjetiva, sino que por el contrario es una tarea muy objetiva, por cuanto el perito se sirve de estas ciencias ya comprobadas.

Todo lo que realiza el perito al elaborar un estudio de terminado, está relacionado siempre con métodos y técnicas que le pueden aportar una diversidad de ciencias de las cuales extrae los conocimientos que pueden servir a sus fines.

De esta manera, nos podemos dar cuenta que todo lo que realiza el perito para llegar a una conclusión no sale de una galera mágica, sino que su labor es comprobable y fundamentalmente tiene una razón de ser; ésta es sin duda alguna, la aplicación de conocimientos científicos universales.

f) Operaciones o estudios realizados

El perito o experto, en este punto, debe mencionar todas las operaciones que realizó en el estudio pericial correspondiente. También hará mención a los instrumentos utilizados para sus fines.

No es necesario entrar en muchos detalles, pero se hace importante el mencionar cronológicamente el orden de las operaciones que realizó, con el fin, como en todo el informe, de orientar al que no sabe.

La mención de estas operaciones tiene el objeto de que él que lea sepa por qué se llegan a ciertas conclusiones, pues una vista a estas operaciones realizadas dará la pauta necesaria para saber de donde salen dichas conclusiones y que procedimientos se emplearon para llegar a ellas.

g) Conclusiones

Es el colofón que cierra una pericia. Éstas son emitidas por el perito o experto que realizó dicha pericia. El perito debe formular su verdad. Las conclusiones deben referirse a lo estrictamente preguntado sin salir del marco de la misma; no debe emitirse ningún tipo de comentarios, sugerencias ni ampliaciones sobre el punto de pericia.

No es necesario que la conclusión sea asertiva, puede también ser negativa. Pero lo principal es que no dé lugar a dubitaciones o a diversas interpretaciones, que en vez de orientar al que no sabe, lo confundirían mucho más aún.

Si en principio el perito cree que no tiene los elementos necesarios o los mismos no son suficientes como para poder realizar un estudio adecuado, debe señalar esta impresión antes de iniciar el trabajo.

h) Anexos

Estos, como su nombre lo indica son ampliaciones que se adjuntan al informe para poder facilitar mucho mas aún el entendimiento del mismo. Es evidente que son más orientadores, más clarificativos y pueden dar a entender mucho mejor lo que en las palabras pueden resultar difícil o complicado.

h.1) Planimétricos

Los anexos planimétricos son aquellos planos arquitectónicos que nos pueden, en algunas circunstancias y pericias dar una información específica sobre la ubicación de determinados inmuebles, objetos, personas, etc.

Las mediciones concretas y exactas que se elaboran en un plano nos pueden ayudar a establecer, según requiera el caso hacer un reconstrucción de lo acontecido con las posiciones originales que fueron evacuadas por el planimetrista en su momento.

Sirven también para corroborar mutuamente las fotografías tomadas por ejemplo en una Inspección Ocular.

h.2) Fotográficos

La fotografía es muy importante en la mayoría de las peritaciones realizadas en la actualidad, puesto que corroboran en muchos casos nuestras aseveraciones. En muchas ocasiones se hace imprescindible su utilización, no olvidándonos que es la memoria química que coadyuva la labor pericial.

Con sólo ver una fotografía ahorramos una serie de palabras, nos da una idea cabal y exacta de lo que podamos querer decir con muchas palabras, simplifica nuestra explicación.

En materia pericial se usa con mayor frecuencia la fotografía en blanco y negro, pues esta, nos permite poder variar, según nuestros intereses, con tonalidades diferentes de grises desde el blanco hasta el negro.

También en algunas oportunidades y en otras circunstancias la fotografía en color nos permitirá apreciaciones que servirán a nuestros intereses.

h.3) Gráficos

Muchas veces se utilizarán gráficos para ser más didácticos en lo que se quiere hacer entender a los demás. No es muy común, pero hay oportunidades en las cuales se las realiza.

i) Muestras remitidas en devolución

Una vez finalizada la peritación y el informe respectivo en todos los casos el experto devuelve el o los elementos que han sido entregados para su estudio.

Estos elementos deben ser entregados debidamente embalados, sellados, lacrados y acondicionados en la mejor forma posible.

A manera de consejo es importante tener en cuenta que en la mayoría de los casos, si es posible, no se debe derivar jamás una muestra a los peritos o laboratorios sin dejar de ella un duplicado, o una muestra idéntica, en sitio seguro para hacer nuevamente el análisis (si se pierde el original), o si se cuestiona la autenticidad, o si por cualquier otro motivo el examen técnico se debe repetir.

j) Foliación

Es muy importante al entregar un informe, puesto que con la foliación se evitará sustracciones de hojas útiles, alteraciones o agregados que alteren el sentido de la peritación, también cabe mencionar que el perito o experto rubrica su firma en todas y cada una de las hojas del informe, con el fin dar fe de su autenticidad.

2.4 CONCEPTOS CON RELACIÓN AL LABORATORIO CRIMINALÍSTICO

Criminalística, Criminología, Policía Científica, Policía Técnica, Medicina Forense, son disciplinas de fácil fusión, por tanto, es importante conocer de cada una ellas sus objetivos generales en forma sintetizada y asimismo los conceptos relacionados con las mismas.

2.4.1 CRIMINALÍSTICA

La Criminalística es una ciencia penal auxiliar que lleva adelante el estudio de toda evidencia material, trata de descubrir y verificar, en forma científica un hecho delictuoso y a los presuntos autores, aportando todas las pruebas a los organismos competentes. Manuel Ossorio la entiende como:

"En la técnica moderna, la criminalística utiliza ciencias y artes diversas, entre ellas la física, la química, la medicina legal, la antropometría, la fotografía, la dactiloscopia, la balística y otras muchas, que harían interminable la enumeración, y que permiten en cada caso determinar el valor probatorio de los rastros e indicios que han sido advertidos".[35]

Cabe hacer notar que se utilizan procedimientos con instrumental científico, por lo que adquiere una gran importancia, requiriendo la intervención de expertos en la materia.

2.4.2 CRIMINOLOGÍA

"Es la ciencia complementaria del Derecho Penal, que tiene por objeto la explicación de la criminalidad y de la conducta delictiva, a fin de lograr un mejor entendimiento de la personalidad del delincuente, la aplicación adecuada al mismo de las sanciones penales, y la mejor realización de una política criminal".[36]

Por tanto, la Criminología es aquella disciplina que se encarga del delito como conducta humana y social. También tiene por labor investigar la causa de la delincuencia, la prevención del delito y el tratamiento del delincuente.

2.4.3 MEDICINA FORENSE

Es una disciplina en la que se aplica conocimientos técnicos y científicos, fundamentalmente médicos, dentro del marco de problemas biológicos humanos relacionados con el Derecho. Aporta las pruebas periciales de carácter netamente médico legal, como pruebas técnico-científicas de gran importancia.

La Criminalística corrobora reuniendo las pruebas técnicas forense en el laboratorio para efecto de análisis de los indicios del escenario del crimen, de la víctima con el objeto primordial de dar solución científica a los problemas planteados en la investigación criminal.

2.4.4 PRINCIPIO DE INTERCAMBIO

"Al hablar de un laboratorio de Criminalística no podemos dejar de mencionar al eminente Prof. Dr. Edmond Locard, Director del laboratorio de Criminalística de Lyon que fue el primero en enunciar el Principio del intercambio y afirmaba que "de todo contacto quedan rastros"."[37]

El delincuente a su paso por el lugar de los hechos casi siempre deja indicios de su presencia y de la comisión del hecho, como de la misma forma, se lleva algunas evidencias del lugar o de la víctima existiendo o produciéndose un intercambio de ellos: víctima, autor, lugar de los hechos. Todas las evidencias materiales coleccionadas con las técnicas aplicables son suministradas al Laboratorio de Criminalística en sus diferentes secciones, para que se proceda por estudios identificativos, cuantitativos, cualitativos y comparativos aportar las pruebas a los órganos que procuran y administran justicia.

2.4.5 INDICIO

Proviene del latín indicium y significa signo aparente y probable de que existe alguna cosa. Se le conoce también como seña, muestra o indicación.

"Desde el punto de vista criminalístico, se entiende por "indicio" a todo objeto, instrumento, huella, marca, rastro, señal o vestigio que se usa y se produce respectivamente en la comisión de un hecho".[38]

La búsqueda de indicios es realizada por técnicos o peritos laboratoristas. Los indicios son registrados en primera instancia por fotografías, croquis, etc., por lo que incumbe al investigador especial el buscar cuidadosamente en el escenario todas las evidencias físicas relacionada con el hecho.

2.4.6 EVIDENCIA

Certeza clara manifiesta de una cosa – certitud, certidumbre, certeza, convicción, convencimiento, seguridad.

2.4.7 PRUEBA

Es toda evidencia presentada en Juicio o judicializada, también considerada como resultado de la evidencia.

2.4.8 HUELLA

Se entiende por huella todo vestigio, señal o figura producidas sobre cualquier superficie ya sea por contacto suave o violento con una parte del cuerpo humano u objeto cualquiera, indica también forma, contorno y características que la ocasionó, logrando así su identificación.

2.4.9 MANCHAS

Son las huellas, señales o marcas que una sustancia, como la sangre, espuma, etc., deja en un cuerpo y cuya naturaleza puede ilustrar a la justicia en los casos médico legales.

2.4.10 ACCIÓN DIRECTA

El policía que llega primero al lugar del hecho donde se produjo una muerte, robo, violación, tiene una gran responsabilidad porque su primera misión es conservar los indicios materiales ya que toda investigación criminal tiene su punto de partida casi siempre en el lugar de los hechos; caso contrario toda investigación resulta más difícil cuando no se observan y se recogen correctamente los indicios en el lugar del hecho.

2.4.11 ANÁLISIS

Es una operación mental que consiste en descomponer un todo estructural en sus elementos componentes y establecer sus relaciones desde una perspectiva definida.

CAPÍTULO III

Los efectos jurídicos de los peritajes

3.1 ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL

3.1.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ECUADOR

La Constitución Política del Ecuador, al ser la norma fundamental y general que rige el ordenamiento jurídico nacional, no establece nada específico en relación al tema de estudio, pero sí señala la importancia de la prueba dentro de un proceso penal, como se observa en el artículo 78, que dice:

Art. 78.- Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no revictimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado.

Se establecerá un sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes procesales.

Este artículo centra el interés sobre la víctima, y en relación a la obtención y valoración de la prueba, ésta debe evitar la revictimización de la persona afectada, en lo que concierne a las formas en que dicha prueba sea obtenida. Teniendo por caso una violación, las muestras de semen que sean obtenidas del cuerpo de la víctima deben ser efectuadas con tal cuidado de evitar que ésta sufra nuevamente el shock psicológico que deriva del procedimiento.

3.1.2 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

El 24 de marzo de 2009, mediante por R.O. 555 DE 24 03 09, se introdujeron reformas parciales al Código de Procedimiento Penal, con las que se pretende actualizar la norma adjetiva de la legislación penal ecuatoriana, teniéndose en cuenta dichos cambios para el desarrollo del presente subtítulo.

3.1.2.1 PROCEDIMIENTOS LEGALES Y SUS EFECTOS

En primer lugar, se debe señalar los requisitos y condiciones que debe cumplir un perito según la legislación ecuatoriana. Así, tenemos el artículo 94, que establece:

Art. 94.- Peritos.- Son peritos los profesionales especializados en diferentes materias que hayan sido acreditados como tales, previo proceso de calificación del Ministerio Público.

Los requisitos que debe cumplir una persona natural son:

• Ser un profesional especializado en la materia que se requiera. Es decir, no basta con tener conocimientos relativos a cualquier tema, sino que éste debe estar acreditado mediante la certificación respectiva, sea una institución universitaria o similar, sea nacional e extranjera. Sin embargo, se exceptúa este requisito allá donde se carezca de los profesionales requeridos, debiendo los postulantes acreditar su experiencia o demostrarla, siguiendo los criterios que considere pertinente el Ministerio Público (Fiscalía General del Estado).

• El profesional debe acreditar experiencia directa en el campo respectivo.

• Los peritos serán seleccionados en base a las exigencias provenientes de la Fiscalía General del Estado, mediante convocatoria pública o los canales que se considere más apropiados.

Por otra parte, se tienen las condiciones que deben reunir los informes periciales, ante lo cual el artículo 95 establece:

Art. 95.- Informes periciales.- Durante la indagación previa, o en la etapa de instrucción, los peritos realizarán informes sobre la experticia realizada. Este documento lo incorporará el fiscal en el expediente y el defensor lo exhibirá durante la etapa intermedia.

Si hubiere peligro de destrucción de huellas o vestigios de cualquier naturaleza en las personas o en las cosas, los profesionales en medicina, enfermeros o dependientes del establecimiento de salud a donde hubiere concurrido la persona agraviada, tomarán las evidencias inmediatamente y las guardarán hasta que el fiscal o la Policía Judicial dispongan que pasen al cuidado de peritos para su examen.

Si se tratare de exámenes corporales, la mujer a la cual deban practicárselos podrá exigir que quienes actúan como peritos sean personas de su mismo sexo.