La razón que le asiste al deudor para que pueda retirar la cosa o cosas consignadas, cuando ha sido impugnada o rechazada la consignación por deudor y antes por supuesto de que recaiga la resolución judicial declarando fundada la oposición del acreedor esta radica en que la cosa consignada todavía sigue perteneciendo al consignante o deudor.
4.1.2.7. Imputación del pago.
Algunos autores definen a la imputación del pago como la determinación que, por voluntad de la ley o del propio deudor, se hace cuando este posee varias deudas con respecto al mismo acreedor a objeto de saberse por cuál de las deudas se ha hecho el pago. Corbella el profesor español nos enseña que es una forma de especial de pago, mediante la cual, el que tuviese varias deudas de una misma especie a favor de un mismo acreedor, podrá declarar al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas deben aplicarse[57]
El profesor Cabanellas, define la imputación del pago, como la determinación que hace el deudor, cuando tienen más de una deuda pendiente con un acreedor, de la obligación u obligaciones que deben considerarse parcial o totalmente extinguibles con el pago que efectúa. A falta de indicación de deudor se aplican las reglas generales, salvo aceptar el obligado lo que el acreedor le propone.
Para que la imputación pueda operar se requiere de varias obligaciones del deudor que imputa frente a un mismo acreedor, es decir, de la existencia además de una relación jurídico-obligación entre el deudor y el mismo acreedor y que el pago que va efectuar el deudor no las solventa en su totalidad[58]
La norma exige que se trate de obligaciones de la misma naturaleza constituidas por prestaciones fungibles y homogéneas, lo que pueda llevar a considerar que la imputación opera únicamente en las obligaciones de dar, particularmente en las de dar suma de dinero, o si ella es también jurídicamente posible en las de hacer y, aun en la de no hacer.
4.2. Pago por Subrogación
Se configura el pago con subrogación cuando el deudor paga con dineros tomados de un tercero. Acá se presentan o se distinguen dos acreedores: uno denominado subrogante, para el cual se extingue la obligación, en tanto que para el deudor no se extingue, porque él no ha pagado; el sigue debiendo. El tercero que paga es el acreedor subrogado, para el cual la operación ha sido un pago[59]
El deudor seguirá debiendo, pero ya no al primitivo acreedor o subrogante, sino al tercero, que es el nuevo acreedor (subrogado). Los fiadores siguen siendo los mismos, por lo mismos que el directo obligado a quien ellos garantizan, aún no ha ejecutado la prestación, sigue debiendo. Para que se configure la subrogación precisa que este prevista por la ley o que sea acordada expresamente por las partes interesadas. No requiere de forma solemne especial. El plazo de la prescripción deberá computarse desde la fecha del pago hecho por tercero.
Nos interesa la subrogación de carácter personal "mediante la cuala una obligación es ejecutada o satisfecha o cumplida por persona distinta a la directamente obligada". Betti define a este tipo de subrogación "como el fenómeno de subingreso, por el que un sujeto sustituye a otro en la misma posición jurídica que este ocupa o, por lo menos que el estaba destinada.[60]
En el mismo sentido, luego de distinguir entre subrogación real y personal.[61] Ospina Fernández sostiene que la subrogación personal se presenta "en todos los casos en que una persona reemplaza a otra en uno o más derechos u obligaciones".[62]
4.2.1. Clases de Subrogación.
4.2.1.1. Subrogación Legal.
Esta como su nombre lo indica opera por imperio de la le. Es decir, sin que medie acuerdo entre las partes, por el simple hecho de efectuar el pago, el solvens adquiere todos los beneficios que la subrogación el concede.
Los supuestos de subrogación legal son:
a. Pago efectuado por un deudor solidario o indivisible.- se presenta cuando un deudor solidario e indivisible paga el integro de la deuda del acreedor. Por mandato de la ley, este simple hecho de pagar la deuda convierte al ex deudor solidario en el nuevo acreedor, estando facultado para exigir a los codeudores el pago de sus respectivas partes alícuotas de la deuda.
b. Cuando paga quien tiene legítimo interés en el cumplimiento de la obligación.- En este caso el pago lo efectúa un tercero interesado en el cumplimiento de la obligación. Es el típico caso del fiador, aunque también como afirman Osterling y Castillo[63]alcanza por extensión el garante pignoraticio, hipotecario o anticrítico. De igual manera del supuesto anterior, este fiador o garante va a desplazar al antiguo acreedor, que ha visto satisfecho su crédito y perderá interés en la relación obligacional.
c. cuando un acreedor de una obligación distinta y secundaria paga a otro preferente. Para que se cumpla a cabalidad este tipo de subrogación legal es necesario que se presente un deudor que tenga varios acreedores de diferentes obligaciones, algunas de ellas de carecer preferente con respecto a las demás. Pues bien, el acreedor no preferente, a fin de ver garantizado su crédito, puede pagarle el que le corresponde al acreedor preferente. Realizado este pago, el solvens no solo podrá exigir su antiguo crédito al deudor, sino también el nuevo que acaba de adquirir al haber realizado el pago al acreedor preferente.
d. ¿Numerus clausus o apertus? Existe una lógica que subyace a la regulación de la subrogación lega. Esta es una situación excepcional que se presenta cuando un tercero que posee algún interés en la liberación del acreedor, realiza el pago a este último.
4.2.1.2. Subrogación convencional.
Es aquella que surge de la voluntad humana. Esto es claro. Lo que si tenemos que esclarecer es que si es producto del acuerdo de voluntades entre solvens y deudor, o entre acreedor y solvens, o entre los tres.
Nuestra legislación admite la posibilidad de subrogación convencional por acuerdo entre deudor y solvens, además de la que nace en virtud de pacto entre acreedor y solvens. Y en segundo Lugar, no hace indispensable que se le notifique al deudor para dar validez al pago con subrogación, cuando ha mediado convenio entre acreedor y solvens.
Los supuestos son:
a. Pago efectuado por un tercero con la aprobación del deudor. En este caso, el solvens va a realizar o efectuar la prestación a la que está obligado el deudor, con el consentimiento de este. Su peculiar característica estriba en quien paga es un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación. Debe tratarse siempre de un tercero no interesado porque de lo contrario estaríamos frente a un supuesto de subrogación legal, por lo que no necesitaría del asentimiento del deudor.
b. Pago efectuado por el deudor con una prestación que ha recibido en mutuo de un tercero. En este caso el pago lo va efectuar el deudor con los fondos que ha obtenido en virtud de un contrato de mutuo que se haya celebrado por documentos de fecha cierta, con la finalidad de realizar una subrogación y que se exprese al momento de producirse el pago su procedencia.
c. Pago efectuado por un tercero sin el consentimiento o conocimiento del deudor. Esto es cuando paga un tercero no interesado en la obligación principal sin la aprobación del deudor. Este tipo de subrogación opera sin el consentimiento del deudor esto es puede ser sin su consentimiento e, incluso con su disconformidad o negativa. La ley dispone que la voluntad del deudor en este tipo de subrogación convencional es irrelevante para la validez de la misma.
4.2.1.3. Efectos de la Subrogación.
El efecto fundamental del pago con subrogación, sea legal o convencional es el de sustituir al subrogado en todos los derechos, en las acciones y en las garantías del antiguo acreedor, pero con una limitación que esa sustitución se produce hasta por el monto de lo que hubiese pagado realmente; y esta es una de las diferencias entre el pago por subrogación y la cesión de créditos.
Según Guillermo Borda enseña que mediante la subrogación se "traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal y codeudores como contra los fiadores; y que por aplicación de esta norma debe admitirse que pasan al nuevo acreedor los privilegios que favorecen al crédito, las acciones de resolución, las garantías tales como hipotecas, prendas, fianzas o el derecho de concurrir ante los tribunales que eran competentes para atender la demanda que tenía derecho a entablar el acreedor originario contra su deudor".[64]
La subrogación convencional puede quedar limitada a ciertos derechos, lo que depende de quién acuerda la subrogación, bien sea el acreedor o el deudor. En el primer caso el primer supuesto de subrogación legal, el subrogado está autorizado a ejercer los derechos del acreedor, contra sus codeudores invisibles o solidarios, "solo hasta la concurrencia de la parte por la que cada uno de estos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda".
Entonces diremos que los efectos de la subrogación tanto legal y convencional es la transmisión al acreedor subrogado de todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, pero solo hasta la concurrencia de la suma pagada realmente.
Entre las restricciones de la subrogación convencional, puede estar limitada a ciertos derechos; no ocurre igual con la subrogación legal que no puede ser limitada y finalmente en caso de subrogación parcial, ambos acreedores concurren con igual derecho, proporcionalmente a la parte que el deudor les debe.
4.2.1.4. Efectos de la Subrogación en las Obligaciones Indivisibles o Solidarias.
El artículo 1263 del código Civil precisa que el solvens, efectivamente, se encuentra autorizado para exigir el pago de la deuda a sus ex codeudores, pero solo hasta por el monto por el que cada uno estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda.
Esto significa que efectuado el pago por el solvens, la obligación pierde la característica de solidaridad o indivisibilidad que detentaba. En consecuencia, quien pague el integro de la obligación al acreedor primigenio, no gozara del beneficio de indivisibilidad ni de la solidaridad, por el cual hubiese podido cobrar el integro de la deuda a cualquiera de codeudores. Todo lo contrario, la obligación se tomara en una de carácter divisible o mancomunado[65]
4.2.1.5. Subrogación Parcial.-
En el pago con subrogación, el solvens puede pagar la totalidad de la deuda al acreedor primigenio o una parte de ella. En este último caso se dice que la subrogación es parcial, porque el solvens solo efectúa el pago de una fracción de la deuda, y adquiere los derechos, acciones y garantías que el antiguo acreedor tuviera frente al deudor, hasta por el monto de lo que efectivamente hubiese pagado.
De igual manera y a diferencia de lo que sucede cuando se paga el integro de la deuda, en la subrogación parcial, el acreedor mantiene su condición de tal en la relación obligacional, obviamente por el monto que nos e ha cancelado. En otras palabras producida la subrogación parcial, el deudor pasa a tener un solo acreedor a tener dos.
4.3. Dación en Pago
La datio in solutum, ósea dación en pago, ya que cuando se habla de un pago por entrega de bienes, se despierta la idea de que se ha entregado algo corporal, algo tangible, y este modo extintivo de obligaciones no se reduce solamente a la posibilidad de entrega de una cosa, sino admite otras alternativas, como ser la ejecución de un hecho en beneficio del acreedor, mediante el cual podría saldarse o extinguirse una obligación cuya prestación fuese distinta.[66]
Al cambio introducido en la norma Osterling Parodi nos dice que "nada impide que se entregue dinero en pago de una prestación que no consista en una suma de dinero. Se ha considerado que siempre que se entregue una prestación diferente a la estipulada habrá dación en pago".[67]
4.3.1. Requisitos de la Dación en Pago.
Se precisa de los mismos requisitos del pago normal o regula que son:
1. Una obligación persistente, requisito común a todas las formas extintivas de las obligaciones.
2. Entrega de una cosa o bien distinto al debido, eso es característico de manera que acordar otro lugar distinto del pactado originalmente como lugar de pago; o cambiar el modo de la entrega, no configuran la dación en pago.
3. Animus solvendi; la entrega de la cosa se hace en concepto de pago, transfiriendo la propiedad de la cosa y no simplemente su posesión o su uso, o entregándola en calidad de garantía, o para custodia o para usarla simplemente; de ser esto último no habría dación en pago o cesión en pago.
4. Capacidad y consentimiento tanto el deudor como del acreedor. Necesariamente tiene que haber convención y acuerdo mutuo para cambiar la cosa debida. No es posible por decisión unilateral, poder cambiar la prestación originaria de la obligación. La capacidad en ambos debe ser no solo la capacidad civil de ejercicio, sino tener capacidad de disposición "capacidad de enajenar".
Se ha entender que el acuerdo entre deudor y acreedor para cambiar la prestación es posterior el nacimiento de la obligación.
4.3.2. Elementos de la Dación en Pago:
Los elementos de la dación en pago son:
1. Se extingue una obligación mediante el cumplimiento de una prestación distinta de la que era objeto de la obligación.
2. Debe existir un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, que se explica desde el momento que el acreedor de ningún modo está obligado y el deudor no puede forzarlo a que le reciba una prestación por otra.
El Primer efecto de la dación en pago es que pone fin a la relación obligatoria, que de esta forma queda extinguida como si se hubiese cumplido con la prestación originariamente debida[68]
Puede presentarse problemas posteriores, si la prestación que se efectuó o la cosa que se entregó, presentasen defectos, de hecho o derecho, que resulten perjudiciales al acreedor y justifiquen un reclamo.
Además el acreedor debe aceptar o recibir la prestación que se le ofrece, distinta de la debida y es menester que su actitud de recibir sea voluntaria, de manera que por aplicación de los principios generales sobre legitimación para disponer, no podría aceptar la dación de un incapaz, ni tampoco un representante del acreedor que careciese de poder especial para aceptar una dación.
Para que la dación en pago tenga lugar resulta indispensable que el acreedor y deudor lleguen a un acuerdo sobre el punto, o aceptando que la obligación se extinga con la ejecución de una prestación diferente de la que se debía.
4.4. Pago Indebido
Se denomina también "pago de lo que no se debe", "conditio indebiti", es el pago hecho sin estar obligado a hacerlo. No existe obligación ni deuda por pagar; no siquiera hay un deber moral que justifique el pago. El pago indebido es pues el pago realizado por error de hecho o de derecho y sin ningún fundamento jurídico. Igualmente se considera como pago indebido, el que existiendo pendiente realmente una obligación se hace por error a una persona que no es el acreedor; o el que, igualmente por error se hace por quien no es el deudor, pero creyendo que debe.
Como el pago indebido es hecho a base de error, es repetible.[69]
4.4.1. Elementos del Pago Indebido.
Para que se configure el pago indebido deben concurrir dos elementos:
1. Un elemento material, comprende solo las obligaciones de dar, no otras. Cuando se trate de obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer rige lo preceptuado por los artículos 1954 y 1955 del Código Civil.
2. Que se haga el pago con el ánimo de extinguir una obligación (animus Solvendi) de parte del "solvens" que actúa porque se cree deudor. Acá el pago adolece de "falta de causa".
4.4.2. Efectos y Requisitos del Pago Indebido.
El efecto de un pago no debido es justamente el surgimiento, por parte del que lo recibió, del deber de restituir lo recibido o en su caso el valor y el contemporáneo derecho de repetición del que lo realizo.
Para que proceda la repetición de lo indebidamente pagado será necesario que concurran los elementos siguientes:
1. El cumplimiento de una prestación.
2. El animus solvendi, el propósito de extinguir una obligación propia.
3. Inexistencia de la obligación (falta de causa). Ya sea en razón de que la prestación no era debida o, si existiendo la deuda, esta no era de cargo del solvens ni a favor del accipiens.
4. El error de hecho o de derecho en la persona que realiza el pago, el solvens debe proceder por error,
Formas de extinción de las obligaciones
5.1. Novación
Etimológicamente proviene de la palabra NOVARE que significa renovar o hacer algo nuevo, cambiar.[70] La novación consiste en la extinción de una obligación, por el cual una deuda se convierte en otra, extinguiéndose la primera y quedando subsistente la segunda[71]Respecto a la Definición, el Artículo 1277 del CC. Define: Por la novación se sustituye una obligación por otra, esta definición no es completa, habida cuenta que la novación no se caracteriza por un mero fenómeno de transformación o de cambio, sino que lo más relevante en ella es su efecto extintivo (generador a la vez) por lo que sería más exacto decir que la novación es la extinción de una obligación mediante su reemplazo o sustitución por otra nueva obligación.[72]
La Novación extingue una obligación y la sustituye por otra nueva que no conserva ninguna de las garantías de la antigua, salvo pacto en contrario.[73] Entonces, es la operación jurídica que se produce del efecto de cambiar una obligación pre existente, reemplazándola por otra nueva.
Para Giorgi, es la Sustitución Convencional de una nueva obligación pre existente, de manera que ésta queda extinguida.[74] Constituye pues una simplificación al evitar tener que proceder a dos operaciones sucesivas y distintas, toda vez que la Novación produce efectos particulares, sobre todo la extinción de las garantías de la deuda antigua, por tanto debe ser distinta de la anterior, ya que la creación de una obligación nueva entre personas ya unidas por un vínculo de derecho, no constituye una novación cuando subsiste la obligación antigua. Tampoco lo es la extinción la antigua sin la creación de una nueva, ya que en el primer caso estaríamos frente a la constitución de otra obligación y en segundo ante la figura de una la condonación, u otra figura extintiva de las obligaciones.
Finalmente podemos definir a la Novación como la operación jurídica que produce el efecto de extinguir una obligación preexistente, reemplazándola por una nueva, siempre surge por convenio, contrato, y nunca por disposición de la Ley,[75] esta definición parece más clara y comprensible, toda vez que en concordancia con las anteriores, precisa el carácter de operación jurídica que consiste en la sustitución obligacional.
Cabe precisar que la novación no equivale al pago, es una forma distinta a éste de extinguir obligaciones, de modo que quien nova no paga, no cumple en sentido efectivo y estricto con la obligación asumida[76]
José León Barandiarán, enseña que son numerosas los casos de modificación de los elementos integrantes de una relación jurídica, sin que se pueda decir que haya extinción de la misma, así la cesión de créditos, pago con subrogación, transmisión de activo y pasivo de las sociedades, por tanto la determinación de los efectos y alcances de estas modificaciones debe dejarse al acuerdo de las partes. [77]
Ello supone el reconocimiento a la voluntad de las personas, por tanto se entiende que no hay por qué regular jurídicamente la creación de figuras que delimitan el consenso de las partes obligando a crear nuevas obligaciones en sustitución otras, sin embargo debemos entender se pretende regular el actuar de la personas y para tal hecho se da un tratamiento doctrinario y analizado para crear nuevas y diferentes instituciones jurídicas que regulan esa actividad interpersonal sin soslayar las decisiones de las partes vinculadas. [78]
5.1.1. Tratamiento Legislativo
El art. 1277 de CC vigente establece dos aspectos, el primero, define la novación como la sustitución de una obligación por otra, extinguiéndose por tanto la obligación primigenia como consecuencia del nacimiento de otra.[79]
En el segundo aspecto, reproduce el primer párrafo del art. 1290 del derogado código que tiene su origen en la legislación francesa y española. El precepto señala los dos supuestos en que opera la novación: 1 cuando la voluntad de novar se manifiesta clara e indubitablemente expresada en la nueva obligación. El 2do. Cuando existe incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligación.
5.1.2. Requisitos de la novación[80]
La preexistencia de una obligación anterior válida que se va ha dar por extinguida.
Una nueva obligación que reemplazará la anterior.
Diferencias fundamentales entre ambas obligaciones.
Capacidad de novar de ambas partes.
El animus solvendis.
a. Preexistencia de una obligación.- Es imprescindible la existencia de la obligación primitiva u originaria, la misma que debe ser válida al tiempo novar es nula no puede haber novación, en cambio si es sólo anulable la novación es posible si las partes, conociendo el vicio, asumen la nueva obligación, conforme lo establece el Art. 1286 del CC. Puede darse que la a novar puede estar en proceso de ejecución, que es lo más frecuente, pero de ninguna manera debe estar totalmente ejecutada, de lo contrario no sería jurídicamente posible la novación[81]
b. Creación de una nueva obligación.- La extinción de la obligación anterior da nacimiento a la nueva. La doctrina ha dejado expresado que para que se dé la novación debe producirse un cambio sustancial en la obligación, pues de ser accesorio el cambio, no habría novación. Cabe agregar, que si la obligación creada en virtud de la novación es declarada nula o es anulable, la primitiva obligación recobra sus efectos, vuelve a tener validez, pero no así las garantías otorgadas por terceros, la misma que el acreedor no puede invocar (se entiende que el acreedor sí puede valerse de las garantías que en la obligación primitiva había otorgado el propio deudor)[82].
c. Que exista diferencia sustancial entre ambas obligaciones.- Son cambios en los sujetos o el objeto de la prestación. Los cambios deben ser o de las personas, o de la prestación o del título de la obligación. Así se tiene que la emisión de una letra para reemplazar a otra no es novación, pero sí lo será el endoso, por operarse un cambio de acreedor. Es decir que las diferencias deben ser advertibles o notables, en sus elementos esenciales y con referencia a ambas obligaciones a la primitiva y a la nueva que la sustituye.
d. Que exista animus novandi.- Consiste en la intención de las partes, manifestada indubitablemente en la nueva obligación. Puede ocurrir que la ausencia del animus novandi ocasione que la novación no se produzca y en consecuencia, que eventualmente coexistan dos obligaciones simultáneamente (la original y la nueva siempre que no sean incompatibles) de manera que el deudor estaría obligado al cumplimiento de ambas.
Finalmente, sobre este punto cabe mencionar que el requisito de la voluntad de novar de las partes intervinientes en la novación, tiene como excepciones el caso de la novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión (Art. 1282 CC) y la novación que opera por imperio de la ley. Aunque a este respecto H. Gustavo Palacios discrepa y afirma que la novación surge por convenio, por contrato, nunca por disposición de la Ley[83]
e. Que las partes tengan capacidad para novar.- Es indispensable la capacidad de ejercicio, en el sentido de estar facultado para efectuar actos de disposición y no de simple administración[84]
5.1.3. Efectos generales de toda novación.
Se extingue la primitiva obligación, dando lugar al nacimiento de otra nueva. Con relación a la primera obligación que queda extinguida, los efectos son los mismos que los del pago, ya que la novación es también una de las tantas formas extintivas de las obligaciones[85]
La prescripción extintiva se considera concluida respecto de la primera obligación.
Si el deudor hubiese dejado vencer el plazo para el pago, constituyéndose en mora, también se extingue.
Los intereses ya devengados se extinguen y se retienen los frutos, porque la nueva obligación nace sin ellos.
Se libera de la responsabilidad proveniente de los riesgos; es decir, de la pérdida o deterioro del bien objeto de la obligación primitiva.
Se extinguen las garantías reales y personales.
Las excepciones operables en la primera obligación no pueden ser opuestas en la nueva.
No puede accionar el nuevo acreedor contra el anterior, ni tampoco el acreedor contra el primitivo deudor[86]
En la novación subjetiva pasiva, el primitivo deudor se libera totalmente, al igual que los fiadores.
El efecto fundamental de toda Novación es el de extinguir la obligación primitiva, dando lugar al nacimiento de otra nueva, con relación a la primera obligación que queda extinguida, los efectos son los mismos que los del pago, ya que la novación es también una de las tantas formas extintivas de la obligaciones, además en al mismo tiempo que la novación es liberatoria, también es obligatoria con relación a la nueva obligación contraída.[87]
Si el deudor estuvo en mora, en la primigenia obligación, ya no lo estará en la nueva; la prescripción que estaba corriendo, se interrumpirá con la novación, si el deudor estaba debiendo intereses, ya no los deberá por efectos de la novación; se computa un nuevo plazo para la prescripción liberatoria de la nueva obligación, tratándose de los riesgos de las obligaciones de dar, con la novación ya deja de soportarlos el deudor de la primigenia obligación. Todo ello se explica simplemente porque la primera obligación queda extinguida tanto en sus aspectos principal como en sus accesorios, al haber sido reemplazados por la segunda o nueva obligación contraída.
5.2. Compensación (Artículo 1288 al 1294)
5.2.1. Generalidades.
La compensación como modo extintivo de las obligaciones, según la definición de MODESTINO: es debiti et crediti Inter imputación de un crédito al pago de una deuda. Como en la poesía: "nada me debes, nada te debo; vida, estamos en paz". La compensación consiste, en principio, en la extinción simultánea de varias deudas diferentes cuando las partes son recíprocamente deudoras. Compensación quiere decir una confusión de obligaciones, no por el aspecto subjetivo, como en la figura de la confusión propiamente dicha, sino en cuanto a su objeto. Así "se evita doble pago, una doble entrega de capitales y ese modo se simplifican las relaciones del acreedor y del deudor, a la vez que asegura la igualdad entre las partes". Si yo soy deudor de alguien, que a su turno me debe a mí de lo mismo, natural es la sugerencia de conjurar el doble riesgo y producir la satisfacción de ambos sin desembolso alguno, restando la cantidad menor de la mayor. Por ello se dice que es un modo "satisfactorio" de extinción de las obligaciones, que "no implica la actuación de la relación jurídica, lo cual se traduce en una garantía, ni la satisfacción del crédito, pero sí la del acreedor", y se agrega que es un subrogado del pago; todo ello cualquiera que sea la fuente de las obligaciones en juego.[88].
5.2.2. Concepto.
Es un modo directo de extinguir las obligaciones, que requiere la existencia de dos obligaciones de orígenes distintos entre las mismas personas; así, quien es acreedora de una es, al mismo tiempo, deudora de la otra[89]
Es un modo general de extinción de las obligaciones: la compensación produce la eliminación de las varias deudas que recíprocamente existen entre unas mismas personas, hasta concurrencia de la menor, de modo de dejar pendiente tan sólo la diferencia a favor del titular del crédito de cuantía superior. Sería antieconómico, a más de incomprensible, exigir que, no obstante estar en presencia de acreedor y deudor recíprocos, de obligaciones genéricas o dinerarias homogéneas y exigibles, necesariamente hubiera de acudirse al pago para su extinción[90]
Importa el pago recíproco y se evita la arbitrariedad que podría tener lugar en la práctica, que sólo uno de los dos sujetos pretenda cobrar su crédito y obtenga el pago, sin cancelar la obligación que le corresponde, como deudor[91]
5.2.3. Requisitos de la compensación[92]
1. Obligaciones recíprocas.- Se entiende por reciprocidad la circunstancia de convertir a los sujetos en acreedores y deudores al mismo tiempo, no en la misma obligación, sino en obligaciones distintas; es decir el acreedor de una de ellas es deudor en otra y viceversa[93]
2. Obligaciones líquidas.- Se tiene que cuantificar el valor de cada una de las obligaciones por compensarse, propiamente dirigida a las prestaciones en que están contenidos los valores económicos. En la doctrina se entiende por cantidad liquida la expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas.
3. Exigibilidad de las obligaciones.- Para compensar una obligación con otra, es necesario que ambas sean exigibles; es decir, de plazo vencido o de condición cumplida. Una obligación es exigible a partir del momento en que el acreedor se encuentra legitimado para exigir su inmediato cumplimiento. La exigibilidad de una obligación supone, pues, que no existe plazo de vencimiento alguno en beneficio del deudor o que dicho plazo ha transcurrido en su integridad y que, en consecuencia, al simple requerimiento del acreedor, el deudor deberá realizar la prestación que es objeto de la obligación[94]
4. La fungibilidad y homogeneidad de las prestaciones.- La fungibilidad se presenta en la prestación, entendiéndose como bienes fungibles aquellos que son susceptibles de ser reemplazados por otros, porque se trata de la misma especie[95]El vocablo "homogéneo", por su parte es definido por el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como "perteneciente o relativo a un mismo género, poseedor de iguales características"[96]. Por tanto fungibilidad y homogeneidad, pues, suponen equivalencia, no existiendo mayores diferencias conceptuales entre una y otra palabra[97]En la práctica la compensación se da más que todo, por no decir únicamente, en las obligaciones pecuniarias. Y, en lo que hace a estas, es necesario tener presente la pluralidad de monedas o divisas, y determinar si, pese a haberse contraído las obligaciones en monedas distintas, es posible o imperiosa la reducción de todas a una, es decir, a un común denominador.
5. La embargabilidad de las prestaciones.- Teniendo en cuenta que en la compensación se oponen créditos y no bienes, la extinción se produce en los créditos, pues los bienes en si mismos no se oponen. La embargabilidad entraña la disponibilidad.
6. Los créditos deben ser opuestos entre sí.- La simple existencia entre los créditos no da lugar a la compensación[98]
5.2.4. Especies de la compensación.
Se pueden distinguir tres clases o especies de compensación:
a. Compensación convencional.- Es la acordada recíprocamente por las partes o sea por acreedor y deudor. Sus efectos se regirán por lo estipulado por las partes y, a falta de pleno acuerdo regirán las disposiciones de la ley (Art. 1288 y Ss).
b. Compensación unilateral.- Se denomina así únicamente en cuanto a su origen; esto es, cuando uno de los sujetos la solicita o la plantea al otro. Si éste último está de acuerdo, la acepta y tendremos ya la compensación convencional; pero si el otro sujeto la rehúsa, el primero ha de tener que recurrir al juez para que lo declare consumada, si es que concurren los requisitos exigibles, anteriormente mencionados.
c. Compensación Judicial.- Es aquella que solicitada por cualquiera de los sujetos de obligaciones recíprocas, es decir, la que solicitada por cualquiera de ambos interesados, produce sus efectos por declaración judicial[99]
5.2.5. Supuestos en que no funciona la compensación (Artículo 1290 CC[100]
En principio como regla general no funciona la compensación en las obligaciones de "hacer" y de "no hacer"; sino únicamente funciona tratándose de las obligaciones de dar prestaciones fungibles y homogéneas; esto es, funciona tratándose de dinero y cosas indeterminadas.
Aun tratándose de obligaciones de dar, la compensación se "prohíbe" en los cuatro casos expresamente fijados por la ley civil y que son:
a. La restitución de bienes de los que el propietario haya sido despojado.- Este propietario es ahora acreedor de los mismos; el deudor, quien tiene tales bienes, se apoderó de ellos mediante violencia, por lo que se trata de un principio de estricta justicia no alterar el derecho del propietario a obtener la restitución de lo suyo. Es un fundamento de orden ético, el que no concede este derecho a quien fue autor de un despojo de bienes a su titular "X" y que posteriormente se ordena sea restituido a éste último, esto es, a su propietario[101]
b. La restitución de bienes depositados o entregados en comodato.- El depositante y comodante entregaron el bien por tener absoluta confianza en aquellos y seguridad para la restitución correspondiente. Porque la obligación tanto del depositario como la del comodatario son obligaciones no solo de contenido jurídico, sin deberes de honor, de confianza, gratitud, impuestos por la moral.
c. El crédito inembargable.- Como sucede con la pensión alimenticia, la misma que es intransferible, irrenunciable, intransigible e incompensable[102]ello obedece que lo inembargable no responde frente a los acreedores. En cuyo caso no se cumpliría con uno de los requisitos exigidos por ley.
d. Entre particulares y el Estado, salvo en las casos establecidos en la ley. En razón de que el estado tiene la obligación de satisfacer razones de necesidad y utilidad pública, quienes tengan créditos vigentes contra el estado, deberán gestionar el pago de los mimos, pero no podrán oponer dichos créditos para evitar el pago de los impuestos y contribuciones[103]Porque, antes está el interés colectivo que el particular.
5.2.6. Efectos de la compensación
En la compensación como modo extintivo, van juntos dos efectos: uno satisfactorio del acreedor, otro liberatorio del deudor. Es decir la extinción de la obligación y de la responsabilidad añadida a ella, la del propio deudor, la de los garantes y la del adquirente de la cosa dada en hipoteca o prenda.[104].
Otro efecto es que dejan de correr los intereses desde que hayan sido opuestas la una a la otra. Se extingue también la mora. La cláusula penal en caso de retardo ya no será debida por el deudor con posterioridad opone la compensación.
5.3. Condonación (Artículo 1295 al 1299)
5.3.1. Concepto.
Es una forma de extinguir la obligación, que se da cuando el acreedor renuncia a su derecho de cobrar, por lo que es resultante de una decisión unilateral del acreedor[105]Para H. Gustavo Palacios Pimentel, Es un acto jurídico unilateral mediante el cual el acreedor renuncia a todo o parte de su crédito, a favor del deudor"[106]. Definición con el que no compartimos.
Existen códigos que consideran que la condonación puede efectuarse de manera unilateral (Como de España y Cuba por Ejemplo), sin embargo nuestro CC. Tan igual como tantos otros, (como el BGB y el Código Suizo de las obligaciones), consideran que la condonación es necesariamente un acto jurídico bilateral[107]
En sentido estricto se entiende por ella el perdón o abandono gratuito del crédito hecho por el acreedor. Se extingue la relación crediticia por haber desistido el acreedor de recibir[108]
Por otra parte es esencial que la condonación sea gratuita. En nuestro concepto si existiera alguna prestación a cambio se traduciría en otro modo de extinguir las obligaciones, como una transacción, una novación, una dación en pago. En este sentido la expresión "remisión onerosa" que utilizan algunos autores solo tendría el alcance de englobar estos modos de extinguir, que si bien implican un perdón también conllevan un interés especial en él, es decir, una onerosidad o equivalencia, y no reflejan la liberalidad pura.
Esta forma extintiva recibe también otras denominaciones; así, "remisión, perdón de la deuda".
5.3.2. Clases de condonación.
Es posible distinguir las siguientes clases de condonación:
Intervivos o mortis causa.- Como medio extintivo se considera únicamente la condonación inter vivos, la misma que se perfecciona con la aceptación hecha por el deudor; pues la condonación mortis causa produce sus efectos al tiempo de la apertura de la sucesión que se marca con el fallecimiento del causante.
Condonación expresa y tácita.- Es expresa cuando resulta de una declaración explícita. Puede ser hecha por mandatario, entonces requeriría de escritura pública, si es tutor o curador requiere autorización judicial. Es tácita cuando la voluntad de remitir el crédito se manifiesta tácitamente a favor del deudor, por ejemplo por la devolución voluntaria de la prenda que causa remisión del derecho de prenda, más no la condonación de la deuda[109]lo mismo ocurre con la entrega del documento original como manifestación tácita de condonar, salvo que el deudor pruebe que lo ha pagado[110]
Condonación voluntaria y forzosa.- La primera es otorgada libremente y puede operar por documento escrito o también por testamente: Tiene las características de toda condonación. Y la forzosa se produce en casos de quiebra, produciéndose por convenio judicial o extrajudicial.
Condonación real y personal.- Es real cuando tratándose de la pluralidad pasiva, varios deudores frente a un solo acreedor, se extingue para todos los deudores (Art. 1188 CC), al igual en la pluralidad activa (Art. 1190 CC). En ambos casos tratándose de obligaciones solidarias, la remisión hecha or el acreedor de uno de los deudores solidarios, extingue la obligación solidaria, si es que el acreedor no se reservó el derecho de cobrar a los demás, supuesto en éste último, en que la condonación sólo alcanzaría a la parte que el deudor condonado debía.
La remisión hecha por uno de os acreedores de obligaciones indivisibles, no extingue para todos la obligación, sino en la parte correspondiente al deudor condonado.
Es personal cuando en las obligaciones solidarias se hizo reserva del derecho de cobrar a los demás. No abarca toda la deuda, todo el crédito, alcanza sólo a determinado deudor. También es personal la realizada por un acreedor a favor de un determinado fiador y que por consiguiente no alcanza a los demás co-fiadores, tampoco al deudor o deudores (Art. 1296 CC).
Si la condonación es a favor del deudor, los fiadores (uno o varios, mancomunados o solidarios), resultan beneficiados, porque lo accesorio sigue lo principal.
En conclusión, remisión real es la que alcanza a todos los codeudores y la remisión personal la que se refiere sólo a determinado deudor o fiador[111]
5.3.3. Requisitos de la condonación.
a. Es bilateral. Es necesario el acuerdo entre el acreedor y el deudor.
b. Es abdicativa. El acreedor abandona voluntariamente sus derechos.
5.3.4. Alcances de la condonación.
La condonación de la deuda requiere la aceptación del deudor, el cual deberá expresar su voluntad; la obligación se extingue solamente si existe acuerdo entre el acreedor y el deudor. A nadie se le puede imponer una liberalidad; lo mismo sucede con la donación, la herencia o el legado.
5.3.5. Condonación a uno de los garantes.
El destino de la obligación accesoria no afecta la principal. La condonación de un derecho accesorio, como es la garantía, no conlleva la del derecho principal. El perdón de una deuda garantizada con fianza, prenda o hipoteca implica la renuncia o remisión de tales derechos accesorios, pues lo accesorio sigue la suerte del principal.
5.3.6. Presunción en caso de entrega de documento original y de la prenda
La entrega voluntaria que realice el acreedor al deudor del documento original donde conste la obligación hace presumir que el acreedor está condonando la deuda. De igual manera, la prenda en poder del deudor hace presumir su devolución voluntaria que extingue la garantía, pero no la obligación principal[112]
5.3.7. Efectos de la condonación:
El fundamental efecto de la condonación es que se extingue la obligación principal con todos sus accesorios. Sin embargo de ello, no hay obstáculo para que la condonación se haga únicamente de la garantía, lo cual no importa perdón de la deuda. La condonación puede ser acreditada por cualquiera de los medios idóneos reconocidos por la ley procesal. (Art. 1295 CC), ya sea mediante prueba instrumental, testigo, confesión del propio acreedor[113]
5.4. La Transacción
5.4.1. Generalidades
El Código Civil peruano, lo trata como una forma extintiva de las obligaciones, otras legislaciones como la alemana, la trata dentro de la generalidad de los contratos.[114] Viene definida como un Acto Jurídico Bilateral y consensual, en que las partes, haciéndose mutuas concesiones, extinguen las obligaciones contraídas[115]Si bien es cierto que es un acto jurídico, éste tiene como finalidad principal liquidar relaciones obligacionales pre-existentes; el fin es terminar el estado de deuda o incertidumbre para evitar un pleito futuro o solucionar uno ya existente. La Transacción no sólo extingue relaciones obligacionales sino además, extingue también derechos reales, hereditarios, y de familia,[116] esto quiere decir que se puede transar derechos reales o de familia, en éste último caso cuidando el principio de irrenunciabilidad de derechos.
5.4.2. Concepto.
Es un contrato mediante el cual las partes, haciéndose recíprocas concesiones, ponen fin extrajudicialmente a una controversia o litigio ya iniciado entre ellos, o precaven el nacimiento de un litigio.
5.4.3. Presupuestos.
Es necesario que nos encontremos con:
1) Una relación jurídica dudosa o controvertida.
La esencia de la transacción radica en una relación jurídica controvertida e incierta, latente judicialmente o susceptible de derivar en litigio. Algunos autores han considerado este presupuesto absurdo porque incluso puede poner en peligro la acción civil y en principio cualquier cosa puede ser dudosa y controvertida, porque siempre hay posibilidad de generar conflicto con una pretensión.
2) La existencia de concesiones recíprocas.
Se entiende por concesión recíproca, la renuncia total o parcial que hacen las partes de sus pretensiones, para poner término a un litigio pendiente o evitar un litigio eventual. (Es la subordinación del interés propio al ajeno).
5.4.4. Capacidad de las partes.
En consecuencia, la capacidad debe traducirse en la aptitud para celebrar el contrato y para desprenderse, gravar, limitar o modificar los derechos comprendidos en la transacción. De esta manera, la capacidad habrá que analizarla en función del contrato mismo y también en torno a los bienes que la transacción comprende, respecto de los cuales se harán concesiones, pues la transacción es un acto de disposición. En consecuencia, la transacción será ineficaz si una de las partes no podía disponer de alguno de los bienes que comprende la transacción. De esta manera, si la transacción comprende un pleito, una casa y derechos hereditarios, cada bien deberá ser disponible individualmente y en su conjunto.
5.4.5. Tratamiento Legislativo
El derecho civil peruano, regula la transacción como una forma extintiva de las obligaciones, así el Código Civil actual, en su artículo 1302, precisa que la transacción importa un acto jurídico, en el que las partes se hacen mutuas concesiones, decidiendo sobre un asunto dudoso o litigioso, evitando un pleito futuro o finiquitando el ya existente. Éste primera parte del citado artículo citado tiene su origen en el código de 1936, en su Art. 1307, pero agrega un concepto esencial, esto es las concesiones recíprocas, que deben hacerse las partes,[117] entonces, no es necesario que éstas concesiones, sean de valor igual o equivalente; el término dudoso, está ligado a la valoración subjetiva que le otorguen las partes a su relación o aspecto de ella; el concepto litigioso estipula el tratamiento judicial que se le esté dando a tal situación.[118]
El segundo párrafo del antedicho artículo, tiene su origen en el Art. 1965 del Código Italiano, que aclara que las concesiones recíprocas no tienen porque someterse sólo a un asunto litigioso o dudoso, pues ella también puede crear, regular o extinguir derechos ajenos a los controvertidos.[119]
El tercer párrafo, es una innovación, cuyo antecedente se remonta a art. 1728 del código peruano de 1852, y también al art. 850 del Código argentino, 1816 del español, 2052 del código francés, por los cuales se declara que la transacción produce, en el acto la calidad de cosa juzgada.[120]
Para Vélez Sarfield, el principio de que la transacción es cosa juzgada, es por razón de que el objeto de la transacción es establecer derechos que eran dudosos, o acabar pleitos pendientes o futuros, y se juzga que las mismas partes hubiesen dictado sentencia sobre sus propios asuntos dudosos.[121]
5.4.6. Caracteres de la transacción
Debe versar sobre hechos dudosos o litigiosos, así ya no será transacción el convenio celebrado por las partes litigantes con posterioridad a la sentencia judicial, consentida o ejecutoriada.
Supone mutuas concesiones, por eso la transacción siempre es bilateral y onerosa, supone acuerdos y responsabilidades de quienes transan, cada uno cede en parte sus pretensiones a favor de la otra parte.
La transacción es un acto formal, así el art. 1304 precisa que debe hacerse por escrito bajo sanción de nulidad, por petición ante el Juez que conoce el litigio.
La transacción es un acto declarativo, no constituye un acto traslativo de dominio.
La transacción es indivisible, pues la nulidad o anulabilidad de cualquiera de sus cláusulas deja sin efecto todo el acto, afecta en su integridad. Así lo declara expresamente el art. 1310 al precisar el carácter de indiblisibilidad de las transacciones, y sancionando con nulidad total la ineficacia de una de sus cláusulas, quedando incluso sin efecto el pacto en contrario, éste acto se explica porque la transacción hay que verla como un todo orgánico e indivisible.
5.4.7. Condiciones para la transacción.
Por su naturaleza de acto jurídico, la transacción precisa de la satisfacción de los requisitos de todo acto jurídico, así los sujetos que transan tiene que tener plena capacidad de ejercicio, puesto que al transar se está enajenando derechos. Los representantes legales, para poder transar en representación de menores o mayores incapaces, tienen que contar con la respectiva autorización judicial obtenida en el proceso respectivo; los representantes de las personas jurídicas, precisan para transar de los mismo requisitos exigidos para enajenar bienes de su representada, tratándose de Instituciones del Estado, deberán observarse las Leyes especiales a cada institución o corporación pública.[122]
Para transar por interpósita persona, como en el caso del mandato, se requiere que tal facultad esté expresamente considerada en el título respectivo, del mismo modo, dentro de un proceso judicial se transa por poder especial solicitado ante el Juez de la causa.[123]
5.4.8. Objeto de la transacción.
Como otra condición para la validez de la Transacción se considera al Objeto de ésta, la cual concierne a los derechos que pueden ser materia de transe, los cuales sólo son los derechos patrimoniales. Contrariamente hay derechos que no pueden ser objeto de transacción, así los bienes de dominio público ya que son inalienables, e intransigibles; del mismo modo los derechos de uso y habitación que no pueden ser objeto de ningún acto jurídico, salvo la consolidación; no se puede transar sobre derechos que surgen del matrimonio, como la patria potestad, no sobre la obligación alimentaria, aunque si es posible sobre obligaciones ya vencidas.[124]
No es susceptible de transacción una herencia futura, por lo mismo que no hay aceptación ni renuncia de herencia futura, puesto que los bienes de herencia futura aún no son de propiedad de quien transa; del mismo modo no se puede transar sobre el estado civil de las personas, por tratarse de bienes no patrimoniales e indisponibles si no por orden judicial.
Tampoco se puede transar sobre los derechos no susceptibles de sesión como las pensiones de jubilación, cesantía, retiro, ni lo créditos derivados de indemnizaciones por accidentes de trabajo, y todos los créditos indemnizatorios reconocidos por la legislación laboral. Tampoco se puede transar sobre la acción penal derivada de la comisión de un delito, porque se comprometería el interés social, más si se puede transar sobre la reparación civil.
5.4.9. Forma de la transacción.
Esta debe hacerse en forma escrita bajo sanción de nulidad o por petición ante el Juez que conoce el litigio, finalmente no se puede probar la transacción mediante testigos o por propia confesión de parte, el único medio probatorio es el documento que contiene el acto de la transacción. No hay razón para que se exigiera la formalidad de la Escritura Pública, ya que ella puede resultar truncante y tal vez muy costosa, por ejemplo cuando se trate de asuntos de poca cuantía no sometidos a litigio. [125]
Sin embargo es necesario, por seguridad jurídica, que tal acto obre plasmado en un documento cierto y real, motivo por el cual se ha previsto la formalidad de la escritura bajo sanción de nulidad, y si hubiera litigio se formaliza ante el Juez de la causa, en estos casos se presenta el convenio de transacción ante el respectivo magistrado. La formalidad de la escritura Pública que exigía el derogado código, también ha sido descartada por otros códigos, así el francés, brasilero, etc.
5.4.10. Ejecución de la Transacción Judicial y Extrajudicial.-
EL Art. 1312 constituye un innovación propuesta en nuestro actual código, que resuelve una evidente cuestión de valor práctico, que la jurisprudencia no había resuelto cabalmente. La transacción judicial se ejecuta como una sentencia por lo que le son aplicables las normas del Código Procesal Civil, la transacción extrajudicial se ejecuta por tanto en la vía del proceso ejecutivo.[126]
5.4.11. Nulidad de la transacción.
Con referencia al anterior Código, éste cuerpo de leyes, en forma muy semejante al actual, prescribía la nulidad total de la transacción por la existencia de un vicio en cualquiera de sus estipulaciones o requisitos de validez; salvo pacto en contrario; en tanto el vigente código ya no posibilita el acuerdo o pacto en contrario de las partes para darle validez a la transacción viciada; pero si esa misma obligación fuese anulables y las partes hayan conocido tal vicio, entonces por al acto de la transacción se confirma el acto anulable.
Conforme el art. 1308 del actual código, si la obligación dudosa o litigiosa fuera nula, la transacción adolecerá de nulidad, si fuese anulable, entonces, quedará confirmada si las partes otorgantes conocieron del vicio de la origina.
El artículo siguiente reconoce el derecho de las partes a otorgar validez a la transacción que versara sobre el aspecto de la nulidad o anulabilidad de la obligación, siempre que las partes así lo manifiesten expresamente, cabe entonces recordar lo preceptuado por el art. 1310 que hace referencia a la indivisibilidad de la transacción: los tres artículos se refieren a la nulidad de la transacción.
5.5. Mutuo Disenso.
Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero, se tiene por no ejecutado, conforme lo estipula el Art. 1313 del vigente Código Civil. Esta figura jurídica se sustenta en los arts. 1317 del Código Civil de 1936 y los Art. 2272 y 2273 de código de 1852.
El anterior Código de 1936, decía en su Art. 1317, que en caso de haberse perjudicado a un tercero en el mutuo disenso, se tendrá este por no hecho, y se reputará subsistente la obligación, en lo que sea relativo a los derechos de la persona perjudicada.
En el Código del 1852 existía propiamente una definición del mutuo disenso, que en art. 2272 lo definía como se acaban las obligaciones de la misma manera que se formaron, cuando la persona a favor de quien se extingue y la que es responsables de ellas, convienen mutuamente en extinguirlas.
Colegimos en definir el Mutuo Disenso como la convención que celebran las partes que tienen la libre disposición de sus bienes, para dejar sin efecto un contrato. Este modo extintivo se basa en la autonomía de la voluntad. La persona así como es libre de crear vínculos jurídicos, también lo es para extinguirlos. Es el consentimiento creador de la obligación prestado posteriormente en contrario.[127] En otras legislaciones se le denomina también resinación, que funciona sólo en los contratos y obligaciones bilaterales, porque si funcionaría en las unilaterales importaría un perdón o remisión de la deuda.[128]
Es un regla general que para extinguir la obligación o un contrato bilateral se precisa del concurso de ambas voluntades, aunque esta regla tiene algunas excepciones, como la prevista en el Art. 1876 en el contrato de obra, en que el comitente puede apartarse del contrato, aunque ya se hubiera iniciado la ejecución de la obra, si es que abona o paga al contratista por los trabajos ya realizados, y además los gastos soportados, los materiales preparados, y finalmente lo que hubiera podido ganar de haberse concluido la obra.[129]
No es un modo genérico de extinción de la obligación es simplemente el convenio entre las partes para revocar de común acuerdo uno adoptado anteriormente y extinguir en ésta forma la prestación o prestaciones correspondientes. No es otra cosa que un consentimiento contrario al que antes se prestó, en virtud del cual las partes, en ejercicio de la autonomía de voluntad, lo dejan si efecto. Para que el mutuo disenso opere es necesario, que el acto jurídico otorgado previamente se encuentre plenamente perfeccionado, pero a la vez, no se haya consumado por cuanto si ya se consumó, no habría obligación que extinguir.[130]
5.5.1. Concepto.
El mutuo disenso, también denominado resiliación (ressiliation en Francia), es un modo de extinción de las obligaciones que, por sus características particulares, resulta uno de los pilares en que se fundamenta la base de nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la autonomía privada. En efecto, así como el contrato privado celebrado libremente entre dos partes (cuyas únicas restricciones o limitaciones se encuentran en la frontera de los derechos de los terceros y las normas que interesan a la moral, al orden público y a las buenas costumbres) constituye la consagración del postulado de la autonomía de la voluntad privada, la misma que incluye la libertad de contratar y la libertad contractual[131]el mutuo disenso es la coronación de esta libertad, ya que es el acuerdo de los mismos contratantes para dejar sin efecto el contrato que los liga. Sólo las propias partes que por medio del contrato crearon una relación jurídica obligacional pueden decidir -y llevar a la práctica tal decisión- ponerle fin, extinguirla; la misma voluntad que tuvo la facultad de crear el vínculo es la que puede resolverlo.
5.5.2. Requisitos del mutuo disenso.
1.- La Preexistencia de un contrato, una obligación bilateral, aún no consumada, que se halle en estado de perfección; todavía no debe haberse ejecutado, al menos en su totalidad. Este requisito es común a la extinción de todas las obligaciones contractuales.
2.- El Mutuo Disenso, no tiene efecto retroactivo, sino muy excepcionalmente, si no opera para el futuro.
3.- en cuanto a la forma, ni el código anterior, ni el actual, señalan un forma determinada para su perfeccionamiento, sin embargo la opinión dominante en la doctrina es que cuando la ley exige solemnidad para el contrato que se quiere resolver, entonces habrá que resolverlo de la misma forma requerida por ley, en conclusión el Mutuo Disenso asume la misma forma de aquella que asumió la obligación que se desea extinguir.
5.5.3. Efectos del mutuo disenso.
1.- Extinguir las obligaciones contractuales, pero sólo para el futuro.
2.- No debe perjudicar el derecho de terceros, si así fuese se tiene por no efectuado el mutuo disenso.
3.- Las partes deberán restituirse aquello que recíprocamente se hubieran dado con motivo del contrato que se resilia.
La importancia práctica de la segunda parte del artículo 1313 radica en que el mutuo disenso se considera como no producido cuando lesiona derecho de tercero. La seguridad de los actos jurídicos justifica esta solución. El mutuo disenso es "res interalios acta" (lo convenido por otros no me aprovecha ni me daña) entre las partes que lo celebran y por lo tanto no debe afectar a terceros.[132]
Intereses
6.1. Pago De Intereses
Al referirnos acerca de los intereses, se advierte su innegable e inmutable naturaleza económica, una realidad financiera y bancaria, y desde luego, hecho que debe ser regulado por el derecho. Ahora bien, la natural complejidad del tema y el silencio de voces autorizadas, han conspirado, a nuestro entender, para el de un conocimiento absoluto y certero sobre el pago de intereses, en el campo del Derecho. Las lagunas de conocimiento que en materia de intereses suelen aparecer no son exclusivas del derecho.[133]
Para comprender adecuadamente, sobre el pago de intereses, no se debe perder de vista, su dimensión económica, por lo tanto, debemos efectuar el análisis desde una perspectiva integradora económico-jurídica, por la incidencia que tiene el fenómeno que nos ocupa, en campo del Derecho, resulta indiscutible que dicha materia es también fundamentalmente un tema jurídico. Expuestas las consideraciones, generales en los siguientes tópicos, trataremos la evolución histórica de la obligación de dar intereses, su naturaleza jurídica, definición, características, diferencias con otras figuras, clasificación, nacimiento y extinción.
6.2. Evolución Histórica del Pago de Intereses
Cuando se intenta determinar el origen histórico del pago de intereses, suele pensarse que éste coincide con los orígenes del crédito; vale decir, desde el momento en el que los sujetos, al intercambiar sus bienes, deciden diferir la entrega de uno de ellos para una fecha futura, acordando, a su vez, el pago de un plus por el uso y por el riesgo que importa la entrega de un bien presente por un bien futuro. La antigüedad que tiene la historia de los intereses puede suponerse coincidente con lo que acabamos de señalar. No obstante, ya en las leyes mosaicas del pueblo hebreo, en el código de Hammurabi y en las Leyes de Solón, el pago de intereses se había alcanzado un reflejo normativo, sea para prohibirlo o para regularlo. La palabra "usurae", según anota Di Prieto, citado por Carlos Villegas y Mario Schujman[134]representaba más que el fruto de un capital, el precio por el riesgo del préstamo.
En el derecho romano, el mutuo es un inicio fue gratuito. Max Weber, citado por Villegas y Schujman, señala que la gratuidad de "mutuum" romano obedece a que en la antigüedad el cobro de intereses era un derecho aplicable al extranjero. Así, dentro de la comunidad de tribu, pueblo o linaje no existió el interés.
Empero, es preciso anotar que no obstante la gratuidad del mutuo, fue posible establecer un pacto adicional para el cobro de intereses, al que se le llamo "stipulatio usurarum".
Dicho "pactum" fue admitido en los préstamos de grano y sólo tiempo después en los préstamos de dinero hechos por los banqueros, esto último, como reconocimiento a la actividad bancaria. Además, se admitió que la cuantía de los intereses fuese fijada en razón del riesgo que la operación realizada pudiera importar.
El cobro de intereses generó en Roma constantes reclamos, pues el monto de aquéllos llegó a ser impresionante; por ello, fueron diversas las normas dictadas.
Estas disposiciones intentaron ordenar el devengamiento de los intereses y prohibir la capitalización de los mismos. Entre dichas normas podemos citar a las leyes licinas sextias del año 367, la lex duilia menenia del año 347, la lex genucia del año 342, la lex procia del año 118, la lex macia del año 104 y la lex Cornelio pompeia unciaria del año 88, todas ellas antes de Cristo.
Villegas y Schujman[135]anotan que en cuestión de intereses la iglesia Católica fue sumamente estricta, ya que basándose en las palabras de Jesús en el Sermón de la Montaña (San Lucas, Capítulo VI, versículo 35, "vosotros, … haced el bien y prestad sin esperar nada en retorno") prohibió el cobro de intereses.
Otra de las razones, por las que se prohibía el cobro de intereses era la siguiente: quien presta no realiza un verdadero trabajo, no crea ni transforma la materia; por ello, si percibe una ganancia por el solo hecho del préstamo, explota el trabajo de otros, el trabajo del deudor.
Por otro lado, la prohibición que la iglesia estableció sobre el cobro de intereses fue rebatida con un pasaje de la Sagrada Escritura, pues en el evangelio según San Mateo, capítulo XXV, versículos 26 y 27, Jesús, al exponer en la parábola de los talentos, qué es lo que debió hacer un siervo al que su señor le había confiado un capital, señala que aquél debió hacerlo productivo: "siervo malo y perezoso,… debías pues, haber entregado mi dinero a los banqueros, y a mi regreso yo lo habría recobrado con sus réditos." No obstante ello, con el devenir del tiempo la actividad bancaria tuvo un status profesional y se extendió por toda Europa. Así, es sólo en la Edad Moderna y en el contexto de una economía totalmente monetaria que la idea de la equidad y licitud del interés fue admitida. Nussbaum, citado por Villegas y Schujman[136]dice que la legislación prohibitiva de los intereses fue sustituida en Europa por Leyes sobre intereses máximos.
Hoy por hoy, la obligación de dar intereses es regulada por casi de los códigos civiles contemporáneos.
6.3. Naturaleza De Los Intereses.
El peso de una realidad inocultable nos hizo comprender que los intereses, si bien ostentan profusas proyecciones en el campo jurídico, son un fenómeno económico y no una figura ideada por el Derecho[137]
Bajo esta perspectiva, sostenemos que la noción de intereses le asiste una naturales económica antes que jurídica. En este sentido, Rodolfo A. Santangelo [138]señala que aya en el siglo XVI algunos ecolásticos, como Molina y Lugo, defendieron la tesis de que el interés era un fenómeno monetario.
Al respecto, Carlos Villegas y Mario Schujman opinan que la importancia adquirida por los intereses hace que el abogado necesite adentrarse en el estudio de este tema jurídico, pero para su comprensión resulta imprescindible precisar el contenido fáctico del fenómeno, dentro del contexto económico donde éste se genere.
A entender el Doctor Gastón Fernandez Cruz[139]la problemática de los intereses constituye para el Derecho Civil uno de esos dos puntos de conexión entre dos ciencias sociales claves: el derecho y la economía, pues la noción jurídica de intereses parte de una concepción económica de capital, que debe ser entendida como tal.
Conforme señala Fernández Cruz, la concepción más extendida y aceptada en torno a la naturaleza jurídica del interés es aquella que lo concibe como un fruto civil, así lo entiende Luis María Boffi Boggero, citado por Carlos Villegas y Schujman, quien señala que "los frutos civiles son una creación jurídica que permite ver los "emolumentos", "salarios, intereses, alquileres", etc., verdaderos frutos de la actividad material o inmaterial, del uso o privación de una cosa. Estos frutos se producen sólo jurídicamente, mientras que los otros se producen en el mundo natural y tienen reconocimiento jurídico."
Añade el citado autor que en los frutos naturales hay un esquema normativo que recoge el proceso natural, mientras que en los civiles, ese esquema es puramente jurídico. El interés, según señala Fernández Cruz[140]constituyen un rendimiento por la aplicación indebida o debida de un capital, y, en función del tiempo de aplicación, dicho rédito estará constituido por bienes de la misma naturaleza que los debidos por la prestación[141]
6.4. Definición de la Obligación de Dar Intereses
Encontramos que conforme anota Busso[142]Windscheid define a los intereses como "la compensación dada al acreedor por la privación del uso de algo a que él tiene derecho"
Por su parte, precisa Busso que Enneccerus sostiene: "llamase interés a una cantidad de cosas fungibles que puede exigirse como rendimiento de una obligación de capital, en proporción al importe o al valor del capital y al tiempo por el cual se está privado de la utilización de él".
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